ACTUALITES JURIDIQUES DE ME ADJEDJ

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Les vacances de Dalloz actualité

La rédaction de Dalloz actualité s’éclipse quelques semaines pour mieux vous retrouver le 31 août.

D’ici là, nous vous souhaitons de bonnes vacances et de bonnes lectures, si le cœur vous en dit. Il y a de quoi s’occuper sur Dalloz actualité.

À très vite, donc.

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Les vacances de Dalloz actualité


Rendez-vous lundi 31 août.

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Auteur d'origine: babonneau
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Comment passer de la loi au concret ?

La mission se concentrait au départ sur le « temps, toujours trop long, entre le vote d’une loi et le moment où ses destinataires finaux en ressentent les résultats ». Mais le rapport dépasse largement l’ambition initiale. Les députés qui ont dirigé cette mission, les rapporteurs Jean-Noël Barrot (Modem), Laurent Saint-Martin (LREM) et la présidente Cécile Untermaier (PS), qui sont tous des députés expérimentés, ont voulu s’interroger sur la place de la loi et du Parlement.

Les lois sont mieux appliquées

La très faible exécution des lois a longtemps été un boulet pour le Parlement. Le taux d’application des lois, que calcule chaque année le Sénat, permet de mesurer les progrès. Pour la session 1998-1999, seuls 20 % des 392 textes d’application demandés avaient été remis au 30 septembre suivant. Vingt ans après, 72 % des 918 mesures d’application attendues dans les lois votées en 2018-2019 avaient été prises au 31 mars 2020. Un taux en légère diminution par rapport à l’année d’avant (78 %), mais qui est notamment dû à l’explosion du nombre de mesures attendues. Les mesures réglementaires sont publiées en moyenne cinq mois et douze jours après la promulgation de la loi.

Le secrétariat général du gouvernement a présenté aux députés les outils mis en place pour s’assurer que les mesures d’application soient prises. Le défaut peut être sanctionné par la justice administrative. Depuis 2017, le Conseil d’État peut même se saisir d’office pour demander la publication d’une mesure réglementaire, ce qu’il a déjà fait une dizaine de fois.

Malgré tout, certaines dispositions votées ont du mal à entrer en application. Les délais de consultation ou les arbitrages interministériels peuvent bloquer les décrets. Parfois, le gouvernement s’aperçoit de la nécessité de revenir devant le Parlement « pour faire modifier la base législative ». Il peut aussi arriver que le décret soit contraire à l’intention du législateur. Ces cas, heureusement rares, agacent beaucoup les députés, comme lorsque le gouvernement a limité le décret sur les représentants d’intérêts à la HATVP ou les obligations déclaratives liées au crédit impôt recherche.

Comment améliorer la qualité des normes ?

Pour améliorer la qualité des normes, les députés souhaitent d’abord être mieux informés. Ils proposent ainsi qu’au-delà de l’étude d’impact, le gouvernement publie une analyse des effets attendus, une fois la loi adoptée. Une étude d’impact pourrait accompagner les ordonnances et les décrets les plus substantiels, comme pour les projets de loi. Autre point : un avis public du Conseil d’État sur les principaux amendements gouvernementaux et les ordonnances.

Afin de clarifier l’intention du législateur, l’épais rapport que produisent les assemblées lors de chaque passage en commission pourrait être actualisé à la promulgation de la loi, afin d’intégrer l’ensemble des modifications ayant lieu en séance. Une réforme qui ne dépend que des assemblées.

Les députés souhaitent aussi faciliter les remontées d’information du terrain, via une plateforme dédiée, et renforcer le rôle du Conseil national d’évaluation des normes, qui permet de multiplier les regards avant qu’un décret ne soit pris.

Pour améliorer la norme, il faut l’adapter : le rapport encourage le mouvement d’adaptation des normes. Un décret du 8 avril 2020 a généralisé le pouvoir de dérogation aux normes réglementaires pour les préfets. L’expérimentation qui l’avait précédé avait abouti à 140 arrêtés de dérogations (dont aucun n’a fait l’objet de recours auprès du tribunal administratif).

À quoi sert encore un parlementaire ?

De nombreuses préconisations vont vers un renforcement du rôle des parlementaires dans l’évaluation et le contrôle de l’application des lois. Ainsi, les députés souhaitent renforcer le rôle des rapporteurs d’application, en leur donnant de véritables pouvoirs d’enquête. De manière générale, le rapport préconise que les parlementaires fassent plus appel aux pouvoirs spéciaux de contrôle sur place et sur pièce.

Ce renforcement du contrôle est un refrain récurrent. Longtemps, la Ve République a laissé les parlementaires cumuler pour mieux s’en débarrasser et les cantonner dans leur circonscription. Avec la fin du cumul, les députés ont voulu renforcer leur place dans l’élaboration de la loi, faisant augmenter fortement le nombre d’amendements. Ce qui leur a parfois été reproché, même si le flot normatif vient de loin.

Depuis 2017, les députés contrôlent plus. En témoigne l’augmentation du nombre de missions, commissions d’enquête et de rapport ou la qualité de certains rapports remis cette année lors du Printemps de l’évaluation. Mais l’évaluation et le contrôle ne pourront occuper à temps plein 577 députés et 348 sénateurs.

Par ailleurs, la loi étant si fréquemment révisée (chaque mandature a sa « grande loi » sur chaque thème), l’évaluation, le contrôle et l’activité législative se confondent souvent. Le rapport va dans le sens de l’émergence d’un « député expert » maîtrisant son sujet et à même d’interroger et de remettre en cause le gouvernement et l’administration. Un rôle que ne sont pas prêts à endosser tous les parlementaires.

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Comment passer de la loi au concret ?


Une fois votées, les lois entrent-elles concrètement en œuvre ? Selon un rapport parlementaire, si le taux d’application des lois s’est amélioré, il reste souvent un fossé entre le palais Bourbon et la réalité du terrain. Le rapport tente d’en cerner les causes. Et interroge le rôle du député coincé entre le flot des lois et le poids du gouvernement.

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Auteur d'origine: babonneau
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Chronique d’arbitrage : l’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif

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Dans cette chronique d’arbitrage, on évoquera donc dans un premier temps le déséquilibre significatif, avec notamment un nouvel arrêt Subway (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900), copie (presque !) conforme d’un précédent arrêt. Mais le déséquilibre significatif touche aussi le fond du droit et soulève la question de son intégration dans l’ordre public international (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Par ailleurs, cette nouvelle chronique sera l’occasion de continuer nos pérégrinations sur l’ensemble du territoire. C’est cette fois un arrêt de la cour d’appel de Colmar qui sera à l’honneur (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Il fera frémir les services juridiques des centres d’arbitrage, puisqu’il annule la décision du centre relative aux frais pour non-respect du contradictoire ! On évoquera également la décision Kem One (Civ. 1re, 24 juin 2020, n° 19-12.701), qui illustre la situation insoluble dans laquelle la Cour de cassation se met en matière d’action d’un tiers à l’encontre de cocontractants sur le fondement d’une violation du contrat (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : l’assemblée plénière fait de l’arbitrage sans le savoir, Dalloz actualité, 27 févr. 2020). Enfin, l’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943) sera à suivre de près dans les prochaines années, en ce qu’elle donne déjà lieu à des contrariétés de décisions entre les juridictions française et anglaise sur la question de la compétence du tribunal.

I – Arbitrage et déséquilibre significatif

Le déséquilibre en matière d’arbitrage mérite de faire l’objet d’une véritable exploration (v. déjà, M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, JCP 2019. Doctr. 583 ; M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, préf. T. Clay, Economica, 2013 ; E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, AJ contrat 2018. 471 ). La question se pose de deux façons différentes. Premièrement, le déséquilibre significatif peut être invoqué pour remettre en cause la clause compromissoire. On touche à la compétence de l’arbitre. Deuxièmement, le déséquilibre peut concerner le contenu du contrat et faire l’objet d’une sanction par l’arbitre. Par ricochet, on peut s’interroger sur l’inclusion de cette règle au sein de l’ordre public international et son examen par le juge étatique. Par chance, la présente chronique nous donne l’occasion de mettre l’accent sur ces deux problématiques.

A - Clause compromissoire et déséquilibre significatif

La clause compromissoire peut-elle être paralysée sur le fondement d’un déséquilibre significatif ? La tentation est grande, pour le plaideur souhaitant échapper à ses obligations, de se prévaloir de cet argument. Devant une clause compromissoire, la discussion peut être abordée sous deux angles : d’abord, c’est la clause elle-même qui crée un déséquilibre (1) ; ensuite, c’est une pluralité de clauses du contrat, dont la clause compromissoire, qui provoquent un déséquilibre et qui sont remises en cause dans leur ensemble (2). Ces deux questions se retrouvent, de façon plus ou moins directe, dans un arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900, Subway ; v. déjà, Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; AJ contrat 2018. 491, obs. J. Jourdan-Marques  ; CCC 2018, n° 11, p. 21, obs. N. Mathey ; Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 25, obs. D. Bensaude ; RLDA 2019, n° 145, p. 35, note J. Clavel-Thoraval).

1 – Le déséquilibre par la clause

La simple présence de la clause ou sa rédaction peut-elle être à l’origine d’un déséquilibre significatif ? Il est classiquement enseigné que la clause compromissoire, du fait de son objet purement processuel, est neutre. À ce titre, le seul choix de recourir à la justice arbitrale serait insusceptible de créer un déséquilibre. Néanmoins, la clause compromissoire ne cesse de faire l’objet de suspicions. Quand bien même la situation a évolué depuis un siècle, la rédaction de l’article 2061 contient encore des réserves puisqu’elle permet à certaines parties de saisir la justice étatique en se prévalant de l’inopposabilité de la clause. N’est-ce pas le reflet d’un déséquilibre – réel ou fantasme – contre lequel le législateur entend lutter ? Pour autant, il est également vrai que les interdictions per se de la clause compromissoire se réduisent désormais à la portion congrue (on citera tout de même, à titre d’exemple, l’interdiction visant les personnes publiques en matière interne).

Cette bienveillance croissante à l’égard de la clause reflète un changement de paradigme. Ce n’est pas la clause elle-même qui pose problème, mais ce sont ses modalités (en ce sens : M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 14). Il suffit pour cela d’imaginer une clause qui, pour un petit litige, prévoit un arbitrage en Californie avec, par exemple, une présence physique obligatoire à une audience se déroulant sur place. Le législateur et la jurisprudence sont d’ailleurs conscients de ce risque et prévoient des remèdes : c’est le cas de la législation sur les clauses abusives (C. consom., art. R. 212-2-10°), de la jurisprudence en droit du travail (Soc. 30 nov. 2011, nos 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2012. 333, note M. Boucaron-Nardetto [1re décis.] ; JCP 2012. 843, § 2, obs. C. Seraglini ; ibid. 2011. 2518, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; JCP S 2012, n° 5, p. 42, note S. Brissy ; Procédures 2012. Comm. 42, obs. L. Weiller ; ibid. Comm. 75, obs. A. Bugada ; RDC 2012. 539, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). Toutefois, ces dispositions protectrices se destinent essentiellement à des relations entre parties dont la force est considérée, a priori, comme inégale.

Qu’en est-il entre parties présumées de force égale ? C’est à cette occasion que l’on peut s’interroger sur le recours aux dispositions relatives au déséquilibre significatif, en particulier les articles 1171 du code civil et L. 442-1, I, 2°, du code de commerce. Pour le Professeur de Fontmichel, il convient de distinguer le principe de la clause de ses modalités (M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 36). En effet, le choix du recours à l’arbitrage ne pourrait pas être remis en cause dès lors que la clause, contrat dans le contrat (H. Motulsky, L’efficacité de la clause compromissoire en matière internationale, in Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, 2e éd., préf. C. Reymond, Dalloz, 2010, p. 335, n° 7), ne peut faire l’objet d’une censure dans son intégralité. Seules les modalités de la clause pourraient donc être soumises à un examen et à une éventuelle sanction. Cette position peut être discutée. Il suffit de penser à la jurisprudence relative à la transmission de la convention d’arbitrage pour se convaincre que le statut de « contrat dans le contrat » de la clause compromissoire est purement opportuniste et réversible (la clause y est qualifiée d’« accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis », Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur).

Néanmoins, dans l’affaire Subway, les parties ont fait preuve de créativité. Le demandeur au recours ne s’est pas prévalu des dispositions relatives au déséquilibre significatif, mais d’une privation de l’accès au juge et à un procès équitable. Une telle proposition n’est pas totalement nouvelle, puisqu’elle a déjà été évoquée en doctrine (M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, op. cit., nos 291 s. ; l’auteur ne considère toutefois pas qu’il s’agit de la meilleure approche. V. note ss TGI Paris, 16 nov. 2015, Cah. arb. 2015. 807) et retenue en Allemagne (Cour fédérale de Justice [Bundesgerichsthof], 14 sept. 2000, III ZR 33/00). La cour d’appel rejette le grief. Elle énonce que « l’existence d’une clause compromissoire ne porte pas en elle-même privation de l’accès au juge et à un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ». Toutefois, elle n’écarte pas un examen des modalités de la clause. En effet, elle retient que le demandeur « ne justifie pas en quoi son impécuniosité alléguée au jour de la mise en œuvre de la procédure arbitrale pourrait affecter la validité de la clause d’arbitrage convenue entre les parties ». En acceptant d’en examiner le bien-fondé, la cour d’appel admet que l’impécuniosité est de nature à remettre en cause la compétence du tribunal arbitral (dans le même sens, T. com. Paris, 17 mai 2011, n° 2011003447, non publié, cité par M. de Fontmichel, Le financement de l’arbitrage par une partie insolvable, in L’argent dans l’arbitrage, ss la direct. de W. Ben Hamida et T. Clay, Lextenso éditions, 2013, p. 37, spéc. p. 40). Le coût de la procédure d’arbitrage et les frais de conseils sont mis en balance par le juge avec la situation financière du franchisé. Si, faute de preuve, la Cour rejette le moyen, elle pose les fondations d’une remise en cause de la compétence du tribunal arbitral et identifie même des critères pertinents.

La démarche est audacieuse. Elle conduit à examiner non pas un déséquilibre juridique, in abstracto, mais un déséquilibre économique, in concreto. Elle est toutefois discutable dans son principe, en ce qu’elle heurte frontalement la force obligatoire de la convention (E. Loquin, note ss Paris, 14 avr. 2005, RTD com. 2006. 308 ; E. Gaillard, « Impecuniosity of Parties and its effect on Arbitration – A French View », in Financial Capacity of Parties : a condition for the validity of Arbitration Agreement ?, ed. German Institute of Arbitration, Peter Lang, 2004 spéc. p. 85). En examinant au fond cette question, la cour d’appel ouvre la voie à des discussions systématiques, ce qu’on peut regretter. En outre, la solution ne vaut qu’au stade du recours contre la sentence ; elle n’est pas applicable avant, dès lors que le principe compétence-compétence continue de faire obstacle à cet examen (Paris, 26 févr. 2013, Lola Fleurs, n° 12/12953, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Cah. arb. 2013. 479, note A. Pinna ; Rev. arb. 2013. 756, note F.-X. Train).

2 – Le déséquilibre par les clauses

Une autre façon de voir la chose, toujours dans l’arrêt Subway, conduit à considérer que la clause compromissoire est une clause parmi d’autres (les clauses processuelles et les clauses substantielles) qui, réunies, provoquent un déséquilibre significatif. Là encore, le grief est rejeté par la cour d’appel, qui énonce qu’« est sans influence sur sa validité et n’exclut pas le recours à l’arbitrage, le déséquilibre significatif de la relation commerciale qui résulterait de l’économie générale du contrat de franchise, à supposer même qu’il soit contraire à l’ordre public international et, même si, le ministre de l’Économie et des finances devant le tribunal de commerce de Paris, dans ses conclusions déposées le 2 septembre 2019 […], estime que la clause compromissoire participant à ce déséquilibre, doit être annulée en application de l’article L. 442-6, III, du code de commerce ». La nouveauté de la question, par rapport à l’arrêt de 2018, concerne la position du ministre de l’Économie et des finances dans une procédure parallèle, qui avance que la clause compromissoire participe à un déséquilibre significatif général (ce point reste flou, le défendeur soulignant que « le ministre ne sollicite pas l’annulation de la clause »). Lorsqu’une clause participe du déséquilibre général du contrat, le rééquilibrage peut passer par une suppression de la clause. Selon les textes actuellement en vigueur, « le ministre chargé de l’économie ou le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8. Ils peuvent également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites » (C. com., art. L. 442-4, I).

