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Chronique d’arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure

Chronique d’arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure
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L’onde de choc sur toutes les places d’arbitrage européennes devrait rapidement se faire sentir (CJUE 2 sept. 2021, aff. C-741/19, Komstroy). Quel est le problème ? Tout simplement que la Cour de justice préempte le droit d’interpréter un traité multilatéral prévoyant le recours à l’arbitrage dans un litige opposant des tiers à l’Union européenne. Le litige opposant un investisseur ukrainien à la Moldavie a été instrumentalisé sur l’autel de la vendetta menée par la Cour contre l’arbitrage d’investissements. Or, il existe pour les parties un moyen très simple d’éviter de tomber sous l’emprise de la Cour de justice : fixer le siège de l’arbitrage en dehors de l’Union européenne. À ce titre, il ne faudra donc pas s’étonner de voir les places de Londres et Genève pointer du doigt cette solution pour mettre en avant leur propre attractivité. Doit-on pour autant se résoudre à voir l’arbitrage d’investissements échapper à la place de Paris ? Il nous semble que non, mais ce sera au prix d’une évolution du contrôle sur la sentence arbitrale.

Au-delà de cette décision marquante, le lecteur sera attentif aux arrêts Pharaon (Paris, 15 juin 2021, n° 20/07999) et Fiorilla (Paris, 12 juill. 2021, n° 19/11413), portant tous les deux sur la question de l’obligation de révélation (mais pas seulement). Cette question, régulièrement à l’honneur dans cette chronique, devient d’une grande technicité et on peut difficilement considérer la jurisprudence comme étant fixée. On signalera enfin l’arrêt d’appel dans l’affaire Saad Buzwair (Paris, 22 juin 2021, n° 21/07623), qui infirme le jugement rendu quelques semaines plus tôt sur la compétence internationale pour connaître d’une action en responsabilité contre l’arbitre.

I - CJUE c/ Arbitrage

L’affaire Komstroy est l’histoire de la place de Paris qui se tire une balle de pied. Depuis plusieurs années, Paris est choisi comme siège de l’arbitrage pour la résolution de litiges d’investissements, à défaut de compétence des tribunaux CIRDI. Ce choix est justifié par un droit français favorable à l’arbitrage et un contrôle de qualité sur les sentences arbitrales. Pourtant, en 2019, à la même époque, la cour d’appel (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, Dalloz actualité, 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 22, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2020. 816, note C. Fouchard ; JDI 2020. 983, note M. Audit) avait « jeté un pavé dans la marre » en saisissant la Cour de justice d’une question préjudicielle, alors que rien ne l’y obligeait (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : arbitrage et question préjudicielle – la cour d’appel de Paris jette un pavé dans la mare, Dalloz actualité, 29 oct. 2019).

Autrement dit, la cour d’appel de Paris entendait déléguer le travail de contrôle des sentences arbitrales qui lui avait été confié par les parties à la Cour de justice. Or il ne fallait pas être devin pour savoir que la Cour allait sauter sur l’occasion pour appliquer son idéologie hostile à l’arbitre. C’est désormais chose faite. S’il a mis deux ans à achever sa chute, l’impact du pavé (qui était en fait un bâton de dynamite) a vidé la marre : la Cour de justice n’a pas hésité à se saisir de l’occasion pour anéantir, dans les relations entre un investisseur européen et un État membre, l’article 26 du Traité sur la charte de l’énergie (TCE) qui prévoit la faculté de recourir à l’arbitrage. Finalement, le cœur de la question posée, à savoir l’interprétation de la notion d’« investissement », était presque secondaire. La Cour, dans son immense mansuétude, accepte d’en livrer son interprétation – évidemment restrictive – en égratignant au passage tous ceux ayant eu une interprétation divergente de la sienne.

Notre analyse de cette décision restera superficielle. Il faudra du temps pour l’examiner sous toutes ses coutures, percevoir ses tenants et ses aboutissants, bref, pour passer de la sidération à la réflexion. C’est donc à chaud, et avec le recul que cela nécessite, que nous en livrons une première analyse. Le point le plus important de la décision concerne la compétence de la Cour (A). En effet, cela n’avait rien d’évident que la Cour accepte d’examiner une question préjudicielle portant sur un litige extra-européen. Une fois cet obstacle franchi, on pourra revenir sur les deux apports de l’arrêt sur le fond de la question préjudicielle (B) : d’une part, l’applicabilité de l’article 26 du Traité sur la charge de l’énergie (TCE) dans les litiges intra-européens et, d’autre part, sur l’interprétation de la notion d’investissement. Enfin, on envisagera une première piste (un antidote ?) pour permettre à la jurisprudence française de neutraliser le poison que vient d’injecter la Cour de justice à la réputation de « Paris, Place d’arbitrage » (C).

A - La compétence de la Cour

La Cour de justice peut-elle examiner une question préjudicielle alors que le litige à l’occasion duquel elle est soumise oppose un État tiers à un investisseur ressortissant d’un autre État tiers ? La solution fera sans doute l’objet de commentaires érudits de la part des spécialistes du droit européen, bien plus à même de se prononcer sur la pertinence de la motivation de la Cour de justice. En tout cas, la réponse n’est pas évidente, et la négative est soutenue par le Conseil de l’Union européenne, les gouvernements hongrois, finlandais et suédois. Sans surprise néanmoins, la Cour se reconnaît compétente (§§ 21 s. de la décision).

Pour éviter de paraphraser l’arrêt, on retiendra que la Cour de justice envisage deux obstacles à sa compétence. Premièrement, elle reconnaît qu’elle n’est en principe pas compétente pour interpréter un accord international pour ce qui concerne son application dans le cadre d’un différend ne relevant pas du droit de l’Union (§ 28). L’argument ne manque pas de pertinence, puisque c’est précisément le cas en l’espèce. Deuxièmement, elle admet avoir déjà jugé qu’elle n’est pas compétente pour interpréter l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) lorsqu’il doit être appliqué à des situations ne relevant pas de l’ordre juridique de l’Union, du fait que les litiges portent sur une période antérieure à l’adhésion des États à l’Union (§ 37). Là encore, l’objection est de taille puisque les parties au litige appartiennent à des États dont l’adhésion n’est pas à l’ordre du jour.

Pour autant, la Cour ne s’en laisse pas compter. La messe est dite dès le début de l’arrêt (§ 23), où la Cour énonce que dès lors que l’Union européenne (UE) est partie au TCE, cet accord fait « partie intégrante […] de l’ordre juridique de l’Union et que, dans le cadre de cet ordre juridique, la Cour est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation de cet accord ». Tout repose sur cet axiome de base, dont on discutera les limites : puisque l’Union est partie au traité, il intègre l’ordre juridique européen et la Cour est compétente pour l’interpréter. Pour tenter de renforcer sa motivation, la Cour ajoute que l’Union dispose d’une compétence exclusive en matière d’investissements, ce qui justifie sa compétence pour répondre à une question d’interprétation sur cette notion (§§ 25 s.). Enfin, elle souligne que les parties ayant choisi de fixer le siège à Paris, cela a pour conséquence de rendre le droit français applicable en tant que lex fori et, par conséquent, le droit de l’Union qui fait partie du droit français (§ 33).

Le raisonnement présente, à nos yeux, deux limites très sérieuses. L’une tient à la théorie du droit (1), l’autre au droit de l’arbitrage (2).

1 - Les limites du raisonnement en théorie du droit

En théorie du droit, il nous semble que le problème réside dans l’assimilation un peu rapide, pour ne pas dire abusive, du TCE à une « partie intégrante de l’ordre juridique européen ». Pour la Cour, la conclusion du traité par l’Union entraîne un effet d’attraction du TCE dans l’ordre juridique européen. Ce faisant, elle nie une partie de la complexité des questions autour de la pluralité des ordres juridiques. La Cour refuse d’envisager l’existence d’un ordre juridique international dans lequel ce type de traité s’inscrit. C’est finalement une vision binaire, presque trumpienne, du droit qui est proposée : soit les institutions européennes ont contribué à l’élaboration de la règle et elle fait partie de l’ordre juridique européen, soit ce n’est pas le cas et elle est extérieure à cet ordre juridique.

Le problème de ce raisonnement est qu’il ignore que plusieurs ordres juridiques peuvent collaborer à l’élaboration d’une règle qui appartiendra à un ordre juridique tiers. C’est typiquement le cas en droit international public, où les États, qui sont tous des ordres juridiques, contribuent à l’adoption de règles qui seront applicables dans l’ordre juridique international. C’est encore le cas lorsque les États européens ont décidé de s’unir pour la création d’un nouvel ordre juridique, l’Union européenne. En somme, chaque ordre juridique est capable de créer ses propres règles ou de contribuer à l’élaboration de règles avec d’autres. De même, au sein d’un ordre juridique sont applicables les règles de cet ordre, mais aussi des règles d’ordres juridiques tiers. C’est le cas lorsque, à l’occasion d’un litige international, le droit international privé français conduit à l’application du droit étranger. Personne n’ira dire, à cette occasion, que la règle étrangère fait partie intégrante de l’ordre juridique français. C’est donc, il nous semble, l’erreur de la Cour : croire que la conclusion du TCE par l’Union européenne intègre ce traité au sein de l’ordre juridique de l’Union. Celui-ci reste bien dans son propre ordre juridique qui est, en l’occurrence, l’ordre juridique international.

Cela dit, il est vrai qu’il n’est pas rare que les juridictions d’un ordre juridique soient conduites à interpréter des règles émanant d’un autre ordre juridique. Le juge français le fait quotidiennement avec le droit européen et ponctuellement avec des règles de droit étranger. Il n’y a rien de choquant à cela. Quelle est alors la difficulté à ce que la Cour de justice en face de même avec le TCE ? Le problème, en réalité, n’est pas tant que la Cour de justice interprète le TCE ; il est que la Cour de justice se pose en interprète officiel du TCE. Lorsque le juge français interprète le droit américain, il n’aspire pas à supplanter la Cour suprême des États-Unis. Il en donne simplement une interprétation pour un litige en particulier. Pourtant, et c’est là que le problème réside, le TCE donne déjà compétence à un juge pour réaliser son interprétation. Il s’agit, selon l’article 26, et en fonction de ce qui a été prévu par les parties, d’une juridiction arbitrale. Ainsi, et quand bien même le traité ne crée pas une juridiction unique pour son interprétation, la Cour de justice préempte l’interprétation du traité confiée aux arbitres.

Pour se rendre compte du problème causé par une telle analyse, on peut faire un parallèle avec la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH). On le sait, et on le comprend mieux, la Cour de justice a fait obstacle à l’adhésion de l’Union à la CEDH (CJUE 18 déc. 2014, avis 2/13, AJDA 2015. 329, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2015. 75, obs. O. Tambou ; RTD civ. 2015. 335, obs. L. Usunier ; RTD eur. 2014. 823, édito. J. P. Jacqué ; Cah. dr. eur. 2015, n° 1, p. 19, obs. J.-P. Jacqué ; ibid. p. 47, obs. I. Pernice ; ibid. p. 73, obs. E. Dubout ; Europe 2015, n° 2, p 4, obs. D. Simon ; JDI 2015. 708, note D. Dero-Bugny).

Admettons, pour le besoin du raisonnement, que l’Union ait ratifié la Conv. EDH. En transposant le raisonnement suivi dans Komstroy, l’adhésion de l’Union à la Conv. EDH conduirait à l’intégration de cette dernière au sein de l’ordre juridique européen. Par conséquent, la Cour de justice se sentirait légitime pour réaliser une interprétation officielle de la Conv. EDH et l’imposer à l’ensemble des États membres et même, puisque c’est le cas dans la présente affaire, à des États tiers dans des litiges n’ayant aucun lien avec l’Union. En définitive, la CEDH ne serait plus, aux yeux de la CJUE, l’interprète officiel de la Conv. EDH. Le parallèle entre les deux est d’ailleurs frappant, puisque l’aversion à l’arbitrage est fondée sur des raisons identiques à celles qui ont justifié un avis défavorable concernant la Conv. EDH. Il y a toutefois, entre le cas de la Conv. EDH et celui du TCE, une différence majeure : dans le premier cas, le projet d’adhésion a pu être abandonné, alors que, dans le second, l’adhésion est déjà réalisée. A posteriori, c’est donc une violation pure et simple des engagements internationaux à laquelle on assiste. Aux yeux de la Cour de justice, la hiérarchie des normes n’inclut pas une supériorité des engagements internationaux sur le droit européen primaire.

2 - Les limites du raisonnement en droit de l’arbitrage

En droit de l’arbitrage, le raisonnement n’est pas non plus convaincant. La Cour retient qu’« un tel choix [de fixer le siège de l’arbitrage à Paris], librement effectué par ces parties, a pour conséquence de rendre applicable au litige au principal le droit français en tant que lex fori dans les conditions et limites prévues par ce droit ». La formule n’est pas totalement fausse, mais elle est trompeuse par sa généralité. En effet, en arbitrage il faut distinguer quatre lois différentes : la loi applicable au contrat, la loi applicable à la procédure arbitrale, la loi applicable à la convention d’arbitrage et la lex arbitri. La décision de la Cour de justice conduit à nier la distinction entre loi applicable à la convention d’arbitrage et lex arbitri.

Il faut dire que, dans la configuration de l’affaire, la distinction n’est pas aisée à réaliser. Le choix d’un siège de l’arbitrage par les parties permet de déterminer la lex arbitri. Ainsi, en fixant le siège à Paris, les parties choisissent la loi française comme lex arbitri. Sa portée est différente selon la conception que l’on se fait de l’arbitrage, les législations modernes tendant à la réduire sensiblement. Il n’en demeure pas moins, et cette solution est universelle, que c’est la lex arbitri qui permet de déterminer les voies de recours contre la sentence arbitrale. Ainsi, comme c’est le cas en l’espèce, la désignation de Paris ouvre la voie à un recours en annulation en France. Or si le recours en annulation est soumis à des règles propres à l’arbitrage, il n’en demeure pas moins que d’un point de vue procédural, il est soumis au droit commun. C’est ainsi, et même si cela est prévu par le texte, que le recours est soumis à la procédure ordinaire applicable devant la cour d’appel (C. pr. civ., art. 1527, al. 1er). De même, et cette fois les textes ne le prévoient pas, l’arrêt d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation au titre du droit commun. La jurisprudence récente nous offre d’ailleurs un exemple supplémentaire de cette imbrication des voies de recours arbitrales dans le droit commun, avec la reconnaissance de la tierce opposition contre la décision se prononçant sur le recours contre la sentence (Civ. 1re, 26 mai 2021, n° 19-23.996, Central Bank of Libya, D. 2021. 1034  ; Rev. arb. 2021. 474, note S. Akhouad-Barriga ; Procédures 2021. Comm. 225, obs. L. Weiller). De même, il n’aura échappé à personne que l’arbitrage ne fait pas obstacle à l’élévation du litige devant le Tribunal des conflits. En somme, le recours contre la sentence ne figure pas dans un cadre procédural imperméable au droit commun. À ce titre, il n’y a pas d’objection fondamentale à ce qu’une question préjudicielle soit formulée. Ce n’est d’ailleurs pas une nouveauté (Civ. 1re, 18 nov. 2015, n° 14-26.482, Dalloz actualité, 2 déc. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 2450 ; ibid. 2588, obs. T. Clay ).

Néanmoins, ce mécanisme procédural peut-il conduire, en matière d’arbitrage, à soumettre à la Cour n’importe quelle question ? C’est là, il nous semble, que doivent résider les limites, lesquelles ont été franchies dans la présente affaire. La Cour de justice n’est d’ailleurs pas ignorante de ces limites, et les rappelle à très juste titre à deux reprises (§§ 33 et 57). D’une part, elle souligne que le droit du siège s’applique « dans les conditions et limites prévues par ce droit ». D’autre part, toujours dans la même idée, la Cour précise qu’« un tel contrôle juridictionnel ne peut être exercé par la juridiction de renvoi que dans la mesure où le droit interne de l’État membre de cette dernière le permet. Or, l’article 1520 du code de procédure civile ne prévoit qu’un contrôle limité portant, notamment, sur la compétence du tribunal arbitral ». Ainsi, pour en donner une illustration, la question préjudicielle ne peut pas porter sur une question de fond, sauf à porter atteinte au principe de non-révision au fond des sentences arbitrales. Il en va seulement différemment si la violation d’une telle règle entraîne une atteinte à l’ordre public international. Dans ce cas, la question préjudicielle est possible, l’article 1520, 5°, du code de procédure civile permettant au juge de l’annulation de réaliser ce contrôle. Naturellement, la Cour de justice peut être tentée – et elle le fait d’ailleurs déjà – de modeler à sa guise la notion d’ordre public international et en promouvoir une appréciation élargie lorsque sont en cause des règles européennes. Il n’en demeure pas moins que toute question préjudicielle ne peut porter que sur la qualification d’ordre public international d’une règle européenne ou, le cas échéant, sur son interprétation lorsqu’une telle qualification est acquise. À défaut, la question ne doit pas pouvoir être posée, sauf à violer le droit français de l’arbitrage international.

C’est à ce stade qu’il convient de rappeler les règles applicables à la convention d’arbitrage. Tous les lecteurs de cette chronique savent qu’elle est indépendante matériellement de son instrumentum et juridiquement de toute loi étatique (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin  ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). Il en résulte, d’une part, que la convention d’arbitrage n’est pas affectée par le sort du contrat principal et, d’autre part, que ni les lois étrangères ni le droit français ne lui sont applicables (on épargnera au lecteur le débat sur la source de cette règle matérielle). Ainsi, selon le droit français de l’arbitrage, la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune loi. Il n’y a pas lieu de raisonner différemment à propos des conventions d’arbitrage figurant dans les traités d’investissements (même s’il est vrai que la configuration n’est pas tout à fait équivalente s’agissant d’un traité international). D’ailleurs, la jurisprudence française ne dit pas autre chose, puisque dans l’arrêt Sorelec, elle a appliqué pour la première fois la jurisprudence Dalico dans l’hypothèse d’un examen de la compétence fondée sur traité bilatéral d’investissements (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; JDI 2021. Comm. 20, note I. Fadlallah). Dès lors, c’est à l’aune de la seule intention des parties que le consentement figurant dans un traité d’investissement doit être scruté, indépendamment de toute loi étatique. C’est cette solution que la Cour de justice ne respecte pas en donnant son appréciation sur une question relative à la compétence du tribunal arbitral. Ce faisant, la convention d’arbitrage n’est plus soumise à la seule volonté des parties, indépendamment de toute loi étatique ; elle fait corps avec le traité dans lequel elle figure et est soumise au droit européen, interprété souverainement par la Cour de justice. C’est la raison pour laquelle une question préjudicielle ne doit pas pouvoir porter sur la convention d’arbitrage, alors qu’elle peut porter sur une question d’ordre public international. Dans un cas, l’indépendance matérielle et juridique de la clause y fait obstacle, alors que dans l’autre, le droit français et européen est bien susceptible de revêtir une telle qualification. En définitive, la Cour de justice n’est pas allée au bout de sa promesse, en ne respectant pas les limites du contrôle fixé par le droit français de l’arbitrage international.

B - Les apports sur le fond

Sur le fond, la Cour de justice répond à deux questions : d’une part, l’applicabilité de l’article 26 du TCE dans les relations intra-européennes (1) et, d’autre part, l’interprétation de la notion d’investissement (2).

1 - L’applicabilité de l’article 26 du TCE dans les relations intra-européennes

Personne ne sera étonné de constater que la Cour de justice a saisi l’occasion de cette question préjudicielle pour s’intéresser à l’applicabilité de l’article 26 du TCE – à savoir la disposition relative à la résolution des litiges – dans le cadre d’une relation intra-européenne. Pourtant, la question ne lui était pas posée, la présente affaire concernant tout à l’inverse une relation extra-européenne et la question portant exclusivement sur l’interprétation de la notion d’investissement. Il n’en demeure pas moins que l’occasion était trop belle pour assoir la jurisprudence Achmea (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Mélin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron  ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy ; GAJUE, à paraître, note M. Barba).

À la vérité, la solution rendue est presque décevante, tant elle ne présente que très peu d’originalité par rapport à Achmea. Le raisonnement est rigoureusement identique (§§ 40 s.) : le droit de l’Union est un droit autonome qui crée un système juridictionnel propre ; les tribunaux arbitraux sont en dehors de ce système, notamment parce qu’ils ne peuvent pas soumettre de question préjudicielle ; le TCE fait partie de l’ordre juridique de l’Union. Il résulte de la combinaison de ces trois éléments que les tribunaux arbitraux ne peuvent pas connaître d’une action fondée sur le TCE dans un litige intra-européen, car ce faisant, il y aurait une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union. La logique d’Achmea est reprise de bout en bout. L’apport de l’arrêt est donc maigre sur ce point. Il est d’autant plus faible que, quelques jours avant, entrait en vigueur en France l’accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement intra-européens (JOUE, 29 mai 2020). Si ce traité exclut expressément le cas du TCE (les considérants ne sont pas numérotés, mais il s’agit du troisième), on peut lire, depuis le 28 août 2021, sur le site de la Direction générale du Trésor qu’« il est rappelé qu’aucune nouvelle procédure de règlement des différends investisseur-État ne devrait être engagée par des investisseurs d’un État membre contre un autre État membre de l’Union en application du Traité sur la charte de l’énergie ». Autant dire que la solution paraissait déjà acquise pour beaucoup de monde.

Néanmoins, la Cour de justice ne va pas aussi loin que l’on aurait pu l’anticiper. En effet, si elle juge que l’article 26, paragraphe 2, sous c), du TCE est inapplicable dans les différends intra-européens, elle réserve la question d’un différend opposant un investisseur d’un État tiers et un État membre : « Il s’ensuit que, […] le TCE peut imposer aux États membres de respecter les mécanismes arbitraux qu’il prévoit dans leurs relations avec les investisseurs d’États tiers qui sont également parties contractantes de ce traité au sujet d’investissements réalisés par ces derniers dans ces États membres ». Ainsi, est explicitement préservée la situation des investisseurs originaires d’États tiers. Cette solution va rendre extrêmement importante la question de la nationalité de l’investisseur, dont on sait qu’elle est très souvent débattue.

Cependant, il ne faut pas dissimuler la principale innovation de l’arrêt Komstroy. À la différence de l’affaire Achmea ayant conduit à l’abolition des traités bilatéraux, l’Union européenne est partie au TCE. Il ne s’agit donc plus simplement de vilipender des États membres persistant dans l’application de traités contraires au droit européen, mais de constater que l’Union en est elle-même à l’origine. Ce phénomène n’est pas exceptionnel, et tous les ordres juridiques connaissent des mécanismes d’anéantissement a posteriori des violations de la hiérarchie des normes par des textes internes. Pour autant, au regard de la nature du texte, il faut bien voir que la solution conduit peu ou prou l’Union européenne à se retrouver en violation de ses engagements internationaux. Or c’est peut-être un aspect que la Cour de justice n’a pas tout à fait mesuré : l’Union pourra être attraite devant des tribunaux arbitraux par des investisseurs européens auxquels l’inapplicabilité de l’article 26 du TCE est opposée. C’est là la nouveauté par rapport à Achmea, où la Cour donne la consigne aux États membres de quitter des traités auxquels l’Union demeure étrangère. Cette fois, elle sera comptable de ses décisions. Alors, l’Union va-t-elle devoir se défendre devant les tribunaux arbitraux honnis ? Rien que d’y penser, on salive déjà.

Par ailleurs, la décision de la Cour de justice de biffer l’article 26 du TCE peut emporter des conséquences au regard de la Conv. EDH. Pour les investisseurs auxquels l’accès aux tribunaux arbitraux sera désormais interdit, la question pourra se poser d’une privation du droit d’accès à un juge arbitral. La question n’est pas nécessairement fantaisiste, au regard de la jurisprudence qui se développe à la CEDH sur cette question (v. infra, CEDH 13 juill. 2021, n° 74989/11, Ali Riza). Pour les investisseurs ayant déjà obtenu une sentence favorable, le débat pourra porter sur le droit à l’exécution des décisions de justice, dont on sait déjà qu’il concerne les sentences arbitrales (CEDH 3 avr. 2008, Regent c/ Ukraine, Rev. arb. 2009. 797, note J.-B. Racine). Ainsi, quand bien même ce n’est pas l’Union européenne qui se trouvera directement devant la CEDH, on pourrait tout à fait assister à une sorte de contrôle de conventionnalité indirect de cette réécriture du TCE. Les États membres pourraient alors se retrouver entre le marteau de la Cour de justice et l’enclume de la CEDH. Là encore, on trépigne d’impatience !

2 - L’interprétation de la notion d’investissement

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(Original publié par jjourdan)
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Entreprises en difficulté : la nouvelle réforme publiée !

Entreprises en difficulté : la nouvelle réforme publiée !

Après plus d’un an de mesures d’adaptation au contexte de la crise sanitaire, le droit des entreprises en difficulté est une nouvelle fois réformé par l’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021. Prise en application de l’article 196 de la loi Pacte (Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, JO 23 mai), l’ordonnance transpose en droit français la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, dite directive « restructuration et insolvabilité » (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Elle saisit également l’occasion qui lui est donnée pour instaurer dans le code de commerce des mesures prévues par l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, JO 21 mai ; v. K. Lemercier et F. Mercier, Nouvelle ordonnance d’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19, Dalloz actualité, 28 mai 2020). La réforme s’articule avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés en application de l’article 60 de la loi Pacte, et en particulier le I, 14° de cet article qui vise les règles relatives aux sûretés dans le cadre des procédures collectives. L’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021 entre en vigueur le 1er octobre 2021, sans que ses dispositions ne soient applicables aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur. Après une première étape de consultation en 2019 sur la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité », le ministère de la Justice a élaboré un avant-projet d’ordonnance soumis à contribution au début de l’année 2021. Au final, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions du livre VI du code de commerce sans pour autant apporter de grands bouleversements au droit des entreprises en difficulté, le « législateur » ayant fait le choix de ne pas « remettre en cause son architecture générale, mais plutôt de garantir sa lisibilité » (Rapport au président de la République). Plusieurs dispositions sont tout simplement modifiées, ajustées ou coordonnées. L’ordonnance adapte les dispositions du code de commerce à la mise en place du « comité social et économique » en supprimant la référence au « comité d’entreprise », aux « représentants » et « délégués du personnel ». Elle se met également en conformité avec le vocabulaire du droit des sûretés en remplaçant notamment les termes de « privilège spécial », « gage », « nantissement » ou « hypothèque » par ceux de « sûreté réelle spéciale » ou « hypothèque légale ». D’autres dispositions sont supprimées ; on pense ici tout particulièrement aux dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée au profit de la procédure de sauvegarde accélérée, choisie comme cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La modification du régime des comités de créanciers en « classes de parties affectées » reste l’aspect le plus notable de la réforme (sur cet aspect, v. K. Lemercier et F. Mercier, Réforme du droit des entreprises en difficulté: instauration des “classes de parties affectées” dans le livre VI du code de commerce, Dalloz actualité, 20 sept. 2021, à paraître).

Les dispositions relatives à la prévention des difficultés des entreprises

Accélération de la procédure d’alerte et pouvoir renforcé du président du tribunal

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 n’apporte pas de modification substantielle à la procédure d’alerte ; le dispositif existant étant d’ailleurs en conformité avec les dispositions prévues à l’article 3 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Seules deux modifications sont apportées.

La première renforce le pouvoir du président du tribunal en lui permettant de déclencher une phase de « mini-enquête » dès qu’il convoque le dirigeant, alors qu’auparavant il devait attendre le terme de l’entretien avec le dirigeant ou alors la constatation effective de la non-présentation du dirigeant à sa convocation (Ord., art. 2 ; C. com., art. L. 611-2 mod.).

La seconde vise à accélérer la procédure en pérennisant une mesure prévue temporairement dans l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020. Ainsi, l’article 3 de l’ordonnance insère un nouvel article dans le code de commerce prévoyant que le commissaire aux comptes pourra « informer le président du tribunal compétent dès la première information faite, en application des articles L. 234-1, L. 234-2, L. 251-15 et L. 612-3, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant » (C. com., art. L. 611-2-2 nouv.). À noter que l’on retrouve une incohérence textuelle que nous avions relevée dans un précédent commentaire lorsque la procédure s’applique à la société anonyme, puisque c’est plutôt le président du directoire et non le président du conseil de surveillance qui devrait être visé ici (K. Lemercier et F. Mercier, préc.).

Pérennisation et clarification pour la procédure de conciliation

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 reprend en partie, en son article 5, une mesure phare de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en permettant au débiteur de demander au président du tribunal ayant ouvert une procédure de conciliation de faire application de l’article 1343-5 du code civil relatif au délai de grâce à l’égard d’un créancier qui n’accepte pas « dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de la créance » pendant la durée de la procédure (C. com., art. L. 611-7, al. 5 mod.). Le débiteur peut ainsi demander au juge de reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Toutefois, dans ce nouveau cas d’application de l’article 1343-5 du code civil, le juge ne peut reporter ou échelonner le règlement des créances non échues que dans la limite de la durée de la mission du conciliateur (et non sur une période de deux ans). Il faut comprendre que s’agissant de créances échues, le juge doit pouvoir faire application de l’article 1343-5 du code civil. Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie bénéficient également de ces délais de grâce (ord., art. 7).

L’article 8 de l’ordonnance insère par ailleurs dans le code de commerce un nouvel article pour préciser que « la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences » (C. com., art. L. 611-10-4 nouv.). La clarification apportée sur la validité de ces clauses est opportune après deux décisions de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui avaient suscité les foudres d’une grande partie de la doctrine en rendant caduques les sûretés octroyées dans le cadre de l’accord de conciliation par l’effet de l’ouverture d’une procédure collective (Com. 25 sept. 2019, n° 18-15.655 P, Dalloz actualité, 16 oct. 2019, obs. X. Delpech ; 21 oct. 2020, n° 17-31.663, BJE janv. 2021, n° 118J1, p. 10, note C. Fort et T. Fornacciari).

Dispositions relatives à la sauvegarde et à la sauvegarde accélérée

Diminution des délais pour la période d’observation et le plan de sauvegarde

Jusqu’à présent, l’article L. 621-3 du code de commerce, qui était applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-7 du même code, prévoyait une durée initiale de la période d’observation de six mois, pouvant être renouvelée pour une durée complémentaire de six mois. À titre exceptionnel, et seulement sur requête du ministère public, et par décision motivée, le tribunal pouvait prolonger pour une durée maximale de six mois, de sorte que la durée maximale de la période d’observation en sauvegarde était fixée à dix-huit mois. Cette dernière prolongation est supprimée par l’article 13 de l’ordonnance pour la procédure de sauvegarde. Elle reste en revanche possible pour la procédure de redressement judiciaire (Ord., art. 41 ; C. com., art. L. 631-7, al. 2 nouv.). Désormais, le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de six mois, qui peut être renouvelée une fois pour six mois sur « décision spécialement motivée » (Ord., art. 13). La durée de la période d’observation en procédure de sauvegarde est donc réduite et portée au maximum à douze mois, conformément à l’article 6, § 8, de la directive « restructuration et insolvabilité », l’objectif étant de favoriser une sortie plus rapide de la procédure de sauvegarde. Le renouvellement de la période d’observation aux termes des six premiers mois sur décision « spécialement » motivée par le tribunal participe également à l’objectif de célérité de la procédure de sauvegarde. Ces modifications sont cohérentes avec la différence de philosophie entre les procédures de sauvegarde et de redressement. La situation du débiteur qui sollicite une procédure de sauvegarde justifie a priori une durée de procédure moins longue qu’en cas de redressement judiciaire puisque le débiteur, sans être en état de cessation des paiements, fait face à des difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

Toujours dans l’objectif de réduire la durée de la procédure collective, l’article 31 de l’ordonnance vient modifier l’article L. 626-10 du code de commerce en prévoyant désormais que « lorsque les engagements pour le règlement du passif peuvent être établis sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, ils portent sur les créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré » (C. com., art. L. 626-10, al. 2 nouv.). Cette faculté a pour objectif d’accélérer le déroulement de la période d’observation et l’examen d’un plan de sauvegarde ou de redressement par le tribunal (sur renvoi de l’article L. 631-19, I mod. C. com. ; Ord. art. 45) en se basant sur une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, et donc sans attendre le terme de la procédure de vérification des créances. De prime abord, cette faculté sera réservée aux entreprises dont la comptabilité est particulièrement bien tenue et suivie afin de permettre à l’expert du chiffre de prendre cet engagement.

Des modifications diverses portant sur les créanciers et garants

Par son articulation avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions relatives aux créanciers et garants énumérées ci-après.

Afin de simplifier et d’améliorer les droits des créanciers en période d’observation, l’article 15 de l’ordonnance permet au juge-commissaire d’autoriser la constitution de toute sûreté réelle conventionnelle et remplace à cette fin l’énumération limitative prévue au 1er alinéa du II de l’article L. 622-7 du code de commerce. Le juge-commissaire peut également autoriser le transporteur « à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une sûreté réelle conventionnelle en garantie d’une créance postérieure à l’ouverture de la procédure, à payer le transporteur exerçant une action au titre de l’article L. 132-8 du code de commerce ou à compromettre ou transiger » (Ord., art. 15 ; C. com. art. L. 622-7, II mod.). Entérinant la pratique, l’ordonnance précise clairement la possibilité pour le débiteur de garantir une créance postérieure, ce qui participe au renforcement du financement de l’entreprise soumise à une procédure collective. Il s’agit là d’une nouvelle exception à l’interdiction des paiements des créances antérieures, en faveur du transporteur routier qui peut exercer son action directe en paiement des prestations postérieures. Cet aménagement est en pratique particulièrement important en vue de favoriser la poursuite d’activité de l’entreprise débitrice de sommes à l’égard d’un transporteur, notamment lorsque la poursuite des relations avec ledit transporteur apparaît indispensable à son retournement.

Afin de favoriser le financement de la période d’observation, l’article 18 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-17 du code de commerce. Un privilège est conféré à l’« apport de trésorerie » consenti pendant la période d’observation, et non plus seulement au prêt, ce qui élargit les sources de financement.

Dans l’ordre de paiement établi par l’article L. 622-17, III, du code de commerce, le privilège de cette créance relative à l’apport de trésorerie intervient en second rang, devant les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé, alors que jusqu’à présent, leur rang était identique.

Par réécriture de l’article L. 622-21 du code de commerce, le créancier titulaire d’une sûreté réelle conventionnelle, constituée en garantie de la dette d’un tiers, sera soumis à l’arrêt des poursuites et des procédures d’exécution, et à l’obligation de déclarer sa créance (Ord., art. 19 ; C. com. art. L. 622-21, III, mod.). Le créancier doit indiquer la nature de la sûreté qu’il déclare et désormais son assiette, ainsi que, le cas échéant, si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d’un tiers (Ord., art. 20 ; C. com. art. L. 622-25 mod.)

L’article 21 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-26 du code de commerce pour étendre son application aux sûretés. Désormais, les créances « et les sûretés » non déclarées régulièrement dans les délais sont inopposables au débiteur, pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Jusqu’à présent, l’inopposabilité était limitée à l’exécution du plan pour les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

S’agissant des sûretés personnelles, l’article 23 de l’ordonnance prévoit que « même avant paiement, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel » (C. com., art. L. 622-34). Une précision utile est apportée par l’ordonnance en indiquant que ces créances peuvent être déclarées avant paiement, règle qui s’applique à la fois aux garants personnes physiques et aux garants personnes morales.

Dans un souci de protection des garants, l’article 26 de l’ordonnance précise que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, lorsqu’elles sont poursuivies, ne peuvent se voir opposer l’état des créances lorsque la décision d’admission prévue à l’article L. 624-2 ne leur a pas été notifiée » (C. com., art. L. 624-3-1, al. 2 nouv.). L’obligation de notification va permettre à la caution de faire valoir ses droits alors même que le juge-commissaire a statué sur la créance. D’ailleurs, celui-ci peut désormais affirmer l’irrecevabilité de la saisine ou de la déclaration (alors qu’auparavant il ne pouvait qu’« admettre », « rejeter » ou « constater »). De cette façon, la caution ne pourra se prévaloir d’une décision de rejet.

Par ailleurs, l’article 27 de l’ordonnance opère une mise en cohérence textuelle pour les règles régissant le paiement par priorité des producteurs agricoles pour les produits livrés au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l’ouverture d’une procédure collective. Ces règles actuellement prévues par l’article 2332-4 du code civil vont désormais venir se loger dans le livre VI du code de commerce. À noter que l’effectivité de l’abrogation et de l’entrée en vigueur de ces dispositions respectives interviendront le 1er janvier 2022, par dérogation au principe général d’entrée en vigueur le 1er octobre 2021 (Ord., art. 73 II).

Enfin, l’article 32 de l’ordonnance instaure une annuité minimum de 10 % à compter de la sixième année. Cette disposition renforce les droits de créanciers dans le cadre des procédures collectives et vise à écarter toute proposition de plan de sauvegarde ou de redressement qui prévoirait, par exemple, seulement un paiement d’annuité égal à minimum 5 % du passif jusqu’à la neuvième annuité.

Extension du champ d’application de la sauvegarde accélérée

L’article 38 de l’ordonnance opère une refonte du chapitre VIII du livre VI du code de commerce qui modifie plusieurs dispositions relatives à la procédure de sauvegarde accélérée, et emporte suppression des dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée. Principalement, on retiendra que le champ d’application de la procédure de sauvegarde accélérée a été étendu à toutes les entreprises dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1, al. 4 nouv.). L’ordonnance pérennise ici l’article 3 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qui avait supprimé les seuils d’ouverture afin d’adapter le droit des entreprises en difficulté à la crise sanitaire. Par ailleurs, la durée de la procédure est désormais de deux mois à compter du jugement d’ouverture, prorogeable jusqu’à quatre mois maximum (C. com., art. L. 628-8 nouv.). La constitution de classes de parties affectées reste obligatoire en procédure de sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-4 mod.), puisqu’elle constitue le siège du cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La procédure de conciliation reste également maintenue comme préalable à la sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-1 mod.). L’exigence est cohérente avec le délai dans lequel est enserré la préparation du plan de sauvegarde ; le plan devant être arrêté (et non présenté) dans le délai de quatre mois à compter du jugement d’ouverture. La conciliation doit ainsi être le siège des négociations et de la préparation du plan de sauvegarde.

La création d’un privilège de sauvegarde et de redressement

L’article 31 de l’ordonnance crée un privilège de sauvegarde au bénéfice des personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité (C. com., art. L. 626-10 mod.). L’octroi d’un tel privilège est conditionné à l’autorisation de l’apport par le juge-commissaire et à la publicité de sa décision. Un même privilège est accordé aux personnes qui s’engagent, pour l’exécution du plan de sauvegarde arrêté ou modifié par le tribunal, à effectuer un tel apport. Un privilège de redressement s’appliquera également en redressement judiciaire. À ce titre, l’article 28 de l’ordonnance prévoit désormais que « le projet de plan mentionne les engagements d’effectuer des apports de trésorerie pris pour l’exécution du plan » (C. com., art. L. 626-2 al. 2 nouv.). Ce privilège pourra être accordé en cas de modification du plan pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 (Ord., art. 36). Ce privilège ne pourra pas bénéficier aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital. Il faut ici comprendre que l’apport doit être un apport « d’argent frais » et non, par exemple, une conversion de créance (de compte-courant) en capital. Les créances garanties par ce privilège ne peuvent faire l’objet de remises ou de délais qui n’auraient pas été acceptés par les créanciers (Ord., art. 33 ; C. com., art. L. 626-20, I, al. 5 nouv.). Ce nouveau privilège s’inscrit dans le prolongement des mesures de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en instaurant un privilège de « new money » et « post money », lui-même inspiré de l’article 17 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Il reprend les caractéristiques du privilège de « new money » de l’article L. 611-11 du code de commerce.

Cette possibilité est à saluer s’agissant de la question cruciale du financement des entreprises en phase de rebond, dès lors qu’elles bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Les entreprises se heurtent, en effet, souvent à des difficultés pour obtenir des financements bancaires en raison d’une part, de leur ratio d’endettement, et d’autre part, de leur cote de crédit automatique de la Banque de France. Ce nouveau privilège peut permettre aux entreprises de financer des investissements cruciaux pour la consolidation de leur rebond et ainsi favoriser la pérennité de leur redressement.

Consécration du principe « silence vaut acceptation » des créanciers en cas de modification substantielle du plan

L’article 36 de l’ordonnance pérennise une mesure de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord., art. 5, III) en insérant un nouvel alinéa 2 à l’article L. 626-26 du code de commerce afin de consacrer le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » pour la consultation des créanciers en cas de modification substantielle du plan (hors remises de dettes ou conversions de titres en capital).

Ce principe n’est pas inconnu du livre VI du code de commerce (l’art. L. 626-5 c. com., applicable en sauvegarde et en redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-19, prévoit, en son deuxième alinéa, qu’en cas de consultation par écrit, le défaut de réponse, dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire, vaut acceptation). Déjà applicable au moment de l’élaboration du plan de sauvegarde ou de redressement, ce principe l’est donc désormais au moment de sa modification substantielle. Toutefois, le périmètre de son application en cas de modification du plan apparait plus restreint qu’au moment de son élaboration. Le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » n’est pas applicable en cas de proposition de remise de dettes ou de conversion de titres en capital. On peut regretter cette exception. Au moment de l’élaboration du plan, et à condition que la consultation soit explicite sur le fait que le silence du créancier vaudra acceptation d’un abandon (par exemple), la mise en œuvre de ce principe ne semblait pas poser de difficulté. Un parallélisme sur l’application de ce principe entre l’élaboration et la modification du plan aurait été souhaitable.

Dispositions relatives au rebond du dirigeant

Remise de dettes

L’article 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 avait adopté de manière temporaire différentes mesures afin de favoriser le rebond du dirigeant. Les retours d’expériences de ces mesures étant positifs (v. Direction des affaires civiles et du Sceau, Propositions de rédaction de la transposition du titre II de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 83 et 84), l’ordonnance les a pérennisées. Il en est ainsi pour la procédure de liquidation judiciaire simplifiée qui est désormais ouverte aux entrepreneurs individuels, avec pour seule condition celle de l’absence de bien immobilier (Ord., art. 52 ; C. com., art. L. 641-2, al. 1erin fine mod.). Il en est également ainsi pour le rétablissement professionnel puisque la valeur de la résidence principale est expressément écartée pour déterminer l’actif du débiteur (Ord., art. 64 ; C. com., art. L. 645-1 mod.). L’ouverture plus large du rétablissement professionnel s’inscrit pleinement dans l’objectif de rebond souhaité par la directive « restructuration et insolvabilité » en permettant aux entrepreneurs individuels d’échapper à la sanction de l’interdiction de travailler. Cette disposition se justifie aussi par « l’une des raisons d’être de ce rétablissement professionnel, qui est la maîtrise des frais de procédure » (Rapport au président de la République).

Déchéance

L’article L. 651-2 du code de commerce relatif à la responsabilité pour insuffisance d’actif a été légèrement modifié afin de clarifier le périmètre de l’exception de « simple négligence » en substituant à la notion de société, celle de « personne morale » (Ord., art. 65). La modification législative, suggérée par la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2019 (Rapport annuel 2019, Doc. fr., 2020, p. 68), permet une mise en cohérence de l’article en ce qu’il visait deux sujets de droit distincts en évoquant d’abord « la liquidation judiciaire d’une personne morale », puis « la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société » ; l’emploi du terme « société » étant plus réducteur que celui de « personne morale ». La distinction, non justifiée, était source de confusion et créait une distorsion des règles de droit applicables aux dirigeants de personnes morales de droit privé (et notamment les associations), en fonction de leur forme juridique. La maladresse rédactionnelle est désormais réparée.

***

La réforme du droit des entreprises en difficulté opérée par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 prend toutefois une résonance particulière dans le contexte économique actuel. La vague de défaillance d’entreprises tant crainte depuis plus d’un an n’est pas survenue, sans faire disparaître pour autant les inquiétudes ; l’instauration d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise en témoigne (v. K. Lemercier et F. Mercier, Entreprises en difficulté : instauration temporaire d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise, Dalloz actualité, 7 juin 2021). La réforme s’inscrit ainsi pleinement dans l’objectif de « sauver » des entreprises fragilisées par la crise sanitaire – mais viables – en renforçant les restructurations préventives. Elle n’apporte toutefois pas de grands bouleversements dans les équilibres du droit des entreprises en difficulté. Seule l’instauration de classes de parties affectées apparaît comme la modification la plus innovante, même si son champ d’application risque de demeurer relativement restreint. À suivre.

Auteur d'origine: Delpech
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Auteur d'origine: Dargent
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Pourquoi quittent-ils la robe pour devenir juristes d’entreprise ?

Pourquoi quittent-ils la robe pour devenir juristes d’entreprise ?

« Le travail en cabinet est passionnant mais dur, avec beaucoup d’horaires et de pression. Il fallait faire un choix : je poursuivais ma carrière ou je choisissais mon équilibre familial ». Chaque année, des avocats quittent la profession. Sur les 3 500 ayant prêté serment en 2014 par exemple, 22 % n’étaient déjà plus avocats cinq ans plus tard. Les données sur leur reconversion sont inexistantes. Mais on sait que parmi eux, certains, comme Marine Lacreuse il y a sept ans, deviennent juristes en entreprise. La recherche d’un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et personnelle est la première raison de cette reconversion, observe Aurélie Thibault, de la division juridique et fiscale chez Michael Page. D’ailleurs, elle constate que « ce sont majoritairement des femmes qui décident de quitter la robe ».

Autre argument : la frustration d’intervenir ponctuellement pour résoudre un problème, sans toujours savoir ce qu’il se passe ensuite pour le client, racontent plusieurs concernés.

« Ce qui m’a frustré lors de ma courte carrière d’avocat est que le client venait pour raconter une histoire plus ou moins vraie. On lui proposait un scénario, il repartait et une fois sur deux, on ne le revoyait plus », se rappelle par exemple Renaud Champetier de Ribes, directeur Juridique Europe, M&O, Afrique de Schneider Electric.

Vision à 360

« J’adore le contentieux, mais j’avais davantage envie d’accompagner les gens : d’anticiper leurs problèmes plus que de les régler », raconte David Masson, avocat depuis une vingtaine d’années, spécialiste en propriété intellectuelle qui vient tout juste de quitter le cabinet Dentons dont il était associé pour devenir directeur juridique chez Scalefast. « En tant qu’avocat, vous ne pouvez pas avoir l’initiative. En tant que juriste d’entreprise, vous êtes vous-même aux manettes : c’est un changement de vision de droit qui est total », ajoute-t-il.

« Avoir une vision à 360 » des sujets. Voilà une expression qui revient souvent dans la bouche des avocats reconvertis qui comparent leur travail actuel avec l’ancien. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle Ouria Yazid s’est laissée séduire par le métier de juriste en entreprise. Au début, cela devait juste être un remplacement pour un client. Puis :

« Je me suis noyée dans la négociation, les procédures de licenciement, les relations avec la direction générale… J’étais dans le cœur du réacteur. J’ai découvert une pratique in concreto, in vivo », explique celle qui a finalement accepté de rester pour un salaire moins élevé et des horaires plus soutenus. « J’ai l’impression de désormais faire le tour du globe de cette planète droit social. Si je retournais en cabinet, j’aurais le sentiment de ne faire qu’une partie du travail », anticipe la directrice juridique des relations humaines d’un grand groupe de cosmétique.

La variété des sujets traités est aussi un avantage parfois mis en avant, même si cela dépend de la taille de l’entreprise et du poste occupé. « Je ne trouvais pas ce que l’on te vend avec le métier : la liberté. On parle de collaboration libérale mais il n’en est rien puisque tu es à la merci de tes clients », a ressenti Noémie Saiarh, qui a bifurqué après seulement trois ans et demi en cabinet. Puis « la facturation et la comptabilité, bon débarras ! », se réjouit aussi celle qui sort d’une expérience de quatre ans chez Louis Vuitton.

Prestige et égo

Mais alors, que des avantages et pas une ombre au tableau, donc ? Contentieux et plaidoirie manquent à certains. D’autres, comme Marine Lacreuse, aujourd’hui directrice juridique d’Ealis, font référence au prestige de la profession d’avocat et à son image dans la société, tout en reconnaissant qu’il s’agit juste d’une histoire d’égo mal placé.

Pour autant, décrocher un poste de juriste n’est pas forcément facile : il y a plus de demandeurs que de postes à pourvoir, observe Aurélie Thibault. Aussi, être avocat n’est pas forcément un atout. Après quelques années d’expérience, il est trop cher (les titulaires du CAPA perçoivent 25 % de rémunération de plus en moyenne que les autres juristes d’entreprise, d’après une étude de l’AJFE de 2016). Ensuite, il peut apparaître « loin du terrain ». « Il y a une dizaine d’années, il y avait un gros engouement pour ces profils, gages de qualité et d’expertises pointues. Aujourd’hui, on recherche des collaborateurs très opérationnels capables d’identifier les conséquences, les risques financiers par exemple, d’une disposition sur le business », explique Aurélie Thibault. Elle résume : « on ne cherche plus des responsables juridiques pour être les gardes fous des équipes, mais plutôt être main dans la main avec elles ». D’après la spécialiste du recrutement, avoir seulement deux ou trois ans de barreau et avoir eu comme clients des PME, aux services juridiques externalisés, est plus facile pour trouver un poste. Son conseil ? Insister sur le volet opérationnel de son expérience d’avocat.

 

Édition du 13 septembre 2021

Auteur d'origine: Thill
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Réforme du droit des sûretés : saison 2

Réforme du droit des sûretés : saison 2
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La nouvelle réforme du droit des sûretés a enfin vu le jour ! Il était en effet nécessaire de parachever la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, raison pour laquelle, à la demande de la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, un groupe de travail avait été constitué par le Professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’Association Henri Capitant. Un avant-projet de réforme du droit des sûretés avait été présenté par ce groupe en septembre 2017 (M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés, D. 2017. 1717 ). Il ne manquait plus que la volonté politique de mener cette réforme à son terme, ce qui fut chose faite avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », dont l’article 60, I, a habilité le gouvernement « à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants », le même texte énumérant ensuite un certain nombre de points à réformer (V., C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, Dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019 ; La réforme des sûretés est en marche !, Dalloz actualité, 25 juin 2018).

Le gouvernement avait donc, initialement, jusqu’au 23 mai 2021 pour adopter cette réforme, mais le délai d’habilitation avait été prorogé de quatre mois grâce à l’alinéa 1er de l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (soit jusqu’au 23 sept. 2021). Conformément à la méthode adoptée par la Chancellerie depuis quelques années, un avant-projet d’ordonnance fut diffusé le 18 décembre 2020 a des fins de consultation des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires, invités à faire part de leurs observations avant le 31 janvier 2021 (V., D. Legeais, Commentaire du projet de réforme du droit des sûretés soumis à consultation, RD banc. et fin. 2021. Étude 2).

À la suite de ces fructueux échanges, un projet d’ordonnance a vu le jour en juin 2021. Puis, après consultation du Conseil d’Etat, naquit l’ordonnance sous commentaire n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, accompagnée d’un substantiel rapport au président de la République. Les dispositions de cette ordonnance, pour la plupart, entreront en vigueur le 1er janvier 2022 « afin de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau » comme l’indique le rapport au Président de la République, étant toutefois précisé que les dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, qui nécessitent des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, entreront en vigueur à une date qui sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023 (ord. préc., art. 37 ; ce texte prévoyant en outre quelques subtilités s’agissant de l’application dans le temps de certaines règles relatives au cautionnement et aux privilèges immobiliers spéciaux, subtilités qui seront présentées dans le cadre de l’étude consacrée à ces sûretés).

Conformément à la loi d’habilitation, se trouvent ainsi peu ou prou réformés le cautionnement, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté ainsi que les sûretés réelles immobilières. Sont également consacrées, de manière tout à fait remarquable, la cession de créance (de droit commun) à titre de garantie ainsi que la cession de somme d’argent à titre de garantie (au lieu du nantissement de monnaie scripturale, qui était proposé par l’avant-projet de l’Association Capitant), signe de la vitalité des sûretés fondées sur le droit de propriété.

De l’absence d’une théorie générale des sûretés (et des sûretés personnelles en particulier)

Chacune de ces sûretés sera présentée dans les toutes prochaines éditions que Dalloz actualité consacra à la réforme, qui mérite d’emblée d’être saluée tant elle paraissait nécessaire. Il est toutefois permis d’exprimer quelques regrets : si le législateur a fait œuvre utile en précisant et en réformant un certain nombre de points qui avaient été délaissés en 2006, il ne s’est toujours pas attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés (V. à ce sujet, T. de Ravel d’Esclapon, Le droit commun des sûretés, Contribution à l’élaboration de principes directeurs en droit des sûretés, Thèse Strasbourg, [dir.] F. Jacob, 2015 ; v. égal. C. Dauchez, Pour une théorie générale des sûretés, RRJ, 2016, vol. 3, p. 1121). L’avant-projet de l’Association Henri Capitant avait pourtant proposé les linéaments d’une telle théorie : la sûreté y était ainsi définie, de manière fonctionnelle, comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (C. civ., art. 2286) et certains traits de son régime étaient précisés : son caractère accessoire (C. civ., art. 2286-2 : « Sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie » (C. civ., art. 2286-2), l’absence d’enrichissement du créancier à la faveur de sa sûreté (C. civ., art. 2286-3 : « La sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement »), ainsi que certaines règles relatives à la réalisation de la sûreté (C. civ., art. 2286-4 : « Le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S’il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l’ordre de leur réalisation » ; sur cette question, v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 190, 2019).

Le législateur a cependant, de manière opportune, supprimé la prohibition de la constitution des sûretés personnelles et réelles par voie électronique, qui avait été instituée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et qui figurait au sein de l’article 1175 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (V. à ce sujet, F. Binois, Consensualisme et formalisme à l’épreuve de l’électronique. Étude de droit civil, thèse Paris-Saclay, [dir.] F. Labarthe, 2019, spéc. nos 427 s.).

Comme le précise le rapport au président de la République, « Lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français ». Mais, au-delà de cette règle générale (qui concerne au demeurant plus le droit commun des contrats que le droit des sûretés), le législateur ne s’est résolument pas engagé dans la voie d’une théorie générale des sûretés.