Pourtant, la cour se désintéresse de l’argument et rejette même la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision, au motif que « par son fondement de pur droit interne, l’instance en cours devant le tribunal de commerce de Paris est insusceptible d’exercer une influence sur le contrôle exercé par la cour en application de l’article 1520 du code de procédure civile à l’égard d’une sentence rendue à l’étranger en matière d’arbitrage international ». L’affirmation mérite qu’on s’y arrête. Il est vrai que les clauses compromissoires internes et internationales sont soumises à des régimes distincts. L’autonomie juridique de la clause dans un contrat international la fait en principe échapper au droit interne. Ceci étant, le raisonnement présente des limites. Dès lors que le franchiseur, comme c’est le cas ici, a son siège à l’étranger, tous les contrats conclus avec des franchisés pour l’exercice d’une activité en France sont internationaux. Peut-on véritablement imaginer que l’action du ministre conduisant à la nullité de la clause compromissoire (si elle est prononcée) n’entraîne aucune conséquence sur celles-ci, au prétexte que, figurant dans des contrats internationaux, leur régime échappe au droit interne ? C’est une chose est de discuter de la pertinence d’une remise en cause de la clause sur le fondement du déséquilibre significatif et du bien-fondé de l’action du ministre. C’en est une autre de refuser de prendre acte d’une éventuelle décision de justice conduisant à l’annulation de la clause. Le débat est légitime sur le premier point, beaucoup moins sur le second.

D’ailleurs, un fondement permet de prendre en compte, quoi qu’il arrive, le résultat de l’action du ministre devant les juridictions judiciaires, quand bien même le litige en est au stade du contrôle de la sentence. En effet, la jurisprudence Dalico prévoit bien que « l’existence et l’efficacité de la clause s’apprécient sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». Voilà qui mérite que l’on renouvelle la réflexion sur cette question.

B - Ordre public et déséquilibre significatif

Le déséquilibre significatif d’un contrat peut être soulevé devant le tribunal, sans pour autant remettre en cause la compétence arbitrale. L’une des problématiques est celle de la contrariété à l’ordre public international d’une sentence à raison de l’existence d’un déséquilibre significatif non sanctionné (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Dans cette décision, le bref raisonnement de la cour d’appel est instructif, mais soulève de nombreuses interrogations. Elle retient que « le déséquilibre significatif de la relation commerciale, dont il n’est nullement établi qu’il puisse être contraire à l’ordre public international, et qui résulterait selon […] de l’économie générale du contrat, ne saurait en tout état de cause être caractérisé par la seule référence au contenu de la clause compromissoire alors que pour être caractérisé un tel déséquilibre suppose une appréciation concrète et globale du contrat à laquelle [la partie] ne s’est nullement livré[e] ». Plusieurs remarques peuvent être formulées.

Premièrement, la cour d’appel ne détermine pas précisément si l’existence d’un déséquilibre significatif est à compter parmi les griefs susceptibles d’entraîner une contrariété à l’ordre public international (pour une qualification de loi de police en dehors de l’arbitrage, Paris, 21 juin 2017, n° 15/18784, D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ contrat 2017. 388, obs. V. Pironon ; ibid. 305, obs. X. D. ; JT 2017, n° 200, p. 11, obs. X. Delpech ; RTD com. 2017. 598, obs. M. Chagny ; ibid. 599, obs. M. Chagny ; ibid. 601, obs. M. Chagny ; ibid. 603, obs. M. Chagny ; ibid. 606, obs. M. Chagny ). Autrement dit, la cour ignore volontairement et expressément le débat relatif à la recevabilité pour se focaliser sur la preuve, qui relève du fond. Il est vrai que la question est délicate (E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, préc.). Néanmoins, elle mérite d’être tranchée une fois pour toutes par une décision de principe.

Deuxièmement, le déséquilibre significatif est à double-détente : lorsqu’il affecte la clause, il remet en cause la compétence du tribunal (v. supra) ; lorsqu’il affecte le contrat, il emporte une contrariété à l’ordre public international. En revanche, ces deux questions doivent être soigneusement distinguées. Le déséquilibre éventuel d’une clause compromissoire ne peut caractériser un déséquilibre du contrat et le déséquilibre de la relation commerciale est sans effet sur la validité de la clause (Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, préc.).

Troisièmement, l’arrêt ne dit pas non plus quel type de déséquilibre au sein du contrat peut dégénérer en atteinte à l’ordre public international. On apprend seulement qu’une appréciation concrète et globale du contrat doit être réalisée.

En définitive, on regrette que la cour d’appel n’ose pas véritablement se positionner sur le déséquilibre significatif. La solution selon laquelle on ne sait pas véritablement si ce grief est susceptible d’entraîner l’annulation, mais, quoi qu’il en soit, il n’est pas établi n’est pas satisfaisante. Il convient d’y apporter une réponse claire. De notre point de vue, ce grief ne doit pas remettre en cause la compétence du tribunal arbitral et n’est pas non plus une loi de police de nature à intégrer l’ordre public international. En effet, la loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application (définition issue de l’art. 9 du règl. Rome I). Une telle disposition vise à la sauvegarde des intérêts privés du partenaire commercial et non à l’intérêt public. À nos yeux, ce n’est pas le cas du déséquilibre significatif.

II – La clause compromissoire

La saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire est une situation encore trop courante. À terme, cette tentative est vouée à l’échec, dès lors que le principe compétence-compétence exclut toute discussion sur la compétence arbitrale devant le juge judiciaire. Elle est malheureusement encore encouragée par une pluralité de facteurs. D’abord, on ne peut pas ignorer qu’il existe une grande méconnaissance du régime de la clause compromissoire par les juridictions inférieures, en particulier les tribunaux de commerce et les cours d’appel (à l’exclusion des deux chambres spécialisées de la cour d’appel de Paris). Ainsi, le justiciable ayant volontairement ignoré la clause compromissoire peut se retrouver en position de force en bénéficiant d’une décision favorable en première instance voire en appel (pour une décision récente, que nous ne commenterons, mais qui est caricaturale de l’incompréhension du mécanisme par certaines juridictions, Bastia, 8 juill. 2020, n° 19/002271). L’obtention d’une solution rigoureuse devant la Cour de cassation n’y change parfois rien, dès lors que les parties peuvent avoir été découragées en amont de se prévaloir de la clause. Ensuite, il n’est pas rare que les parties mal informées invoquent la clause compromissoire, mais omettent de se prévaloir du principe compétence-compétence. Dès lors, le juge n’est pas tenu de restreindre son examen et peut librement se prononcer sur la compétence de l’arbitre (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; RJC 2019, n° 1, p. 33, obs. B. Moreau). Enfin, le demandeur peut toujours compter sur la maladresse du défendeur, qui oublie de se prévaloir in limine litis de la clause. Les arrêts de la présente livraison nous permettent de revenir sur certaines de ces difficultés, notamment la rédaction des clauses (A), la question de l’étendue du principe compétence-compétence (B) et de la sanction en cas de saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire (C).

A - La rédaction des clauses compromissoires

Les clauses pathologiques sont malheureusement toujours nombreuses dans les contrats. Un exemple nous est offert par la cour d’appel de Lyon (Lyon, 14 mai 2020, n° 17/06968). D’abord, une belle clause compromissoire, parfaitement rédigée (ou presque, puisque la clause prévoit que la sentence est immédiatement revêtue de l’exequatur…). Ensuite, le drame : « pour tous les litiges qui ne pourraient être réglés par la procédure prévue dans le cadre de la clause compromissoire, il est expressément fait attribution de compétence au tribunal de commerce de Lyon ». Naturellement, les parties sont renvoyées à l’arbitrage, mais on est prêt à parier que le problème persistera !

Face à de telles clauses, la saisine du juge étatique est presque une conséquence logique. Il est néanmoins toujours intéressant de revenir sur les difficultés méthodologiques posées. Un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux constitue à cet égard un excellent cas pratique (Bordeaux, 11 juin 2020, n° 17/06155, La Ferme du GAT). Pour faire simple, les parties ont contracté pour la livraison de deux appareils de distribution de lait cru et de produits de la ferme en libre-service (on n’arrête pas le progrès !). À la suite d’un retard dans la livraison, les parties se sont mises d’accord sur une nouvelle commande portant sur trois distributeurs. Le premier contrat contient la clause suivante : « en cas de différences relatives à l’interprétation et l’exécution du contrat présent et non réglées à l’amiable, compétence exclusive sera la chambre de commerce de Milan, Italie ». En revanche, le second contrat en est dépourvu. Deux questions se posent donc : (1) quelle est la nature de la clause ? (2) Est-elle applicable au litige ?

Pour y répondre, la cour d’appel de Bordeaux procède de la manière suivante. Dans un premier temps, elle examine les relations contractuelles entre les parties pour en déduire que les clauses du premier contrat s’appliquent pour le litige relatif aux trois distributeurs. Dans un second temps, elle s’interroge sur la clause et y voit une clause compromissoire. Elle renvoie les parties à mieux se pourvoir. Si la fin est satisfaisante, les moyens pour l’atteindre sont critiquables. En effet, la cour a inversé les étapes du raisonnement. La première étape aurait dû être la qualification de la clause : clause attributive de juridiction ou clause compromissoire ? Il peut exister un doute, aucune référence explicite à l’arbitrage n’étant faite. Le processus de qualification est important, puisqu’il permet d’identifier le régime applicable (Livre IV du code de procédure civile ou Règlement Bruxelles 1 bis). Il est parfaitement réalisé par la cour d’appel, qui considère qu’il s’agit d’une clause compromissoire (conclusion qui, d’ailleurs, pourra être à nouveau discutée devant le tribunal arbitral, celui-ci n’étant pas tenu par cette qualification). Une fois la qualification de clause compromissoire retenue, la cour d’appel pouvait-elle, comme elle l’a fait, s’interroger sur l’applicabilité de la clause contenue dans le premier contrat au litige ? La réponse est évidemment négative : cette question relève du tribunal arbitral, et les juridictions étatiques ne peuvent en connaître, en vertu du principe compétence-compétence. Il y a bien une erreur de méthode. Cela dit, la lecture de l’arrêt permet, une fois encore, de constater que l’article 1448 du code de procédure civile n’est pas visé, même dans le résumé des prétentions des parties. Erreur de plume de la cour ou oubli des parties ? La nuance est importante, car il faut se rappeler que le juge n’a pas à relever d’office le principe compétence-compétence (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, préc.).

B - Le principe compétence-compétence

L’article 1448, alinéa 1er, du code de procédure civile oblige le juge étatique saisi en violation d’une clause compromissoire de se déclarer incompétent sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Malgré une jurisprudence toujours rigoureuse, le contentieux en la matière ne se tarit pas et il n’est pas rare de le voir remonter jusqu’à la Cour cassation. C’est ainsi qu’elle est de nouveau amenée à se prononcer par un arrêt (F-D) du 24 juin 2020 (Civ. 1re, 24 juin 2020, n° 19-12.701, Kem One). Dans cette affaire, un premier contrat d’ingénierie pour un chantier de conversion d’usine contenant une clause compromissoire a été conclu (entre Kem One et ThyssenKrupp). Puis, un second contrat, relatif aux travaux pour la conversion de l’usine, entre l’un des parties au premier contrat (Kem One) et des tiers (groupe Clemessy) a également été signé. Ce dernier contient une clause attributive de juridiction. Par la suite, le groupe Clemessy a assigné devant le tribunal de commerce les sociétés Kem One et ThyssenKrupp.

Le litige porte logiquement sur l’application de la clause compromissoire à l’action des sociétés du groupe Clemessy contre les sociétés Kem One et ThyssenKrupp. En effet, la seule clause figurant dans le contrat conclu par le groupe Clemessy est une clause attributive de juridiction, la clause compromissoire étant insérée dans le contrat d’ingénierie. La cour d’appel a constaté que la clause n’est pas manifestement inapplicable et qu’il appartient au tribunal arbitral de se prononcer sur sa compétence. Le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation valide le raisonnement selon lequel « la clause litigieuse […] se trouve dans le contrat liant les sociétés Kem One et ThyssenKrupp dont les violations alléguées fondent l’action entreprise par les sociétés du groupe Clemessy pour voir condamner la société ThyssenKrupp au paiement in solidum des sommes qu’elles réclament à la société Kem One ».

On ne peut que saluer la rectitude de la motivation. Les cours ne recherchent pas si la clause est applicable à l’action ; cette prérogative appartient uniquement aux arbitres. Elles se limitent à identifier le fondement de l’action du groupe Clemessy, qui se trouve dans le contrat unissant Kem One et ThyssenKrupp. Autrement dit, c’est un lien entre la clause et l’action qui est identifié et qui suffit à renvoyer au tribunal arbitral (sur ce critère : J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685, nos 20 s.). Voilà qui, une fois de plus, devrait refroidir les plaideurs souhaitant s’émanciper de la clause compromissoire.

Néanmoins, il faut bien dire que l’articulation de cette solution est peu évidente avec la réitération, par l’assemblée plénière, de la jurisprudence Boot Shop (Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, QBE Insurance c/ Sucrerie de Bois rouge, Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 416, et les obs. , note J.-S. Borghetti ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 394, point de vue M. Bacache ; AJ contrat 2020. 80 , obs. M. Latina ; RFDA 2020. 443, note J. Bousquet ; RTD civ. 2020. 96, obs. H. Barbier ; ibid. 395, obs. P. Jourdain ; Gaz. Pal. 2020, n° 5, p. 15, obs. D. Houtcieff). En effet, dans cette affaire comme dans celle en commentaire, l’action est fondée sur un contrat, mais exercée par un tiers au contrat. Or dans l’affaire Sucrerie de Bois rouge, la clause a été écartée d’un revers de la main. En apparence, rien ne semble distinguer les affaires Sucrerie de Bois rouge et Kem One, sauf une éventuelle présentation divergente des moyens de défense. Il conviendra donc de rendre un arrêt de principe sur la question du renvoi des parties au tribunal arbitral en présence d’une clause compromissoire dans le contrat sur lequel le tiers fonde son action. De notre point de vue, la piste à suivre est celle tracée par l’arrêt Kem One.

On trouve également une problématique autour de la nature de l’action dans un autre arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 17 juin 2020, n° 18/16996, Électrolux). L’action n’est pas exercée par un tiers à la clause, mais par une partie au contrat qui exerce une action délictuelle. La motivation de l’arrêt est particulièrement soignée, puisqu’elle évite de se prononcer sur qualification de l’action et sur la compétence arbitrale : « En effet, les termes très généraux de la clause ci-dessus reproduits – qui ne permettent pas d’exclure manifestement de son champ d’application la présente action relative à la rupture du contrat, fut-elle fondée sur une faute délictuelle et non contractuelle – ainsi que le principe compétence/compétence – qui donne priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence lorsque, comme en l’espèce la clause compromissoire n’est pas manifestement inapplicable ou manifestement nulle – invalident leur argumentaire ». De même, la cour accepte de renvoyer un tiers à la clause devant le tribunal arbitral, en soulignant qu’il est établi qu’il s’est personnellement impliqué dans le contrat et que dès lors il appartient à l’arbitre de se prononcer sur sa compétence.

C - La sanction de la violation d’une clause compromissoire

L’arrêt rendu le 13 mai 2020 par la Cour de cassation porte sur une question qui paraissait entendue depuis longtemps : celle du moyen de défense à soulever en présence d’une clause compromissoire (Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Kimmolux, Dalloz actualité, 12 juin 2020, obs. G. Sansone ; Procédures 2020. Comm. 147, obs. L. Weiller). En l’espèce, la clause n’a pas été invoquée in limine litis. Pour accueillir le moyen de défense, la cour d’appel a opté pour une qualification de fin de non-recevoir, permettant ainsi au défendeur de bénéficier de la bienveillance de l’article 123 du code de procédure civile. L’arrêt est cassé, au visa de l’article 74 du code de procédure civile et au motif que « l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ».