Peut-être a-t-il estimé qu’il était trop audacieux d’édicter des règles générales gouvernant des mécanismes aussi disparates que les sûretés personnelles et réelles. Mais il demeure à tout le moins possible, croyons-nous, d’édicter des règles générales propres à chacune de ces deux catégories (rappr. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 6 : « il est possible de considérer les règles gouvernant chaque sûreté comme un ensemble de dispositions de droit spécial, obéissant à des principes généraux, à un droit commun. Les auteurs qui doutent que l’élaboration d’une théorie générale des sûretés soit vraiment possible, reconnaissent qu’il est sans doute, en revanche, réalisable de présenter un droit commun des sûretés personnelles d’une part, des sûretés réelles d’autres part »). Or, à cet égard, le résultat est très décevant en matière de sûretés personnelles. L’avant-projet de l’Association Henri Capitant, s’il ne proposait pas à proprement parler de théorie générale des sûretés personnelles, avait au moins le mérite de définir la notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (C. civ., art. 2286-1, al. 1er; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même ». V. égal., J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, n° 201). Or, cette définition n’est pas reprise par l’ordonnance de réforme (il est vrai que le gouvernement n’était pas habilité à définir la notion de sûreté personnelle). En revanche, l’on saura gré au législateur d’avoir conservé l’article 2287-1 du code civil, issu de la réforme de 2006. Selon ce texte, « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention » (ces deux dernières sûretés étant d’ailleurs totalement délaissées par l’ordonnance. Pour des propositions de réforme, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., nos 38 s.).

À première vue, l’on pourrait croire que ce texte se contente d’énumérer les sûretés personnelles qui vont suivre. Mais en vertu d’une interprétation a contrario de cet article, il est possible d’admettre l’existence d’autres sûretés personnelles, non régies par le présent titre, des sûretés personnelles innommées en somme (V. en ce sens, A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil, in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, nos 1216 et 1472 ; N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles – Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, « Nouv. Bibl. thèse », vol. 82, 2009, n° 228 ; P. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du code civil, JCP E 2006. 1559. Comp. M. Bourassin, La rationalisation du droit du cautionnement, RD banc. et fin., janv. 2016, Dossier 3, spéc. n° 14. V. égal., P. Dupichot, L’efficience économique du droit des sûretés personnelles, LPA, 14 avr. 2010, p. 3).

Plus généralement, il est regrettable que la nouvelle réforme du droit des sûretés n’ait pas été l’occasion de poser les bases d’un droit commun des sûretés personnelles qu’une partie de la doctrine appelle pourtant de ses vœux (V. par ex., M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 456, 2006 ; J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., nos 131 s. ; Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., spéc. nos 26 s. V. égal. L. Andreu, La simplification du droit des sûretés, in D. Bert, M. Chagny et A. Constantin [dir.], La simplification du droit. Recherches à la confluence de la légistique et de la pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18).

De quelques règles générales en matière de sûretés réelles

Cela est d’autant plus décevant que le Gouvernement n’a pas hésité à proposer (à juste titre mais au-delà de la loi d’habilitation) des règles générales en matière de sûretés réelles (sur la théorie générale des sûretés réelles, v. C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica. V. égal., C. Lledo, Essai d’une théorie générale des sûretés réelles. Plaidoyer pour la réhabilitation du droit de préférence, Thèse Paris II, P. Théry [dir.], 2020). C’est ainsi que la notion se trouve définie par le nouvel article 2323 du code civil, conformément à la proposition de l’Association Henri Capitant relayant l’opinion de la doctrine majoritaire, comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ». L’article 2324 propose ensuite trois classifications des sûretés réelles en fonction de leur source et de leur assiette : « La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi, à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention. Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles. Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles » (pour des classifications alternatives, v. L. Andreu, Les insuffisances de la nomenclature légale des sûretés réelles [à propos de l’ordonnance du 30 janv. 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie], LPA 5 juin 2009, p. 5 ; M. Dagot, Sûretés monovalentes et sûretés polyvalentes, JCP N 1999. 381 ; C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica, nos 610 s. ; J.-D. Pellier, Réflexions sur la classification des sûretés réelles, LPA, 24 avr. 2014, p. 7). Sont enfin envisagés le régime de la sûreté réelle pour autrui (C. civ., art. 2325 : « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ») et la possibilité pour une personne morale de constituer des sûretés réelles (C. civ., art. 2326 : « Une sûreté réelle peut être constituée sur les biens d’une personne morale de droit privé en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sureté doit l’être par acte authentique ». Rappr. C. civ., art. 1844-2 actuel : « Il peut être consenti hypothèque ou toute autre sûreté réelle sur les biens de la société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l’hypothèque ou de la sureté doit l’être par acte authentique »).

Voilà autant d’éléments qui nous font regretter de plus belle qu’une théorie générale des sûretés personnelles n’ait pas été adoptée.

Auteur d'origine: Dargent
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Réforme du droit des sûretés : saison 2


L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés a été publiée au Journal officiel du 16 septembre. Présentation générale d’une réforme très attendue.

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(Original publié par Dargent)
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Réforme du droit des sûretés : saison 2

Réforme du droit des sûretés : saison 2
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La nouvelle réforme du droit des sûretés a enfin vu le jour ! Il était en effet nécessaire de parachever la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, raison pour laquelle, à la demande de la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, un groupe de travail avait été constitué par le Professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’Association Henri Capitant. Un avant-projet de réforme du droit des sûretés avait été présenté par ce groupe en septembre 2017 (M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés, D. 2017. 1717 ). Il ne manquait plus que la volonté politique de mener cette réforme à son terme, ce qui fut chose faite avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », dont l’article 60, I, a habilité le gouvernement « à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants », le même texte énumérant ensuite un certain nombre de points à réformer (V., C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, Dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019 ; La réforme des sûretés est en marche !, Dalloz actualité, 25 juin 2018).

Le gouvernement avait donc, initialement, jusqu’au 23 mai 2021 pour adopter cette réforme, mais le délai d’habilitation avait été prorogé de quatre mois grâce à l’alinéa 1er de l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (soit jusqu’au 23 sept. 2021). Conformément à la méthode adoptée par la Chancellerie depuis quelques années, un avant-projet d’ordonnance fut diffusé le 18 décembre 2020 a des fins de consultation des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires, invités à faire part de leurs observations avant le 31 janvier 2021 (V., D. Legeais, Commentaire du projet de réforme du droit des sûretés soumis à consultation, RD banc. et fin. 2021. Étude 2).

À la suite de ces fructueux échanges, un projet d’ordonnance a vu le jour en juin 2021. Puis, après consultation du Conseil d’Etat, naquit l’ordonnance sous commentaire n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, accompagnée d’un substantiel rapport au président de la République. Les dispositions de cette ordonnance, pour la plupart, entreront en vigueur le 1er janvier 2022 « afin de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau » comme l’indique le rapport au Président de la République, étant toutefois précisé que les dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, qui nécessitent des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, entreront en vigueur à une date qui sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023 (ord. préc., art. 37 ; ce texte prévoyant en outre quelques subtilités s’agissant de l’application dans le temps de certaines règles relatives au cautionnement et aux privilèges immobiliers spéciaux, subtilités qui seront présentées dans le cadre de l’étude consacrée à ces sûretés).

Conformément à la loi d’habilitation, se trouvent ainsi peu ou prou réformés le cautionnement, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté ainsi que les sûretés réelles immobilières. Sont également consacrées, de manière tout à fait remarquable, la cession de créance (de droit commun) à titre de garantie ainsi que la cession de somme d’argent à titre de garantie (au lieu du nantissement de monnaie scripturale, qui était proposé par l’avant-projet de l’Association Capitant), signe de la vitalité des sûretés fondées sur le droit de propriété.

De l’absence d’une théorie générale des sûretés (et des sûretés personnelles en particulier)

Chacune de ces sûretés sera présentée dans les toutes prochaines éditions que Dalloz actualité consacra à la réforme, qui mérite d’emblée d’être saluée tant elle paraissait nécessaire. Il est toutefois permis d’exprimer quelques regrets : si le législateur a fait œuvre utile en précisant et en réformant un certain nombre de points qui avaient été délaissés en 2006, il ne s’est toujours pas attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés (V. à ce sujet, T. de Ravel d’Esclapon, Le droit commun des sûretés, Contribution à l’élaboration de principes directeurs en droit des sûretés, Thèse Strasbourg, [dir.] F. Jacob, 2015 ; v. égal. C. Dauchez, Pour une théorie générale des sûretés, RRJ, 2016, vol. 3, p. 1121). L’avant-projet de l’Association Henri Capitant avait pourtant proposé les linéaments d’une telle théorie : la sûreté y était ainsi définie, de manière fonctionnelle, comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (C. civ., art. 2286) et certains traits de son régime étaient précisés : son caractère accessoire (C. civ., art. 2286-2 : « Sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie » (C. civ., art. 2286-2), l’absence d’enrichissement du créancier à la faveur de sa sûreté (C. civ., art. 2286-3 : « La sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement »), ainsi que certaines règles relatives à la réalisation de la sûreté (C. civ., art. 2286-4 : « Le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S’il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l’ordre de leur réalisation » ; sur cette question, v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 190, 2019).

Le législateur a cependant, de manière opportune, supprimé la prohibition de la constitution des sûretés personnelles et réelles par voie électronique, qui avait été instituée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et qui figurait au sein de l’article 1175 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (V. à ce sujet, F. Binois, Consensualisme et formalisme à l’épreuve de l’électronique. Étude de droit civil, thèse Paris-Saclay, [dir.] F. Labarthe, 2019, spéc. nos 427 s.).

Comme le précise le rapport au président de la République, « Lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français ». Mais, au-delà de cette règle générale (qui concerne au demeurant plus le droit commun des contrats que le droit des sûretés), le législateur ne s’est résolument pas engagé dans la voie d’une théorie générale des sûretés.

Peut-être a-t-il estimé qu’il était trop audacieux d’édicter des règles générales gouvernant des mécanismes aussi disparates que les sûretés personnelles et réelles. Mais il demeure à tout le moins possible, croyons-nous, d’édicter des règles générales propres à chacune de ces deux catégories (rappr. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 6 : « il est possible de considérer les règles gouvernant chaque sûreté comme un ensemble de dispositions de droit spécial, obéissant à des principes généraux, à un droit commun. Les auteurs qui doutent que l’élaboration d’une théorie générale des sûretés soit vraiment possible, reconnaissent qu’il est sans doute, en revanche, réalisable de présenter un droit commun des sûretés personnelles d’une part, des sûretés réelles d’autres part »). Or, à cet égard, le résultat est très décevant en matière de sûretés personnelles. L’avant-projet de l’Association Henri Capitant, s’il ne proposait pas à proprement parler de théorie générale des sûretés personnelles, avait au moins le mérite de définir la notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (C. civ., art. 2286-1, al. 1er; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même ». V. égal., J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, n° 201). Or, cette définition n’est pas reprise par l’ordonnance de réforme (il est vrai que le gouvernement n’était pas habilité à définir la notion de sûreté personnelle). En revanche, l’on saura gré au législateur d’avoir conservé l’article 2287-1 du code civil, issu de la réforme de 2006. Selon ce texte, « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention » (ces deux dernières sûretés étant d’ailleurs totalement délaissées par l’ordonnance. Pour des propositions de réforme, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., nos 38 s.).

À première vue, l’on pourrait croire que ce texte se contente d’énumérer les sûretés personnelles qui vont suivre. Mais en vertu d’une interprétation a contrario de cet article, il est possible d’admettre l’existence d’autres sûretés personnelles, non régies par le présent titre, des sûretés personnelles innommées en somme (V. en ce sens, A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil, in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, nos 1216 et 1472 ; N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles – Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, « Nouv. Bibl. thèse », vol. 82, 2009, n° 228 ; P. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du code civil, JCP E 2006. 1559. Comp. M. Bourassin, La rationalisation du droit du cautionnement, RD banc. et fin., janv. 2016, Dossier 3, spéc. n° 14. V. égal., P. Dupichot, L’efficience économique du droit des sûretés personnelles, LPA, 14 avr. 2010, p. 3).

Plus généralement, il est regrettable que la nouvelle réforme du droit des sûretés n’ait pas été l’occasion de poser les bases d’un droit commun des sûretés personnelles qu’une partie de la doctrine appelle pourtant de ses vœux (V. par ex., M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 456, 2006 ; J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., nos 131 s. ; Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., spéc. nos 26 s. V. égal. L. Andreu, La simplification du droit des sûretés, in D. Bert, M. Chagny et A. Constantin [dir.], La simplification du droit. Recherches à la confluence de la légistique et de la pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18).

De quelques règles générales en matière de sûretés réelles

Cela est d’autant plus décevant que le Gouvernement n’a pas hésité à proposer (à juste titre mais au-delà de la loi d’habilitation) des règles générales en matière de sûretés réelles (sur la théorie générale des sûretés réelles, v. C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica. V. égal., C. Lledo, Essai d’une théorie générale des sûretés réelles. Plaidoyer pour la réhabilitation du droit de préférence, Thèse Paris II, P. Théry [dir.], 2020). C’est ainsi que la notion se trouve définie par le nouvel article 2323 du code civil, conformément à la proposition de l’Association Henri Capitant relayant l’opinion de la doctrine majoritaire, comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ». L’article 2324 propose ensuite trois classifications des sûretés réelles en fonction de leur source et de leur assiette : « La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi, à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention. Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles. Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles » (pour des classifications alternatives, v. L. Andreu, Les insuffisances de la nomenclature légale des sûretés réelles [à propos de l’ordonnance du 30 janv. 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie], LPA 5 juin 2009, p. 5 ; M. Dagot, Sûretés monovalentes et sûretés polyvalentes, JCP N 1999. 381 ; C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica, nos 610 s. ; J.-D. Pellier, Réflexions sur la classification des sûretés réelles, LPA, 24 avr. 2014, p. 7). Sont enfin envisagés le régime de la sûreté réelle pour autrui (C. civ., art. 2325 : « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ») et la possibilité pour une personne morale de constituer des sûretés réelles (C. civ., art. 2326 : « Une sûreté réelle peut être constituée sur les biens d’une personne morale de droit privé en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sureté doit l’être par acte authentique ». Rappr. C. civ., art. 1844-2 actuel : « Il peut être consenti hypothèque ou toute autre sûreté réelle sur les biens de la société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l’hypothèque ou de la sureté doit l’être par acte authentique »).

Voilà autant d’éléments qui nous font regretter de plus belle qu’une théorie générale des sûretés personnelles n’ait pas été adoptée.

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Cession avant terme d’un terrain communal et information du conseil municipal

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Le Conseil d’État précise les éléments de valorisation à prendre en compte lorsqu’une commune renonce à acquérir gratuitement les constructions de l’emphytéote. Les insuffisantes indications de la note explicative de synthèse adressée aux conseillers municipaux rend la délibération illégale.

Dans le cadre d’un projet de rénovation, la société Dourdan Vacances a souhaité acquérir les terrains mis à sa disposition par la commune, pour une durée de soixante ans, dans le cadre d’un bail emphytéotique. Par une délibération votée avant le terme du bail, le conseil municipal de la commune de Dourdan a approuvé leur vente à la société.

La cour administrative d’appel de Versailles a annulé la délibération. Après avoir relevé que le prix de cession retenu pour les « terrains » en cause était sensiblement l’estimation retenue par le service des domaines pour les seuls terrains sans les constructions existantes, elle a estimé...

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Cession avant terme d’un terrain communal et information du conseil municipal

Le Conseil d’État apporte des précisions sur les modalités de cession par une commune d’un immeuble avant l’expiration du contrat de bail emphytéotique.

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Contravention de grande voirie : qui est responsable ?

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Par acte du 23 septembre 2015, Mme C et M. B. ont vendu leur bateau à Mme A. et M. F. Deux procès-verbaux de CGV ont été dressés le 26 février 2016 à l’encontre, d’une part, de Mme C. et M. B. et, d’autre part, de Mme A. et M. F., au motif que le bateau stationnait sans autorisation en rive gauche du Rhône. Voies Navigables de France les a déférés au tribunal administratif de Marseille comme prévenus d’une CGV au titre du stationnement de ce bateau. Le tribunal administratif a condamné Mme C. et M. B. à une amende de 1 000 €, leur a enjoint sous astreinte d’évacuer, dans un délai d’un mois, le bateau du domaine public fluvial. La cour administrative d’appel de...

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Contravention de grande voirie : qui est responsable ?

Le Conseil d’État juge que l’ancien propriétaire d’un navire, dont la cession, non publiée, n’est pas opposable aux tiers, ne peut pas être poursuivi pour contravention de grande voirie (CGV).

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Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété

Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété
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Largement inspirée des propositions formulées par la Convention citoyenne pour le climat (à propos de laquelle, v. not., P. Januel, La Convention citoyenne mise sur le droit pour sauver le climat, Dalloz actualité, 23 juin 2020), la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « Climat et résilience ») comprend de nombreux volets et réforme de multiples aspects du quotidien (travail, déplacement, logement, consommation…). Ce texte fleuve, qui ne compte pas moins de 305 articles, intéresse à la fois le droit de l’environnement, le droit des baux d’habitation, le droit pénal, le droit des affaires, le droit bancaire et financier… En raison des objectifs ambitieux qu’il se fixe en faveur du climat, notamment par la réduction des émissions de gaz à effet de serre, le législateur ne pouvait pas faire l’économie d’envisager le sort évidemment essentiel des immeubles soumis au statut de la copropriété. À la lecture de la loi, on recense au moins sept articles (Loi du 22 août 2021, art. 63, 111, 158, 171, 177 à 179) qui concernent très directement le droit de la copropriété, et qui invitent à une présentation sommaire des principales mesures législatives intéressant la matière.

Jeux Olympiques Paris 2024 : contrôle du raccordement des immeubles bordant la Seine

En vue des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024, le législateur – dans la continuité du « plan baignade » lancé en 2018 – ambitionne de favoriser l’assainissement de la Seine en participant à l’amélioration de la qualité de ses eaux.

La tâche n’est pas mince. À ce titre, il est notamment mis à la charge des syndics gérant des immeubles situés sur les territoires dont les rejets d’eaux usées ou pluviales pourraient avoir une incidence sur la qualité de l’eau du fleuve pour les épreuves de nage libre et de triathlon qui s’y dérouleront, « de faire réaliser le contrôle des raccordements de l’immeuble au réseau public de collecte des eaux usées mentionné au II de l’article L. 2224-8 du code général des collectivités territoriales et de tenir à la disposition des copropriétaires qui en font la demande le document établi à l’issue de ce contrôle » (Loi n° 65-557, 10 juill. 1965, art. 18, III). La liste des territoires concernés sera fixée par décret, et l’obligation d’établir ce contrôle de raccordement pour les immeubles bordant le fleuve de la Capitale sera effective à compter du 1er janvier 2022 (Loi du 22 août 2021, art. 63, VI et VII).

Partant, il est inséré dans la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, un nouvel article 24-10 prévoyant que lorsque le syndicat ne dispose pas du justificatif d’un tel contrôle, « il en fait la demande auprès de la commune. Le document établi à l’issue de ce contrôle lui est délivré dans les conditions prévues au même article L. 2224-8 ».

La loi nouvelle précise en outre que ce contrôle du bon raccordement est effectué aux frais du syndicat des copropriétaires et qu’il est valable dix ans.

Voitures électriques et hybrides : installation de bornes de recharge

Au sein du titre IV relatif aux mesures pour « se déplacer », la loi nouvelle se fait fort d’améliorer l’installation de bornes de recharge pour les véhicules électriques et hybrides dans les immeubles soumis au statut de la copropriété en assouplissant les règles de vote en la matière (Loi du 22 août 2021, art. 111, II). Pour ce faire, il est inséré dans la loi de 1965 un nouvel article 24-5-1 qui, par dérogation au j de l’article 25 (majorité des voix de tous les copropriétaires), prévoit que certaines décisions seront acquises à la majorité de l’alinéa 1er de l’article 24 (soit, à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou votant par correspondance). Il en va ainsi de la décision de conclure une convention avec le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité (C. énergie, art. L. 353-12) ou avec tout autre opérateur d’infrastructure de recharge (C. énergie, art. L. 353-13) pour faire installer, sans frais pour le syndicat des copropriétaires, une infrastructure collective rendant possible le déploiement ultérieur de points de recharge pour véhicules électriques ou hybrides.

Diagnostic de performance énergétique « collectif » : durcissement des règles

Jusqu’à présent, sous le régime de la copropriété, certains bâtiments d’habitation collectifs (ceux de cinquante lots ou plus, équipés d’une installation collective de chauffage ou de refroidissement, et dont la date de dépôt de la demande de permis de construire est antérieure au 1er juin 2001) étaient exemptés de l’obligation d’établir un diagnostic de performance énergétique, puisqu’ils font l’objet d’un audit énergétique (CCH, art. L. 126-31 anc.). Cette exemption est supprimée par la loi nouvelle qui remanie entièrement l’article L. 126-31 du code de la construction et de l’habitation pour prévoir qu’un dossier de performance énergétique doit être réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 126-26 du même code pour « tout bâtiment d’habitation collective dont le permis de construire a été déposé avant le 1er janvier 2013 » (en dépit de l’imprécision rédactionnelle, il faut certainement comprendre que c’est bien à la date du dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme, et non à celle de l’obtention du permis de construire, qu’il convient de se référer). Et d’ajouter que « ce diagnostic est renouvelé ou mis à jour tous les dix ans, sauf lorsqu’un diagnostic réalisé après le 1er juillet 2021 permet d’établir que le bâtiment appartient à la classe A, B ou C au sens de l’article L. 173-1-1 ».

Il s’ensuit une adaptation logique de l’article 24-4 de la loi du 10 juillet 1965 qui impose au syndic de copropriété d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale suivant l’établissement de ce diagnostic le vote d’un plan de travaux d’économies d’énergies ou d’un contrat de performance énergétique.

On note ainsi un durcissement très net des obligations en matière de « DPE collectif », même si le législateur prend soin de prévoir une entrée en vigueur progressive de ces innovations selon la taille – grosse, moyenne ou petite – des copropriétés concernées : à compter du 1er janvier 2024 pour celles de plus 200 lots ; à compter du 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et à compter du 1er janvier 2026 pour celles de moins de 50 lots (Loi du 22 août 2021, art. 158, VI).

Jusqu’à ces échéances, on continuera de recourir à un audit énergétique (V. Zalewski-Sicard, Climat et résilience : la loi est publiée, JCP N 2021. Act. 804, spéc. note 3).

Immeuble d’habitation de plus de quinze ans : élaboration d’un plan pluriannuel de travaux

C’est certainement l’une des mesures majeures de la réforme : reprenant à son compte une idée finalement abandonnée par l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis (P.-É. Lagraulet, L’administration de la copropriété réformée, AJDI 2019. 852 ; P. Lebatteux, Un espoir déçu : la disparition du plan pluriannuel de travaux, Administrer 01/2020. 9), la loi « Climat et résilience » réhabilite l’obligation d’établir un plan pluriannuel de travaux (A. Renaux, Copropriété : retour du plan pluriannuel de travaux en 2021 ?, Dalloz actualité, 16 nov. 2020).

L’article 14-2 de la loi de 1965 fait dès lors peau neuve et précise « qu’à l’expiration d’un délai de quinze ans à compter de la date de réception des travaux de construction de l’immeuble, un projet de plan pluriannuel de travaux est élaboré dans les immeubles à destination partielle ou totale d’habitation soumis à la présente loi. Il est actualisé tous les dix ans ». Il revient au syndic d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires les modalités d’élaboration de ce projet de plan, lesquelles doivent être votées à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou ayant voté par correspondance.

Dans le détail, ce projet de plan – qui doit être établi par une personne disposant de compétences et garanties qui seront déterminées par décret – comprend :

la liste des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants, à la réalisation d’économies d’énergie et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre ;une estimation du niveau de performance que les travaux visés permettent d’atteindre ;une estimation sommaire du coût de ces travaux et leur hiérarchisation ;une proposition d’échéancier pour les travaux dont la réalisation apparaît nécessaire dans les dix prochaines années.

Toutefois, le texte retient que, dans l’hypothèse où le diagnostic technique global ne fait apparaître aucun besoin de travaux au cours des dix années qui suivent son élaboration, le syndicat est dispensé de l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

En revanche, lorsque celui-ci est bel et bien exigé, le modus operandi est le suivant : le projet de plan pluriannuel de travaux est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit son élaboration ou sa révision. Lorsque ce projet de plan fait apparaître la nécessité de réaliser des travaux au cours des dix prochaines années, le syndic inscrit à l’ordre du jour de cette assemblée générale la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux, qui est soumise à la majorité des voix de tous les copropriétaires. Au regard des décisions ainsi prises, le syndic inscrit à l’ordre du jour de chaque assemblée générale appelée à approuver les comptes soit la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux s’il n’a pas été adopté, soit les décisions relatives à la mise en œuvre de l’échéancier du plan pluriannuel de travaux adopté.

En tout état de cause, les travaux prescrits dans ce plan décennal ainsi que leur échéancier et, le cas échéant, ceux prescrits par le diagnostic technique global, doivent être intégrés dans le carnet d’entretien de l’immeuble.

Le bon respect de ces règles est appelé à être étroitement surveillé : il n’est pas accessoire de noter que dans le cadre de l’exercice de la police de la sécurité et de la salubrité des immeubles visant à lutter contre l’habitat indigne, l’autorité administrative compétente peut à tout moment demander au syndic de lui transmettre le plan pluriannuel de travaux adopté, afin de vérifier que les travaux programmés permettent de garantir la sauvegarde de l’immeuble et la sécurité de ses occupants. À défaut, l’autorité administrative peut élaborer ou actualiser d’office le projet de plan pluriannuel de travaux, en lieu et place du syndicat des copropriétaires et aux frais de ce dernier. Dès réception du projet de plan notifié par l’autorité administrative, le syndic doit convoquer l’assemblée générale pour qu’elle se prononce sur son adoption en tout ou partie.

Ces mesures de planification, qui témoignent une nouvelle fois d’une volonté législative d’accélérer la rénovation du parc immobilier en copropriété, ont là encore vocation à entrer en vigueur de manière échelonnée, en fonction de la taille de la copropriété : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

Immeuble d’habitation de plus de dix ans : constitution d’un fonds de travaux

L’article 14-2, dont la nouvelle mouture vient d’être présentée, est immédiatement complété par la création d’un article 14-2-1 ainsi rédigé : « Dans les immeubles à destination totale ou partielle d’habitation, le syndicat des copropriétaires constitue un fonds de travaux au terme d’une période de dix ans à compter de la date de la réception des travaux de construction de l’immeuble, pour faire face aux dépenses résultant :
- 1° De l’élaboration du projet de plan pluriannuel de travaux mentionné à l’article 14-2 et, le cas échéant, du diagnostic technique global mentionné à l’article L. 731-1 du code de la construction et de l’habitation ;
- 2° De la réalisation des travaux prévus dans le plan pluriannuel de travaux adopté par l’assemblée générale des copropriétaires ;
- 3° Des travaux décidés par le syndic en cas d’urgence, dans les conditions prévues au troisième alinéa du I de l’article 18 de la présente loi ;
- 4° Des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants et à la réalisation d’économies d’énergie, non prévus dans le plan pluriannuel de travaux ».

Dans son fonctionnement, ce fonds de travaux est assez simple à présenter : il est alimenté par une cotisation annuelle obligatoire à laquelle chaque copropriétaire contribue selon les mêmes modalités que celles décidées pour le versement des provisions du budget prévisionnel. S’agissant de son montant, il est retenu que celui-ci ne puisse être inférieur à 2,5 % du montant des travaux prévus dans le plan adopté et à 5 % du budget prévisionnel mentionné à l’article 14-1. À défaut d’adoption d’un tel plan, le montant de la cotisation annuelle ne peut être inférieur à 5 % du budget prévisionnel mentionné au même article 14-1. L’assemblée générale peut toutefois décider d’un montant supérieur à la majorité des voix de tous les copropriétaires.

La loi nouvelle encadre par ailleurs les conditions de suspension de cette cotisation, et elle précise surtout leur sort en cas de cession : « les sommes versées au titre du fonds de travaux sont attachées aux lots et entrent définitivement, dès leur versement, dans le patrimoine du syndicat des copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat des copropriétaires à l’occasion de la cession d’un lot. L’acquéreur peut consentir à verser au vendeur un montant équivalent à ces sommes en sus du prix de vente du lot ». Ainsi, comme cela est fréquemment le cas en pratique, il sera aménagé un remboursement conventionnel, directement entre les parties (éventuellement, et c’est recommandé, par la compatibilité du notaire instrumentaire), des sommes versées au titre de ce fonds de travaux.

On comprend bien que ce versement d’une provision annuelle sur un fonds dédié, associé à l’élaboration d’un programme chiffré des travaux sur une période de dix ans, sont au service d’une rénovation accélérée des immeubles en copropriété. Le rapprochement est tel que l’entrée en vigueur de cette innovation est calquée sur celle relative à l’élaboration du plan pluriannuel de travaux avec un échelonnement selon le nombre de lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

En outre, et sans qu’il soit utile de détailler, toutes ces innovations obligent le législateur à d’inévitables retouches pour assurer une bonne coordination des textes, à la fois dans la loi de 1965, mais aussi dans divers codes (CCH, CGI, code civil…), et ainsi tenir compte de la référence aux nouvelles dispositions des articles 14-2 et 14-2-1 (Loi du 22 août 2021, art. 171).

Vente d’un lot de copropriété : allongement de la liste des pièces à fournir

L’article 721-2 du code de la construction et de l’habitation, qui énumère les documents et informations qui doivent être remis à l’acquéreur lors de la vente d’un lot de copropriété et, qu’à ce titre, on ne présente plus (en particulier auprès des notaires qui le connaissent parfaitement), fait une nouvelle fois l’objet d’une retouche.

Celle-ci n’est pas négligeable, puisque le texte est complété de la référence au plan pluriannuel de travaux de l’article 14-2, venant ainsi étoffer la liste – déjà importante – des pièces à remettre à l’acquéreur lors de la cession d’un lot de copropriété. S’ensuivent diverses mesures de correction pour coordonner les textes.

Cependant, l’entrée en vigueur de ces mesures sera, là encore progressive, mais retardée d’un an par rapport à d’autres innovations déjà évoquées : au 1er janvier 2024 pour les copropriétés de plus de 200 lots ; au 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et au 1er janvier 2026 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VII)

Dossier technique global : quelques aménagements à la marge

Doivent également retenir l’attention quelques retouches des textes consacrés au dossier technique global, et en particulier la réécriture de l’article L. 731-2 du code de la construction de l’habitation qui dispose désormais que « le contenu du diagnostic technique global est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit sa réalisation ou sa révision ». Les autres modifications opérées sont à la marge, et n’appellent pas davantage de remarques (Loi du 22 août 2021, art. 171, II, 5° à 7°).

Organismes HLM : octroi d’une nouvelle prérogative

Une ultime série de mesures mérite d’être signalée en ce qu’elle accorde une nouvelle prérogative aux organismes d’habitations à loyer modéré (HLM). Au sein du code de la construction et de l’habitation, les articles L. 421-3 (pour les offices publics de l’habitat), L. 422-2 (pour les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré) et L. 422-3 (pour les sociétés anonymes coopératives de production d’habitations à loyer modéré) sont amendés à l’effet de permettre à ces différents organismes « de réaliser pour le compte d’un syndicat des copropriétaires dont ils sont membres toute opération ou tous travaux de rénovation énergétique » ; le tout dans le respect du dernier alinéa de l’article L. 411-2 dudit code (Loi du 22 août 2021, art. 177 à 179).

Une fois de plus, la mesure est guidée par le souhait très clair du législateur d’accélérer les travaux de rénovation des immeubles en copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique.

 

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

 

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit des affaires, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

Loi « Climat » et commande publique : greenwashing législatif ou vraie avancée ?, par Alexandre Delavay le 9 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit pénal, par Pauline Dufourq le 9 septembre 2021

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Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété


La loi « Climat et résilience » du 22 août 2021 tend, par diverses mesures d’inégale portée, à accélérer la rénovation des immeubles bâtis soumis au statut de la copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique mais pas uniquement. Passage en revue des principales innovations législatives intéressant le droit de la copropriété.

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Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété

Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété

La loi « Climat et résilience » du 22 août 2021 tend, par diverses mesures d’inégale portée, à accélérer la rénovation des immeubles bâtis soumis au statut de la copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique mais pas uniquement. Passage en revue des principales innovations législatives intéressant le droit de la copropriété.

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Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété

Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété
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Largement inspirée des propositions formulées par la Convention citoyenne pour le climat (à propos de laquelle, v. not., P. Januel, La Convention citoyenne mise sur le droit pour sauver le climat, Dalloz actualité, 23 juin 2020), la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « Climat et résilience ») comprend de nombreux volets et réforme de multiples aspects du quotidien (travail, déplacement, logement, consommation…). Ce texte fleuve, qui ne compte pas moins de 305 articles, intéresse à la fois le droit de l’environnement, le droit des baux d’habitation, le droit pénal, le droit des affaires, le droit bancaire et financier… En raison des objectifs ambitieux qu’il se fixe en faveur du climat, notamment par la réduction des émissions de gaz à effet de serre, le législateur ne pouvait pas faire l’économie d’envisager le sort évidemment essentiel des immeubles soumis au statut de la copropriété. À la lecture de la loi, on recense au moins sept articles (Loi du 22 août 2021, art. 63, 111, 158, 171, 177 à 179) qui concernent très directement le droit de la copropriété, et qui invitent à une présentation sommaire des principales mesures législatives intéressant la matière.

Jeux Olympiques Paris 2024 : contrôle du raccordement des immeubles bordant la Seine

En vue des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024, le législateur – dans la continuité du « plan baignade » lancé en 2018 – ambitionne de favoriser l’assainissement de la Seine en participant à l’amélioration de la qualité de ses eaux.

La tâche n’est pas mince. À ce titre, il est notamment mis à la charge des syndics gérant des immeubles situés sur les territoires dont les rejets d’eaux usées ou pluviales pourraient avoir une incidence sur la qualité de l’eau du fleuve pour les épreuves de nage libre et de triathlon qui s’y dérouleront, « de faire réaliser le contrôle des raccordements de l’immeuble au réseau public de collecte des eaux usées mentionné au II de l’article L. 2224-8 du code général des collectivités territoriales et de tenir à la disposition des copropriétaires qui en font la demande le document établi à l’issue de ce contrôle » (Loi n° 65-557, 10 juill. 1965, art. 18, III). La liste des territoires concernés sera fixée par décret, et l’obligation d’établir ce contrôle de raccordement pour les immeubles bordant le fleuve de la Capitale sera effective à compter du 1er janvier 2022 (Loi du 22 août 2021, art. 63, VI et VII).

Partant, il est inséré dans la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, un nouvel article 24-10 prévoyant que lorsque le syndicat ne dispose pas du justificatif d’un tel contrôle, « il en fait la demande auprès de la commune. Le document établi à l’issue de ce contrôle lui est délivré dans les conditions prévues au même article L. 2224-8 ».

La loi nouvelle précise en outre que ce contrôle du bon raccordement est effectué aux frais du syndicat des copropriétaires et qu’il est valable dix ans.

Voitures électriques et hybrides : installation de bornes de recharge

Au sein du titre IV relatif aux mesures pour « se déplacer », la loi nouvelle se fait fort d’améliorer l’installation de bornes de recharge pour les véhicules électriques et hybrides dans les immeubles soumis au statut de la copropriété en assouplissant les règles de vote en la matière (Loi du 22 août 2021, art. 111, II). Pour ce faire, il est inséré dans la loi de 1965 un nouvel article 24-5-1 qui, par dérogation au j de l’article 25 (majorité des voix de tous les copropriétaires), prévoit que certaines décisions seront acquises à la majorité de l’alinéa 1er de l’article 24 (soit, à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou votant par correspondance). Il en va ainsi de la décision de conclure une convention avec le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité (C. énergie, art. L. 353-12) ou avec tout autre opérateur d’infrastructure de recharge (C. énergie, art. L. 353-13) pour faire installer, sans frais pour le syndicat des copropriétaires, une infrastructure collective rendant possible le déploiement ultérieur de points de recharge pour véhicules électriques ou hybrides.

Diagnostic de performance énergétique « collectif » : durcissement des règles

Jusqu’à présent, sous le régime de la copropriété, certains bâtiments d’habitation collectifs (ceux de cinquante lots ou plus, équipés d’une installation collective de chauffage ou de refroidissement, et dont la date de dépôt de la demande de permis de construire est antérieure au 1er juin 2001) étaient exemptés de l’obligation d’établir un diagnostic de performance énergétique, puisqu’ils font l’objet d’un audit énergétique (CCH, art. L. 126-31 anc.). Cette exemption est supprimée par la loi nouvelle qui remanie entièrement l’article L. 126-31 du code de la construction et de l’habitation pour prévoir qu’un dossier de performance énergétique doit être réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 126-26 du même code pour « tout bâtiment d’habitation collective dont le permis de construire a été déposé avant le 1er janvier 2013 » (en dépit de l’imprécision rédactionnelle, il faut certainement comprendre que c’est bien à la date du dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme, et non à celle de l’obtention du permis de construire, qu’il convient de se référer). Et d’ajouter que « ce diagnostic est renouvelé ou mis à jour tous les dix ans, sauf lorsqu’un diagnostic réalisé après le 1er juillet 2021 permet d’établir que le bâtiment appartient à la classe A, B ou C au sens de l’article L. 173-1-1 ».

Il s’ensuit une adaptation logique de l’article 24-4 de la loi du 10 juillet 1965 qui impose au syndic de copropriété d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale suivant l’établissement de ce diagnostic le vote d’un plan de travaux d’économies d’énergies ou d’un contrat de performance énergétique.

On note ainsi un durcissement très net des obligations en matière de « DPE collectif », même si le législateur prend soin de prévoir une entrée en vigueur progressive de ces innovations selon la taille – grosse, moyenne ou petite – des copropriétés concernées : à compter du 1er janvier 2024 pour celles de plus 200 lots ; à compter du 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et à compter du 1er janvier 2026 pour celles de moins de 50 lots (Loi du 22 août 2021, art. 158, VI).

Jusqu’à ces échéances, on continuera de recourir à un audit énergétique (V. Zalewski-Sicard, Climat et résilience : la loi est publiée, JCP N 2021. Act. 804, spéc. note 3).

Immeuble d’habitation de plus de quinze ans : élaboration d’un plan pluriannuel de travaux

C’est certainement l’une des mesures majeures de la réforme : reprenant à son compte une idée finalement abandonnée par l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis (P.-É. Lagraulet, L’administration de la copropriété réformée, AJDI 2019. 852 ; P. Lebatteux, Un espoir déçu : la disparition du plan pluriannuel de travaux, Administrer 01/2020. 9), la loi « Climat et résilience » réhabilite l’obligation d’établir un plan pluriannuel de travaux (A. Renaux, Copropriété : retour du plan pluriannuel de travaux en 2021 ?, Dalloz actualité, 16 nov. 2020).

L’article 14-2 de la loi de 1965 fait dès lors peau neuve et précise « qu’à l’expiration d’un délai de quinze ans à compter de la date de réception des travaux de construction de l’immeuble, un projet de plan pluriannuel de travaux est élaboré dans les immeubles à destination partielle ou totale d’habitation soumis à la présente loi. Il est actualisé tous les dix ans ». Il revient au syndic d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires les modalités d’élaboration de ce projet de plan, lesquelles doivent être votées à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou ayant voté par correspondance.

Dans le détail, ce projet de plan – qui doit être établi par une personne disposant de compétences et garanties qui seront déterminées par décret – comprend :

la liste des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants, à la réalisation d’économies d’énergie et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre ;une estimation du niveau de performance que les travaux visés permettent d’atteindre ;une estimation sommaire du coût de ces travaux et leur hiérarchisation ;une proposition d’échéancier pour les travaux dont la réalisation apparaît nécessaire dans les dix prochaines années.

Toutefois, le texte retient que, dans l’hypothèse où le diagnostic technique global ne fait apparaître aucun besoin de travaux au cours des dix années qui suivent son élaboration, le syndicat est dispensé de l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

En revanche, lorsque celui-ci est bel et bien exigé, le modus operandi est le suivant : le projet de plan pluriannuel de travaux est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit son élaboration ou sa révision. Lorsque ce projet de plan fait apparaître la nécessité de réaliser des travaux au cours des dix prochaines années, le syndic inscrit à l’ordre du jour de cette assemblée générale la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux, qui est soumise à la majorité des voix de tous les copropriétaires. Au regard des décisions ainsi prises, le syndic inscrit à l’ordre du jour de chaque assemblée générale appelée à approuver les comptes soit la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux s’il n’a pas été adopté, soit les décisions relatives à la mise en œuvre de l’échéancier du plan pluriannuel de travaux adopté.

En tout état de cause, les travaux prescrits dans ce plan décennal ainsi que leur échéancier et, le cas échéant, ceux prescrits par le diagnostic technique global, doivent être intégrés dans le carnet d’entretien de l’immeuble.

Le bon respect de ces règles est appelé à être étroitement surveillé : il n’est pas accessoire de noter que dans le cadre de l’exercice de la police de la sécurité et de la salubrité des immeubles visant à lutter contre l’habitat indigne, l’autorité administrative compétente peut à tout moment demander au syndic de lui transmettre le plan pluriannuel de travaux adopté, afin de vérifier que les travaux programmés permettent de garantir la sauvegarde de l’immeuble et la sécurité de ses occupants. À défaut, l’autorité administrative peut élaborer ou actualiser d’office le projet de plan pluriannuel de travaux, en lieu et place du syndicat des copropriétaires et aux frais de ce dernier. Dès réception du projet de plan notifié par l’autorité administrative, le syndic doit convoquer l’assemblée générale pour qu’elle se prononce sur son adoption en tout ou partie.

Ces mesures de planification, qui témoignent une nouvelle fois d’une volonté législative d’accélérer la rénovation du parc immobilier en copropriété, ont là encore vocation à entrer en vigueur de manière échelonnée, en fonction de la taille de la copropriété : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

Immeuble d’habitation de plus de dix ans : constitution d’un fonds de travaux

L’article 14-2, dont la nouvelle mouture vient d’être présentée, est immédiatement complété par la création d’un article 14-2-1 ainsi rédigé : « Dans les immeubles à destination totale ou partielle d’habitation, le syndicat des copropriétaires constitue un fonds de travaux au terme d’une période de dix ans à compter de la date de la réception des travaux de construction de l’immeuble, pour faire face aux dépenses résultant :
- 1° De l’élaboration du projet de plan pluriannuel de travaux mentionné à l’article 14-2 et, le cas échéant, du diagnostic technique global mentionné à l’article L. 731-1 du code de la construction et de l’habitation ;
- 2° De la réalisation des travaux prévus dans le plan pluriannuel de travaux adopté par l’assemblée générale des copropriétaires ;
- 3° Des travaux décidés par le syndic en cas d’urgence, dans les conditions prévues au troisième alinéa du I de l’article 18 de la présente loi ;
- 4° Des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants et à la réalisation d’économies d’énergie, non prévus dans le plan pluriannuel de travaux ».

Dans son fonctionnement, ce fonds de travaux est assez simple à présenter : il est alimenté par une cotisation annuelle obligatoire à laquelle chaque copropriétaire contribue selon les mêmes modalités que celles décidées pour le versement des provisions du budget prévisionnel. S’agissant de son montant, il est retenu que celui-ci ne puisse être inférieur à 2,5 % du montant des travaux prévus dans le plan adopté et à 5 % du budget prévisionnel mentionné à l’article 14-1. À défaut d’adoption d’un tel plan, le montant de la cotisation annuelle ne peut être inférieur à 5 % du budget prévisionnel mentionné au même article 14-1. L’assemblée générale peut toutefois décider d’un montant supérieur à la majorité des voix de tous les copropriétaires.

La loi nouvelle encadre par ailleurs les conditions de suspension de cette cotisation, et elle précise surtout leur sort en cas de cession : « les sommes versées au titre du fonds de travaux sont attachées aux lots et entrent définitivement, dès leur versement, dans le patrimoine du syndicat des copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat des copropriétaires à l’occasion de la cession d’un lot. L’acquéreur peut consentir à verser au vendeur un montant équivalent à ces sommes en sus du prix de vente du lot ». Ainsi, comme cela est fréquemment le cas en pratique, il sera aménagé un remboursement conventionnel, directement entre les parties (éventuellement, et c’est recommandé, par la compatibilité du notaire instrumentaire), des sommes versées au titre de ce fonds de travaux.

On comprend bien que ce versement d’une provision annuelle sur un fonds dédié, associé à l’élaboration d’un programme chiffré des travaux sur une période de dix ans, sont au service d’une rénovation accélérée des immeubles en copropriété. Le rapprochement est tel que l’entrée en vigueur de cette innovation est calquée sur celle relative à l’élaboration du plan pluriannuel de travaux avec un échelonnement selon le nombre de lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

En outre, et sans qu’il soit utile de détailler, toutes ces innovations obligent le législateur à d’inévitables retouches pour assurer une bonne coordination des textes, à la fois dans la loi de 1965, mais aussi dans divers codes (CCH, CGI, code civil…), et ainsi tenir compte de la référence aux nouvelles dispositions des articles 14-2 et 14-2-1 (Loi du 22 août 2021, art. 171).

Vente d’un lot de copropriété : allongement de la liste des pièces à fournir

L’article 721-2 du code de la construction et de l’habitation, qui énumère les documents et informations qui doivent être remis à l’acquéreur lors de la vente d’un lot de copropriété et, qu’à ce titre, on ne présente plus (en particulier auprès des notaires qui le connaissent parfaitement), fait une nouvelle fois l’objet d’une retouche.

Celle-ci n’est pas négligeable, puisque le texte est complété de la référence au plan pluriannuel de travaux de l’article 14-2, venant ainsi étoffer la liste – déjà importante – des pièces à remettre à l’acquéreur lors de la cession d’un lot de copropriété. S’ensuivent diverses mesures de correction pour coordonner les textes.

Cependant, l’entrée en vigueur de ces mesures sera, là encore progressive, mais retardée d’un an par rapport à d’autres innovations déjà évoquées : au 1er janvier 2024 pour les copropriétés de plus de 200 lots ; au 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et au 1er janvier 2026 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VII)

Dossier technique global : quelques aménagements à la marge

Doivent également retenir l’attention quelques retouches des textes consacrés au dossier technique global, et en particulier la réécriture de l’article L. 731-2 du code de la construction de l’habitation qui dispose désormais que « le contenu du diagnostic technique global est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit sa réalisation ou sa révision ». Les autres modifications opérées sont à la marge, et n’appellent pas davantage de remarques (Loi du 22 août 2021, art. 171, II, 5° à 7°).

Organismes HLM : octroi d’une nouvelle prérogative

Une ultime série de mesures mérite d’être signalée en ce qu’elle accorde une nouvelle prérogative aux organismes d’habitations à loyer modéré (HLM). Au sein du code de la construction et de l’habitation, les articles L. 421-3 (pour les offices publics de l’habitat), L. 422-2 (pour les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré) et L. 422-3 (pour les sociétés anonymes coopératives de production d’habitations à loyer modéré) sont amendés à l’effet de permettre à ces différents organismes « de réaliser pour le compte d’un syndicat des copropriétaires dont ils sont membres toute opération ou tous travaux de rénovation énergétique » ; le tout dans le respect du dernier alinéa de l’article L. 411-2 dudit code (Loi du 22 août 2021, art. 177 à 179).

Une fois de plus, la mesure est guidée par le souhait très clair du législateur d’accélérer les travaux de rénovation des immeubles en copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique.

 

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

 

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit des affaires, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

Loi « Climat » et commande publique : greenwashing législatif ou vraie avancée ?, par Alexandre Delavay le 9 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit pénal, par Pauline Dufourq le 9 septembre 2021

Auteur d'origine: atani
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Recevabilité d’une nouvelle demande de protection internationale au regard du droit européen

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La cour de Luxembourg était interrogée par la cour administrative autrichienne (Verwaltungsgerichtshof) sur la directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi de la protection internationale.

Un ressortissant irakien dont la première demande de protection internationale avait été rejetée de manière définitive par l’Office fédéral autrichien pour le droit des étrangers et le droit d’asile a introduit quelques mois plus...

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Vers une réforme profonde des juridictions financières

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La réforme des juridictions financières est un serpent de mer depuis que Philippe Séguin présidait la Cour des comptes. Le projet a été relancé avec l’arrivée de Pierre Moscovici à la Cour et les engagements pris par le gouvernement de Jean Castex dans le cadre du programme « Action publique 2022 ». Le comité interministériel de la transformation publique (CITP) du 5 février 2021 avait annoncé cette réforme.

Elle devrait aboutir par une habilitation à légiférer par ordonnances, déjà évoquée par la Lettre A, et que Dalloz actualité a également pu consulter. Si ce texte était adopté dans le projet de loi de finances 2022, l’ordonnance devrait être publiée dans les six mois,...

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Auteur d'origine: Dargent
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Quand le maire va trop loin

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Le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Nîmes a suspendu, au nom du respect de la vie privée et du droit au travail des agents de la commune de Saint-Laurent-d’Aigouze et du centre communal d’action sociale (CCAS), la note de service du maire qui leur imposait la présentation d’un passe sanitaire, sous peine de suspension de leur fonction.

Par une note de service du 31 août 2021, le maire a entendu régir les conditions d’exercice de leurs fonctions au sein des bâtiments municipaux par l’ensemble des agents dont il est responsable, en sollicitant notamment des informations concernant leur éventuelle vaccination ou leur situation au regard de la contamination par la covid-19.

Saisi entre autres par la...

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Auteur d'origine: emaupin
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Astreinte prononcée en référé et interruption du délai de prescription de l’action en liquidation

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Lorsqu’est ordonnée en référé la communication de pièces sous peine d’astreinte, l’exercice d’une action au fond est-elle de nature à interrompre le délai de prescription de l’action qui tend à la liquidation de l’astreinte ?

Telle est la question à laquelle a répondu la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2021.

Les faits étaient assez simples. Alors qu’une personne avait conclu un contrat d’agent commercial avec une société, elle a assigné cette dernière devant le juge des référés afin qu’il lui enjoigne de communiquer un certain nombre de documents nécessaires à la vérification du montant de ses commissions. Par ordonnance du 21 janvier 2010, le juge des référés a fait droit à cette demande et a ordonné la communication d’un certain nombre de documents dans le mois suivant la notification de sa décision. Pour inciter la société à s’exécuter, il a cru bon d’assortir sa condamnation d’une astreinte de 30 € par jour de retard. Le 11 février 2010, l’ordonnance ainsi rendue était signifiée à la société.

L’ancien agent commercial a alors assigné la société en responsabilité contractuelle et en indemnisation et, au cours de l’instance ainsi ouverte, a déposé le 16 novembre 2010 des conclusions d’incident tendant à l’obtention de pièces.

Les choses en sont alors restées là jusqu’à ce que le 12 juin 2018, l’agent commercial déçu décide de saisir le juge de l’exécution en vue de la liquidation de l’astreinte. Le juge de l’exécution a fait droit à cette demande et a liquidé l’astreinte à la coquette somme de 90 000 €. Mais la victoire fut de courte durée, puisque, saisie d’un appel, la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a déclaré irrecevable comme prescrite la demande de liquidation de l’astreinte : estimant que l’astreinte avait commencé à courir le 11 mars 2010, la saisine du juge de l’exécution intervenue le 12 juin 2018 était tardive, sans que l’introduction, entre-temps, d’une instance au fond ne puisse rien y changer. Escomptant bien récupérer ses deniers, l’agent commercial a décidé de former un pourvoi en cassation pour notamment faire valoir que l’action exercée au fond avait interrompu le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte. En vain ! Car la Cour de cassation rejette son pourvoi en prenant le soin de rappeler que « l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre que lorsque les deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent aux mêmes fins », de sorte que c’est « à juste titre que la cour d’appel a considéré que l’action qui tend à la liquidation, et non à la fixation, de l’astreinte assortissant une obligation de communication de pièces est une action autonome et distincte de l’instance au fond pour les besoins de laquelle ces pièces devaient être communiquées, et qu’elle en a conclu que l’engagement de l’instance au fond n’avait pas interrompu le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte ».

Le rejet du pourvoi n’étonne en réalité qu’assez peu : la demande au fond ne pouvait avoir pour effet d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte. Cependant, le pourvoi a laissé de l’ombre le problème du point de départ du délai de prescription qui, nous semble-t-il, peut faire l’objet de débats !

L’action au fond n’est pas susceptible d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte prononcée en référé

Chacun sait qu’une demande en justice, même en référé, interrompt la prescription (C. civ., art. 2241). Cette interruption est cependant doublement cantonnée. Elle l’est, d’une part, en considération des sujets de la demande en justice : la demande en justice n’interrompt la prescription qu’au bénéfice de son auteur (Civ. 1re, 18 oct. 2017, n° 16-14.571, inédit, AJDI 2018. 210 , obs. M. Moreau, J. Moreau et O. Poindron ) et uniquement à l’égard de la personne à l’encontre de laquelle elle est formée (Civ. 3e, 18 avr. 2019, n° 18-14.337, inédit ; Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-20.966, à paraître au Bulletin, D. 2018. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ). D’autre part, « l’effet interruptif attaché à une demande en justice ne s’étend pas à une seconde demande différente de la première par son objet » (Civ. 1re, 19 mars 2015, n° 14-11.340, inédit, Civ. 1re, 19 mars 2015, n° 14-11.340, D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; AJDI 2015. 367 ; V. égal., Soc. 21 oct. 1998, n° 96-44.172, inédit ; Civ. 3e, 4 juill. 1990, n° 89-11.092 P, RDI 1990. 498, obs. P. Malinvaud et B. Boubli ) ; en somme, l’interruption de la prescription ne vaut que si l’objet de la demande est identique, même si leurs fondements juridiques diffèrent (Civ. 1re, 11 juill. 2018, n° 17-19.887, inédit).

Telles sont les lignes qui définissent la portée de l’effet interruptif attaché à une demande en...