Cette solution n’étonnera personne, notamment au regard de la jurisprudence antérieure (Civ. 1re, 6 juin 1978, Rev. arb. 1979. 230, note P. Level ; Civ. 3e, 13 mai 1981, Rev. arb. 1983. 110 ; Civ. 1re, 9 oct. 1990, Bull. civ. I, n° 205 ; D. 1991. 571, note M. Santa-Croce ; Rev. arb. 1991. 305, note M.-L. Niboyet-Hoegy ; RTD. civ. 1991. 603, obs. R. Perrot ; 6 nov. 1990, Rev. arb. 1991. 73, note P. Delebecque ; 19 nov. 1991, Bull. civ. I, n° 313 ; Rev. arb. 1992. 462, note D. Hascher ; v. aussi, Civ. 2e, 22 nov. 2001, Bull. civ. II, n° 168 ; Dr. et pr. 2002. 108, note M. Douchy ; Procédures 2002, n° 1, note R. Perrot ; JCP 2002. II. 10174, note C. Boillot ; JCP E 2002, p. 1467, note G. Chabot ; RTD com. 2002. 46, obs. E. Loquin ; Civ. 1re, 3 févr. 2010, Bull. civ. I, n° 31 ; JCP 2010. I. 546, § 8, obs. T. Clay ; 14 avr. 2010, Bull. civ. I, n° 96 ; Rev. arb. 2010. 496, note P. Callé ; RJC 2010. 84, obs. B. Moreau). Elle découle notamment de l’article 81 du code de procédure civile. Toutefois, la préférence entre exception de procédure et fin de non-recevoir est parfois discutée en doctrine. Le Professeur Callé souligne qu’« en présence d’une clause compromissoire, les juridictions étatiques sont dépourvues, de par la volonté des parties, de tout pouvoir juridictionnel à l’égard du litige qui leur est soumis. Il ne s’agit pas d’une question de compétence qui implique une répartition de la matière litigieuse entre plusieurs juges, mais de pouvoir, c’est-à-dire d’aptitude de la juridiction à trancher le litige » (P. Callé, note ss Civ. 1re, 3 févr. 2010, Rev. arb. 2010. 496, n° 6 ; v. égal. S. Akhouad, La notion de partie dans l’arbitrage, thèse dactyl. ss la dir. de T. Clay, Université de Versailles Saint-Quentin, 2012, nos 269 s.). Néanmoins, l’article 1448, alinéa 2, du code de procédure civile, évoque expressément « l’incompétence » du juge judiciaire. En réalité, l’utilisation du terme « compétence » en arbitrage est source d’incertitudes : doit-elle être calquée sur la notion de procédure civile ou doit-elle faire l’objet d’une appréciation autonome ? En théorie, il y a un véritable travail à réaliser. En pratique, la qualification d’exception de procédure présente l’immense avantage d’éviter les manœuvres purement dilatoires conduisant une partie à relever ce moyen de défense tardivement.

La lecture de l’arrêt conduit à une seconde question. Selon Monsieur Sansone, la Cour de cassation réalise une distinction entre exception de procédure et exception d’incompétence (G. Sansone, obs. ss Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Dalloz actualité, 12 juin 2020). Pour l’auteur, la jurisprudence a longuement hésité entre les deux qualifications et opte explicitement pour la première. Il est vrai que l’arrêt mentionne l’exception de procédure et ne reprend pas la notion d’exception d’incompétence. Doit-on pour autant y voir le fruit d’une réflexion visant à réaliser une distinction entre les deux notions, ou l’utilisation indifférente d’un terme plutôt qu’un autre ? Pour notre part, il ne nous semble pas qu’il faille y voir une volonté délibérée de la part de la Cour de cassation d’écarter la qualification d’exception d’incompétence. Il est en effet plus probable que la Cour reprenne, par mimétisme, le terme utilisé par le pourvoi. On peine en effet à identifier l’intérêt qu’il y aurait à réaliser une telle distinction. Le code de procédure civile ne connaît que cinq exceptions de procédure (exception d’incompétence, exceptions de litispendance et de connexité, exception dilatoire, nullité de fond et nullité de forme). Comme le signale Monsieur Sansone, en dehors de l’exception d’incompétence, aucune ne paraît convenir. Il faut alors, si l’on entend exclure celle-ci, considérer qu’il s’agit d’une exception de procédure sui generis (v. égal., L. Weiller, obs. ss Civ. 1re, 13 mai 2020, Procédures 2020. Comm. 147). Dans l’absolu, pourquoi pas. Mais quelle serait, au niveau du régime, la justification d’une telle distinction ? Ainsi, si l’on peut comprendre que d’un point de vue théorique et notionnel, la distinction a un sens, encore faut-il en tirer des conséquences. Or il ne nous semble pas que ce moyen de défense échappe au régime de l’exception d’incompétence, aussi bien au niveau de l’invocation du moyen (déclinatoire de compétence, obligation de soulever in limine litis) que des voies de recours (soumis aux art. 83 s. c. pr. civ.).

III – Les recours contre la sentence

A - Aspects procéduraux des recours contre la sentence

1 - La qualification de sentence

Cela fait bien longtemps que la jurisprudence n’a pas eu à se prononcer sur la notion de sentence arbitrale. C’est désormais chose faite, avec une ordonnance du conseiller de la mise en état qui suscitera la discussion (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 19/12440, Libye). L’affaire est rocambolesque de bout en bout. Dans le cadre d’un litige opposant une personne physique à l’État libyen, une sentence d’accord-parties a été rendue. À peine six mois plus tard, un recours en révision a été formé devant le tribunal arbitral par la Libye. Par une décision rendue au bout de deux ans, la sentence d’accord-parties est rétractée. Un recours en annulation est formé par l’ancien bénéficiaire de la sentence. Devant la cour d’appel, l’irrecevabilité du recours est soulevée, au motif que la sentence de rétractation n’est pas une sentence susceptible de recours en annulation. Dans son examen, le conseiller de la mise en état n’est pas aidé par l’argumentation du demandeur au recours, pas plus que par l’intervention du ministère public (on signalera qu’il est particulièrement rare que le ministère public intervienne dans un recours contre une sentence. On préférerait le voir dans des recours soulevant des questions de corruption plutôt que dans une discussion sur la qualification de sentence arbitrale…).

Pour trancher la difficulté, le conseiller de la mise en état retient une définition classique de la sentence arbitrale : « Seules peuvent faire l’objet d’un recours en annulation les véritables sentences arbitrales, constituées par les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance ». C’est critères ont été posés par l’arrêt Sardisud (Paris, 25 mars 1994, Sté Sardisud c/ Sté Technip, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). Néanmoins, la décision contient une référence, tout à fait malheureuse, à la notion de « véritable sentence » (déjà, Civ. 1re, 12 oct. 2011, n° 09-72.439, Sté Groupe Antoine Tabet c/ République du Congo, D. 2011. 2483 ; ibid. 3023, obs. T. Clay ; Procédures 2011. Comm. 369, note L. Weiller ; JCP 2011. 2545, obs. J. Ortscheidt ; Centre français d’arbitrage de réassurance et d’assurance 2011, n° 16, p. 19, obs. J. Barbet ; Rev. arb. 2012. 86, note F.-X. Train ; LPA 2012, n° 142, p. 15, obs. C. Muschner ; Cah. arb. 2012. 397, note J. Jourdan-Marques ; Paris, 25 mai 2000, Rev. arb. 2001. 199, obs. P. Pinsolle). Cette distinction entre fausse sentence (puisque les arbitres ont retenu cette qualification) et véritable sentence est infondée (déjà en ce sens, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 66 s.). La seule distinction qui vaille véritablement oppose les sentences arbitrales aux ordonnances de procédure.

Toutefois, là n’est pas l’essentiel. Partant de sa définition, le conseiller de la mise en état constate que la décision de l’arbitre ne porte que sur le bien-fondé du recours en révision et pas sur le fond du litige. Il en conclut qu’« il y a lieu de considérer qu’en procédant à la rétractation de la sentence d’accord-parties rendue le 9 décembre 2016, même après un examen contradictoire des thèses en présence et appréciation de leur bien-fondé, la sentence litigieuse, qui n’a précisément pas mis fin à l’instance, mais a au contraire autorisé une nouvelle instruction du litige sans préjuger de son issue, ne peut faire l’objet d’un recours immédiat indépendamment de la sentence sur le fond ». Le raisonnement est donc relativement simple : la décision ne tranchant pas le fond, elle n’est pas susceptible de recours. La solution n’emporte pas la conviction.

Avant de raisonner en droit, il convient de mettre en lumière les effets de la décision. La rétractation de la sentence d’accord-parties entraîne, comme l’a souligné le tribunal arbitral, la remise des « parties dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant le prononcé de cette sentence ». C’est d’ailleurs l’un des enseignements de l’affaire Tapie : l’accueil du recours en révision fait disparaître la sentence de l’ordonnancement juridique. En conséquence, l’ancien débiteur peut immédiatement entamer des actions en vue d’obtenir la restitution des sommes payées en exécution de l’ancienne sentence. Refuser le recours en annulation conduit à laisser une partie se prévaloir de la décision dans le monde entier dans l’attente d’une sentence sur le fond. L’enjeu est colossal. À cela, il faut ajouter que l’ancien débiteur n’a plus aucun intérêt à saisir le tribunal arbitral : ayant obtenu la rétractation de la sentence, il peut attendre sagement que son adversaire engage la procédure. Pire, il peut mettre en œuvre toutes les manœuvres dilatoires imaginables pour retarder le déroulement de la procédure et éloigner d’autant un futur recours contre l’hypothétique sentence !

Doit-on néanmoins considérer que le juge était tenu d’apporter une telle réponse, au regard de la définition de la sentence arbitrale ? D’une part, mais nous ne reviendrons pas sur ce point, cette nouvelle affaire confirme le caractère particulièrement maladroit de la définition posée par l’arrêt Sardisud (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 53 s. ; J. Pellerin, La sentence arbitrale, incertitudes et propositions, in Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015, p. 679). D’autre part, même avec la définition actuelle, il est tout à fait possible de déclarer le recours recevable. Premièrement, on peut assimiler la décision de rétractation à une décision sur la compétence : en effet, la sentence initiale dessaisit le tribunal arbitral (art. 1485, al. 1er, c. pr. civ., applicable en matière internationale par renvoi de l’article 1506, 4°). Dès lors, la rétractation de la sentence revient à dire, implicitement, que le tribunal peut à nouveau être saisi. C’est peu ou prou une question de compétence – ou de pouvoir – qui est tranchée. Deuxièmement, on peut considérer que la décision de rétractation touche au fond. En effet, elle rétracte une sentence sur le fond. Dès lors, la sentence qui tranche le fond et celle qui rétracte la sentence sur le fond ne peuvent-elles pas être considérées comme les deux faces d’une même pièce ? Peut-on véritablement admettre que la décision qui rétracte un acte juridictionnel ne soit pas elle-même un acte juridictionnel ? Troisièmement, si l’on veut achever de se convaincre de l’existence d’un recours immédiat contre cette décision, il suffit de se rappeler que dans l’affaire Tapie, l’arrêt ordonnant la rétractation de la sentence (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c/ Sté CDR-Consortium de réalisation, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry) a fait l’objet d’un pourvoi en cassation immédiat, indépendamment de la décision sur le fond (Civ. 1re, 30 juin 2016, nos 15-13.755, 15-13.904, 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry). En tout état de cause, même si cette réflexion mérite d’être approfondie, il est à peu près certain qu’un fondement satisfaisant aurait pu être identifié pour déclarer le recours recevable. Il ne reste plus qu’à espérer qu’un éventuel déféré permette d’y remédier et que la doctrine se saisisse de cette question extrêmement importante !

2 - L’arrêt de l’exécution et de l’exécution provisoire

Le code de procédure civile prévoit, depuis la réforme du 13 janvier 2011, un régime dual quant à l’exécution des décisions pendant l’exercice des voies de recours. D’un côté, l’article 1496 du code de procédure civile énonce que le recours contre une sentence interne est suspensif alors que, de l’autre, l’article 1526 retient l’inverse. Il en résulte que la question qui se pose en arbitrage interne est celle de l’exécution provisoire alors qu’en matière internationale, on s’interroge sur l’arrêt de l’exécution. Ceci étant, certaines discussions demeurent communes. Ainsi du juge compétent pour trancher les litiges. En principe, il s’agit du premier président ou, une fois saisi, le conseiller de la mise en état. La situation est-elle modifiée lorsque des mesures d’exécution forcée ont déjà été réalisées ? La réponse est négative. Le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris vient d’énoncer que « s’il est constant que le conseiller de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur le sort des procédures civiles d’exécution forcée qui ont d’ores et déjà été pratiquées en vertu d’une sentence arbitrale revêtue de l’exequatur, la compétence exclusive du juge de l’exécution pour statuer sur ces mesures d’exécution forcée qui résulte de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire n’épuise pas celle que le conseiller de la mise en état tient de l’article 1526 du code de procédure civile pour statuer, non sur la validité ou la suspension des procédures civiles d’exécution forcées antérieures, mais plus généralement sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution d’une sentence » (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie). Dès lors, il existe une compétence parallèle entre, d’un côté, le premier président ou le conseiller de la mise en état en ce qui concerne l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution et, d’un autre côté, le juge de l’exécution pour statuer sur la validité ou la suspension des mesures d’exécution (v. not., D. Mouralis, Le contentieux devant le juge de l’exécution, in L’exécution des sentences arbitrales internationales, ss la dir. de M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques, Lextenso, 2017, p. 131).

Au-delà de cette question, les décisions sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution (provisoire) ne sont pas fréquentes – ou mal diffusées – et il est toujours intéressant de pouvoir en examiner. Surtout, les critères d’arrêt ou d’aménagement ne sont pas identiques. Il n’est donc pas possible d’étendre les solutions du droit interne à la matière internationale (et vice-versa).

a - En matière interne

Face à une sentence interne, le critère est celui des « conséquences manifestement excessives ». Cette condition exclut que le juge puisse porter une appréciation sur le bien-fondé du recours. En revanche, il peut prendre en compte non seulement la situation du débiteur, mais encore celle des facultés de remboursement du créancier. C’est précisément l’objet du débat dans une ordonnance rendue par le délégué du premier président (Montpellier, ord., 24 juin 2020, n° 20/00028). Dans un premier temps, le juge examine la situation patrimoniale du débiteur. Il ne se laisse pas impressionner par le résultat déficitaire de celui-ci. Il prend en considération le montant de la dette au regard du chiffre d’affaires et certains choix stratégiques faits par l’entreprise (investissements n’ayant pas encore porté leurs fruits ; cession de droits d’exploitation à une filiale). La situation du débiteur est également scrutée. À cet égard, la réticence de celui-ci à communiquer la teneur de son patrimoine et son installation à l’étranger sont pris en compte. Le juge rejette la demande d’arrêt d’exécution provisoire, mais ordonne la consignation de la condamnation prévue par la sentence. Voilà une décision qui préserve les intérêts du créancier et du débiteur dans l’attente de l’exercice des voies de recours.

b - En matière internationale

Pour un arbitrage international, l’article 1526, alinéa 2, du code de procédure civile énonce qu’il est possible d’arrêter ou aménager l’exécution « si cette exécution est susceptible de léser gravement les droits de l’une des parties ». Ceci étant, la différence avec le critère du droit interne ne saute pas aux yeux à la lecture de la jurisprudence. Dans deux ordonnances (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie ; 30 juin 2020, n° 20/04017, Compagnie de sécurité privée et industrielle), le conseiller de la mise en état apporte d’intéressantes précisions, sur des points distincts. Il rappelle dans les deux que la décision ne « peut dépendre du caractère sérieux du recours en annulation » et que la question « doit être apprécié[e] strictement, sous peine de rendre ineffectif l’absence d’effet suspensif du recours ». Néanmoins, les deux décisions divergent, puisque l’un envisage l’arrêt de l’exécution en fonction des seuls critères économiques (CSPI), alors que l’autre appréhende d’autres critères (Sanofi).