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Astreinte prononcée en référé et interruption du délai de prescription de l’action en liquidation

Une personne pouvant obtenir en référé la communication d’éléments de preuve avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, rien n’interdit ainsi au juge des référés d’ordonner la communication de certains documents sous peine d’astreinte. L’engagement de la procédure au fond ne peut cependant avoir pour effet d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte.

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(Original publié par nhoffschir)
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AJ garantie et décret du 24 juin 2021 : une avancée sécurisée pour l’avocat ?

AJ garantie et décret du 24 juin 2021 : une avancée sécurisée pour l’avocat ?
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La réforme du dispositif de l’aide juridictionnelle est intervenue en deux temps : d’une part, par une réforme législative déclinée dans l’article 243 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020 et dans l’article 234 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 et, d’autre part, par un nouveau cadre réglementaire posé par le décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et relatif à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles, qui avec ses 191 articles abroge plusieurs textes dont le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi de 1991 relative à l’aide juridique.

Le décret du 24 juin 2021 sous commentaire tire les conséquences des modifications apportées à la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique par l’article 243 de la loi du 29 décembre 2020 précitée sur quatre points. En premier lieu, il comporte des dispositions d’application de la réforme du régime de rétribution à l’aide juridictionnelle des avocats commis d’office, pour les procédures mentionnées à l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée. En deuxième lieu, il élargit les missions dévolues à l’Union nationale des caisses des règlements pécuniaires des avocats (UNCA) en matière d’aide juridictionnelle. En troisième lieu, ce texte unifie les règles de gestion relatives à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat. Enfin, il procède à quelques ajustements du barème de rétribution des avocats, en particulier en matière pénale, afin de prendre en compte les réformes procédurales introduites par le nouveau code de la justice pénale des mineurs.

Nous limiterons notre commentaire aux seules dispositions concernant le système de l’aide juridictionnelle dite « garantie », à celles touchant l’élargissement des compétences de l’UNCA pour terminer avec les articles intéressant l’outre-mer.

Préalablement, il convient de relever que plus de deux de mois après la prise du décret du 24 juin 2021, la Chancellerie a utilisé un mode opératoire particulier d’information. En effet, elle a recouru à une dépêche signée le 25 août 2021 par sa secrétaire générale pour présenter les nouvelles modalités de rétribution au titre de l’aide juridictionnelle des avocats commis ou désignés d’office dans les procédures listées par l’article 19-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l’aide juridique. Ce document pertinent fait partie des actes relevant de ce que l’on dénomme le droit souple, lesquels peuvent néanmoins poser des contraintes implicites alors que leur fonction première doit être informative et aucunement de normer. Les actes catégorisés droit souple, qui sont en plein développement et prennent des formes variées, sont aujourd’hui contrôlés par le juge administratif. Ils vont notamment de la traditionnelle circulaire (CE 29 janv. 1954, Institution Notre Dame du Kreisker, n° 07134, Lebon ), aux directives (CE 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ Mlle Gaupillat et Mme Ader, Lebon ), aux communiqués de presse de presse (CE 16 oct. 2019, n° 433069, La Quadrature du net Calopien, Lebon avec les conclusions ; D. 2020. 1262, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; Dalloz IP/IT 2019. 586, chron. C. Crichton ; ibid. 2020. 189, obs. F. Coupez et G. Péronne ; Légipresse 2019. 588 et les obs. ; ibid. 694, étude C. Thiérache et A. Gautron ; RFDA 2019. 1075, concl. A. Lallet ) pour arriver récemment à sanctionner des dispositions du Schéma national du maintien de l’ordre (SNMO) annexé à une circulaire informative prise par le ministre de l’intérieur (CE 10 juin 2021, n° 444849, Syndicat national des journalistes, Lebon ; AJDA 2021. 1239 ; D. 2021. 1190, et les obs. ; Légipresse 2021. 323 et les obs. ; v. P. Lingibé, Ordre public et liberté des journalistes dans le droit souple, Gaz. Pal. 31 août 2021, p. 21). Cette dépêche fixe sur certains aspects des normes interprétatives qui selon nous dépassent la simple information des dispositions du décret du 24 juin 2021.

L’aide juridictionnelle garantie : un dispositif de protection de l’avocat face aux aléas liés à l’impécuniosité apparente du justiciable ?

Principe de l’AJ garantie : c’est quoi ?

C’est l’article 234 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 qui a créé l’article 19-1 dans la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l’aide juridique, lequel institue une garantie de paiement des rétributions de l’avocat face aux aléas causés par le comportement insoucieux du demandeur à l’aide juridictionnelle face à l’avocat qui intervient dans l’urgence pour sa défense. En effet, par exception aux règles d’attribution de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat, « (…) l’avocat commis ou désigné d’office a droit à une rétribution, y compris si la personne assistée ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat, s’il intervient dans les procédures (…), en première instance ou appel ». C’est donc un dispositif totalement dérogatoire qui a été adopté en faveur de l’avocat car par principe la commission ou la désignation d’office ne préjuge aucunement de l’application des règles d’attribution de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat. Il faut rendre à César ce qui est à César : ce dispositif dérogatoire est issu d’une proposition qui provient directement de la commission d’accès au droit du Conseil national des barreaux (pour information cette commission comprend, outre les membres du CNB, des membres et experts extérieurs de la Conférence des Bâtonniers, du barreau de Paris et de l’UNCA produisant des travaux de réflexion particulièrement pertinents) que la Chancellerie a retenu, à la suite de nombreux échanges et discussions.

Avec ce dispositif, lorsque l’avocat est commis ou désigné d’office dans le cadre des 11 procédures répertoriées il peut percevoir la contribution due par l’État sans la contrainte de déposer un dossier de demande d’aide juridictionnelle. Comme le rappelle la dépêche ministérielle, la Caisse autonome des règlements pécuniaires (CARPA) procédera au versement de la rétribution due sans que l’avocat bénéficiaire ait à fournir la décision d’admission pour le justiciable qu’il a assisté. L’Union nationale des CARPA (UNCA), organisme technique de la profession d’avocat dont la grande compétence est reconnue, a adressé aux CARPA une remarquable circulaire sur le dispositif de l’AJ garantie et les modalités pratiques transitoires de rétribution des avocats (circ. 21.0701/16), dans l’attente du déploiement prochainement de solutions informatiques innovantes et adaptées. Il n’y a donc plus d’intervention du bureau d’aide juridictionnelle (BAJ) comme auparavant et dès lors plus d’examen d’éligibilité du demandeur en amont : tout le contrôle sera effectué a posteriori et par un recouvrement des sommes exposées par l’Etat dans le cas où le bénéficiaire ne relevait pas de l’aide juridictionnelle.

Quelles sont les procédures exclues du dispositif de l’AJ garantie ?

Il convient de préciser que toutes les autres procédures qui ne relèvent pas des 11 matières mentionnées par l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée précitée, relèvent du régime traditionnel de la commission ou la désignation d’office avec l’intervention du bureau d’aide juridictionnel.

De même, ce dispositif ne s’applique pas lorsque l’avocat qui intervient dans l’une des onze procédures précitées est choisi librement par le client justiciable.

Quelles sont les procédures juridictionnelles couvertes par l’AJ garantie ?

Il y a dix procédures qui sont éligibles au dispositif de l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée au titre de l’AJ garantie :

1° Procédure judiciaire de mainlevée et de contrôle des mesures de soins psychiatriques ;
2° Assistance d’une personne demandant ou contestant la délivrance d’une ordonnance de protection prévue à l’article 515-9 du code civil ;
3° Comparution immédiate ;
4° Comparution à délai différé ;
5° Déferrement devant le juge d’instruction ;

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AJ garantie et décret du 24 juin 2021 : une avancée sécurisée pour l’avocat ?


Un décret n° 2021-810 du 24 juin 2021 portant diverses dispositions en matière d’aide juridictionnelle et d’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles a été publié au Journal officiel du 26 juin. Une circulaire du 25 août vient en préciser les contours.

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(Original publié par Dargent)
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Recrutement sur titres à l’ENM : une candidate obtient la censure de la condition d’âge minimal

Recrutement sur titres à l’ENM : une candidate obtient la censure de la condition d’âge minimal
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L’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature et le décret du 4 mai 1972 relatif à l’École nationale de la magistrature organisent les modalités et conditions d’accès au corps judiciaire. Il existe traditionnellement plusieurs voies d’accès, parmi lesquelles les trois concours d’entrée, qui constituent la voie principale de recrutement, et le recrutement dit « sur titres ».

Le recrutement sur titres est notamment ouvert aux professionnels qui justifient de quatre années d’activité dans les domaines juridique, économique ou des sciences humaines et sociales, et qui remplissent les conditions de diplôme exigées pour l’exercice des fonctions judiciaires. Les dossiers de candidature sont examinés par une commission d’avancement, chargée d’apprécier les compétences et les mérites des différents candidats. Les candidats retenus sont nommés directement auditeurs de justice et intègrent la promotion de l’ENM au même titre que les personnes recrutées par la voie des trois concours d’entrée, et effectuent une scolarité de trente-et-un mois comportant des stages pratiques, en particulier en juridiction.

Parmi les conditions de recevabilité au recrutement sur titres, le premier alinéa de l’article 33 du décret du 4 mai 1972 précise que les candidats doivent être âgés de trente et un an au moins et de quarante ans au plus au 1er janvier de l’année en cours.

La contestation de l’acte réglementaire fixant la condition d’âge minimal

En l’espèce, une candidate remplissait la condition de diplôme et d’expérience pour se présenter au recrutement sur titres aux fonctions d’auditeurs de justice pour l’année 2022, mais ne satisfaisait pas à la condition d’âge minimal au cours de l’année de dépôt de son dossier.

Par une demande préalable formée devant le garde des Sceaux, ministre de la Justice, elle a tout d’abord sollicité l’abrogation de l’article 33 du décret qui fixe cette condition. Elle a ensuite saisi le Conseil d’État d’une requête dirigée contre la décision implicite de rejet née du silence gardé par le garde des Sceaux.

En effet, s’il est possible pour toute personne justifiant d’un intérêt à agir de demander au juge administratif l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte réglementaire dans un délai de deux mois suivant la publication de cet acte, il est également possible de demander, à tout moment, à l’auteur de cet acte réglementaire de l’abroger et, dans l’hypothèse d’un refus, de contester ce refus – même implicite – devant le juge administratif compétent.

Saisi tout d’abord par la voie du référé-suspension sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, le Conseil d’État a estimé que la requête ne remplissait pas la condition d’urgence, dans la mesure où la juridiction s’apprêtait à juger l’affaire au fond dans les plus brefs délais et, à tout le moins, avant la date limite de dépôt des candidatures fixée au 1er janvier 2022 (CE 1er juill. 2021, n° 453470).

C’est ainsi que par une décision du 8 septembre 2021, le Conseil d’État s’est prononcé sur la conformité, au regard notamment du droit européen, de la condition d’âge minimal fixée par le décret de 1972.

Méconnaissance du principe européen de non-discrimination

La requérante soulevait en premier lieu une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dirigée contre les dispositions de l’article 18-2 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, qui renvoient au décret en Conseil d’État le soin de fixer les limites d’âges pour candidater au recrutement sur titres.

Le Conseil d’État commence par rejeter la QPC, au double motif que ces dispositions, issues d’une loi organique régulièrement promulguée, doivent par principe être regardées comme conformes à la Constitution (CE 29 juin 2011, n° 347214, AJDA 2011. 1355 ), et que les réformes constitutionnelles intervenues depuis son entrée en vigueur ne sont pas de nature à caractériser des circonstances nouvelles justifiant la transmission de la question au Conseil constitutionnel.

Afin de contester la conformité de la règle fixée par l’article 33 du décret, la requérante soutenait que cette disposition méconnaissait le droit de l’Union européenne, notamment le principe général de non-discrimination et l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux. Il est vrai que la Cour de justice de l’Union européenne a, de longue date, reconnu que ce principe général, concrétisé par la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, interdit les discriminations en fonction de l’âge (v. CJUE 19 janv. 2010, aff. C-555/07, AJDA 2010. 248, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RDT 2010. 237, obs. M. Schmitt ; RTD eur. 2010. 113, chron. L. Coutron ; ibid. 599, chron. L. Coutron ; ibid. 673, chron. S. Robin-Olivier ; ibid. 2011. 41, étude E. Bribosia et T. Bombois ; Rev. UE 2013. 313, chron. E. Sabatakakis ).

Le Conseil d’État reconnaît que les dispositions attaquées du décret « réservent un traitement moins favorable aux personnes qui n’ont pas atteint le seuil d’âge de trente et un ans par rapport à celles qui ont atteint cet âge en les privant de la possibilité de présenter leur candidature pour être nommées auditeur de justice sur titres », et qu’elles constituent donc une discrimination directe fondée sur l’âge. Le ministère de la Justice n’apportant, en défense, « aucun élément de nature à justifier que cette différence de traitement répondrait effectivement à une exigence professionnelle essentielle et déterminante », et ce alors même que l’accès aux fonctions d’auditeur de justice par d’autres voies statutaires n’est, quant à lui, pas soumis à une condition d’âge minimal.

Le Conseil d’État annule donc la décision implicite par laquelle le garde des Sceaux a refusé d’abroger ces dispositions, et ordonne l’abrogation des dispositions litigieuses dans un délai de trois mois.

La candidate évincée, âgée de trente ans, devrait donc pouvoir régulièrement candidater au recrutement sur titres en vue d’intégrer le corps des auditeurs de justice en 2022.

(Original publié par pastor)
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Réformer la lutte anticorruption: retour sur le rapport Gauvin/Marleix

La loi du 6 décembre 2016 dite « Sapin 2 » a opéré une évolution considérable de la lutte contre la corruption en France. Au lieu de se focaliser sur la pure répression, le législateur a réorienté en incitant à la prévention, avec l’obligation pour les plus grandes entreprises de déployer des dispositifs de compliance anticorruption cohérents, inspiré des pratiques étrangères les plus abouties, notamment celles des États-Unis. Bien entendu, tout cela est placé sous le contrôle d’une autorité, l’Agence française anticorruption, créée à cette occasion.

Presque cinq ans plus tard, le Parlement a procédé à une évaluation de l’impact de la loi, pour apprécier des évolutions obtenues, mesurer les marges de progression envisageables et, surtout, préconiser les adaptations appropriées.

Telle est la mission considérable confiée aux deux députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, qui ont déposé leur rapport le 7 juillet 2021, qui présente 50 propositions (Dalloz actualité, 7 juill. 2021, interview P. Januel).

Prévention et détection de la corruption

La première partie du rapport est consacrée au dispositif de prévention et détection de la corruption dans son ensemble, et surtout à l’action de l’Agence française anticorruption.

Les rapporteurs proposent de supprimer la condition de localisation en France du siège social de la société mère, afin de soumettre aux obligations de l’article 17 les petites filiales de grands groupes étrangers établies en France. C’est une mesure souhaitée par nombre de praticiens, qui permettrait à la France de bénéficier d’une forme d’extraterritorialité qui lui fait défaut.

Les autres propositions de cette partie sont consacrées à l’AFA. Certaines visent à réformer la procédure de contrôle (en encadrant les délais notamment), d’autres la procédure de sanctions, en limitant la saisine directe de la commission des sanctions et en faisant précéder cette saisine d’une mesure d’injonction. C’est la conséquence des décisions de relaxe rendues par la commission dans les deux affaires dont elle a été saisie, les entreprises visées s’étant mises en conformité avant l’audience. La confidentialité des débats est aussi souhaitée. Le rapport préconise aussi que l’AFA accentue ses actions de conseil. Les praticiens savent pourtant que la sous-direction du conseil ne ménage pas ses efforts, publiant recommandations et guides, multipliant les échanges et conférences à vertu pédagogique. Le sujet est en réalité celui du budget alloué à l’AFA, qui ne lui donne pas les moyens nécessaires pour faire plus encore.

La proposition 10 est importante : renforcer le pilotage gouvernemental de la lutte contre la corruption en réunissant régulièrement un comité interministériel spécialisé, présidé par le Premier Ministre, et dont l’Agence française anticorruption assurerait le secrétariat permanent. Le GRECO a critiqué vertement la France en janvier 2020, notant l’insuffisant engagement des plus hautes instances politiques, visant même la présidence de la République, qui pourrait utilement être représentée à ces comités.

La proposition 11 va faire naître plus de débats : la fusion-absorption de l’AFA – service interministériel – par la HATVP – autorité indépendante, pour créer une « Haute autorité de la probité ». Sans doute la transformation de l’AFA en autorité administrative indépendante, avec des moyens plus conséquents, est souhaitable. Peut-être la coexistence de deux autorités en matière de probité serait-elle une redondance administrative partielle.

Mais l’absorption envisagée ne doit pas faire oublier que, si la corruption peut être liée à des acteurs publics, il existe une corruption privée, entre acteurs privés exclusivement, qui est infiniment plus développée que la corruption publique et tout aussi redoutable. Il faut également s’assurer que l’autorité ait une connaissance du fonctionnement des entreprises, ce que la HATVP n’a pas eu à développer compte tenu de ses attributions actuelles.

Convention judiciaire d’intérêt public

La deuxième partie est consacrée à la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP).

Cet outil inspiré du deferred prosecution agreement des États-Unis est une avancée majeure dans la procédure pénale. Il est enfin acté qu’il peut être plus adapté de convenir d’une sanction financière lourde que de mobiliser les services de l’État et porter atteinte durablement à la réputation des entreprises, en engageant une procédure pénale lourde, longue, et au retour sur investissement moindre pour les pouvoirs publics. Une appropriation plus générale de cet outil par les parquets (seuls 3 s’en servent à ce jour, PNF, Paris et Hauts-de-Seine) et une extension des infractions concernées seraient souhaitables. Les propositions formulées vont en ce sens et visent également à rassurer les entreprises et les inciter à solliciter d’elles-mêmes cette mesure. Les freins existants sont le manque de visibilité et de sécurité, et l’absence de confidentialité des échanges avec le parquet tant que la CJIP n’est pas signée. Le rapport préconise précisément que la prise en compte de la révélation spontanée et de la coopération soit clairement valorisée (c’est le cas en pratique, mais là un barème public est proposé), et que les échanges soient confidentiels. Enfin, des mesures demandées depuis longtemps par les praticiens sont proposées, comme d’assouplir les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales.

Deux propositions concernent l’enquête interne. La première est très générale : « Favoriser le recours à l’enquête interne, en encadrant davantage son usage et en offrant plus de garanties aux personnes physiques. ». Il y a tout de même un encadrement jurisprudentiel strict, notamment par la chambre sociale de la Cour de cassation, visant à sécuriser précisément les salariés auditionnées comme témoins ou mis en cause. Il est aussi proposé : « Assurer l’indépendance de l’enquêteur interne : permettre au parquet de demander la nomination d’un mandataire ad hoc ou la création d’un comité spécial, afin de mener l’enquête interne, de négocier la CJIP et de représenter l’entreprise en justice. » Mais l’entreprise doit déjà choisir son enquêteur sur des critères de compétence et d’impartialité (exigée par la jurisprudence). En imposant l’enquêteur, l’enquête n’est plus interne, elle devient administrative ou judiciaire.

Enfin, sur cette partie, revient la proposition de « Renforcer la confidentialité des avis juridiques, et réfléchir à l’instauration d’un legal privilege à la française ». L’auteur de ces lignes n’a jamais caché être favorable à la réforme de l’avocat en entreprise. Rien en pratique ne rend inconciliable le fait d’être salarié en entreprise avec le respect plein des principes essentiels de la profession d’avocat et sa déontologie. Les projets sont prêts. Dans l’attente, puisque la profession d’avocat retarde une réforme qui pourtant lui bénéficierait politiquement et économiquement, il est urgent de sécuriser la confidentialité des avis des juristes d’entreprises comme le demandent leurs associations représentatives.

Statut des lanceurs d’alerte

La troisième partie est consacrée au « statut des lanceurs d’alertes », en réalité plus généralement au régime des alertes.

On peut s’étonner que plusieurs préconisations soient en réalité déjà adoptées puisque figurant dans la directive européenne en cours de transposition (par ex., le soutien financier aux lanceurs d’alertes, le fait de pouvoir déposer directement une alerte auprès des autorités, ou garantir l’indépendance des dispositifs de recueil – sur ce dernier élément la directive demande même « l’impartialité », ce qui va plus loin que la seule indépendance, pourtant seule retenue dans la proposition de transposition).

Il faudrait surtout rappeler que le déploiement d’un dispositif d’alertes n’est pas une contrainte mais un moyen sans équivalent pour les entités concernées d’être informées de ce qui se passe en leur sein, dont elles sont elles-mêmes victimes, de se sécuriser et de sécuriser en même temps leurs équipes, leurs cocontractants, leurs investisseurs.

Registre des représentants d’intérêts

Enfin, la quatrième partie est consacrée au registre des représentants d’intérêts. Un encadrement plus poussé des représentants d’intérêts est préconisé, de même qu’inclure le président de la République et les membres du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État parmi les décideurs publics envers lesquels les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées qu’une extension des autorités concernées.

Plus intéressant, il est proposé que les décideurs publics eux-mêmes communiquent la liste des représentants d’intérêts qu’ils ont sollicités ou qui sont entrés en contact avec eux. On peut regretter qu’il ne soit proposé que des « encourager » à le faire, de surcroît « en interne », la HATVP pouvant consulter la liste au lieu de la recevoir systématiquement.

Il reste tout de même assez surprenant que les obligations de registre et de déclaration continuent à ne peser que sur les représentants d’intérêts et non sur les décideurs eux-mêmes, alors que seuls ces derniers ont des fonctions de représentation ou de puissance publique, et qu’ils sont seuls véritablement redevables auprès des citoyens.

                                                                        **

                                                                         *

En conclusion, la législation française n’est pas si mauvaise que certains se plaisent à le dire. Certes le classement de la France dans certains classements n’évolue pas, mais les critères sont discutables, incluant le fait par exemple que d’anciens dirigeants soient poursuivis pour corruption alors que les faits sont anciens et surtout que cela démontre que la justice française ne favorise pas les puissants. Les entreprises françaises se sont véritablement investies dans l’anticorruption, et se développe même peu à peu une forme de cercle vertueux (disons un commencement pour ne pas paraître naïf), puisque des entreprises sous le seuil de l’article 17 déployant des dispositifs structurés pour démontrer leur engagement éthique à leurs cocontractants, notamment clients, eux-mêmes assujettis.

L’AFA quant à elle n’a certainement pas démérité, tant dans ses prérogatives de conseil et de contrôle, avec des moyens très limités. Elle a même fait évoluer ses recommandations et ses pratiques, montrant un réel pragmatisme.

Évidemment, des améliorations sont souhaitables, des sécurisations sont nécessaires. Le rapport va indéniablement dans ce sens.

Il faudra l’accompagner d’une pédagogie renforcée.

Auprès des entités publiques et aux administrations, une piqûre de rappel est nécessaire : l’équivalent public d’une entreprise assujettie à l’article 17, c’est une commune de 80 000 habitants. Combien d’entre elles, combien de départements, régions, administrations de l’État ont une cartographie des risques, une politique d’évaluation des tiers, un dispositif d’alertes. Trop peu encore. Les entreprises privées ont souvent le sentiment qu’elles sont seules sollicitées, même si les dernières recommandations ont consacré une partie importante et nécessaire aux acteurs publics.

Auprès des entreprises privées et de leurs dirigeants, qui observent à juste titre qu’une démarche anticorruption est un investissement lourd, en moyens matériels, financiers et humains, le message essentiel à porter est que c’est en réalité un investissement rentable. La compliance bien pensée, bien implémentée, est un levier de croissance.

Auteur d'origine: Dargent
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La distance raisonnable, critère de légalité du passe sanitaire ?

La distance raisonnable, critère de légalité du passe sanitaire ?

Quel moyen d’accès – direct ou pas – aux produits de première nécessité dans les centres commerciaux pour les personnes ne possédant pas de passe sanitaire ? La question qui divise les tribunaux (v. Dalloz actualité, 6 sept. 2021) a fini par remonter au Palais-Royal. La solution du juge des référés ne va cependant pas faciliter le travail des préfets.

Des particuliers avaient saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour qu’il suspende l’obligation préfectorale imposant le passe sanitaire à l’entrée de six centres commerciaux des Alpes-Maritimes. Ils ont fait appel devant le Conseil d’État de l’ordonnance rejetant leur demande. Le gouvernement ayant revu sa position sur le passe sanitaire, celui-ci n’est plus requis dans les centres commerciaux des départements où le taux d’incidence est inférieur à 200/100 000 et en décroissance continue depuis au moins sept jours. De nombreux recours sont devenus sans objet, pas en l’espèce.

Un public mixte

Le juge des référés s’est interrogé sur la « garantie d’accès » des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, figurant au point II, 7°, de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié.

Face à un public mixte, composé de ceux qui possèdent un passe sanitaire et ceux qui n’en possèdent pas, ces dipositions, précise le Conseil d’État, « n’imposent pas d’assurer cette garantie au regard de ceux se trouvant dans l’enceinte des grands magasins et centres commerciaux dans lesquels est exigé le passe sanitaire ». Pour autant, les préfets devront s’assurer que les personnes des centres commerciaux concernés ont la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, « dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles ». La difficulté se corse pour les préfets puisqu’il leur appartient, de permettre à toutes les personnes, y compris celles non détentrices d’un passe sanitaire, « l’accès aux lieux de soins situés dans l’enceinte de ces centres commerciaux, le cas échéant, lorsqu’un accès différencié à ces lieux ne peut être aménagé, sur présentation d’un justificatif de rendez-vous. » Et lorsqu’il existe un accès direct à des moyens de transport depuis un centre commercial dans lequel est exigé le passe sanitaire, les préfets devront s’assurer « que les personnes non détentrices de ce passe peuvent accéder à ces mêmes moyens de transport par des accès pour lesquels le passe n’est pas requis, situés à proximité immédiate de ce centre ».

Pas de méconnaissance du principe d’égalité

Le juge des référés considère que la méconnaissance du principe d’égalité ne révèle pas une atteinte à une liberté fondamentale. En tout état de cause, l’obligation de présentation d’un passe sanitaire pour accéder à certains lieux, dès lors que ce dernier n’est pas limité au seul certificat de vaccination, « ne crée aucune discrimination entre les personnes vaccinées et non vaccinées qui serait contraire au principe d’égalité et au règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance et l’acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19. »

(Original publié par pastor)
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La distance raisonnable, critère de légalité du passe sanitaire ?

La distance raisonnable, critère de légalité du passe sanitaire ?

Quel moyen d’accès – direct ou pas – aux produits de première nécessité dans les centres commerciaux pour les personnes ne possédant pas de passe sanitaire ? La question qui divise les tribunaux (v. Dalloz actualité, 6 sept. 2021) a fini par remonter au Palais-Royal. La solution du juge des référés ne va cependant pas faciliter le travail des préfets.

Des particuliers avaient saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour qu’il suspende l’obligation préfectorale imposant le passe sanitaire à l’entrée de six centres commerciaux des Alpes-Maritimes. Ils ont fait appel devant le Conseil d’État de l’ordonnance rejetant leur demande. Le gouvernement ayant revu sa position sur le passe sanitaire, celui-ci n’est plus requis dans les centres commerciaux des départements où le taux d’incidence est inférieur à 200/100 000 et en décroissance continue depuis au moins sept jours. De nombreux recours sont devenus sans objet, pas en l’espèce.

Un public mixte

Le juge des référés s’est interrogé sur la « garantie d’accès » des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, figurant au point II, 7°, de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié.

Face à un public mixte, composé de ceux qui possèdent un passe sanitaire et ceux qui n’en possèdent pas, ces dipositions, précise le Conseil d’État, « n’imposent pas d’assurer cette garantie au regard de ceux se trouvant dans l’enceinte des grands magasins et centres commerciaux dans lesquels est exigé le passe sanitaire ». Pour autant, les préfets devront s’assurer que les personnes des centres commerciaux concernés ont la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, « dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles ». La difficulté se corse pour les préfets puisqu’il leur appartient, de permettre à toutes les personnes, y compris celles non détentrices d’un passe sanitaire, « l’accès aux lieux de soins situés dans l’enceinte de ces centres commerciaux, le cas échéant, lorsqu’un accès différencié à ces lieux ne peut être aménagé, sur présentation d’un justificatif de rendez-vous. » Et lorsqu’il existe un accès direct à des moyens de transport depuis un centre commercial dans lequel est exigé le passe sanitaire, les préfets devront s’assurer « que les personnes non détentrices de ce passe peuvent accéder à ces mêmes moyens de transport par des accès pour lesquels le passe n’est pas requis, situés à proximité immédiate de ce centre ».

Pas de méconnaissance du principe d’égalité

Le juge des référés considère que la méconnaissance du principe d’égalité ne révèle pas une atteinte à une liberté fondamentale. En tout état de cause, l’obligation de présentation d’un passe sanitaire pour accéder à certains lieux, dès lors que ce dernier n’est pas limité au seul certificat de vaccination, « ne crée aucune discrimination entre les personnes vaccinées et non vaccinées qui serait contraire au principe d’égalité et au règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance et l’acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19. »

Précisons qu’une première audience s’est tenue au Conseil d’Etat la semaine dernière s’agissant du passe sanitaire dans les centres commerciaux lyonnais. A l’issue de celle-ci, les différentes sociétés requérantes se sont purement et simplement désistées (CE ord., 10 sept. 2021, n° 456263, Société Centre Commercial Lyon La Part-Dieu et autres ; CE ord., 10 sept. 2021, n° 456213, Société Dolulle et autres).

Auteur d'origine: pastor
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Assistance médicale à la procréation et nouvelle loi bioéthique : quelle filiation pour les enfants ?

Assistance médicale à la procréation et nouvelle loi bioéthique : quelle filiation pour les enfants ?

Tirant les conséquences de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes, la nouvelle loi de bioéthique met en place un nouveau mode d’établissement de la filiation pour les enfants qui en sont issus.

Le projet de loi initial relatif à la bioéthique prévoyait d’ajouter, après le titre VII du livre Ier du code civil qui traite « De la filiation », un titre VII bis intitulé « De la filiation par déclaration anticipée de volonté ». Ces dispositions, dissociées de la filiation biologique, envisageaient de façon spécifique la situation des couples de femmes ayant recours à une assistance médicale à la procréation (AMP) et prévoyaient dans ce cas, un mode d’établissement original de la filiation à l’égard des deux femmes désignées dans la déclaration anticipée et conjointe de volonté, effectuée devant notaire et remise ensuite à l’officier de l’état civil. Pour les autres cas, les anciennes dispositions des articles articles 311-19 et 311-20 du code civil auraient continué de s’appliquer.

La loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique adopte finalement une autre solution qui consiste à ajouter dans le titre VII du livre 1er du code civil, un chapitre V intitulé « De l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur » (art. 342-9 à 342-13 nouv.). Les anciens articles 311-19 et 311-20 du code civil sont abrogés. Les modifications apportées par ailleurs au code civil (abrogation de l’art. 310 et adjonction d’un art. 6-2 pour poser le principe d’égalité des filiations) témoignent de la volonté du législateur de placer la filiation d’un enfant issu d’une AMP avec donneur sur le même plan que les autres filiations biologiques, tout en adaptant les modalités d’établissement de cette filiation en considération de l’intervention d’un tiers donneur.

Trois situations peuvent être désormais distinguées, en laissant de côté quelques situations particulières qui ne manqueront pas de se présenter, comme par exemple celle impliquant une personne transgenre.

Première situation : l’AMP est réalisée avec les gamètes des deux membres du couple

Dans cette situation, il n’y a pas de recours à un tiers donneur. Le droit antérieur avait parfois suscité des hésitations, quant à l’application des dispositions ou de certaines dispositions de l’article 311-20 ancien.

Désormais, la solution ne fait plus de doute : c’est le droit commun de la filiation qui s’applique, puisque les nouveaux articles 342-9 et suivants envisagent exclusivement le cas d’intervention d’un tiers donneur.

Deuxième situation : l’AMP est réalisée avec tiers donneur

On peut y assimiler le cas d’accueil d’embryon (CSP, art. 2041-6, qui renvoie à l’art. 342-10 c. civ.). La loi reprend ici certaines dispositions qui figuraient dans les anciens articles 311-19 et 311-20 du code civil. Le changement résulte davantage de l’extension du champ d’application de l’AMP à laquelle la loi procède par ailleurs, en ouvrant celle-ci aux couples de femmes (v. ci-dessous) et aux femmes non mariées (CSP, art. L. 2142-2).

Dans tous les cas, l’article 342-9 du code civil interdit l’établissement de tout lien de filiation entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’assistance médicale à la procréation. Le texte reprend également l’interdiction d’une quelconque action en responsabilité contre le donneur. Il convient néanmoins de mettre ces dispositions en perspective avec celles qui autorisent désormais les personnes conçues par AMP avec donneur à accéder aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur (CSP, art. L. 2143-2 s.).

Les couples ou la femme non mariée qui recourent à une AMP avec donneur doivent donner préalablement leur consentement à un notaire (sans plus de précision quant au choix). Comme précédemment, celui-ci doit les informer des conséquences de cet acte en matière de filiation, ainsi que (nouveauté) des conditions dans lesquelles l’enfant pourra accéder à sa majorité aux données concernant le donneur (C. civ., art. 342-10, al. 1).

En effet, le consentement à l’AMP produit des conséquences originales et importantes sur le terrain de la filiation. Il interdit toute action ultérieure aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation. Comme par le passé, deux exceptions sont prévues en des termes qui ont été adaptés aux modifications textuelles intervenues, spécialement en matière de divorce : d’une part, s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’assistance à la procréation (mais, sous-entendu, de relations charnelles avec un tiers) et, d’autre part, si « le consentement a été privé d’effet » (C. civ., art. 342-10, al. 2). Deux séries d’hypothèses entraînant cette « privation d’effet » du consentement sont visées par les textes (C. civ., art. 342-10, al. 3). D’abord le décès, l’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps, la signature (et non l’enregistrement) d’une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel (C. civ., art. 229-1), ou la cessation de la communauté de vie (sans distinction selon le statut du couple, marié ou non), avant la réalisation de l’AMP.

Le même texte prévoit ensuite, comme antérieurement, que le consentement est privé d’effet lorsque l’un des membres du couple le révoque auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’AMP, ou du notaire (nouveauté réclamée par le notariat, mais dont la mise en œuvre pourrait soulever des difficultés). Lorsque, dans ces différentes hypothèses, le consentement à l’AMP se trouve privé d’effet, le droit commun de la filiation s’applique, et spécialement les actions en contestation deviennent possibles.

Sauf privation d’effet du consentement, la filiation de l’enfant sera établie à l’égard du couple receveur ou de la femme seule et non mariée selon des modalités qui obligent à se tourner vers le droit commun en raison du caractère très parcellaire des dispositions légales sur ce point. Seule prévision reprise du droit antérieur : la responsabilité de « celui qui » ne reconnaîtrait pas l’enfant issu de l’AMP après y avoir consenti (C. civ., art. 342-13, al. 1), et la déclaration judiciaire de sa paternité (si elle est demandée ; C. civ., art. 328 et 331). Le refus de la femme d’assumer sa maternité n’est pas envisagé (sauf cas de reconnaissance conjointe par un couple de femmes, v. ci-dessous) ; ni le cas du couple hétérosexuel marié pour lequel la filiation résultera donc de l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance et de la présomption de paternité.

Troisième situation : l’AMP avec tiers donneur (ou l’accueil d’embryon) est sollicitée par un couple de femmes

Peu importe qu’elles soient mariées ou qu’elles ne le soient pas, la loi prévoit ici un mécanisme d’établissement de la filiation par reconnaissance conjointe, dont on peut se demander s’il est véritablement spécifique, puisqu’il s’appuie sur le droit commun (la reconnaissance) et qu’il est affiché dans les dispositions générales relatives à la filiation (C. civ., art. 310-1) comme un mode légal d’établissement de celle-ci, au même rang que la loi, la « reconnaissance volontaire » ou la possession d’état.

Lors du recueil du consentement préalable d’un couple de femmes (C. civ., art. 342-10, al. 1), le notaire doit également établir un acte de reconnaissance conjointe de leur part à l’égard de l’enfant à naître (C. civ., art. 342-11). Si la possibilité d’une reconnaissance prénatale n’étonne pas, celle d’une reconnaissante antérieure à la conception de l’enfant surprend davantage, de même que son caractère « conjoint » au regard de la définition classique de la reconnaissance (manifestation unilatérale de volonté). D’autant qu’à l’égard de la femme qui accouche, la reconnaissance est indifférente à l’établissement de la filiation qui résulte suffisamment de l’indication du nom de la femme dans l’acte de naissance de l’enfant (C. civ., art. 311-25). C’est surtout à l’égard de l’autre femme que la reconnaissance importe, puisqu’elle permet l’établissement anticipé d’une (seconde) filiation maternelle interdite auparavant. L’une des deux femmes ou la personne déclarant la naissance remettra l’acte de reconnaissance à l’officier de l’état civil pour « indication » (sans doute faut-il comprendre mention en marge) dans l’acte de naissance (C. civ., art. 342-11, al. 2). Au plus tard lors de la déclaration de naissance, les deux femmes peuvent choisir le nom de l’enfant selon des modalités désormais connues fixées à l’article 311-21 du code civil (le nom de l’une, ou les deux noms accolés dans l’ordre choisi ; à défaut de choix, l’enfant prend les deux noms dans la limite du premier nom de famille de chacune, accolés dans l’ordre alphabétique ; ce nom vaudra pour les autres enfants communs, C. civ., art. 342-12). Il est ajouté que la filiation ainsi établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation, sauf contestation en justice dans les conditions prévues par l’article 342-10, alinéa 2 (enfant non issu de l’AMP, consentement privé d’effet).

La femme qui ferait obstacle à la remise de la reconnaissance conjointe à l’officier de l’état civil engage sa responsabilité (C. civ., art. 342-13, al. 3). Mais l’enfant aura, de toute façon, une action alimentaire à l’encontre de celle(s) dont la maternité est établie par la reconnaissance. De plus, la reconnaissance conjointe peut être communiquée à l’officier de l’état civil par le procureur de la République à la demande de l’enfant devenu majeur, à la demande de son représentant légal (ou de l’un d’eux puisque l’autorité parentale est exercée conjointement dans ce cas, C. civ. art. 372, al. 1 mod.), ou « de toute personne ayant intérêt à agir en justice ».

Elle fait alors l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Une réserve est prévue, si la filiation a déjà été établie à l’égard d’un tiers « par présomption, reconnaissance volontaire ou adoption plénière ». Cette perspective paraît peu probable puisque la reconnaissance conjointe intervenue devant notaire fait obstacle, en principe, à l’établissement d’une autre filiation (C. civ., art. 342-11, al. 3), sauf événement ayant privé d’effet le consentement. Mais elle ne saurait être totalement exclue, si le projet d’AMP envisagé par les deux femmes n’est pas concrétisé. Dans ce cas, il n’empêche que la reconnaissance intervenue, à la différence du consentement à l’AMP, établit un lien de filiation (C. civ., art. 310-1 mod.) et qu’il existe un risque sérieux de contentieux quant à la filiation des enfants qui seront mis au monde par l’une ou l’autre des femmes ayant souscrit la reconnaissance conjointe, en raison du laps de temps pouvant s’écouler entre la reconnaissance conjointe et la mention en marge de l’acte de naissance. Il est prévu que si une autre filiation est déjà établie à l’égard d’un tiers, par présomption (de paternité on suppose, si l’une des femmes s’est mariée avec un homme), par reconnaissance volontaire (la possession d’état n’est pas évoquée) ou adoption plénière, celle-ci devra être préalablement contestée. Plusieurs voies sont ouvertes en fonction de la nature de la filiation établie : soit la voie de droit commun des actions en contestation (C. civ., art. 332 s.), soit la tierce-opposition en cas de jugement d’adoption plénière (C. civ., art. 353-2 mod.), soit un recours en révision dont les conditions seront précisées par décret. Ces différentes voies laissent entrevoir les contentieux possibles.

Pendant trois ans à compter de la publication de la loi, les couples de femmes ayant eu recours antérieurement à une AMP à l’étranger, pourront effectuer devant notaire une reconnaissance conjointe, qui sera inscrite en marge de l’acte de naissance de l’enfant sur instruction du procureur de la République, si les conditions en sont remplies.

 

Éditions Législatives, édition du 16 août 2021

 

Sur la loi « Bioéthique », Dalloz actualité a également publié :

• Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue, par Elsa Supiot le 7 septembre 2021

La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes, par Sophie Paricard le 13 septembre 2021

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Assistance médicale à la procréation et nouvelle loi bioéthique : quelle filiation pour les enfants ?


La nouvelle loi de bioéthique crée un nouveau mode d’établissement de la filiation pour les enfants issus de couples de femmes, fondé sur une reconnaissance conjointe.

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(Original publié par Thill)
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Boycott de plateformes numériques dans le secteur des transports

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Cette décision de l’Autorité de la concurrence sanctionne plusieurs opérateurs économiques du secteur du transport de routier de marchandises pour entente par boycott. Il n’est pas rare que l’Autorité stigmatise un boycott, stratégie d’éviction qui, pour l’essentiel, « vise à refuser de commercialiser ou d’acheter des biens ou services d’une ou plusieurs entreprises, dans le but de les évincer du marché ou de les empêcher d’y entrer » (Aut. conc., Les organismes professionnels, Les essentiels, pt 211). Comme a déjà eu l’occasion de le préciser l’Autorité, les actions de boycott ont, par leur nature même, un objet anticoncurrentiel et constituent des infractions d’une « particulière gravité » (Cons. conc. 17 mars 1998, n° 98-D-25, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des analyses de biologie médicale, confirmée par Paris, 3 déc. 1998, n° 1998/15305).

Cela ne surprendra pas, en l’occurrence les auteurs du boycott – bourses de fret, groupements de transporteurs prises et organismes professionnels – sont des acteurs traditionnels, tandis que la victime de leurs agissements sont des « disrupters », à savoir des plateformes numériques d’intermédiation, nouvellement apparues, à l’instar d’Uber dans le domaine du transport de passagers, qui a obligé les chauffeurs de taxi et autres centrales de réservation à une remise en cause. Comme le relève l’Autorité dans sa décision du 9 septembre 2021 (pts 27 s.), les plateformes numériques d’intermédiation dans le secteur du transport routier de marchandises, telles que Chronotruck, Everoad ou Fretlink, sont apparues en France, au cours de l’année 2016. Ces plateformes bifaces « visent à mettre directement en relation les clients chargeurs avec des transporteurs au travers d’une interface en ligne, en utilisant des méthodes de...

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Auteur d'origine: Delpech
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Les expertises vont être revalorisées


Le garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti a fait hier des annonces concernant les expertises psychiatriques et psychologiques. L’objectif est de revaloriser un secteur en pleine crise. D’autres mesures concernent l’ensemble des expertises (comparutions aux assises, déclarations d’intérêts).

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Auteur d'origine: Dargent
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Les expertises vont être revalorisées

Les expertises vont être revalorisées

Au printemps, un rapport sénatorial sonnait l’alarme : alors qu’en 2020, 49 148 expertises psychiatriques et 38 393 expertises psychologiques avaient été menées, le nombre d’experts diminuait dangereusement. D’après le ministère de la Justice, depuis 2007, le nombre d’experts psychiatres inscrits sur les listes des cours d’appel était ainsi passé de 800 à 356.

Alors que l’affaire Sarah Halimi a remis les expertises sur le devant de la scène, le ministère a décidé d’avancer sur le sujet. Le garde des Sceaux a fait plusieurs annonces hier à Montpellier, qui complètent des arrêtés déjà publiés. L’objectif est de revaloriser les expertises pour augmenter le nombre d’experts.

Le ministère a ainsi revalorisé par arrêté le tarif des expertises des libéraux, pour qu’elles soient payées dans des conditions identiques à celles des collaborateurs occasionnels du service public. Pour les psychiatres libéraux, le tarif d’une expertise classique passe de 429 € à 507 €. Dans les dossiers d’infractions sexuelles, il augmente de 448 € à 526 €. Pour les psychologues libéraux, il est revalorisé de 20 € (à 390 €).

Un second arrêté a simplifié le recours à l’expertise hors-norme (payée jusqu’à 750 € HT), en supprimant le critère géographique précédemment imposé aux experts libéraux. Il n’y avait qu’une cinquantaine d’expertises hors norme par an.

De manière générale, l’indemnité de comparution versée aux experts amenés à témoigner en cours d’assises va passer de 43,65 € à 100 € (+ 129 %). L’augmentation relève d’un décret actuellement soumis au Conseil d’État.

Le ministre souhaite également généraliser des « bonnes pratiques ». Il s’est ainsi rendu hier à Montpellier : à la suite du départ à la retraite de l’expert, un dispositif d’astreinte d’expertise psychiatrique a été lancé au CHU.

Grâce à l’accroissement du nombre de volontaires, le dispositif permet d’assurer aujourd’hui les urgences en garde à vue. La chancellerie a également cité les centres dédiés à l’expertise judiciaire à Limoges ou Angers.

Vers des déclarations d’intérêts ?

D’autres points étaient évoqués dans le rapport sénatorial, pour notamment réduire le nombre d’expertises, parfois superflues ou trop tardives.

Par ailleurs, sur la question des éventuels conflits d’intérêts des experts, soulevée dans le rapport, la chancellerie nous a indiqué expertiser actuellement la possibilité de généraliser un dispositif mis en place par la cour d’appel de Grenoble : chaque année, les experts doivent mettre à jour une déclaration d’intérêts, permettant aux magistrats de connaître leurs éventuels conflits d’intérêts.

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Évaluation du dispositif de lutte contre les rodéos urbains

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Le rapport, rendu public le 8 septembre, montre que le dispositif législatif est utile. Mais face à la difficulté d’enrayer ce phénomène (en forte augmentation en 2020 : 871 délits relevés, contre 588 en 2019, pour 15 143 interventions, contre 9 556 l’année passée),...

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(Original publié par emaupin)
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Motifs de refus d’un contrat d’association à une école privée

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Après avoir refusé à l’association École Hanned-Acces de conclure un contrat simple pour l’école primaire qu’elle gère à Argenteuil, le préfet du Val-d’Oise a rejeté le recours préalable obligatoire de l’association contre cette décision. Celle-ci ayant été annulée par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, le ministre de l’éducation nationale s’est pourvu en cassation.

La liste des conditions auxquelles doivent satisfaire les établissements pouvant bénéficier d’un...

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(Original publié par pastor)
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Chronique CEDH : l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15


Au mois d’août, l’activité jurisprudentielle de la Cour de Strasbourg se limite, traditionnellement, à une poignée d’arrêts et de décisions si bien que la chronique estivale promettait d’être quantitativement réduite, même si qualitativement elle devra rendre compte d’importantes prises de position sur le renforcement du droit des étrangers, l’examen post-mortem du corps d’un bébé contre la volonté de sa mère, de nouvelles applications du principe de non-discrimination, le stockage des produits radioactifs, la protection des journalistes, la protection des détenus, les droits procéduraux. En 2021, ce déficit sera compensé par un événement majeur qui n’est pas d’ordre jurisprudentiel, mais qui influencera sans doute fortement l’activité de la Cour dans les mois et les années à venir. Aussi faudra-t-il lui réserver la première place.

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Auteur d'origine: Dargent
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Chronique CEDH : l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15

Chronique CEDH : l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15
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L’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15

Dans le prolongement de la Conférence de Brighton des 18 au 20 avril 2012, par laquelle un Premier ministre britannique dont l’Histoire a déjà oublié le nom avait tenté en vain de réduire à presque rien l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme, le Protocole additionnel n° 15 a été signé à Strasbourg le 24 juin 2013, quelques mois avant le Protocole n° 16 dont on a déjà eu l’occasion de commenter les premières applications. L’aîné aura donc été un peu plus lent au démarrage que le cadet. Il n’y a pas lieu de s’en étonner puisqu’il s’agit d’un Protocole d’amendement n’entrant en vigueur que si l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe l’ont ratifié, tandis que 10 ratifications suffisent généralement pour entraîner celle d’un Protocole facultatif tel que le n° 16. Or l’unanimité a pris son temps pour se dégager puisqu’il manquait la ratification de l’Italie qui ne l’a décidée que le 21 avril 2021. Alors s’est enclenché un compte à rebours qui a conduit à l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, le 1er août 2021, trois ans jour pour jour après celle du n° 16.

Vers plus de subsidiarité et de marge d’appréciation ?

L’apport le plus remarquable de ce nouveau Protocole tient au changement qu’il introduit dans le Préambule de la Convention pour y ajouter des références au principe de subsidiarité et à la marge d’appréciation dont les États jouissent en conséquence. Théoriquement remarquable, cette innovation ne devrait pas entraîner de trop profonds bouleversements. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme, à partir de son arrêt Handyside c/ Royaume-Uni du 7 décembre 1976, a déjà accordé aux États une marge d’appréciation, variable suivant les circonstances, les domaines et le contexte. Désormais, elle ne pourra plus la leur retirer puisque la nouvelle rédaction du Préambule vient d’introduire une sorte d’effet cliquet. Il n’est pas assuré, en revanche, que la conventionnalisation du principe de subsidiarité poussera à beaucoup l’élargir. Plus exactement, l’élargissement a sans doute déjà eu lieu. En effet, à la veille et au lendemain de la signature du Protocole n° 15 et sans attendre de savoir quand il serait unanimement ratifié ou si même il le serait, la Cour a saisi de spectaculaires occasions, particulièrement dans son arrêt de Grande chambre Austin c/ Royaume-Uni du 15 mars 2012 relatif à la technique policière du kettling, de rendre son point de vue un peu plus subsidiaire par rapport à l’appréciation des États dont la marge a été ainsi élargie. Ayant fait preuve de compréhension et de bonne volonté avant même l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, il sera très intéressant d’observer si elle s’estime tenue d’accorder désormais encore plus d’importance à la subsidiarité et plus d’ampleur à la marge d’appréciation. Sur ce plan on en est réduit aux spéculations. Il y a, en revanche, des certitudes, quant aux conséquences procédurales de l’entrée en vigueur du Protocole n° 15.

Conséquences procédurales

Encore celle qui exercera la plus forte influence sur les habitudes et les réflexes des praticiens ne s’appliquera-t-elle qu’à partir du 1er février 2022. C’est seulement à partir de cette date, en effet, que le délai de six mois durant lequel la Cour doit être saisie après une décision nationale définitive, sera ramené à quatre mois suivant la nouvelle rédaction de l’article 34 qui fixe les conditions de recevabilité des requêtes individuelles. Ainsi espère-t-on qu’une réduction de deux mois du temps de l’initiative procédurale s’accompagnera d’une diminution corrélative du nombre des requêtes pendantes, qui en 2020 s’élevait à 65 800 soit une augmentation de 6 %. L’obsession d’une asphyxie de la Cour de Strasbourg sous le nombre des requêtes qui lui sont annuellement adressées était déjà à l’origine de l’introduction par la Protocole n° 14 entré en vigueur le 1er juin 2010 d’une nouvelle condition de recevabilité : l’exigence de ce que la violation alléguée par le requérant lui ait fait subir un préjudice important. Comme cette condition qui confond un peu trop cyniquement protection des droits de l’homme et droit de la responsabilité civile était fort critiquée, l’article 34, qui l’a accueillie l’avait encadrée par deux garde-fous conduisant à la neutraliser lorsque le respect des droits de l’homme garantis par la Convention exige un examen de la requête au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n’a pas été dûment examinée par un tribunal interne. Or, personne n’a jamais réussi à comprendre ce que signifiait cette dernière réserve. Le Protocole n° 15 l’a donc sagement et tout simplement supprimée ; ce qui ne devrait donc strictement rien changer à la pratique de la Cour.

Il faudra être très attentif en revanche, à l’influence que pourrait exercer sur la cohérence et la réactivité de sa politique jurisprudentielle la modification apportée à l’article 30 de la Convention qui permet à une chambre, de sept juges, de se dessaisir en faveur d’une grande chambre, de dix-sept juges, si une affaire pendante devant elle soulève une question grave relative à l’interprétation de la Convention ou si sa solution peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement par la Cour. Jusqu’alors, les avantages que cette procédure offre pour une meilleure administration de la justice européenne pouvait être anéantis lorsque l’une ou l’autre des parties s’y opposait. Depuis le 1er août 2021, le requérant et l’État défendeur ne peuvent plus empêcher une chambre de se dessaisir en faveur d’une grande chambre.

Enfin le Protocole n° 15 exige que les candidats au poste de juge à la Cour soient âgés de moins de 65.

Comme ils sont élus pour neuf ans et que leur mandat s’achève à l’âge de 70 ans, tous les nouveaux élus siégeront donc normalement pendant au moins cinq ans. Ainsi seront donc éliminés les candidats qui recherchent surtout l’honneur de prolonger leur carrière en occupant pendant quelque mois ou quelques semaines un siège à la Cour de Strasbourg.

Renforcement de la protection des étrangers

La Convention et ses Protocoles additionnels ne contenant que deux dispositions expressément prévues en leur faveur, l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant leurs expulsions collectives et l’article 1er du Protocole n° 7 leur reconnaissant un certain nombre de garanties procédurales en cas d’expulsion, les étrangers ne peuvent guère compter que sur une protection par ricochet. Or, la Cour européenne des droits de l’homme, c’est le moins que l’on puisse dire, ne s’est pas toujours montrée très courageuse pour la leur accorder. C’est ce dont témoignent un certain nombre d’arrêts scandaleux tels que l’arrêt N c/ Royaume-Uni du 27 mai 2008 suivant lequel ne constituait pas un traitement inhumain et dégradant l’expulsion de jeunes mères de famille infectées par le VIH vers leur pays d’origine où, privées de la possibilité de continuer à avoir accès à un traitement médical adapté, elles s’éteindraient à brève échéance sous les yeux de leurs enfants.

Or, l’été 2021 semble avoir été marqué par un peu plus d’audace. Elle se manifeste déjà dans un arrêt Shahzad c/ Hongrie du 8 juillet (n° 12625/17) par une application de l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant les expulsions collectives dans le cas d’une expulsion qui n’en était pas vraiment une puisqu’il s’agissait d’une reconduite sommaire d’un étranger vers une autre partie du territoire de l’État défendeur et qui n’était pas à strictement parler collective puisqu’elle n’avait visé qu’un seul individu (pour une application de l’article 4 du Protocole n° 4 à une véritable expulsion collective d’étrangers, v. l’arrêt D.A et autres c/ Pologne du 8 juill. 2021, n° 51246/17).