Dans l’ordonnance CSPI, c’est avant tout un raisonnement économique qui est utilisé. Le conseiller de la mise en état énonce que « le bénéfice de l’arrêt ou de l’aménagement est ainsi subordonné à une appréciation in concreto de la lésion grave des droits que l’exécution de la sentence est susceptible de générer, de sorte que ce risque doit être, au jour où le juge statue, suffisamment caractérisé ». Dans l’analyse de la situation du débiteur, il est attendu que soit « établi[e] de manière suffisamment évidente que le paiement de cette somme puisse léser gravement ses droits au point de conduire à un arrêt définitif de son activité ». La barre est placée très haut, puisque l’exécution de la sentence doit mener, peu ou prou, à une situation de cessation des paiements. Pour identifier un tel risque, le juge dissèque le bilan comptable du débiteur. Il observe que le débiteur est titulaire de créances à l’égard de tiers et regrette l’absence de mesures d’exécution en vue d’obtenir le recouvrement de celles-ci. Le conseiller va jusqu’à envisager que l’exécution de la sentence passe « au besoin par le recours à un emprunt bancaire et en prévoyant un paiement en plusieurs versements ». En somme, il faut montrer patte blanche pour espérer obtenir l’arrêt de l’exécution.

Néanmoins, ne pas obtenir l’arrêt de l’exécution ne signifie pas l’impossibilité d’en obtenir l’aménagement. C’est à ce stade que le conseiller envisage la situation patrimoniale du créancier. Pour ce faire, le juge retient deux arguments : d’une part, le fait que les parties, par deux sentences, ont obtenu successivement raison. D’autre part, la situation patrimoniale du créancier, qui « constitue une société de type “GBC2” (global business category 2) caractéristique des sociétés offshore enregistrées à l’Île Maurice et qui ne justifie par ailleurs d’aucune infrastructure ou salariés ». Dès lors, l’incertitude sur la restitution des sommes justifie, selon le conseiller, un aménagement de l’exécution.

Dans l’ordonnance Sanofi, l’appréciation n’est que partiellement économique. D’ailleurs, le conseiller précise que l’article 1526 du code de procédure civile « ne cantonne pas expressément son bénéfice à une appréciation des seules conséquences économiques d’une exécution de la sentence pour l’une des parties ». La solution n’est pas nouvelle (v. déjà, Paris, 22 oct. 2019, n° 19/04161, Fédération de Russie c/ JSC Oschadbank, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). En l’espèce, la demande est rejetée. Le conseiller constate successivement la solvabilité du débiteur et celle du créancier. Allant au-delà des simples considérations économiques, il écarte également les allégations relatives à l’existence d’un comportement frauduleux du créancier, dès lors que celui-ci a déjà fait l’objet d’une discussion devant le tribunal arbitral. De même, il balaie l’argument selon lequel le domicile à l’étranger du créancier personne physique suffit à caractériser un risque quant à la restitution des fonds. Finalement, elle ne retient pas un moyen relatif à l’insécurité juridique qui résulterait de l’exécution de la sentence. Au final, c’est une appréciation plutôt restrictive de cette question que retient le conseiller. Cependant, il reste peu évident d’identifier les arguments qui, en dehors des considérations économiques, sont de nature à permettre l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution.

3 – La notification des actes à l’étranger

Une difficulté récurrente du recours contre les sentences arbitrales internationales tient à la nécessité de recourir à des notifications à l’étranger, notamment lorsque l’intimé ne constitue pas avocat. Il convient d’identifier le texte pertinent, qui peut être le code de procédure civile (art. 683 et suivants), la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 (au 21 juill. 2020, 77 États sont parties à la Convention) ou le règlement (CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 (tous les États membres, sauf le Danemark). Une fois que l’acte a été transmis aux autorités étrangères, à défaut de constitution de l’intimé, il peut être exigé des formalités supplémentaires. Parmi elles, l’obtention d’un avis émanant des autorités étrangères assurant que la notification a eu lieu par l’administration. Si les conditions de l’article 688 du code de procédure civile sont réunies, le juge peut statuer au fond malgré l’absence de l’intimé. Toutefois, à défaut de certitude quant à l’existence d’une signification à personne, la cour décide que l’arrêt sera rendu par défaut (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce).

B - Aspects substantiels des recours contre la sentence

1 – La compétence

a - La loi applicable et l’extension de la clause

L’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kout Food Group) pourrait bien devenir une grande affaire du droit de l’arbitrage international. Ses faits, tout d’abord, sont particulièrement intéressants. Un contrat de développement de franchise a été conclu entre deux sociétés. Ce contrat contient une clause compromissoire avec un siège à Paris et une application du droit anglais. Quelques années plus tard, le franchisé a fait l’objet d’une opération de restructuration, donnant lieu à la mise en place de la société KFG. Le « donneur de licence » (selon le terme du contrat) a accepté la « création et l’incorporation de KFG sous réserve que cette opération n’entraîne aucune conséquence sur les termes et conditions des accords signés entre eux ». À la suite du renouvellement du contrat, le donneur de licence a introduit une procédure d’arbitrage à l’encontre de KFG. Une contestation sur la compétence s’est élevée devant le tribunal arbitral, aussi bien sur le droit applicable que sur la transmission/extension de la clause à KFG. Le tribunal arbitral – à la majorité – a opté pour le droit français et a décidé que KFG est une partie à la convention d’arbitrage. C’est naturellement la question qui est au cœur de l’examen du juge de l’annulation.

Toutefois, on signalera également que la sentence a fait l’objet d’instances post-arbitrales parallèles. D’un côté, le recours en annulation dont la cour d’appel de Paris est saisie ; de l’autre, une procédure d’exequatur en Angleterre. Or il n’est pas indifférent de constater que les deux procédures ont été menées concomitamment (recours en annulation déposé le 13 déc. 2017 ; ordonnance d’exequatur obtenue le 7 févr. 2018 en Angleterre). Simplement, là où il a fallu attendre le 23 juin 2020 pour obtenir la présente décision, la High Court de Londres puis la cour d’appel de Londres ont rendu l’une et l’autre une décision dans le même laps de temps. Il en résulte que les juridictions anglaises se sont (sous réserve de nos lacunes évidentes en droit anglais) déjà prononcées définitivement en faveur d’un refus d’exequatur de la sentence, aucune autorisation pour introduire un pourvoi devant la Cour suprême anglaise n’ayant été accordée. Quand bien même cet écart n’est pas nécessairement imputable exclusivement à l’encombrement des juridictions françaises, il est révélateur d’une difficulté à rendre une décision dans un délai compatible avec les procédures se tenant parallèlement à l’échelle mondiale (on signalera cependant que les délais actuels devant la CCIP-CA sont de moins d’un an). Surtout, et sans vouloir divulguer la suite de ce commentaire ou anticiper sur un éventuel pourvoi, les décisions anglaises et française s’opposent sur la solution retenue. Les premières refusent l’exequatur par une appréciation divergente de celle retenue par le tribunal arbitral sur la compétence alors que la seconde confirme la sentence. Il y a donc une contrariété de décisions entre celle rendue par le juge de l’annulation français et le celles rendues par les juges anglais. Une telle difficulté, moins spectaculaire que la situation inverse issue de la jurisprudence Hilmarton-Putrabali (Civ. 1re, 23 mars 1994, n° 92-15.137, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 104 ; D. 1994. 91 ; Rev. crit. DIP 1995. 356, note B. Oppetit ; RTD com. 1994. 702, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 327, note C. Jarrosson ; JDI 1994. 701, note E. Gaillard ; 10 juin 1997, nos 95-18.402 et 95-18.403, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 195 ; D. 1997. 163 ; RTD com. 1998. 329, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1997. 376, note P. Fouchard ; ibid. 329, spéc. n° 17 ; JDI 1997. 1033, note E. Gaillard ; 29 juin 2007, n° 05-18.053, Putrabali, Bull. civ. I, nos 250 et 251 ; D. 2007. 1969, obs. X. Delpech ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; ibid. 1429, chron. L. Degos ; Rev. crit. DIP 2008. 109, note S. Bollée ; RTD com. 2007. 682, obs. E. Loquin ; JDI 2007. 1236, note T. Clay ; LPA 2007, n° 192, p. 20, note M. de Boisséson ; Rev. arb. 2007. 507, note E. Gaillard ; RJDA 2007. 883, obs. J.-P. Ancel ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 3, obs. S. Lazareff ; ibid. 14, note P. Pinsolle ; JCP 2006. I. 216, § 7, obs. C. Seraglini ; Bull. ASA 2007. 217, note P.-Y. Gunter), n’en est pas moins gênante. Elle a déjà fait l’objet de discussions en doctrine (S. Bollée, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, préf. P. Mayer, Economica, coll. « Recherches Juridiques », 2004, nos 402 s. ; A. Mourre, À propos des articles V et VII de la Convention de New York et de la reconnaissance des sentences annulées dans leurs pays d’origine : où va-t-on après les arrêts Termo Rio et Putrabali ?, Rev. arb. 2008. 263, n° 34 ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n° 907).

Sur le fond, juges anglais et juge français s’opposent sur la détermination du droit applicable et, par conséquent, sur l’application de la clause à KFG. Pour l’essentiel, la décision de la cour d’appel répond à deux interrogations : celle du droit applicable à la clause et celle de la transmission/extension de la clause.

La première branche du recours invite la cour d’appel de Paris à examiner le droit applicable. La question de l’application à la clause compromissoire du droit applicable au contrat est loin d’être nouvelle. L’indépendance juridique de la clause compromissoire par rapport à la loi applicable au contrat est consacrée par l’arrêt Hecht (Civ. 1re, 4 juill. 1972, Hecht, JDI 1972. 843, note B. Oppetit ; RTD com. 1973. 499, obs. Y. Loussouarn ; Rev. crit. DIP 1974. 82, note P. Level) et sa soumission à une règle matérielle résulte de l’arrêt Dalico (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). La cour reprend la formule classique selon laquelle « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence, et son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». À la suite de ce rappel, la solution est doublement intéressante.

D’une part, la cour considère que le tribunal arbitral a « justement rappelé » qu’il devait « appliquer le droit français pour savoir s’il est compétent à l’égard du Défendeur, puisque la validité de la sentence arbitrale en l’espèce dépend de la loi prévalant au siège de l’arbitrage. Toute action intentée par la Partie perdante visant à annuler la sentence arbitrale relèverait de la compétence de la cour d’appel de Paris, et cette Cour appliquerait le droit français sur ce point, à savoir les principes développés par la Cour de cassation elle-même. Ces cours considèrent comme une règle de fond de l’arbitrage international que l’existence et la validité d’une clause arbitrale doit être évaluée, sans référence à un droit national quelconque, mais seulement en référence à la volonté des parties au vu de l’ensemble des circonstances de l’affaire ». C’est tout le paradoxe de la solution française qui, sous couvert d’émanciper les arbitres de toute loi étatique, leur impose de suivre scrupuleusement la loi française.

D’autre part, la cour d’appel n’écarte pas totalement l’application du droit anglais. Elle signale qu’il est possible d’« établir la volonté commune des parties de soumettre les clauses compromissoires au droit anglais et de déroger ainsi aux règles matérielles en matière d’arbitrage international, qui étaient applicables au siège de l’arbitrage expressément désigné par les parties ». Une telle discussion a déjà eu lieu à l’occasion de l’arrêt Uni-Kod (Civ. 1re, 30 mars 2004, n° 01-14.311, RTD com. 2004. 443, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 959, note C. Seraglini ; JCP 2004. II. 10132, note G. Chabot ; S. Bollée, Quelques remarques sur la pérennité [relative] de la jurisprudence Dalico et la portée de l’article IX de la Convention européenne de Genève. À propos de l’arrêt Sté Uni-kod c/ Sté Ouralkali, JDI 2006. 126). Il est en effet délicat de dénier au choix exprès des parties toute portée. Dès lors que celles-ci ont exprimé la volonté de rattacher leur convention à un système juridique spécifique, l’ordre juridique saisi doit respecter ce choix. En l’espèce, il n’en est rien, et l’application de la loi anglaise est écartée par le tribunal arbitral et la cour d’appel (mais pas par les juridictions anglaises !).

Finalement, cette affaire montre que ni la solution française ni la solution anglaise ne sont satisfaisantes. La solution anglaise qui applique à la clause compromissoire le droit interne anglais par une interprétation extensive de la clause de droit applicable conduit à nier l’indépendance de la clause compromissoire. Néanmoins, la solution française ne convainc plus véritablement. Elle interdit à un tribunal arbitral de se référer à une loi étatique dans son appréciation de sa compétence. Malgré toutes les qualités d’un édifice bâti sur les règles matérielles, on ne peut s’empêcher d’être gêné par certaines conséquences de cette indifférence à la loi étrangère. Dans une autre affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 14 mai 2019, n° 17/06397, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 49, p. 23, obs. D. Bensaude), le tribunal a utilisé une règle d’interprétation issue du droit suisse pour se déclarer compétent. Le juge français, statuant comme juge de l’exequatur, a donné une appréciation différente et estimé que l’arbitre n’est pas compétent pour trancher une partie du litige. Ce faisant, la règle matérielle de l’arrêt Dalico conduit à un rattachement de l’arbitre au droit du siège dans l’examen de sa compétence. Si l’on ne peut pas nier l’émancipation offerte par la jurisprudence Hecht-Dalico, il est peut-être temps de réfléchir à une évolution de la règle afin d’offrir aux arbitres une véritable liberté entre l’application de la règle matérielle ou l’application d’une règle étatique (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., nos 49 s.).

La seconde branche du moyen conduit la cour à revenir sur l’extension de la clause à KFG réalisée par le tribunal arbitral. La cour d’appel énonce que « la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu’il est établi que leur situation contractuelle et leurs activités font présumer qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage dont elles connaissaient l’existence et la portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulait ». Ainsi énoncée, la règle est particulièrement étonnante. Dans son fameux arrêt ABS, la Cour de cassation a posé un seul et unique critère : celui de l’implication du tiers. Elle énonce que « l’effet de la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter » (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur). Habituellement, la cour d’appel de Paris est sur une solution légèrement distincte, puisqu’elle retient dans un arrêt récent que « dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause » (Paris, 26 nov. 2019, n° 18/20873, Axa France IARD, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2013, n° 11/17961, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard). Il faudra évidemment faire l’exégèse de cette formule, qui contient de nombreuses nouveautés. Néanmoins, on est frappé par la référence à l’acceptation de la clause, que l’on pouvait croire indifférente depuis l’arrêt ABS. On la comprend d’autant moins que, en définitive, la motivation de la cour d’appel n’y fait pas véritablement référence et qu’elle se focalise sur l’implication de KFG dans l’exécution du contrat.

Enfin, on dira un mot sur la troisième branche. La cour signale à juste titre que la transmission à KFG des droits et obligations n’« entretient aucun rapport de dépendance avec celle de l’extension de la clause compromissoire ». Le rappel est salutaire, quand bien même le grief échappe au juge de l’annulation. Un arbitre ne peut pas déduire de l’extension ou la transmission de la clause compromissoire une quelconque relation contractuelle entre les parties. Les deux questions sont soumises à des régimes distincts ; il convient de renouveler le raisonnement une seconde fois, en vertu des règles applicables au fond (J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., nos 59 s.).

C’est d’ailleurs la démarche suivie par le tribunal arbitral dans cette affaire, qui a, dans un premier temps, examiné sa compétence à l’aune de la jurisprudence Dalico puis, dans un second temps, tranché la difficulté relative aux droits et obligations en appliquant le droit anglais, les stipulations contractuelles et les principes d’estoppel et de bonne foi.

b - La compétence en matière de TBI

La saisine de la cour d’appel de Paris en matière de litige en droit des investissements devient régulière et les questions tournent souvent autour de la compétence (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi).

C’est encore le Venezuela qui est visé par une action intentée devant un tribunal arbitral, à propos d’un investissement réalisé par deux Hispano-Vénézuéliens (Paris, 3 juin 2020, n° 19/03588, Garcia). L’action est fondée sur un TBI conclu le 2 novembre 1995 entre l’Espagne et le Venezuela. Elle concerne deux investissements successifs, l’un réalisé en 2001 et l’autre en 2006. La discussion porte sur l’applicabilité du TBI à ces investissements, notamment parce que les demandeurs ont acquis la nationalité espagnole entre ces deux dates.

Le tribunal arbitral s’est déclaré compétent pour connaître de l’intégralité des demandes formulées par les investisseurs. C’est cette sentence qui est soumise aux juridictions françaises dans le cadre d’un recours en annulation. Dans un premier arrêt, la cour d’appel (Paris, 25 avr. 2017, n° 15/01040, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 648, note M. Laazouzi ; Cah. arb. 2017. 674, note W. Ben Hamida) a annulé partiellement la sentence et accordé l’exequatur pour le surplus. Il est notamment reproché au tribunal arbitral d’avoir décidé « que les actifs litigieux sont des investissements au sens du traité, sans considération de la nationalité des investisseurs à la date où ils ont procédé à leurs investissements ». Dans un deuxième temps, saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel, au motif que « l’applicabilité de la clause d’arbitrage déduite du traité bilatéral dépend de la réalisation de l’ensemble des conditions requises par ce texte sur la nationalité de l’investisseur et l’existence d’un investissement, de sorte que la cour d’appel, qui ne pouvait procéder à une annulation partielle de la sentence » (Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 17-25.851, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). C’est sur renvoi après cassation que la cour d’appel est saisie dans la présente affaire.

En réalité, l’ensemble de la procédure devant les juridictions françaises semble reposer sur un malentendu. Dans son arrêt de 2017, la cour d’appel a explicitement distingué les critères de compétence ratione personae et ratione materiae prévus par le traité. De façon synthétique, la cour d’appel a retenu la compétence ratione personae du tribunal, notamment parce que la constatation que le Royaume d’Espagne reconnait les demandeurs comme ses nationaux à la date à laquelle la procédure arbitrale a été engagée suffit à établir la compétence ratione personae du tribunal arbitral. En revanche, la cour ne valide pas le raisonnement du tribunal arbitral sur le critère ratione materiae. Elle estime en effet que le critère de l’investissement « renvoie nécessairement à une condition de nationalité de l’investisseur à la date de l’investissement ». En conséquence, la sentence est annulée sur la compétence matérielle, mais confirmée sur la compétence personnelle. Le choix de recourir à une annulation partielle était hasardeux. La compétence est un tout, et le défaut d’un des critères emporte l’incompétence pour l’ensemble. C’est précisément le sens de la cassation, qui rappelle que les critères sont cumulatifs. Retour à la case départ.

À la case départ, le litige a légèrement évolué. Les investisseurs font état de leur renonciation aux demandes relatives aux investissements de 2001. Ils entendent nier l’intérêt à agir du Venezuela pour annuler la sentence arbitrale.

L’argument est fragile et est logiquement rejeté par la cour. Elle énonce que « l’intérêt d’une partie à former un recours en annulation d’une sentence arbitrale doit être apprécié au jour de ce recours dont la recevabilité ne peut dépendre de circonstances postérieures qui l’auraient rendu sans objet ». Elle ajoute que la sentence reste dans l’ordonnancement juridique, ce qui justifie la recevabilité du recours.

Le débat peut donc à nouveau porter sur la question de la compétence arbitrale. Encore une fois, il s’agit de se prononcer sur la nationalité des investisseurs et sur ses implications quant à la compétence du tribunal arbitral. La cour d’appel énonce qu’« il résulte des termes du TBI suivant leur sens ordinaire, sans qu’il soit nécessaire de les interpréter, que l’investissement protégé par le Traité est un actif investi par un investisseur de l’autre partie contractante, de sorte que l’investissement justifiant la compétence ratione materiae du tribunal arbitral est celui réalisé par un investisseur qui détient la nationalité de l’autre partie contractante, en vertu de sa législation, à la date à laquelle il réalise cet investissement sur le territoire de l’autre partie ». Cette solution peut être considérée comme parfaitement légitime. En revanche, elle n’est aucunement évidente, comme l’insinue la cour d’appel. Elle est d’ailleurs si peu évidente que le tribunal arbitral a jugé en sens inverse. On peine à comprendre pourquoi la cour s’est gardée d’étoffer sa motivation sur ce point pour convaincre le lecteur.

Ceci étant, une fois le TBI interprété en ce sens, il convient d’en tirer les conséquences. La cour rappelle que les critères de compétence fixés par le TBI sont « cumulatifs et indivisibles », signifiant ainsi son adhésion à la décision de la Cour de cassation. Par conséquent, elle décide d’annuler la sentence dans son intégralité, dès lors que le critère matériel n’est pas rempli. Là encore, la décision étonne. Le fait que les critères ratione materiae et ratione personae soient cumulatifs et indivisibles ne signifie pas que toutes les demandes sont indivisibles entre elles. Autrement dit, une annulation partielle n’est pas envisageable si elle repose sur une dissociation des critères de compétence ; en revanche, elle est parfaitement acceptable si elle repose sur une distinction entre les demandes. La cour d’appel aurait pu (aurait dû ?) traiter successivement la question de la compétence arbitrale pour connaître des demandes relatives aux investissements de 2001 (avant l’acquisition de la nationalité espagnole) et aux investissements de 2006 (après l’acquisition de la nationalité espagnole). Rien dans l’arrêt de la Cour de cassation n’interdit un tel raisonnement. Quitte à écarter la compétence sur ces demandes, après un raisonnement motivé.

Pour ces raisons, l’arrêt ne convainc pas. Il est d’autant plus dommageable qu’une sentence finale a été rendue et s’est limitée aux investissements de 2006, à la suite de la renonciation par les demandeurs d’obtenir réparation pour leurs demandes de 2001. C’est pourtant l’ensemble de cette sentence finale qui est fragilisé. Jusqu’à une nouvelle intervention de la Cour de cassation ?

2 – La mission par l’arbitre

La jurisprudence s’attache à restreindre au maximum l’étendue de son contrôle en ce qui concerne le troisième cas d’ouverture. En effet, il est bien connu qu’il s’agit de celui disposant du potentiel d’expansion le plus important. C’est donc avec une grande retenue que le juge examine les griefs.

a - La mission d’amiable compositeur

La jurisprudence semble avoir trouvé un rythme de croisière en ce qui concerne le contrôle du respect de la mission d’amiable compositeur par l’arbitre. Tout est affaire d’équilibre : vérifier que les arbitres ont exercé leur pouvoir d’amiable compositeur, sans contrôler l’équité de la solution. L’exercice contient évidemment une part d’artifice, mais le plus simple reste un examen de la motivation de l’arbitre pour y découvrir une recherche de l’équité (Paris, 16 juin 2020, n° 18/09616, Lodi Distribution).

b - Le respect du droit choisi par les parties

La mission de l’arbitre peut être violée lorsque, tout en statuant en droit, le tribunal ne respecte pas la volonté des parties. Il en va ainsi lorsque l’arbitre fait application d’un autre droit que celui prévu par les parties (Paris, 10 mars 1988, Sté Crocodile Tourist Project Company [Egypte], Rev. arb. 1989. 269, note P. Fouchard) ou qu’il ne respecte par le règlement d’arbitrage choisi par les parties (Paris, 1er juill. 1999, Sté Braspetro Oil Services [Brasoil] c/ GMRA, Rev. arb. 1999. 834, note C. Jarrosson ; adde A. Pinna, L’autorité des règles d’arbitrage choisies par les parties, Cah. arb. 2014. 9). C’est justement sur le respect d’un règlement d’arbitrage, celui du CMAP, que se prononce le juge de l’annulation (Paris, 23 juin 2020, n° 18/09652, Ginkgo). En l’espèce, le défendeur à l’arbitrage a refusé de payer sa part de la provision. Pour assurer le déroulement de l’arbitrage, le demandeur a avancé les frais. Dans la foulée, il a demandé au tribunal arbitral de condamner la partie défenderesse à lui rembourser sa part de la provision. Pour y faire droit, le tribunal constate que le règlement CMAP est silencieux sur cette question, mais que « la convention d’arbitrage, interprétée à la lumière des usages […] fonde l’obligation qui en résulte pour les parties de faire l’avance des frais d’arbitrage dans des proportions identiques » (le passage de la sentence figure dans l’arrêt). Le tribunal arbitral a donc condamné la défenderesse au paiement de la provision. La partie demande l’annulation de la sentence en se prévalant de la mise à l’écart du règlement d’arbitrage. La cour d’appel rejette le grief à travers une très belle motivation : « le tribunal arbitral n’a pas refusé de faire application du règlement CMAP, mais s’est au contraire livré à une interprétation de celui-ci, en se référant aux solutions admises par la pratique, aux procédures suivies devant la CCI, à l’obligation des parties de concourir avec loyauté à l’organisation et au bon déroulement de l’arbitrage, et à l’obligation plus générale de l’exécution de bonne foi des conventions, pour en tirer l’obligation des Défenderesses de rembourser les quotes-parts mises à leur charge ». Plus important encore, la cour ajoute que « le juge de l’annulation de la sentence ne saurait se prononcer sur le bien-fondé de cette motivation, sans procéder à une révision au fond qui lui est interdite ». En d’autres termes, l’arbitre ne peut pas écarter le droit choisi par les parties, mais peut l’interpréter à la lumière d’autres sources. Voilà une solution respectueuse du principe de non-révision au fond des sentences et qui ravira les partisans du pluralisme des sources !

c - La motivation de la sentence

Sauf exception, l’arbitre doit prendre soin de motiver sa sentence. Le juge du recours peut s’assurer de l’existence d’une telle motivation. En revanche, il ne peut examiner un grief portant sur une contradiction de motifs (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Le recourant reproche aux arbitres une contradiction entre la sentence sur la compétence et une sentence sur le fond. Quand bien même la cour n’a pas d’obligation d’examiner cette question, elle se livre à une précision utile : le fait pour une partie de pouvoir se prévaloir de la clause d’arbitrage ne suffit pas à faire d’elle la créancière de l’obligation affectée par la clause (v. égal. supra, ss l’arrêt KFG).

Dans le même ordre d’idée, l’obligation de motivation n’impose pas aux arbitres de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. Dès lors, ils peuvent considérer « implicitement, mais nécessairement qu’[un] argument n’était ni pertinent, ni nécessaire à la solution du litige » (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM).

3 - La contradiction

La faculté pour l’arbitre de relever un moyen d’office est, au moins implicitement, admise (C. Chainais, L’arbitre, le droit et la contradiction : l’office du juge arbitral à la recherche de son point d’équilibre, Rev. arb. 2010. 3 ; A. Carlevaris, L’arbitre international entre Charybde et Scylla : le principe jura novit curia entre principe de la contradiction et impartialité de l’arbitre, Cah. arb. 2010. 433). En revanche, comme pour le juge judiciaire, cette prérogative impose systématiquement de soumettre le moyen à la discussion des parties. Néanmoins, il peut évidemment y avoir des difficultés à identifier ce qui relève d’un authentique moyen relevé d’office de ce qui est un moyen déjà dans le débat. De même, on peut s’interroger sur ce qui relève d’un nouveau moyen et ce qui relève d’une modification des demandes des parties. C’est tout l’enjeu de la discussion dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce). Dans une affaire où le défendeur à l’arbitrage ne comparait pas (pas plus que dans le recours), le demandeur sollicite du tribunal une indemnisation calculée sur la différence entre le prix du contrat et le prix du marché au jour du défaut, conformément à une clause contractuelle. Le tribunal a considéré qu’il manque d’éléments probants pour faire droit à cette demande. Il a opté pour une indemnité calculée sur une perte de marge commerciale, sans soumettre ce choix à la discussion des parties. La cour d’appel annule la sentence. Elle énonce que « tribunal arbitral ne pouvait, sans inviter les parties à s’en expliquer, écarter le mécanisme d’une clause d’évaluation contractuelle du préjudice dont elle a reconnu qu’il était applicable à la demande de la requérante à l’arbitrage, sanctionnant le défaut d’une partie en permettant à l’autre partie de bénéficier d’un avantage calculé sur la différence entre le prix du contrat et le prix de marché au jour du défaut, pour lui substituer une indemnisation calculée sur une perte de marge commerciale, en retenant ainsi un mode de réparation du préjudice qui n’avait fait l’objet d’aucun débat contradictoire ». Implicitement, la cour d’appel y voit un nouveau moyen qui doit être soumis à la contradiction. Elle n’y voit pas, en revanche, une modification des demandes des parties, qui aurait conduit à une violation de la mission. En effet, dans un cas comme dans l’autre, le demandeur sollicite la réparation de son préjudice.

4 – L’ordre public international

La détermination du contenu de l’ordre public international est une tâche complexe. Plutôt que de faire le choix de retenir un seul et unique critère permettant de distinguer ce qui relève de ce cas d’ouverture et ce qui n’en relève pas (pour une tentative, à travers le critère de l’intérêt public, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 501 s.), la jurisprudence préfère en dessiner les contours au cas par cas. Légitimement, les plaideurs sont donc invités à tenter leur chance. C’est ainsi qu’un plaideur s’est prévalu de la « force obligatoire des conventions » comme étant un grief tiré de l’ordre public international (Paris, 2 juin 2020, n° 17/17373, Société générale de surveillance). En réalité, la « question [aurait dû être] vite répondue » (selon la célèbre citation de J.-P. Fanguin), puisque déjà tranchée par la cour d’appel de Paris (Paris, 25 nov. 2014, n° 13/11333, Rev. arb. 2015. 555, note C. Fouchard). C’est une fin de non-recevoir qui doit être opposée à un tel grief. Pourtant, la cour d’appel se hasarde à rejeter l’argument sur le fond, en explicitant l’absence de violation du principe. C’est une très mauvaise démarche, qui conduit à dissoudre la notion d’ordre public international. Il est impératif d’être strict sur les contours de l’ordre public international et de rejeter sans discussion sur le fond les griefs n’en relevant pas. Toute démarche inverse incite les parties à emmener la cour sur ce terrain et, invariablement, à glisser vers la révision au fond de la sentence. Les véritables griefs invocables sont déjà suffisamment détournés de leur vocation initiale pour ouvrir d’autres portes (pour une utilisation opportuniste du déni de justice et de la fraude, v. le même arrêt). La jurisprudence de la présente livraison nous permet d’ailleurs de revenir sur des griefs classiques relavant de l’ordre public : la corruption, la fraude et les embargos.

a. La corruption

L’affaire Gulf Leaders/Sheikh Faisal est de celles qui contribuent à enrichir le droit de l’arbitrage. On ne saurait faire un bilan complet du nombre de procédures intentées dans cette affaire sans risquer d’en oublier ou d’assommer le lecteur. On renverra toutefois au résumé des faits réalisé par la cour d’appel, particulièrement complet (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22515, Sheikh Faisal). En l’espèce, il s’agit d’une action introduite devant un tribunal arbitral pour tenter d’obtenir la libération de fonds nantis sur le fondement de l’existence d’un pacte de corruption. Le tribunal arbitral a rejeté la demande et la sentence est déférée à la cour d’appel de Paris. La sentence est contestée sur le fondement de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, en ce qu’elle aurait donné effet à un contrat conclu par corruption.
La question de l’examen par le juge étatique d’une allégation de corruption est ancienne (Paris, 30 sept. 1993, Sté European Gas Turbines c/ Westman international Ltd, D. 1993. 225 ; Rev. crit. DIP 1994. 349, note V. Heuzé ; RTD civ. 1994. 96, obs. J. Mestre ; RTD com. 1994. 703, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 359, note D. Bureau ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy ; v. J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, avant-propos L. Boy, préf. P. Fouchard, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1999, nos 888 s.) qui connaît un renouveau depuis quelques années en jurisprudence. La lutte contre ce fléau est légitimée par la Convention des Nations unies contre la corruption faite à Mérida le 31 octobre 2003, qui fait dire à la cour d’appel de Paris qu’il existe un consensus international sur la question (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, préc.). Le seul constat qu’une sentence arbitrale donne effet à un contrat de corruption entraîne une contrariété à l’ordre public international.