Au titre du renforcement de la protection par ricochet, on peut relever un constat de violation de l’article 8 dressé par un arrêt Khachatryan et Konovalova c/ Russie du 13 juillet (n° 28895/14) parce que le refus de renouvellement d’un permis de séjour au simple motif qu’un certificat médical n’avait pas été joint à la demande, avait porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du requérant.

L’attention de plus en plus intransigeante portée par la Cour à la situation des étrangers particulièrement vulnérables a valu à la France un arrêt d’une remarquable et exemplaire sévérité. Il s’agit de l’arrêt M.D et A.D du 22 juillet (n° 57035/18) rendu dans une affaire ou une mère et son enfant mineur alors âgé de quatre mois avaient été retenus pendant 11 jours dans le Centre de rétention administrative n° 2 de Mesnil-Amelot. Non seulement la Cour a estimé qu’un tel traitement avait dépassé le seuil de gravité requis par l’article 3, mais elle a également retenu une violation de l’article 5 consacrant le droit à la liberté et à la sûreté pour l’humiliant motif rarement relevé que les autorités françaises n’avaient même été capables d’appliquer convenablement les règles nationales prévues en la matière. Peut-être l’arrêt E.H. du même jour (n° 39126/18, AJDA 2021. 1594 ) qui a estimé qu’elles n’avaient pas violé l’article 3 en expulsant un requérant d’origine sahraouie vers le Maroc les aura-t-il un peu consolées.

L’arrêt marquant le plus nettement un renforcement de la protection des étrangers est l’arrêt M.A c/ Danemark du 9 juillet (n° 6697/18), le seul arrêt de Grande Chambre de la période considérée, par lequel la Cour a recherché pour la première fois si et dans quelle mesure l’imposition d’un délai d’attente légal pour l’accès au regroupement familial des personnes bénéficiant d’une protection subsidiaire ou du statut de protection temporaire est compatible avec l’article 8 de la Convention. Après un long rappel de sa jurisprudence relative au regroupement familial, la Cour est parvenue à la conclusion que, relativement à cette question nouvelle, les États devaient se voir reconnaître une ample marge d’appréciation mais que, pour autant, la latitude dont ils jouissent en la matière n’était pas absolue et qu’elle appelait un examen sous l’angle de la proportionnalité de la mesure de façon à s’assurer, au nom du principe d’effectivité récemment élevé au rang de principe général d’interprétation de l’ensemble des dispositions de la Convention et de ses Protocoles, que le droit au respect de la vie privée et familiale des étrangers qui demandent un regroupement familial ne reste pas théorique et illusoire. Or le délai d’attente de trois ans qui avait été imposé en l’espèce a été jugé disproportionné et un constat de violation de l’article 8 a été dressé.

L’examen post-mortem du corps d’un bébé contre la volonté de sa mère

L’arrêt le plus original rendu en juillet-août 2021 par la Cour de Strasbourg est probablement l’arrêt Polat c/ Autriche du 20 juillet (n° 12886/16, AJ fam. 2021. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ). Il s’est prononcé dans une affaire particulièrement douloureuse où, dans l’intérêt de la science et de la santé publique, les autorités avaient procédé à l’autopsie d’un enfant décédé deux jours après sa naissance, contre la volonté de sa mère qui s’y était opposée pour des raisons religieuses, et sans l’informer de l’ampleur des prélèvements des organes internes qui devait seulement apparaître au moment du rituel funéraire.

Ces pénibles circonstances ont permis à la Cour de rappeler deux règles qu’elle n’a pas l’occasion de mettre très souvent en œuvre : d’abord que le droit au respect de la vie privée et familiale qui s’applique surtout dans les relations entre des êtres humains vivants peut être étendu à certaines situations après la mort ; ensuite que la manière d’enterrer les morts représente un aspect essentiel de la pratique religieuse relevant du droit à la liberté religieuse.

En conséquence, la Cour a constaté des violations des articles 8 et 9 parce que les autorités n’avaient pas trouvé le juste équilibre entre les droits qu’ils garantissent et les exigences de la santé publique d’une part et, d’autre part, une violation de l’article 8 parce que la mère n’avait pas été suffisamment informée de la nature de l’examen qui serait effectué sur le corps de son enfant mort.

Encore de nouvelles applications du principe de non-discrimination

 La vitalité de la combinaison de l’article 14 combiné avec d’autres articles de la Convention se vérifie à chaque livraison bimestrielle. Cette fois, elle est attestée par trois arrêts.

D’abord l’arrêt A.M c/ Russie du 6 juillet (n° 47220/19, AJ fam. 2021. 490, obs. M. Saulier ; ibid. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ) suivant lequel la suppression du droit de visite d’un parent parce qu’il subissait une opération de changement de sexe constituait une violation manifeste de l’article 14 combiné avec l’article 8.

Ensuite l’arrêt Gruba c/ Russie du 6 juillet également (n° 66180/09) qui stigmatise, grâce à la combinaison de l’article 14 avec l’article 8, une différence d’accès au congé parental entre policiers et policières. Enfin l’arrêt Tkhelidze c/ Géorgie du 8 juillet (n° 33056/17) qui a conclu à une violation de l’article 2 consacrant le droit à la vie combiné avec l’article 14 et dénoncé une défaillance systémique parce que l’inaction de la police (due à des préjugés sexistes) qui avait échoué à empêcher des violences domestiques fondées sur le genre, avait abouti à l’assassinat d’une jeune femme.

En outre, il se trouve à l’arrière-plan de l’important arrêt Fedotova c/ Russie du 13 juillet (n° 40792/10, AJ fam. 2021. 495, obs. M. Saulier ) où la Cour, ayant constaté que l’impossibilité pour les couples homosexuels de faire reconnaître officiellement leur relation violait l’article 8, ne s’est pas donné la peine de préciser qu’il y avait aussi violation de l’article 8 avec l’article 14.

Le stockage de produits radioactifs

Malgré le silence complet de la Convention sur l’environnement, la Cour de Strasbourg a su adapter sa jurisprudence aux exigences de plus en plus pressantes de sa protection par de célèbres et audacieux arrêts tels que Lopez Ostra c/ Espagne du 9 décembre 1994, Tatar c/ Roumanie du 27 janvier 2009 ou, plus récemment, Cordella c/ Italie du 24 janvier 2019. Un arrêt Association Burestop et 55 autres c/ France du 1er juillet (n° 56176/18, AJDA 2021. 1416 ), rendu à la requête d’associations de protection de l’environnement hostiles au projet de création d’un centre de stockage de produits radioactifs sur le site de Bure, lui offrait l’occasion de confirmer son dynamisme environnemental.

Or, elle a négligé de la saisir. Certes, elle a jugé que les requérants avaient été victimes d’une violation de l’article 6, § 1er, en raison d’une restriction disproportionnée de leur droit de saisir un tribunal pour contester le projet. Cependant, elle a refusé l’essentiel : dresser un constat de violation de l’article 10 par application de sa récente jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag c/ Hongrie du 8 novembre 2016 suivant laquelle l’article 10 de la Convention qui n’ouvre pas un droit général d’accès aux informations détenues par les autorités, peut néanmoins, dans une certaine mesure et sous certaines conditions, garantir un droit de cette nature et une obligation pour les autorités de communiquer des informations. Elle a en effet estimé que les recours exercés devant les juridictions nationales leur avaient permis, en dépit de motivations qui n’étaient pas exemptes de toute critique, d’en savoir assez sur les potentialités géothermiques du site de Bure présentant un lien avec le risque nucléaire provoqué par le projet de stockage. Dans la mesure où l’arrêt Cangi c/Turquie du 29 janvier 2019 avait expressément précisé que la jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag vaut notamment pour l’accès à des informations relatives à des projets dont la réalisation est susceptible d’avoir un impact sur l’environnement, la motivation, très compréhensive pour l’Agence nationale pour la gestion des déchets radioactifs, de l’arrêt Association Burestop c/ France, lui donne malheureusement l’allure d’un arrêt régressif.

La protection des journalistes

La protection des journalistes ne relève pas que du seul droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 qui a reçu une nouvelle application dans l’arrêt Sic c/ Portugal du 27 juillet (n° 29856/13) en faveur d’une société de médias qui avait été condamnée pour diffamation d’une personnalité après la diffusion d’un reportage l’accusant d’avoir participé à un réseau pédophile. En effet, la Cour stigmatise aussi les atteintes à d’autres droits de l’homme par lesquelles les autorités tentent de les empêcher de jouer pleinement leur rôle de chiens de garde d’une société démocratique.

C’est ce dont aideront à se convaincre, l’arrêt Azer Ahmadov c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 3409/10) concluant à une violation de l’article 8 parce qu’un journaliste avait été placé sur écoutes téléphoniques ; l’arrêt D. c/ Bulgarie du 20 juillet (n° 29447/17) qui a constaté une violation de l’article 3 prohibant les traitements inhumains ou dégradants dans le cas de l’arrestation à la frontière et du renvoi vers son pays d’origine d’un journaliste qui fuyait la persécution politique à laquelle sa profession l’exposait particulièrement et l’arrêt Mammadov et Abbasov c/ Azerbaïdjan du 8 juillet (n° 1172/12) stigmatisant, au regard de l’article 5, § 1er, le placement en garde à vue pendant une heure d’un reporter spécialisé dans la protection des droits…des journalistes. Dans cette affaire, des constats de violation de l’article 10 ont également été dressés en raison de la saisie par la police du matériel qui leur aurait permis de réaliser des enregistrements.

L’arrêt le plus original de la série est probablement l’arrêt Norman c/ R-U du 6 juillet (n° 41387/17) qui met en place une sorte de réversibilité de la protection des sources journalistiques. En l’espèce un journaliste avait révélé l’identité de sa source car il s’agissait d’un fonctionnaire de l’administration pénitentiaire qui fournissait des informations en échange d’argent. Déclaré pénalement coupable de comportement fautif par un agent public dans l’exercice de ses fonctions, la source dévoilée, qui n’avait jamais imaginé que son activité auprès d’un journaliste lui vaudrait des poursuites pénales, se plaignait d’une violation de l’article 7 consacrant le principe pas de peine sans loi et de l’article 10 parce qu’elle estimait avoir droit à une protection en tant que source journalistique. Or la Cour n’a constaté de violation ni de l’un ni de l’autre article ; solution qui abandonne la protection des sources journalistiques à la pure discrétion du journaliste.

Absent ou en retrait dans les arrêts relatifs à la protection des journalistes, l’article 10, d’ordinaire si envahissant, s’est montré relativement discret au cours de la période étudiée. À peine s’est-il illustré dans l’arrêt Gachechiladze c/ Géorgie du 22 juillet (n° 2591/19) où il a été jugé qu’une condamnation en raison d’une publicité pour des préservatifs en avait constitué une violation et dans l’arrêt Uçdag c/ Turquie du 31 août (n° 23314/10) ou il a servi à dénoncer la condamnation d’un imam en raison d’une publication sur Facebook.

La protection des détenus

En juillet-août 2021, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu quelques arrêts intéressants relatifs à la détention provisoire. Il s’agit surtout de l’arrêt Akgün c/ Turquie du 20 juillet (n° 19699/18) qui a constaté des violations de l’article 5, §§ 1, 3 et 4 parce que l’utilisation d’une messagerie cryptée, en l’occurrence ByLock, n’avait pas pu suffire, en elle-même, à rendre plausible l’appartenance à une organisation terroriste et à justifier cette privation de liberté. Il s’agit encore de l’arrêt Kazilov c/ Russie du 6 juillet (n° 2599/18) relevant une violation de l’article 1er du Protocole n° 1, qui garantit le droit au respect des biens, en raison de la rétention de la caution entre le prononcé du jugement de condamnation et le prononcé du jugement d’appel malgré le placement immédiat en détention.

Dans l’arrêt Nechay c/ Ukraine du 1er juillet (n° 15360/10) et dans l’arrêt Badalayan c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 21295/11) où elle a constaté des violations des articles 3 et 5 parce qu’un civil, indûment confondu avec un prisonnier de guerre, avait été retenu en captivité pendant vingt-deux mois, la Cour s’est également montrée très attentive à la durée de la détention. Dans un ordre d’idées presque voisin, on remarquera l’arrêt Avanesyan c/ Arménie du 20 juillet (n° 12999/15) estimant qu’une condamnation à deux ans et six mois d’emprisonnement d’un objecteur de conscience au service militaire avait violé son droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l’article 9.

L’indignité des conditions de détention avant ou après condamnation définitive a continué à mobiliser l’attention de la Cour. Ainsi son arrêt Sili c/Ukraine du 8 juillet (n° 42903/14) a constaté qu’elles étaient tellement épouvantables que, comme dans beaucoup d’autres États membres du Conseil de l’Europe, elles emportaient violation de l’article 3. On accordera une particulière attention à l’arrêt Polgar c/ Roumanie du 20 juillet (n° 39412/18) par lequel elle fait le point sur les retombées de son arrêt pilote Rezmivez du 25 avril 2017 par lequel elle demandait aux autorités roumaines de prendre les mesures nécessaires pour endiguer la dérive systémique constatée en matière de conditions de détention. Le bilan est encourageant puisque des mesures destinées à réduire le phénomène de surpopulation carcérale ont été effectivement mises en œuvre, mais insuffisant pour empêcher de nouveaux constats de violation de l’article 3. La procédure de l’arrêt pilote pourrait donc être créditée d’une efficacité relative.

Dans ce contexte jurisprudentiel favorable à l’amélioration des conditions de vie des détenus, qui même définitivement condamnés, doivent seulement être privés de liberté, certains pourront s’étonner du maintien, par l’arrêt Leslaw Wojik c/ Pologne du 1er juillet (n° 66424/09), de la jurisprudence Aliev c/ Ukraine du 29 avril 2003 justifiant le refus par les autorités pénitentiaires d’autoriser des visites conjugales pendant la détention.

Les droits procéduraux

L’article 6, § 1er, est une véritable corne d’abondance de droits procéduraux donnant lieu à des applications un peu routinière qui sont un peu trop systématiquement passées sous silence. Pour la période couverte par cette tentative de synthèse, quelques-unes méritent d’être signalées. La plus importante se trouve sans doute dans l’arrêt Bio Farmland Betriebs s.r.l c/ Roumanie du 13 juillet (n° 43639/17) qui n’hésite pas à prêter main forte à la Cour de Justice de l’Union européenne en jugeant que le rejet insuffisamment motivé d’une demande de renvoi préjudiciel devant elle constitue une violation du droit à un procès équitable. Il faut également mentionner les arrêts Maesri c/ Italie du 8 juillet (n° 20903/15), X. c/ Pays-Bas du 27 juillet (n° 7263/17) et Karrar c/ Belgique du 31 août (n° 61344/16) qui ont dressé des constats de violation de l’article 6, § 1er, respectivement parce qu’il avait été refusé d’ordonner en appel une nouvelle audition de témoins à charge ; parce qu’il avait été impossible pour le requérant d’assister à l’audience d’appel et parce que le président d’une cour d’assises avait pris des contacts avec la mère des victimes.

L’article 6 n’est pas le seul à consacrer des droits procéduraux. Cette fois-ci l’article 2 du Protocole n° 7 qui consacre le droit à un double degré de juridiction en matière pénale et, surtout, l’article 4 du Protocole n°7 qui proclame celui à ne pas être puni et jugé deux fois, lui ont fait un peu d’ombre. Le premier nommé a permis, dans un arrêt Y.B. c/ Russie du 20 juillet (n° 71155/17) de dénoncer une impossibilité de faire appel contre une condamnation pour pédopornographie. Quant au second, il a donné lieu à un florilège d’arrêts et de décisions aux solutions contrastées : décision d’irrecevabilité Matijasic c/ Croatie du 1er juillet (n° 38771/15) suivant laquelle les points de pénalité et l’interdiction de conduire subséquente ne constituent pas une double peine ; arrêt Galovic c/ Croatie du 31 août (n° 45512/11) qui apporte une contribution remarquable à la lutte contre le fléau des violences conjugales, en estimant qu’une approche globale et cohérente du phénomène permettait de sanctionner des actes de violence ponctuels et un comportement habituel par une réponse pénale plus grave sans contrevenir au principe non bis in idem ; arrêts Milosevic c/ Croatie du 31 août (n° 12027/16) et Bragi Gudmundur Kristjansson c/ Islande (n° 12951/18), tous les deux du 31 août, qui, eux ont constaté que le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois avait été bafoué, dans le premier cas parce que le requérant avait subi à la fois une condamnation pour utilisation illégale de mazout et l’imposition d’un droit d’accise ; dans le second parce qu’il y avait eu en même temps majoration fiscale et condamnation pénale pour infractions fiscales majeures.

Divers

On pourrait encore citer plusieurs arrêts mettant en cause le comportement de la police. On retiendra à titre d’exemple l’arrêt Abdulkhanov c/ Russie du 6 juillet (n° 35012/10) qui a dû constater que des brutalités policières avaient violé à la fois l’article 2 et l’article 3.

Les litiges d’ordre familial continuent à provoquer des constats de violation de l’article 8 comme dans l’arrêt Neves Caratao Pinto c/ Portugal du 13 juillet (n° 28443/19) relatif au droit de visite.

L’article 1er du Protocole n° 1 consacrant le droit au respect des biens est lui aussi souvent sollicité. Il est d’ailleurs au cœur d’un arrêt important qui témoigne d’une certaine compréhension à l’égard des politiques répressives : l’arrêt Todorov c/ Bulgarie du 13 juillet (n° 50705/11) suivant lequel la confiscation d’avoirs criminels présumés est conforme à l’intérêt général mais peut être disproportionnée en l’absence d’examen du lien entre les biens et l’activité criminelle présumée.

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Chronique CEDH : l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15

Chronique CEDH : l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15
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L’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15

Dans le prolongement de la Conférence de Brighton des 18 au 20 avril 2012, par laquelle un Premier ministre britannique dont l’Histoire a déjà oublié le nom avait tenté en vain de réduire à presque rien l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme, le Protocole additionnel n° 15 a été signé à Strasbourg le 24 juin 2013, quelques mois avant le Protocole n° 16 dont on a déjà eu l’occasion de commenter les premières applications. L’aîné aura donc été un peu plus lent au démarrage que le cadet. Il n’y a pas lieu de s’en étonner puisqu’il s’agit d’un Protocole d’amendement n’entrant en vigueur que si l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe l’ont ratifié, tandis que 10 ratifications suffisent généralement pour entraîner celle d’un Protocole facultatif tel que le n° 16. Or l’unanimité a pris son temps pour se dégager puisqu’il manquait la ratification de l’Italie qui ne l’a décidée que le 21 avril 2021. Alors s’est enclenché un compte à rebours qui a conduit à l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, le 1er août 2021, trois ans jour pour jour après celle du n° 16.

Vers plus de subsidiarité et de marge d’appréciation ?

L’apport le plus remarquable de ce nouveau Protocole tient au changement qu’il introduit dans le Préambule de la Convention pour y ajouter des références au principe de subsidiarité et à la marge d’appréciation dont les États jouissent en conséquence. Théoriquement remarquable, cette innovation ne devrait pas entraîner de trop profonds bouleversements. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme, à partir de son arrêt Handyside c/ Royaume-Uni du 7 décembre 1976, a déjà accordé aux États une marge d’appréciation, variable suivant les circonstances, les domaines et le contexte. Désormais, elle ne pourra plus la leur retirer puisque la nouvelle rédaction du Préambule vient d’introduire une sorte d’effet cliquet. Il n’est pas assuré, en revanche, que la conventionnalisation du principe de subsidiarité poussera à beaucoup l’élargir. Plus exactement, l’élargissement a sans doute déjà eu lieu. En effet, à la veille et au lendemain de la signature du Protocole n° 15 et sans attendre de savoir quand il serait unanimement ratifié ou si même il le serait, la Cour a saisi de spectaculaires occasions, particulièrement dans son arrêt de Grande chambre Austin c/ Royaume-Uni du 15 mars 2012 relatif à la technique policière du kettling, de rendre son point de vue un peu plus subsidiaire par rapport à l’appréciation des États dont la marge a été ainsi élargie. Ayant fait preuve de compréhension et de bonne volonté avant même l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, il sera très intéressant d’observer si elle s’estime tenue d’accorder désormais encore plus d’importance à la subsidiarité et plus d’ampleur à la marge d’appréciation. Sur ce plan on en est réduit aux spéculations. Il y a, en revanche, des certitudes, quant aux conséquences procédurales de l’entrée en vigueur du Protocole n° 15.

Conséquences procédurales

Encore celle qui exercera la plus forte influence sur les habitudes et les réflexes des praticiens ne s’appliquera-t-elle qu’à partir du 1er février 2022. C’est seulement à partir de cette date, en effet, que le délai de six mois durant lequel la Cour doit être saisie après une décision nationale définitive, sera ramené à quatre mois suivant la nouvelle rédaction de l’article 34 qui fixe les conditions de recevabilité des requêtes individuelles. Ainsi espère-t-on qu’une réduction de deux mois du temps de l’initiative procédurale s’accompagnera d’une diminution corrélative du nombre des requêtes pendantes, qui en 2020 s’élevait à 65 800 soit une augmentation de 6 %. L’obsession d’une asphyxie de la Cour de Strasbourg sous le nombre des requêtes qui lui sont annuellement adressées était déjà à l’origine de l’introduction par la Protocole n° 14 entré en vigueur le 1er juin 2010 d’une nouvelle condition de recevabilité : l’exigence de ce que la violation alléguée par le requérant lui ait fait subir un préjudice important. Comme cette condition qui confond un peu trop cyniquement protection des droits de l’homme et droit de la responsabilité civile était fort critiquée, l’article 34, qui l’a accueillie l’avait encadrée par deux garde-fous conduisant à la neutraliser lorsque le respect des droits de l’homme garantis par la Convention exige un examen de la requête au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n’a pas été dûment examinée par un tribunal interne. Or, personne n’a jamais réussi à comprendre ce que signifiait cette dernière réserve. Le Protocole n° 15 l’a donc sagement et tout simplement supprimée ; ce qui ne devrait donc strictement rien changer à la pratique de la Cour.

Il faudra être très attentif en revanche, à l’influence que pourrait exercer sur la cohérence et la réactivité de sa politique jurisprudentielle la modification apportée à l’article 30 de la Convention qui permet à une chambre, de sept juges, de se dessaisir en faveur d’une grande chambre, de dix-sept juges, si une affaire pendante devant elle soulève une question grave relative à l’interprétation de la Convention ou si sa solution peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement par la Cour. Jusqu’alors, les avantages que cette procédure offre pour une meilleure administration de la justice européenne pouvait être anéantis lorsque l’une ou l’autre des parties s’y opposait. Depuis le 1er août 2021, le requérant et l’État défendeur ne peuvent plus empêcher une chambre de se dessaisir en faveur d’une grande chambre.

Enfin le Protocole n° 15 exige que les candidats au poste de juge à la Cour soient âgés de moins de 65.

Comme ils sont élus pour neuf ans et que leur mandat s’achève à l’âge de 70 ans, tous les nouveaux élus siégeront donc normalement pendant au moins cinq ans. Ainsi seront donc éliminés les candidats qui recherchent surtout l’honneur de prolonger leur carrière en occupant pendant quelque mois ou quelques semaines un siège à la Cour de Strasbourg.

Renforcement de la protection des étrangers

La Convention et ses Protocoles additionnels ne contenant que deux dispositions expressément prévues en leur faveur, l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant leurs expulsions collectives et l’article 1er du Protocole n° 7 leur reconnaissant un certain nombre de garanties procédurales en cas d’expulsion, les étrangers ne peuvent guère compter que sur une protection par ricochet. Or, la Cour européenne des droits de l’homme, c’est le moins que l’on puisse dire, ne s’est pas toujours montrée très courageuse pour la leur accorder. C’est ce dont témoignent un certain nombre d’arrêts scandaleux tels que l’arrêt N c/ Royaume-Uni du 27 mai 2008 suivant lequel ne constituait pas un traitement inhumain et dégradant l’expulsion de jeunes mères de famille infectées par le VIH vers leur pays d’origine où, privées de la possibilité de continuer à avoir accès à un traitement médical adapté, elles s’éteindraient à brève échéance sous les yeux de leurs enfants.

Or, l’été 2021 semble avoir été marqué par un peu plus d’audace. Elle se manifeste déjà dans un arrêt Shahzad c/ Hongrie du 8 juillet (n° 12625/17) par une application de l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant les expulsions collectives dans le cas d’une expulsion qui n’en était pas vraiment une puisqu’il s’agissait d’une reconduite sommaire d’un étranger vers une autre partie du territoire de l’État défendeur et qui n’était pas à strictement parler collective puisqu’elle n’avait visé qu’un seul individu (pour une application de l’article 4 du Protocole n° 4 à une véritable expulsion collective d’étrangers, v. l’arrêt D.A et autres c/ Pologne du 8 juill. 2021, n° 51246/17).

Au titre du renforcement de la protection par ricochet, on peut relever un constat de violation de l’article 8 dressé par un arrêt Khachatryan et Konovalova c/ Russie du 13 juillet (n° 28895/14) parce que le refus de renouvellement d’un permis de séjour au simple motif qu’un certificat médical n’avait pas été joint à la demande, avait porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du requérant.

L’attention de plus en plus intransigeante portée par la Cour à la situation des étrangers particulièrement vulnérables a valu à la France un arrêt d’une remarquable et exemplaire sévérité. Il s’agit de l’arrêt M.D et A.D du 22 juillet (n° 57035/18) rendu dans une affaire ou une mère et son enfant mineur alors âgé de quatre mois avaient été retenus pendant 11 jours dans le Centre de rétention administrative n° 2 de Mesnil-Amelot. Non seulement la Cour a estimé qu’un tel traitement avait dépassé le seuil de gravité requis par l’article 3, mais elle a également retenu une violation de l’article 5 consacrant le droit à la liberté et à la sûreté pour l’humiliant motif rarement relevé que les autorités françaises n’avaient même été capables d’appliquer convenablement les règles nationales prévues en la matière. Peut-être l’arrêt E.H. du même jour (n° 39126/18, AJDA 2021. 1594 ) qui a estimé qu’elles n’avaient pas violé l’article 3 en expulsant un requérant d’origine sahraouie vers le Maroc les aura-t-il un peu consolées.

L’arrêt marquant le plus nettement un renforcement de la protection des étrangers est l’arrêt M.A c/ Danemark du 9 juillet (n° 6697/18), le seul arrêt de Grande Chambre de la période considérée, par lequel la Cour a recherché pour la première fois si et dans quelle mesure l’imposition d’un délai d’attente légal pour l’accès au regroupement familial des personnes bénéficiant d’une protection subsidiaire ou du statut de protection temporaire est compatible avec l’article 8 de la Convention. Après un long rappel de sa jurisprudence relative au regroupement familial, la Cour est parvenue à la conclusion que, relativement à cette question nouvelle, les États devaient se voir reconnaître une ample marge d’appréciation mais que, pour autant, la latitude dont ils jouissent en la matière n’était pas absolue et qu’elle appelait un examen sous l’angle de la proportionnalité de la mesure de façon à s’assurer, au nom du principe d’effectivité récemment élevé au rang de principe général d’interprétation de l’ensemble des dispositions de la Convention et de ses Protocoles, que le droit au respect de la vie privée et familiale des étrangers qui demandent un regroupement familial ne reste pas théorique et illusoire. Or le délai d’attente de trois ans qui avait été imposé en l’espèce a été jugé disproportionné et un constat de violation de l’article 8 a été dressé.