Il ressort toutefois de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris que la corruption peut se présenter sous deux formes différentes. D’une part, la corruption d’agent public étranger, comme c’est le cas dans une affaire Alstom (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 850, note E. Gaillard ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay y ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 465, note A. Pinna). Dans ces circonstances, la cour énonce que « suivant le consensus international […], la corruption d’agent public étranger consiste à offrir à celui-ci, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte dans l’exercice de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu en liaison avec des activités de commerce international ». D’autre part, il existe une corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Dans la présente affaire, la cour énonce que « la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé suppose que soit consenti, directement ou indirectement, le don ou la promesse d’un avantage à une personne qui exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, afin d’obtenir qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de son activité ou de sa fonction, ou facilité par son activité ou sa fonction, en violation de ses obligations contractuelles ou professionnelles » (v. égal., déjà dans la même affaire, Paris, 4 mars 2014, n° 12/17681, D. 2014. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2014, n° 178, p. 16).

En présence d’une telle distinction, faut-il procéder à une distinction de régime de l’examen du juge du recours contre la sentence ? Dans cet arrêt, la cour énonce que « lorsqu’il est prétendu qu’une sentence donne effet à un contrat obtenu par corruption, il appartient à la cour, saisie d’un recours fondé sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, de rechercher en droit et en fait tous les éléments permettant de se prononcer sur l’illicéité alléguée de la convention et d’apprécier si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence viole de manière manifeste, effective et concrète l’ordre public international. Le juge de l’annulation n’est pas lié dans cet examen par les appréciations portées par le tribunal arbitral ». Sur le principe, le standard du contrôle est semblable à celui révélé par l’affaire Alstom.

Néanmoins, à y regarder de plus près, on peut se demander si la démarche est tout à fait identique. Dans l’affaire Altsom, la cour se repose sur la technique du faisceau d’indices. Elle énonce que « l’examen par le juge de l’exequatur de l’allégation selon laquelle une sentence arbitrale allouerait des sommes destinées à financer une activité de corruption ne saurait porter, eu égard au caractère occulte des faits de corruption, que sur la réunion d’un faisceau d’indices. C’est sur l’admissibilité, au regard des règles de procédure civile, des preuves soumises par l’appelant, sur la réalité des indices, et sur leur caractère suffisamment grave, précis et concordant, et non sur des faits de corruption précisément identifiés, que porte, en l’espèce, l’exercice des droits de la défense ». Une telle formule aurait pu être reprise, au moins pour l’essentiel, dans l’arrêt Sheikh Faisal. Il n’en est rien et la cour n’évoque que brièvement et de façon incidente la question du faisceau d’indices. Faut-il en déduire que l’exigence relative à la preuve de la corruption est supérieure dans la présente affaire, la cour exigeant la certitude de faits de corruption ? Rien n’est certain. On peut évoquer deux pistes justifiant une telle divergence d’appréciation entre les deux décisions.

La première concerne la nature du recours intentée contre la sentence : recours contre l’ordonnance d’exequatur dans l’affaire Alstom, recours en annulation dans l’affaire Sheikh Faisal. Cependant, c’est oublier que le rejet du recours en annulation confère automatiquement l’exequatur à la sentence (C. pr. civ., art. 1527, al. 2). Il serait donc malvenu de réaliser une telle distinction. Reste la seconde piste, relative à la distinction entre la corruption d’agent public étranger et la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Il est vrai que ces deux infractions ne sont pas tout à fait de même nature, et que la lutte contre la première est une préoccupation de premier ordre. Peut-elle justifier de réaliser une distinction quant à la charge de la preuve de la corruption ? C’est une piste qu’il faudra soigneusement examiner à la lumière des futures décisions. En attendant, on peut aussi considérer que la solution reflète l’agacement de la juridiction face à une partie manifestement atteinte de quérulence (au point, c’est suffisamment rare pour le signaler, d’être condamné à une amende civile… de 1 € !).

b - La fraude

La fraude est également un grief régulièrement soulevé contre les sentences (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). En l’espèce, il s’agit d’une fraude procédurale. La cour rappelle qu’elle suppose que de faux documents ont été produits, que des témoignages mensongers ont été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige ont été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise. La décision de la cour rappelle celle rendue dans une affaire précédente (Paris, 26 nov. 2019, n° 17/17127, Société nationale des chemins de fer tunisiens [SNCFT], Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; v. égal. la solution beaucoup plus ambiguë de Paris, 28 mai 2019, n° 17/03659, Dalloz actualité, 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Dans les deux cas, la cour considère que si les documents prétendument falsifiés ont fait l’objet d’un débat contradictoire au cours de l’instance arbitrale, la décision n’a pas été surprise par une fraude et qu’il n’appartient pas au juge de réviser la décision. La cour confirme que la nature de l’ordre public en jeu – ici un simple ordre public procédural – suffit à laisser l’appréciation pleine et entière de cette question à l’arbitre. Si l’on comprend parfaitement la logique intrinsèque de cette solution, on peut douter de la pertinence de soumettre le cas d’ouverture relatif à l’ordre public international à un régime distinct selon la nature du grief invoqué. En filigrane, il faut éventuellement s’interroger sur la pertinence d’examiner la fraude procédurale à l’aune de ce cas d’ouverture.

c - Les mesures d’embargo

L’arrêt TCM (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM) fleure bon la nostalgie pour les spécialistes d’arbitrage, puisque la société TCM était anciennement la société Sofregaz (saga Tecnimont) et la société Natural Gas Storage Company vient aux droits de la société NIOC (Civ. 1re, 1er févr. 2005, n° 01-13.742, Israël c/ Sté National Iranian Oil Company, D. 2005. 2727 , note S. Hotte ; ibid. 3050, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 140, note T. Clay ; RTD com. 2005. 266, obs. E. Loquin ; Gaz. Pal. 27-28 mai 2005, p. 3, obs. S. Lazareff ; Gaz. Pal. 2005, n° 147, p. 37, note F.-X. Train). Quoi qu’il en soit, l’arrêt pose une question fondamentale : celle de la qualification de loi de police des sanctions internationales prononcées à l’encontre de l’Iran (elle n’est pas sans rappeler un autre arrêt très récent, Civ. 1re, 15 janv. 2020, n° 18-18.088, Ministère de la Justice de la République d’Irak c/ Finmeccanica, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques).

La cour d’appel commence par rappeler ses standards de contrôle en matière d’ordre public international (« Le contrôle de la cour doit porter non sur l’appréciation que les arbitres ont faite des droits des parties au regard des dispositions d’ordre public invoquées mais sur la solution donnée au litige par le tribunal arbitral, l’annulation de la sentence étant encourue si son exécution heurte la conception française de l’ordre public international, qui au sens de l’article 1520, 5°, précité, s’entend de l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance, même dans des situations à caractère international » ; « Le respect de la conception française de l’ordre public international implique que le juge étatique chargé du contrôle puisse apprécier, en droit et en fait, le moyen tiré de la contrariété à l’ordre public international et ce alors même que ce moyen n’avait pas été invoqué devant les arbitres et que ceux-ci ne l’avaient pas mis dans le débat »). On signalera en particulier l’indifférence quant à l’existence d’un débat devant le tribunal arbitral de ces questions, ce qui renvoie à l’impossibilité de renoncer à se prévaloir de ce grief (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques).

Le raisonnement de la cour d’appel se déroule en deux temps. Il s’agit, d’une part, de s’interroger sur la qualification de loi de police des sanctions et, d’autre part, de caractériser une éventuelle atteinte à l’ordre public international.

Sur la qualification de loi de police, la cour d’appel se prononce très explicitement (contrairement à l’arrêt Finmeccanica). Il convient de distinguer selon la source des sanctions. Les premières sanctions émanent du Conseil de Sécurité de l’ONU. La cour note qu’il importe peu que les prescriptions édictées par ces sanctions n’ont pas été rendues obligatoires ou transposées en droit interne. En effet, elles doivent être considérées comme des « lois de polices étrangères voire réellement internationales ». Une telle qualification ne laissera pas la doctrine insensible. Elle soulève un double débat : celui de la faculté d’une loi de police étrangère à intégrer l’ordre public international français (v. déjà les débats issus de la jurisprudence MK Group, Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard) ; celui de l’existence d’un ordre public réellement international (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, République Démocratique du Congo, JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, Belokon, n° 15/01650, Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy). Cependant l’existence d’une loi de police étrangère peut tout à fait être considérée comme insuffisante à son intégration au sein de l’ordre public international français. Pour parer cet argument, la cour d’appel énonce que ces résolutions portent « des règles et des valeurs dont il convient de considérer que l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance ».

Les deuxièmes sanctions proviennent de l’Union européenne. Fort logiquement, le raisonnement retenu concernant les sanctions du Conseil de Sécurité de l’ONU s’applique. Néanmoins, les sanctions européennes, contrairement aux sanctions onusiennes, ne sont pas des lois de police étrangères ou réellement internationales, mais peuvent être « assimilées à des lois de police françaises ». La solution ne surprendra pas et s’inscrit parfaitement dans la lignée de la jurisprudence antérieure (pour une qualification de loi de police de dispositions européennes, Paris, 16 avr. 1996, Gallay c/ Fabricated Metals, Rev. arb. 2001. 805 [5e espèce], note Y. Derains ; Civ. 1re, 11 mars 2009, n° 08-12.149, Sté Trioplast AB, D. 2009. 880, obs. X. Delpech ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; LPA 2009, n° 144, obs. C. Tsé ; JCP 2009. I. 148, § 10, obs. C. Seraglini).

Les troisièmes sanctions sont celles prononcées par les États-Unis. Le débat est particulièrement riche, puisqu’il met justement en lumière l’hypothèse où une loi de police étrangère ne relève pas nécessairement de l’ordre public international (« cependant, une loi de police étrangère ne peut être regardée comme relevant de l’ordre public international français, que dans la mesure où celle-là porte en elle des valeurs et des principes dont cet ordre public international ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international »). Or la cour d’appel constate les contestations autour de la portée extraterritoriale de ces sanctions américaines, formulées en particulier par les autorités françaises et européennes. Il en résulte assez que la portée extraterritoriale de ces dispositions n’est pas suffisante pour leur permettre d’intégrer l’ordre public international. Elles sont donc écartées.

Après avoir identifié les règles susceptibles d’intégrer l’ordre public international français, la cour d’appel s’attache à vérifier la comptabilité de la sentence avec celles-ci. En effet, il ne suffit pas de constater, comme c’est le cas en l’espèce, que les arbitres se sont abstenus d’appliquer ces règles. Pour cela, la « violation de l’ordre public international doit être effective et concrète et doit donc s’apprécier en fonction du champ d’application matériel et temporel des sanctions invoquées ». On notera d’emblée un (nouveau) glissement sémantique quant à l’intensité du contrôle : le critère du « manifeste », qui a lui-même remplacé celui de la « flagrance » est absent de cet arrêt (pour le critère du « manifeste », Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. Somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; pour le critère de la « flagrance » ; 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Sté Thalès Air défence c/ Sté Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. I. 134, obs. C. Seraglini ; adde C. Seraglini, L’affaire Thales et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public [ou les dérèglements de la déréglementation], Cah. arb. 2006. 87 ; L. Radicati di Brozolo, L’illicéité « qui crève les yeux » : critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international [à propos de l’arrêt Thales de la cour d’appel de Paris], Rev. arb. 2005. 529 ; Civ. 1re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, SNF c/ Cytec Industries, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. X. Delpech ; D. 2008. 1684 , obs. X. Delpech ; ibid. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot ; Rev. arb. 2008. 473, note I. Fadlallah ; JCP 2008. I. 164, obs. C. Seraglini ; JDI 2008. 1107, note A. Mourre ; LPA 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 32, note F.-X. Train ; pour l’absence de référence à l’un ou à l’autre, voir déjà, mais de façon assez peu significative, Paris, 26 févr. 2013, Sprecher c/ Bughsan, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard ; 17 janv. 2012, Planor Afrique, Rev. arb. 2012. 569, note M.-L. Niboyet ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 16, obs. D. Bensaude ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ) ! Faut-il y voir un nouveau changement de paradigme ? Une distinction à venir au sein des griefs relatifs à l’ordre public international ? Difficile à dire, d’autant que les adjectifs « effectif » et « concret » ne se situent pas sur le même plan que le caractère manifeste, ces termes renvoyant à des réalités distinctes : le manifeste renvoie à l’intensité du contrôle alors que le caractère effectif et concret fait référence à l’importance de la violation de l’ordre public international.

L’examen porte successivement sur les résolutions onusiennes puis les sanctions européennes. Concernant les résolutions onusiennes, la cour d’appel de Paris constate que celles-ci concernent les activités nucléaires ou militaires. Or le litige porte sur le secteur gazier. En conséquence, la cour ne voit aucune violation de l’ordre public international dans la non-prise en compte de ces dispositions. C’est une inadéquation entre le champ d’application matériel de la loi de police et le litige qui exclut la contrariété. Il en va de même pour une partie des sanctions européennes. En revanche, certaines règles européennes visent bien le secteur gazier. Dès lors, le critère matériel est réuni. Toutefois, la contrariété est là encore exclue, pour des raisons de champ d’application temporel. La cour constate que le contrat est antérieur au règlement européen et que celui-ci n’est pas rétroactif. Aucune violation n’est donc constatée.

En définitive, l’arrêt est particulièrement riche : il propose, en premier lieu, un véritable processus de qualification des décisions d’embargo européennes, onusiennes et américaines pour inclure certaines dans l’ordre public international et en exclure d’autres. À cette occasion, elle rappelle qu’une loi de police étrangère, pour être d’ordre public international français, doit porter des valeurs dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance. Il procède, en second lieu, à une identification du champ d’application, aussi bien matériel que temporel, de ces lois de police. En l’espèce, le litige se situe en dehors de ces lois et l’atteinte à l’ordre public international n’est pas caractérisée. On peut d’ailleurs le regretter, car cela aurait donné l’occasion à la cour de faire état de l’intensité du contrôle qu’elle entend exercer.

5 – La signature de la sentence par les arbitres

Certains arrêts permettent de se rappeler d’un exotisme du droit français : la Commission arbitrale des journalistes. La qualification d’arbitrage est en effet usurpée dès lors qu’il s’agit d’un arbitrage « forcé », là où l’arbitrage trouve sa source dans la volonté des parties. Le Conseil constitutionnel y voit une « juridiction spécialisée » (Cons. const. 14 mai 2012, n° 2012-243/244/245/246 QPC, Dalloz actualité, 4 juin 2012, obs. L. Perrin ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; Dr. soc. 2012. 1039, étude A. Sintives ; RDT 2012. 438, obs. E. Serverin ; Légipresse 2012. 350 et les obs. ; ibid. 364, comm. F. Gras ; Constitutions 2012. 456, chron. C. Radé ; Procédures 2012. 223, obs. A. Bugada ; Gaz. Pal. 2012, n° 274-276, p. 15, obs. D. Bensaude) et la cour d’appel de Paris une « juridiction étatique d’exception » (Paris, 4 juin 2009, n° 08/04319, Sté Libération, cité par T. Clay, D. 2009. 2959 ). La qualification d’arbitrage conduit la décision rendue par la Commission à être assimilée, pour l’exercice des voies de recours, à une sentence arbitrale. La sentence étant interne, elle peut être contestée sur le fondement de l’article 1492, 6°, du code de procédure civile. Dans le cadre d’un recours en annulation (Paris, 30 juin 2020, n° 18/09804), le défaut de signature de deux des cinq arbitres est invoqué. Il s’agit en effet d’une condition de validité de la sentence. Or la mention « non-signataires » pour deux arbitres figure sur la sentence. Selon la cour, cette mention n’est pas équivalente à un refus de signature (envisagée par l’art. 1480, al. 2, c. pr. civ.). Dans cette hypothèse, une seule chose peut sauver la sentence : établir le refus de signature par l’un des arbitres par tout autre moyen, conformément à l’article 1483 du code de procédure civile. En l’espèce, faute de pouvoir établir que les deux arbitres non signataires ont participé au délibéré, la sentence est annulée.

IV – La détermination des honoraires par l’institution d’arbitrage

Le recours à une institution d’arbitrage assure une certaine prévisibilité des coûts pour les parties, notamment par l’intermédiaire de tableaux de calcul des honoraires du tribunal en fonction du montant des demandes. C’est notamment le cas du Règlement d’arbitrage de la CCI de 2017, à son article 38 et à l’article 2 de l’appendice III. Toutefois, le montant des honoraires peut faire l’objet de variations, pouvant aller au-delà des chiffres figurant dans ces tableaux. C’est précisément ce qui est prévu par le règlement de la Cour européenne d’arbitrage. Lors d’un arbitrage administré par cette institution, un litige s’est élevé à la suite du doublement des honoraires des arbitres par décision de la cour. Face au non-paiement de ces honoraires par une partie, le centre a saisi le tribunal de grande instance aux fins de condamnation de la partie récalcitrante. La décision rendue par la cour d’appel de Colmar ne laissera pas insensibles les différents centres d’arbitrage français (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Pour le juge judiciaire, la décision de fixation de la rémunération des arbitres ne met pas en cause la juridiction arbitrale. Néanmoins, « la procédure relative aux frais, bien que menée séparément, doit être considérée comme une continuation de celle suivie au principal, et ce alors que la soumission des parties au règlement d’arbitrage ne pouvait passer pour une renonciation consentie sans équivoque au principe du contradictoire régissant, par ailleurs, la procédure d’arbitrage proprement dite ». Dit simplement, la décision de la cour d’arbitrage sur les frais doit être précédée d’un débat contradictoire, faute de quoi elle est annulée !

Une fois de plus, cette question met en lumière la nature insaisissable des institutions d’arbitrage. Sans être arbitres, elles prennent pourtant des décisions qui confinent au juridictionnel, à tel point que l’on est tenté de les soumettre aux exigences du procès équitable. Si cette solution peut faire l’objet de discussions, elle n’est clairement pas la voie la plus naturelle. Il convient de rappeler que l’institution et les parties sont liées par un contrat d’organisation de l’arbitrage, qui est un contrat de mandat. À ce titre, les discussions sur la fixation des honoraires du tribunal arbitral peuvent être perçues comme relatives à l’exécution du contrat de mandat et donc faire l’objet d’une contestation devant le juge. Ceci étant, la mission du juge n’est pas d’annuler la décision, mais, le cas échéant, d’en réviser le montant. Ainsi, plutôt que d’exiger, en amont, l’instauration d’une procédure contradictoire il est préférable de permettre, en aval, au juge de réviser le montant des honoraires fixés.

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Chronique d’arbitrage : l’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif


Le déséquilibre significatif, qu’il s’agisse de celui du code civil ou du code de commerce, est-il de nature à bousculer le droit de l’arbitrage ? C’est une question récurrente depuis quelques années, à laquelle plusieurs décisions nous apportent des éclairages importants.

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Auteur d'origine: jjourdan
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Rappel du caractère exhaustif des modes de notification des actes entre avocats


La notification entre avocats ne peut prendre que les formes requises aux articles 672 et 673 du code de procédure civile.

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Auteur d'origine: gmaugain
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Rappel du caractère exhaustif des modes de notification des actes entre avocats

Le droit à un tribunal comporte plusieurs aspects, dont le droit d’accès et l’égalité des armes, qui exige un juste équilibre entre les parties. Ces principes s’appliquent également dans le domaine particulier qu’est la signification et la notification des actes judiciaires aux parties (CEDH, 31 mai 2007, Miholapa c. Lettonie, no 61655/00, § 23). C’est dans la droite ligne de cette décision que la Cour de cassation a rendu, le 2 juillet 2020, deux arrêts à propos de la notification entre avocats (Civ. 2e, 2 juillet 2020, n° 19-12.752 et n° 19-12.753).

Les faits et la procédure étaient très similaires. A la requête d’une banque, un tribunal d’instance – statuant comme tribunal de l’exécution selon le droit local – ordonne la vente et l’adjudication forcées de biens immobiliers appartenant à des particuliers en indivision dans la première espèce (n° 19-12.752) et la vente forcée de biens immobiliers appartenant à une société civile immobilière dans la seconde (n° 19-12.753). Les propriétaires forment un pourvoi immédiat – recours spécifique de droit local – devant le tribunal d’instance afin qu’il rétracte ses ordonnances. Ce dernier s’y refuse et les dossiers sont alors transmis à la cour d’appel de Colmar. Dans les deux cas, la cour d’appel déclare le pourvoi immédiat mal fondé et confirme les ordonnances du tribunal d’instance. Les particuliers et la SCI se pourvoient en cassation et reprochent à la cour d’appel, pour les arrêts les intéressant respectivement, d’avoir déclaré le pourvoi immédiat mal fondé en se fondant sur les conclusions de la banque, sans vérifier que lesdites conclusions leur avaient été communiquées et qu’ils avaient pu y répondre. C’est alors l’occasion pour la Cour de cassation de revenir sur les exigences des article 671 et suivants. Il en ressort que les modes de notification entre avocats sont exhaustifs, mais il subsiste un doute quant à la sanction procédurale encourue en cas de recours à d’autres formes.

Dans la première espèce, les conclusions de la banque comportaient la mention imprimée selon laquelle elles avaient été notifiées à l’avocat constitué par la partie adverse. Cette insertion étant l’œuvre de l’avocat de la banque, elle ne garantit en rien que la partie adverse ait été informée desdites conclusions. Dans la seconde espèce, les conclusions comportaient un tampon de l’ordre des avocats de Strasbourg faisant état de leur notification et revêtu de la signature de l’avocat de la banque. L’intervention de l’ordre ne saurait suppléer celle d’un huissier de justice, officier public ministériel et assurer l’égalité des armes entre les parties. Dans les deux cas, la Cour de cassation commence par viser les articles 672 et 673 relatifs aux modalités de notification entre avocats et reprend leur contenu exact dans ses chapeaux (respectivement §5 et §4). Puis elle vise l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle conclut à la violation de l’ensemble de ces textes. Soit il est procédé par signification « constatée par l’apposition du cachet et de la signature de l’huissier de justice sur l’acte et sa copie avec l’indication de la date et du nom de l’avocat destinataire » (CPC, art. 672), soit il est procédé par notification directe « par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé » (CPC, art. 673). Le juge doit s’en assurer. Toute autre forme d’information ne permet pas de s’assurer que la partie adverse en a eu connaissance et été mise en demeure d’y répondre, ce qui est contraire à l’égalité des armes et au principe du contradictoire.

Quel est le sort alors de ces notifications ? La lecture des deux arrêts ne permet pas de répondre à cette question. On connaît depuis longtemps la difficulté qui existe à propos des articles 672 et 673 du Code de procédure civile. Alors que l’article 693 du même code prévoit que ce qui est prescrit dans le premier est observé à peine de nullité, il semble avoir oublié le second. En 2014, la Cour de cassation a rendu un arrêt qui a été interprété comme consacrant un nouveau cas de formalité substantielle : le respect de l’article 673 (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-17.999, C. Bléry et J.-P. Teboul, « Fin de controverse : la conséquence procédurale pour une communication par voie électronique, non autorisée est une nullité de forme », JCP 2014, 1331 ; D. 2015517, obs. Adida-Canac, Vasseur et de Leiris ; Procédures 2015, comm. 1, obs. Croze). Sa violation entrainerait donc une nullité de forme à condition de démontrer le grief que cause l’irrégularité. Or, les deux arrêts du 2 juillet 2020 ne permettent pas d’être aussi catégorique. Dans le premier arrêt (n° 19-12.752), on peut voir une allusion à la nullité de forme, la Cour de cassation reprochant aux juges du fond de ne pas avoir vérifié que les conclusions avaient été notifiées « dans les formes requises ». Mais dans le second arrêt (n° 19-12.753), rendu le même jour, par la même formation, avec le même visa et le même chapeau, cette précision disparaît. La Cour de cassation reproche seulement aux juges du fond de ne pas avoir vérifié que les conclusions avaient été notifiées, comme si l’absence de respect des articles 672 et 673 aboutissait à l’absence de notification, conclusion à laquelle la Cour était arrivée, il y a quelques années (Civ. 2e, 29 avr. 2004, n° 02-14.970, Procédures 2004, comm. 125, obs. Perrot). Il ne semble pas être question de nullité, mais plûtot d’inexistence. On ne peut alors s’empêcher de penser à l’arrêt rendu le même jour par la même formation, à propos d’une signification par procès-verbal de recherches infructueuses en un lieu autre que la dernière adresse connue (Civ. 2e, 2 juillet 2020, n° 19-14893). Concernant la notification lato sensu, la résurgence de l’inexistence semble réelle (MAYER, Nullité, Rep. Proc. civ., Dalloz, spéc. n° 200).

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Signification par procès-verbal de recherches infructueuses à la dernière adresse connue


La signification d’un acte par procès-verbal de recherches infructueuses en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification.

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Auteur d'origine: gmaugain
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Signification par procès-verbal de recherches infructueuses à la dernière adresse connue

La notification participe à la réalisation des droits de la défense et au respect du procès équitable. C’est pour cela qu’elle fait l’objet de toutes les attentions. C’est particulièrement visible avec la signification, le pouvoir réglementaire ayant institué divers modes de signification, hiérarchisés entre eux, afin de réunir toutes les chances de toucher effectivement le destinataire de l’acte. Ainsi, l’huissier de justice doit privilégier la signification à personne. Si cela n’est pas possible, la signification est faite au domicile du destinataire, et à défaut de domicile connu, à sa résidence. La copie de l’acte est alors remise à toute personne présente et l’acceptant. Si l’huissier ne trouve personne au domicile ou à la résidence ou que personne ne veut recevoir l’acte, mais que l’adresse est certaine, l’huissier de justice conserve l’acte à son étude. Une difficulté se pose alors quand la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus. « Il faut néanmoins que l’acte puisse être notifié d’une façon ou d’une autre, sinon ce serait favoriser la fuite des défendeurs » (HÉRON, LE BARS et SALHI, Droit judiciaire privé, 7e éd., 2019, coll. Domat droit privé, LGDJ, spéc. n° 178, p. 156). L’article 659 du Code de procédure civile prévoit que l’huissier de justice doit alors dresser un procès-verbal de recherches infructueuses dans lequel il relate avec précisions les diligences qu’il a entreprises pour trouver le destinataire de l’acte. Le même jour ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, l’huissier de justice envoie au destinataire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal à laquelle est jointe une copie de l’acte, objet de la signification (C. pr. civ., art. 659 al. 2). Cet envoi doit se faire à la dernière adresse connue et se double de l’information du destinataire, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité. Dans un arrêt du 2 juillet 2020 (n° 19-14.893), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation se prononce sur le sort de la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 en un lieu autre que la dernière adresse connue.

Le litige opposait une société de crédit à une cliente. La société de crédit lui fit signifier un commandement à fin de saisie-vente sur le fondement du jugement d’un tribunal d’instance. L’emprunteuse saisit alors le juge de l’exécution pour demander la nullité du commandement en raison l’irrégularité de la signification du titre exécutoire ayant fondé la saisie (Pau, 2e ch., 1re section, 30 avril 2018, n° 16/03793). Le juge de l’exécution l’ayant débouté de sa demande, l’emprunteuse fit appel et la cour d’appel confirma le jugement. L’emprunteuse se pourvoit en cassation. Elle estime qu’avant d’établir un procès-verbal de recherches infructueuses prévu à l’article 659 du Code de procédure civile, l’huissier doit s’assurer du dernier domicile connu du destinataire de l’acte et se présenter à ce dernier domicile connu. En l’espèce, il s’était rendu à une adresse qui n’était pas la dernière connue et y avait signifié le jugement. La Cour de cassation suit ce raisonnement puisqu’elle énonce que les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article 659 du Code de procédure civile. Elle en profite pour préciser que : « la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 du Code de procédure civile en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification ».

Cette affirmation renvoie à l’inexistence juridique de l’acte, ce qui peut surprendre pour deux raisons. Premièrement, il est expressément énoncé à l’article 693 du Code de procédure civile que ce qui est prescrit à l’article 659 est observé à peine de nullité. En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation fait fi, dans l’application de ce texte, de la nullité et de son régime, pour lui préférer l’inexistence. En effet, des juridictions du fond avaient refusé de prononcer la nullité d’une signification selon les modalités de l’article 659 en un lieu autre que la dernière adresse connue, en raison de l’absence de grief ou de préjudice. Il est vrai que l’on peut s’interroger sur l’importance de l’erreur de l’adresse, dans le cadre d’une signification par procès-verbal de recherches infructueuses car, quoi qu’il en soit, l’adresse n’est pas ou n’est plus celle du destinataire. La Cour de cassation ne partagea pas cette analyse. Elle cassa les arrêts, énonçant que « la notification d’un acte en un lieu autre que l’un de ceux qui sont prévus par la loi ne vaut pas notification » (Civ. 2e, 9 déc. 1997, n° 96-11.488 ; Civ. 2e, 16 déc. 2004, n° 03-11.510). Mais, et c’est la seconde raison pour laquelle la décision du 2 juillet 2020 est surprenante, depuis un arrêt de chambre mixte du 7 juillet 2006 (RTD civ. 2006. 820, obs. Perrot ; JCP 2006. II. 10146, note Putman ; JCP 2006. I. 183, no 12, obs. Serinet ; Procédures 2006, no 200, obs. Perrot ; Dr. et patr. 2007. 118, obs. Amrani-Mekki), la Cour de cassation semblait avoir renoncé à utiliser la notion d’inexistence concernant les actes de procédure, les soumettant au seul régime des nullités. L’arrêt du 2 juillet 2020 démontre que ce n’est pas le cas en matière de notification, comme le faisaient pressentir certains arrêts (Civ. 2e, 15 janv. 2009, no 07-20.472, Bull. civ. II, no 18 ; Dr. et proc. 2009. 157, obs. Douchy-Oudot ; Procédures 2009, no 78, obs. Perrot ; D. 2009. Chron. 757, obs. Sommer et Nicolétis ; Civ. 3e, 11 juill. 2019. n° 18-16.981). Elle utilise ainsi l’inexistence pour surmonter l’inaptitude du régime de la nullité à priver d’efficacité une signification qu’elle estime entachée d’une grave irrégularité (MAYER, Nullité, Rep. Proc. civ., Dalloz, spéc. n° 71). Cela appelle deux remarques.

Premièrement, c’est bien la signification qui est privée de valeur. La formule utilisée en 1997 et en 2004 était sujette à interprétation en raison du double sens du terme « notification ». Associée « au lieu prévu par la loi » – la loi devant être entendue lato sensu – et après le visa de l’article 659, il était tentant de penser que la notification dont il était question visait uniquement celle de l’alinéa 2, le seul à prévoir expressément un lieu, au sens de notification en la forme ordinaire (C. pr. civ., art. 627). Ainsi, seul l’envoi au destinataire de l’acte par LRAR d’une copie du procès-verbal en un lieu autre que la dernière adresse connue serait privé d’existence. La signification elle-même, réalisée par l’établissement d’un procès-verbal prévu à l’alinéa 1 de l’article 659 (GUINCHARD (dir.), Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen 2017/2018, Dalloz, coll. Dalloz action, 9e éd, spéc. n° 161-137 ; HÉRON, LE BARS et SALHI, op. cit.), ne serait pas nécessairement viciée. L’arrêt du 2 juillet 2020 invalide cette interprétation. Supprimant la référence à la loi, il affirme expressément que c’est bien la signification en un lieu autre que la dernière adresse connue qui ne vaut pas notification. Le terme « notification » utilisé en 1997 et 2004 devait s’entendre dans son acception large définie à l’article 651 du Code de procédure civile.

Deuxièmement, le lieu de la signification, non expressément mentionné à l’alinéa 1, se trouve précisé et élevé au rang d’élément essentiel. L’établissement du procès-verbal, lui-même, doit se faire à la dernière adresse connue, ce qui est une évidence quand l’huissier de justice se montre diligent. C’est en se rendant à l’adresse qu’il aura trouvée comme étant la dernière connue afin de procéder à une signification à personne ou au pire à domicile, qu’il s’apercevra que cette adresse n’est plus celle du destinataire et qu’il dressera un procès-verbal de recherches infructueuses. Et il est essentiel que ce soit la dernière adresse connue car si infime soit la chance de toucher le destinataire de l’acte, elle existe à cette dernière adresse – suivi de courrier par les services de la poste ou par le nouvel occupant – et elle doit être saisie. La Cour de cassation fait ainsi sien « le souci quasiment obsessionnel, quoique parfaitement légitime, qu’a le pouvoir réglementaire de ménager au maximum les intérêts d’un destinataire introuvable » (HÉRON, LE BARS et SALHI, op. cit.).

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Faculté de rétractation et poursuite de l’exécution contractuelle


Lorsque les parties concluent un contrat en prévoyant une faculté de rétractation contractuelle, elles peuvent toutefois y renoncer. L’un des moyens d’y parvenir est la poursuite de l’exécution, incompatible avec une quelconque utilisation de la faculté de repentir. Mais des doutes persistent sur l’originalité de cette situation.

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Auteur d'origine: chelaine
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Faculté de rétractation et poursuite de l’exécution contractuelle

Comment analyser une rétractation pourtant suivie d’une exécution du contrat acceptée sans réserve ? Encore appelée droit de repentir (R. Baillod, Le droit de repentir, RTD civ. 1984. 226 s.), la faculté de rétractation intrigue en ce qu’elle permet un délai de réflexion après la conclusion du contrat dans certains contentieux précis comme le droit de la consommation. Mais ici, la clause était d’origine conventionnelle, les parties pouvant se rallier aux dispositions prévoyant une telle faculté, à savoir l’ancien article L. 121-25 du code de la consommation. L’originalité de cet arrêt rendu le 1er juillet par la première chambre civile de la Cour de cassation repose surtout sur la continuation du contrat alors que cette faculté a été utilisée. Le contrat est censé avoir disparu puisque la renonciation équivaut soit à une caducité soit à une faculté de dédit (sur ce point, v. F. Terré, Y. Lequette, P. Simler et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 383, n° 341). En somme, le contrat se forme-t-il progressivement ou n’est-ce que sa force obligatoire qui est touchée ? Sur ce point, la doctrine hésite (v. not. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 213, n° 249). Nos observations sur cet arrêt tenteront de déterminer si cette jurisprudence parvient à dissiper une partie du doute.

Les faits ayant donné lieu à l’espèce nécessitent de se pencher sur l’arrêt rendu par la cour d’appel de Riom le 21 novembre 2018, riche en détails factuels. Une personne physique signe le 12 février 2014 avec un représentant de société d’installation de chauffage et de climatisation un bon de commande portant sur l’installation d’un dispositif de chauffage avec pompe à chaleur air/eau et sur des travaux d’isolation de combles, pour un prix de 16 970 €. Le même jour, l’acquéreur envoie par lettre recommandée à la société concernée un bon d’annulation de la commande, bon qui figurait au bas des conditions générales de vente. Malgré l’envoi de ce document, la commande a reçu une exécution partielle. Après une visite technique, la société a, en effet, réalisé les travaux indiqués dans le bon de commande. L’acquéreur les a réceptionnés sans réserve. Toutefois, les travaux d’installation de la pompe à chaleur n’ont pas été réalisés, faute de dalle en béton installée par le contractant. Le 3 novembre 2014, l’acquéreur signifie à la société par lettre recommandée qu’il avait utilisé son droit de rétractation et que le contrat ne devait donc pas être exécuté. Le 20 février suivant, il assigne la société en demandant qu’elle soit condamnée à lui restituer un acompte de 1 000 € et à lui payer la somme de 2 500 € au titre de dommages-intérêts. Le tribunal de grande instance (TGI) de Moulins axe sa solution sur l’absence d’effet de la rétractation « dès lors que les commandes passées lors de foires-expositions ne peuvent être rétractées ». L’acquéreur est condamné à verser le prix convenu avec la société. La cour d’appel de Riom prend le contrepied de la lecture du TGI de Moulins. Elle considère que le contrat a bien été annulé et condamne la société d’installation au versement d’une somme de 1 000 € avec intérêt au taux légal. L’installateur de la pompe à chaleur se pourvoit ainsi en cassation. L’arrêt commenté ici casse et annule la solution de la cour d’appel de Riom pour violation de la loi. La réponse de la haute juridiction est sans équivoque : « alors qu’il résultait de ses constatations que l’acquéreur, qui avait reçu la livraison de la pompe à chaleur et accepté sans réserve les travaux d’isolation des combles, avait poursuivi l’exécution du contrat, renonçant ainsi aux effets de sa rétractation, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Cet arrêt est riche en enseignements notamment sur la nature du droit de rétractation. En l’espèce, l’opération a été conclue à l’occasion d’une foire. Or, comme le rappelle l’arrêt de la cour d’appel de Riom, « ainsi que l’a énoncé le tribunal, et que le fait valoir la SARL S…, les contrats conclus dans les foires et salons, tel celui en cause, ne sont pas soumis aux règles du démarchage à domicile, alors contenues dans les anciens articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation ; il s’ensuit que la faculté de rétractation, prévue à l’article L. 121-25 ancien du même code, n’est pas applicable, par l’effet de la loi, à de tels contrats ». Mais le droit de rétractation ne provenait pas ici d’un effet légal mais d’une clause le prévoyant explicitement. Le bon de commande indiquait bien une possibilité de se rétracter (le « bon d’annulation ») très proche des dispositions de l’ancien article L. 121-25 du code de la consommation. On peut se demander s’il y a bien eu rétractation. Toutefois, celle-ci s’est bien produite au jour de l’envoi du bon dédié à cet effet. Seule son efficacité est en jeu. Mais même une rétractation peut être en quelque sorte « rétractée à son tour ». C’est ici que se situe l’originalité : l’exécution partielle du contrat a balayé l’utilisation de la faculté contractuelle de rétractation. Deux remarques peuvent être faites, chemin faisant. D’une part, cette « double négative » du droit qu’est la renonciation à la rétractation interroge. Peut-on véritablement exécuter un acte juridique qui est censé être devenu caduc ? La réponse qu’apporte la Cour de cassation est moins théorique que pragmatique à cette occasion. C’est parce que la société a procédé aux installations et a donc dépensé des frais que la solution se comprend. Certes, cette exécution est conforme au contrat signé mais peut-on toujours prendre les dispositions contractuelles comme référence alors que ce contrat est devenu caduc ? Le hiatus est palpable. D’autre part, comme en linguistique où la double négation permet d’apporter des nuances, la renonciation à la rétractation laisse planer un doute sur l’efficacité juridique du contrat concerné. Le litige porté devant le juge ici en est le résultat direct, l’une des parties croyant le contrat caduc, l’autre réclamant le versement du prix promis. Cette difficulté invite à insister sur les précisions contractuelles, même dans les bons de commande.

La renonciation aux effets de la rétractation comme conséquence de la poursuite de l’exécution semble devoir être accueillie favorablement. C’est une solution qui, en l’espèce, résout le nœud du problème. Certes, l’acquéreur s’était rétracté mais il avait dans le même temps accepté l’exécution partielle. Ce paradoxe conduit nécessairement à penser que le contrat était toujours d’actualité entre les parties et qu’il a fait naître des obligations dont certaines ont été exécutées alors que d’autres ne l’ont pas été. D’un point de vue de la théorie générale des obligations, la figure peut étonner. Comment poursuivre l’exécution d’un acte juridique qui est censé être caduc par l’effet de la renonciation ? Cette solution a donc pour principal avantage de consolider une situation, celle d’une exécution conforme aux prévisions attendues avant l’effet de la rétractation. La poursuite de l’exécution efface purement et simplement les effets de la clause de repentir. Malgré l’intérêt de la solution, la nature juridique de la rétractation semble toujours bien opaque en droit positif. On ne saurait que trop conseiller aux contractants qui se rallient volontairement à une faculté de rétractation de prévoir dans le même temps la situation dans laquelle une poursuite de l’exécution interviendrait. Ainsi, ce type de contentieux éviterait peut-être de se répéter à l’avenir.

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L’article 371-4, alinéa 2, du code civil n’est pas (non plus) inconventionnel


La Cour de cassation, après avoir refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC visant l’article 371-4, alinéa 2, du code civil, affirme sans surprise, dans la même espèce, que cet article n’est pas non plus contraire aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ni à l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

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Auteur d'origine: lgareil
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L’article 371-4, alinéa 2, du code civil n’est pas (non plus) inconventionnel

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L’arrêt de la première chambre civile rendu le 24 juin 2020 (pourvoi n° 19-15.198) devrait paraître familier aux lecteurs de cette rubrique. En effet, il intervient dans une affaire déjà évoquée ici puisque la demanderesse au pourvoi avait soulevé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) visant l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil, question que la Cour de cassation avait refusé de transmettre par un arrêt du 6 novembre 2019 (sur lequel, v. Dalloz actualité, 21 nov. 2019, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2019. 2182 ; AJ fam. 2019. 648, obs. M. Saulier ). Pour rappel, la situation est celle d’un couple homosexuel féminin ayant mené à bien un projet parental après plusieurs années de vie commune. Le couple s’est séparé deux ans et demi après la naissance de l’enfant et la mère ne souhaitait pas que son ancienne compagne maintienne des liens avec son enfant. Cette dernière a donc agi en justice pour obtenir le maintien de ces liens. La cour d’appel de Rennes ayant rejeté ses demandes, elle a formé un pourvoi en cassation qui est rejeté par l’arrêt sous examen.

La demanderesse, dans un moyen qui ne comportait pas moins de quatorze branches, invoquait tout d’abord divers griefs visant à démontrer l’inconventionnalité de l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil au regard des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE).

L’article 371-4, alinéa 2, du code civil prévoit que si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables. Selon un raisonnement proche de celui tenu au soutien de la QPC, la demanderesse soulignait que cet article ne prévoit, pour le parent d’intention ou le parent de fait, selon les expressions utilisées par le pourvoi, aucune obligation de maintenir des liens avec l’enfant qu’il a élevé, et, symétriquement, ne lui confère pas de droit de visite et d’hébergement de principe, principe qui ne pourrait être écarté qu’en cas de motifs graves. Il s’agissait donc de reprocher implicitement à cet article de ne pas reconnaître à ce « parent » les mêmes droits et devoirs en matière de maintien des relations avec l’enfant qu’il a élevé que ceux reconnus au père ou à la mère dont le lien de filiation a été juridiquement établi, éventuellement par le biais d’une adoption de l’enfant du conjoint, désormais possible dans les couples homoparentaux. C’est en cela que cet article serait contraire au droit au respect de la vie privée et familiale (Conv. EDH, art. 8), au principe de non-discrimination (Conv. EDH, art. 14) et à l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit primer dans toute décision le concernant (CIDE, art. 3-1).

Sur cette question de l’inconventionnalité de l’article même, la Cour de cassation affirme qu’« en ce qu’il tend, en cas de séparation du couple, à concilier le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés et l’intérêt supérieur de l’enfant, il ne saurait, en lui-même, méconnaître les exigences conventionnelles résultant des articles 3, § 1, de la Convention de New York et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. / Il ne saurait davantage méconnaître les exigences résultant de l’article 14 de cette même Convention dès lors qu’il n’opère, en lui-même, aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère ».

La réponse de la Cour de cassation ne surprend pas, surtout après le refus de transmettre la QPC. En effet, cette QPC était déjà fondée sur une supposée contradiction de l’article 371-4, alinéa 2, du code civil à l’intérêt supérieur de l’enfant (atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946), au principe d’égalité (tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen), qu’on peut voir comme le miroir du principe de non-discrimination, et au droit au respect de la vie familiale (atteinte au droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait garanti par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946). Cela explique qu’on retrouve ici dans la réponse de la Cour de cassation aux moyens soutenant une inconventionnalité, les arguments employés là pour rejeter l’inconstitutionnalité de cet article. Il convient donc de renvoyer pour de plus amples commentaires aux différentes analyses de l’arrêt de rejet de la QPC, largement transposables. La Cour de cassation se serait sans doute contredite si elle avait décidé le contraire. Cela explique également le rejet de la demande d’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme formulée devant elle.

Les autres branches du moyen reprochaient à la cour d’appel d’avoir, en application de l’article 371-4 du code civil, refusé tout droit de visite et d’hébergement à la compagne de la mère sans caractériser des motifs graves ou, plus généralement, des motifs propres à justifier ce refus. Cet argumentaire fourni reposait principalement sur deux angles d’attaque.

Le premier consistait à reprocher à la cour d’appel d’avoir refusé de lui accorder un droit de visite et d’hébergement pour des motifs impropres à exclure un tel droit : comportement violent de la demanderesse envers la mère de l’enfant, incapacité à préserver l’enfant du conflit du couple, craintes de l’enfant, relations conflictuelles du couple. Selon la demanderesse, aucun de ces motifs ne caractérisait des motifs graves et/ou ne justifiait qu’on lui refuse un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant qu’elle avait élevé… Elle invoquait en conséquence, selon les branches du moyen, des violations de l’article 371-4 du code civil et de l’article 3-1 de la CIDE ou un manque de base légale à l’égard des mêmes articles.

Le second angle consistait à demander implicitement un contrôle de proportionnalité puisque le pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de la vie privée et familiale en lui refusant un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant qu’elle avait élevé pendant les premières années de sa vie sans caractériser de risques pour l’enfant.

Même si la Cour de cassation ne se livre pas à proprement parler à un contrôle de proportionnalité, c’est sur cette voie qu’elle va s’engager pour répondre à l’ensemble des arguments soulevés. En effet, la Cour de cassation, après avoir écarté l’inconventionnalité de l’article 371-4 du code civil, reprend en détail les différents motifs qui ont amené la cour d’appel à refuser à la demanderesse tout droit de visite et d’hébergement sur l’enfant. Et si elle s’en remet logiquement à la souveraineté des juges du fond quant à l’appréciation des divers éléments relevés au regard de l’intérêt de l’enfant, elle retient que les juges du fond ont, par une décision motivée, tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant et justifié leur décision « sans porter atteinte de façon disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale » de la demanderesse. On voit bien que, comme dans un contrôle de proportionnalité « classique », le contrôle de la Cour de cassation a porté sur l’effectivité d’une balance faite in concreto par les juges du fond entre l’intérêt de l’enfant et l’atteinte à la vie privée et familiale de la demanderesse.

Que retenir de toute cette affaire ? Assurément, d’un point de vue strictement juridique, que l’article 371-4, alinéa 2, du code civil, en ce qu’il prévoit un droit de visite et d’hébergement à l’égard des tiers ayant élevé l’enfant moins « impératif » que le maintien des liens entre l’enfant et son père ou sa mère légal(e), n’est ni inconstitutionnel ni inconventionnel.

Plus largement, cette espèce permet aussi de souligner combien l’article 371-4, alinéa 2, du code civil est mal adapté à la situation des parents d’intention d’un enfant né dans le cadre de ce qu’on appelle désormais couramment un « projet parental ». Ce « tiers » s’estime en effet plus parent que beau-parent (entendu comme l’homme ou la femme ayant vécu avec l’enfant de l’autre, né d’une précédente relation, et auquel s’applique aussi l’article), d’où la tentative de la demanderesse d’exiger une inversion des principes et qu’un droit de visite et d’hébergement soit reconnu sauf motifs graves comme c’est le cas pour les parents juridiques.

Il convient néanmoins de rappeler que si l’article 371-4 du code civil n’est pas adapté à cette situation, le législateur a fait un pas important envers ces « tiers » particuliers en permettant aux couples homosexuels de se marier et donc de se voir reconnaître comme parent légal via l’adoption. Demain, il sera même peut-être possible d’établir un double lien de filiation, en amont, en cas de recours à une procréation médicalement assistée dans les couples de femmes, mariées ou non. Cela réduira sans doute les hypothèses dans lesquelles on demandera à l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil plus qu’il ne peut donner…

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De l’intérêt du tiers à exercer une tierce opposition

L’appréciation de l’existence d’un préjudice en matière de tierce opposition et de l’intérêt du demandeur à exercer cette voie de recours relève du pouvoir souverain des juges du fond.

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Auteur d'origine: gsansone
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