L’examen post-mortem du corps d’un bébé contre la volonté de sa mère

L’arrêt le plus original rendu en juillet-août 2021 par la Cour de Strasbourg est probablement l’arrêt Polat c/ Autriche du 20 juillet (n° 12886/16, AJ fam. 2021. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ). Il s’est prononcé dans une affaire particulièrement douloureuse où, dans l’intérêt de la science et de la santé publique, les autorités avaient procédé à l’autopsie d’un enfant décédé deux jours après sa naissance, contre la volonté de sa mère qui s’y était opposée pour des raisons religieuses, et sans l’informer de l’ampleur des prélèvements des organes internes qui devait seulement apparaître au moment du rituel funéraire.

Ces pénibles circonstances ont permis à la Cour de rappeler deux règles qu’elle n’a pas l’occasion de mettre très souvent en œuvre : d’abord que le droit au respect de la vie privée et familiale qui s’applique surtout dans les relations entre des êtres humains vivants peut être étendu à certaines situations après la mort ; ensuite que la manière d’enterrer les morts représente un aspect essentiel de la pratique religieuse relevant du droit à la liberté religieuse.

En conséquence, la Cour a constaté des violations des articles 8 et 9 parce que les autorités n’avaient pas trouvé le juste équilibre entre les droits qu’ils garantissent et les exigences de la santé publique d’une part et, d’autre part, une violation de l’article 8 parce que la mère n’avait pas été suffisamment informée de la nature de l’examen qui serait effectué sur le corps de son enfant mort.

Encore de nouvelles applications du principe de non-discrimination

 La vitalité de la combinaison de l’article 14 combiné avec d’autres articles de la Convention se vérifie à chaque livraison bimestrielle. Cette fois, elle est attestée par trois arrêts.

D’abord l’arrêt A.M c/ Russie du 6 juillet (n° 47220/19, AJ fam. 2021. 490, obs. M. Saulier ; ibid. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ) suivant lequel la suppression du droit de visite d’un parent parce qu’il subissait une opération de changement de sexe constituait une violation manifeste de l’article 14 combiné avec l’article 8.

Ensuite l’arrêt Gruba c/ Russie du 6 juillet également (n° 66180/09) qui stigmatise, grâce à la combinaison de l’article 14 avec l’article 8, une différence d’accès au congé parental entre policiers et policières. Enfin l’arrêt Tkhelidze c/ Géorgie du 8 juillet (n° 33056/17) qui a conclu à une violation de l’article 2 consacrant le droit à la vie combiné avec l’article 14 et dénoncé une défaillance systémique parce que l’inaction de la police (due à des préjugés sexistes) qui avait échoué à empêcher des violences domestiques fondées sur le genre, avait abouti à l’assassinat d’une jeune femme.

En outre, il se trouve à l’arrière-plan de l’important arrêt Fedotova c/ Russie du 13 juillet (n° 40792/10, AJ fam. 2021. 495, obs. M. Saulier ) où la Cour, ayant constaté que l’impossibilité pour les couples homosexuels de faire reconnaître officiellement leur relation violait l’article 8, ne s’est pas donné la peine de préciser qu’il y avait aussi violation de l’article 8 avec l’article 14.

Le stockage de produits radioactifs

Malgré le silence complet de la Convention sur l’environnement, la Cour de Strasbourg a su adapter sa jurisprudence aux exigences de plus en plus pressantes de sa protection par de célèbres et audacieux arrêts tels que Lopez Ostra c/ Espagne du 9 décembre 1994, Tatar c/ Roumanie du 27 janvier 2009 ou, plus récemment, Cordella c/ Italie du 24 janvier 2019. Un arrêt Association Burestop et 55 autres c/ France du 1er juillet (n° 56176/18, AJDA 2021. 1416 ), rendu à la requête d’associations de protection de l’environnement hostiles au projet de création d’un centre de stockage de produits radioactifs sur le site de Bure, lui offrait l’occasion de confirmer son dynamisme environnemental.

Or, elle a négligé de la saisir. Certes, elle a jugé que les requérants avaient été victimes d’une violation de l’article 6, § 1er, en raison d’une restriction disproportionnée de leur droit de saisir un tribunal pour contester le projet. Cependant, elle a refusé l’essentiel : dresser un constat de violation de l’article 10 par application de sa récente jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag c/ Hongrie du 8 novembre 2016 suivant laquelle l’article 10 de la Convention qui n’ouvre pas un droit général d’accès aux informations détenues par les autorités, peut néanmoins, dans une certaine mesure et sous certaines conditions, garantir un droit de cette nature et une obligation pour les autorités de communiquer des informations. Elle a en effet estimé que les recours exercés devant les juridictions nationales leur avaient permis, en dépit de motivations qui n’étaient pas exemptes de toute critique, d’en savoir assez sur les potentialités géothermiques du site de Bure présentant un lien avec le risque nucléaire provoqué par le projet de stockage. Dans la mesure où l’arrêt Cangi c/Turquie du 29 janvier 2019 avait expressément précisé que la jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag vaut notamment pour l’accès à des informations relatives à des projets dont la réalisation est susceptible d’avoir un impact sur l’environnement, la motivation, très compréhensive pour l’Agence nationale pour la gestion des déchets radioactifs, de l’arrêt Association Burestop c/ France, lui donne malheureusement l’allure d’un arrêt régressif.

La protection des journalistes

La protection des journalistes ne relève pas que du seul droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 qui a reçu une nouvelle application dans l’arrêt Sic c/ Portugal du 27 juillet (n° 29856/13) en faveur d’une société de médias qui avait été condamnée pour diffamation d’une personnalité après la diffusion d’un reportage l’accusant d’avoir participé à un réseau pédophile. En effet, la Cour stigmatise aussi les atteintes à d’autres droits de l’homme par lesquelles les autorités tentent de les empêcher de jouer pleinement leur rôle de chiens de garde d’une société démocratique.

C’est ce dont aideront à se convaincre, l’arrêt Azer Ahmadov c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 3409/10) concluant à une violation de l’article 8 parce qu’un journaliste avait été placé sur écoutes téléphoniques ; l’arrêt D. c/ Bulgarie du 20 juillet (n° 29447/17) qui a constaté une violation de l’article 3 prohibant les traitements inhumains ou dégradants dans le cas de l’arrestation à la frontière et du renvoi vers son pays d’origine d’un journaliste qui fuyait la persécution politique à laquelle sa profession l’exposait particulièrement et l’arrêt Mammadov et Abbasov c/ Azerbaïdjan du 8 juillet (n° 1172/12) stigmatisant, au regard de l’article 5, § 1er, le placement en garde à vue pendant une heure d’un reporter spécialisé dans la protection des droits…des journalistes. Dans cette affaire, des constats de violation de l’article 10 ont également été dressés en raison de la saisie par la police du matériel qui leur aurait permis de réaliser des enregistrements.

L’arrêt le plus original de la série est probablement l’arrêt Norman c/ R-U du 6 juillet (n° 41387/17) qui met en place une sorte de réversibilité de la protection des sources journalistiques. En l’espèce un journaliste avait révélé l’identité de sa source car il s’agissait d’un fonctionnaire de l’administration pénitentiaire qui fournissait des informations en échange d’argent. Déclaré pénalement coupable de comportement fautif par un agent public dans l’exercice de ses fonctions, la source dévoilée, qui n’avait jamais imaginé que son activité auprès d’un journaliste lui vaudrait des poursuites pénales, se plaignait d’une violation de l’article 7 consacrant le principe pas de peine sans loi et de l’article 10 parce qu’elle estimait avoir droit à une protection en tant que source journalistique. Or la Cour n’a constaté de violation ni de l’un ni de l’autre article ; solution qui abandonne la protection des sources journalistiques à la pure discrétion du journaliste.

Absent ou en retrait dans les arrêts relatifs à la protection des journalistes, l’article 10, d’ordinaire si envahissant, s’est montré relativement discret au cours de la période étudiée. À peine s’est-il illustré dans l’arrêt Gachechiladze c/ Géorgie du 22 juillet (n° 2591/19) où il a été jugé qu’une condamnation en raison d’une publicité pour des préservatifs en avait constitué une violation et dans l’arrêt Uçdag c/ Turquie du 31 août (n° 23314/10) ou il a servi à dénoncer la condamnation d’un imam en raison d’une publication sur Facebook.

La protection des détenus

En juillet-août 2021, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu quelques arrêts intéressants relatifs à la détention provisoire. Il s’agit surtout de l’arrêt Akgün c/ Turquie du 20 juillet (n° 19699/18) qui a constaté des violations de l’article 5, §§ 1, 3 et 4 parce que l’utilisation d’une messagerie cryptée, en l’occurrence ByLock, n’avait pas pu suffire, en elle-même, à rendre plausible l’appartenance à une organisation terroriste et à justifier cette privation de liberté. Il s’agit encore de l’arrêt Kazilov c/ Russie du 6 juillet (n° 2599/18) relevant une violation de l’article 1er du Protocole n° 1, qui garantit le droit au respect des biens, en raison de la rétention de la caution entre le prononcé du jugement de condamnation et le prononcé du jugement d’appel malgré le placement immédiat en détention.

Dans l’arrêt Nechay c/ Ukraine du 1er juillet (n° 15360/10) et dans l’arrêt Badalayan c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 21295/11) où elle a constaté des violations des articles 3 et 5 parce qu’un civil, indûment confondu avec un prisonnier de guerre, avait été retenu en captivité pendant vingt-deux mois, la Cour s’est également montrée très attentive à la durée de la détention. Dans un ordre d’idées presque voisin, on remarquera l’arrêt Avanesyan c/ Arménie du 20 juillet (n° 12999/15) estimant qu’une condamnation à deux ans et six mois d’emprisonnement d’un objecteur de conscience au service militaire avait violé son droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l’article 9.

L’indignité des conditions de détention avant ou après condamnation définitive a continué à mobiliser l’attention de la Cour. Ainsi son arrêt Sili c/Ukraine du 8 juillet (n° 42903/14) a constaté qu’elles étaient tellement épouvantables que, comme dans beaucoup d’autres États membres du Conseil de l’Europe, elles emportaient violation de l’article 3. On accordera une particulière attention à l’arrêt Polgar c/ Roumanie du 20 juillet (n° 39412/18) par lequel elle fait le point sur les retombées de son arrêt pilote Rezmivez du 25 avril 2017 par lequel elle demandait aux autorités roumaines de prendre les mesures nécessaires pour endiguer la dérive systémique constatée en matière de conditions de détention. Le bilan est encourageant puisque des mesures destinées à réduire le phénomène de surpopulation carcérale ont été effectivement mises en œuvre, mais insuffisant pour empêcher de nouveaux constats de violation de l’article 3. La procédure de l’arrêt pilote pourrait donc être créditée d’une efficacité relative.

Dans ce contexte jurisprudentiel favorable à l’amélioration des conditions de vie des détenus, qui même définitivement condamnés, doivent seulement être privés de liberté, certains pourront s’étonner du maintien, par l’arrêt Leslaw Wojik c/ Pologne du 1er juillet (n° 66424/09), de la jurisprudence Aliev c/ Ukraine du 29 avril 2003 justifiant le refus par les autorités pénitentiaires d’autoriser des visites conjugales pendant la détention.

Les droits procéduraux

L’article 6, § 1er, est une véritable corne d’abondance de droits procéduraux donnant lieu à des applications un peu routinière qui sont un peu trop systématiquement passées sous silence. Pour la période couverte par cette tentative de synthèse, quelques-unes méritent d’être signalées. La plus importante se trouve sans doute dans l’arrêt Bio Farmland Betriebs s.r.l c/ Roumanie du 13 juillet (n° 43639/17) qui n’hésite pas à prêter main forte à la Cour de Justice de l’Union européenne en jugeant que le rejet insuffisamment motivé d’une demande de renvoi préjudiciel devant elle constitue une violation du droit à un procès équitable. Il faut également mentionner les arrêts Maesri c/ Italie du 8 juillet (n° 20903/15), X. c/ Pays-Bas du 27 juillet (n° 7263/17) et Karrar c/ Belgique du 31 août (n° 61344/16) qui ont dressé des constats de violation de l’article 6, § 1er, respectivement parce qu’il avait été refusé d’ordonner en appel une nouvelle audition de témoins à charge ; parce qu’il avait été impossible pour le requérant d’assister à l’audience d’appel et parce que le président d’une cour d’assises avait pris des contacts avec la mère des victimes.

L’article 6 n’est pas le seul à consacrer des droits procéduraux. Cette fois-ci l’article 2 du Protocole n° 7 qui consacre le droit à un double degré de juridiction en matière pénale et, surtout, l’article 4 du Protocole n°7 qui proclame celui à ne pas être puni et jugé deux fois, lui ont fait un peu d’ombre. Le premier nommé a permis, dans un arrêt Y.B. c/ Russie du 20 juillet (n° 71155/17) de dénoncer une impossibilité de faire appel contre une condamnation pour pédopornographie. Quant au second, il a donné lieu à un florilège d’arrêts et de décisions aux solutions contrastées : décision d’irrecevabilité Matijasic c/ Croatie du 1er juillet (n° 38771/15) suivant laquelle les points de pénalité et l’interdiction de conduire subséquente ne constituent pas une double peine ; arrêt Galovic c/ Croatie du 31 août (n° 45512/11) qui apporte une contribution remarquable à la lutte contre le fléau des violences conjugales, en estimant qu’une approche globale et cohérente du phénomène permettait de sanctionner des actes de violence ponctuels et un comportement habituel par une réponse pénale plus grave sans contrevenir au principe non bis in idem ; arrêts Milosevic c/ Croatie du 31 août (n° 12027/16) et Bragi Gudmundur Kristjansson c/ Islande (n° 12951/18), tous les deux du 31 août, qui, eux ont constaté que le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois avait été bafoué, dans le premier cas parce que le requérant avait subi à la fois une condamnation pour utilisation illégale de mazout et l’imposition d’un droit d’accise ; dans le second parce qu’il y avait eu en même temps majoration fiscale et condamnation pénale pour infractions fiscales majeures.

Divers

On pourrait encore citer plusieurs arrêts mettant en cause le comportement de la police. On retiendra à titre d’exemple l’arrêt Abdulkhanov c/ Russie du 6 juillet (n° 35012/10) qui a dû constater que des brutalités policières avaient violé à la fois l’article 2 et l’article 3.

Les litiges d’ordre familial continuent à provoquer des constats de violation de l’article 8 comme dans l’arrêt Neves Caratao Pinto c/ Portugal du 13 juillet (n° 28443/19) relatif au droit de visite.

L’article 1er du Protocole n° 1 consacrant le droit au respect des biens est lui aussi souvent sollicité. Il est d’ailleurs au cœur d’un arrêt important qui témoigne d’une certaine compréhension à l’égard des politiques répressives : l’arrêt Todorov c/ Bulgarie du 13 juillet (n° 50705/11) suivant lequel la confiscation d’avoirs criminels présumés est conforme à l’intérêt général mais peut être disproportionnée en l’absence d’examen du lien entre les biens et l’activité criminelle présumée.

(Original publié par Dargent)
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Loi de bioéthique : l’interruption médicale de grossesse évolue


La nouvelle loi de bioéthique encadre l’interruption volontaire partielle de grossesse multiple et clarifie les conditions d’interruption médicale de grossesse pour les femmes mineures non émancipées.

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Auteur d'origine: Thill
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Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis


Dans un avis du 16 juillet 2021, la Cour de cassation retient qu’il n’entre pas dans les attributions du juge de l’exécution d’autoriser un indivisaire à procéder seul à la vente amiable d’un bien indivis en cas de refus du coïndivisaire.

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Auteur d'origine: nhoffschir
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Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis

Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis

Dans un avis du 16 juillet 2021, la Cour de cassation retient qu’il n’entre pas dans les attributions du juge de l’exécution d’autoriser un indivisaire à procéder seul à la vente amiable d’un bien indivis en cas de refus du coïndivisaire.

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(Original publié par nhoffschir)
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Loi de bioéthique : l’interruption médicale de grossesse évolue

Loi de bioéthique : l’interruption médicale de grossesse évolue

La loi de bioéthique du 2 août 2021 modifie les dispositions relatives à l’interruption médicale de grossesse (IMG) qui, à la différence de l’interruption volontaire précoce, peut être pratiquée à tout moment de la grossesse.

Remarque : l’interruption volontaire précoce de grossesse a fait l’objet de nombreuses réformes ces dernières années. Cependant, la principale évolution portant sur l’allongement du délai de douze à quatorze semaines, pourtant approuvée par le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) en décembre 2020, n’a pas intégré la loi de bioéthique.

La loi ne modifie pas substantiellement l’IMG mais y apporte tout de même des changements significatifs tant dans les conditions de fond que de forme.

Encadrement de l’interruption volontaire partielle de grossesse multiple

Relativement aux conditions de fond, deux circonstances permettaient de justifier une interruption médicale de grossesse en vertu de l’ancien article L. 2213-1 du code de la santé publique :

une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic ;un péril grave pour la santé de la femme.

Ces deux circonstances n’évoluent pas mais la loi de bioéthique encadre la pratique de la réduction embryonnaire qui consiste à éliminer un embryon ou un fœtus dans le cadre d’une grossesse multiple. Elle ne peut être pratiquée que dans les douze premières semaines de grossesse, délai de l’interruption précoce de grossesse, contrairement à l’IMG classique qui peut intervenir à tout moment de la grossesse. L’article L. 2213-1, II, prévoit ainsi que, dans ce délai, une « interruption volontaire partielle de grossesse » peut être pratiquée « lorsqu’elle permet de réduire les risques d’une grossesse dont le caractère multiple met en péril la santé de la femme, des embryons ou du fœtus ».

Les conditions sont plus souples qu’une IMG classique en ce que le péril, qui est susceptible d’affecter la santé de la mère mais aussi des embryons ou des fœtus selon l’âge de la grossesse, ne doit pas nécessairement être grave. Le simple péril comme l’absence de prise de poids d’un embryon ou d’un fœtus, plus généralement l’altération de son développement, ou toute complication de l’état de santé de la mère est ainsi susceptible de justifier cette interruption partielle de grossesse afin de favoriser la naissance d’au moins un enfant vivant et viable.

L’interruption volontaire partielle de grossesse répond à des conditions de forme proches de celles des autres IMG. La demande de la femme doit être examinée par une équipe pluridisciplinaire et deux médecins membres de cette équipe doivent attester que les conditions médicales sont réunies. Le couple ou la femme concernée peut également demander à être entendu préalablement par tout ou partie des membres de l’équipe.

L’équipe pluridisciplinaire compétente est en revanche spécifique. C’est « celle d’un centre de diagnostic prénatal » et les deux médecins doivent spécialement attester que « les conditions médicales, notamment obstétricales et psychologiques, sont réunies ». L’aspect psychologique est expressément évoqué, ce qui semble indiquer que la difficulté pour la femme d’envisager une grossesse multiple pourrait constituer un péril pour sa santé justifiant cette IMG. D’ailleurs, le texte prévoit que l’équipe pluridisciplinaire peut requérir « si besoin l’avis d’un médecin qualifié en psychiatrie ou, à défaut, d’un psychologue ».

En revanche, le texte prévient toute dérive eugénique ou de convenance. Il précise qu’« aucun critère relatif aux caractéristiques des embryons ou des fœtus, y compris leur sexe, ne peut être pris en compte ». Seul le péril de santé même largement entendu justifie cette interruption volontaire partielle de grossesse multiple.

Intégration des sages-femmes dans le processus décisionnel

En ce qui concerne les conditions de forme, la première modification consiste à intégrer les sages-femmes dans le processus décisionnel, confortant ainsi leur implication dans cet acte médical initiée par les précédentes réformes relatives à l’interruption précoce de grossesse. La loi de modernisation de notre système de santé du 26 janvier 2016 a tout d’abord autorisé les sages-femmes à pratiquer des interruptions précoces de grossesse par voie médicamenteuse (CSP, art. L. 2212-2, al. 1er). Ensuite, un rapport d’information fait au nom de la Délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes sur l’accès à l’IVG, remis à l’Assemblée nationale, a proposé d’étendre la compétence des sages-femmes aux IVG chirurgicales (Rapp. d’information sur l’accès à l’interruption volontaire de grossesse (IVG) n° 3343, AN, 16 sept. 2020). La loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 a mis en œuvre, à titre expérimental, cette recommandation.

Même si l’IMG reste, contrairement à l’IVG précoce, de la compétence exclusive des médecins comme le précise encore le nouvel article L. 2213-1 du code de la santé publique, la femme peut désormais choisir une sage-femme en lieu et place d’un médecin pour intégrer l’équipe pluridisciplinaire chargée d’examiner sa demande. Une sage-femme peut également être choisie par la femme pour être associée à l’équipe du centre de diagnostic prénatal compétent pour la nouvelle IMG partielle.

IMG pour les mineures non émancipées : clarification des règles

La deuxième condition de forme concerne la mineure non émancipée, grande oubliée de l’IMG. Si une disposition importante relative à l’IVG précoce la dispense désormais de recueillir le consentement de l’un des titulaires de l’autorité parentale, aucune disposition n’était prévue dans le cadre d’une IMG. La loi de bioéthique s’y attelle en prévoyant cependant des dispositions inverses. Le nouvel article L. 2213-2 prévoit que « si la femme est mineure non émancipée, le consentement de l’une des personnes investies de l’autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal est recueilli avant la réalisation de l’interruption de grossesse pour motif médical ».

Ces dispositions assouplissent les règles mais elles ne s’inscrivent tout de même pas dans le sens d’un accès facilité à l’interruption de grossesse largement consacré en cas d’interruption précoce.

Les alinéas 2 et 3 de l’article L. 2213-2 du code de la santé publique apportent des exceptions à ce principe.

La mineure émancipée peut en effet décider de garder le secret et, dans ce cas, le médecin doit seulement « s’efforcer, dans l’intérêt de celle-ci, d’obtenir son consentement pour que l’une des personnes investies de l’autorité parentale ou, le cas échéant, le représentant légal, soit consulté ou doit vérifier que cette démarche a été faite ».

Si la mineure ne veut pas effectuer cette démarche, ou si le consentement n’a pas été obtenu, l’IMG ainsi que les actes médicaux et les soins qui lui sont liés peuvent être pratiqués à la demande de l’intéressée. Dans ce cas, la mineure doit se faire accompagner par une personne majeure de son choix, comme pour une IVG précoce.

La volonté de la mineure de pratiquer une IMG est donc respectée même en cas de refus de ses parents ou de son éventuel tuteur. Et celle-ci peut même demander à garder secret cette démarche, à l’instar d’une IVG précoce.

Obligation d’information du médecin en cas de refus de pratiquer une IMG

Enfin, la loi de bioéthique ajoute un article L. 2213-4 disposant là encore en miroir par rapport à l’IVG précoce qu’« un médecin qui refuse de pratiquer une IMG doit informer sans délai l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement les noms de praticiens susceptibles de réaliser cette intervention ». Il est vrai que cette disposition s’imposait au regard du délai de douze semaines prévu pour réaliser cette nouvelle interruption partielle de grossesse.

Suppression du délai de réflexion

La loi supprime enfin l’obligation de proposer à la femme un délai de réflexion d’au moins une semaine avant d’interrompre sa grossesse en cas de forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.

 

Éditions Législatives, édition du 31 août 2021

 

Sur la loi « Bioéthique », Dalloz actualité a également publié :

Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue, par Elsa Supiot le 7 septembre 2021

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© Editions Dalloz

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Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis

Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis
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Lorsqu’est saisi un bien immobilier soumis au régime de l’indivision, entre-t-il dans les attributions du juge de l’exécution d’autoriser un indivisaire à procéder seul à la vente amiable d’un bien indivis en cas de refus du coïndivisaire ?

La question n’appelle pas une réponse évidente et il est bien compréhensible que le juge de l’exécution près le tribunal judiciaire de Créteil ait éprouvé le besoin d’être éclairé des lumières de la Cour de cassation ; il a donc formé une demande d’avis, à laquelle a répondu la Haute juridiction le 16 juillet 2016.

La Cour de cassation a été d’avis que la demande d’autorisation formée par l’un des indivisaires aux fins de procéder à la vente amiable du bien est irrecevable devant le juge de l’exécution.

Objet de l’avis

Chacun sait que lorsqu’un bien est soumis au régime de l’indivision, il ne peut plus être saisi par un créancier quelconque de l’un ou l’autre des indivisaires. Le principe en la matière est en effet que « les créanciers personnels d’un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles » (C. civ., art. 815-17, al. 2). De là, il découle cette conséquence que ni la part dans le bien indivis ni le bien indivis lui-même ne peuvent être saisis par le créancier personnel d’un indivisaire, sauf à ce que le créancier ait tous les indivisaires comme codébiteurs solidaires (Civ. 1re, 6 nov. 2001, n° 98‐20.518 P, RTD civ. 2002. 150, obs. R. Perrot ). Hormis ce dernier cas, il ne reste donc au créancier qu’à provoquer le partage, comme l’article 815-17, alinéa 3, du code civil lui en donne la possibilité. Toute autre est la situation de ceux qui, par commodité, sont qualifiés de « créanciers de l’indivision » : les créanciers dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis, comme ceux qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu’il y eût indivision, peuvent poursuivre la saisie et la vente des biens indivis (C. civ., art. 815-17, al. 1er).

L’avis rendu par la Cour de cassation ne remet pas en cause ces solutions bien établies. Et, lorsqu’un bien indivis est saisi, le juge de l’exécution demeure naturellement compétent pour déterminer s’il est saisissable. Cette compétence, affirmée par plusieurs textes spécifiques (v. par ex., en matière de saisie-vente, C. pr. exéc., art. R. 221-53), découle de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire : en prétendant qu’un bien saisi ne pouvait l’être, le débiteur forme à l’évidence une contestation à l’occasion de la procédure de saisie, laquelle relève de la compétence du juge de l’exécution.

Dans la demande d’avis, la question posée à la Cour concernait une situation sans doute plus marginale : celle où, au cours de la procédure de saisie, l’un des indivisaires consent à vendre le bien à l’amiable tandis qu’un autre s’y refuse.

Parce que la vente du bien indivis constitue un acte de disposition, le consentement de l’ensemble des indivisaires est en principe requis (Aix-en-Provence, ch. 1-9, 10 janv. 2019, n° 18/14039), sauf lorsqu’il s’agit de procéder à la vente d’un bien meuble indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision puisqu’en ce cas la vente peut être autorisée par le ou les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis (C. civ., art. 815-3, al. 7).

Mais ce principe souffre quelques exceptions permettant à un ou plusieurs indivisaires d’être autorisés en justice à passer un acte. Notamment, l’article 815-5 du code civil prévoit qu’un « indivisaire peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le consentement d’un coïndivisaire serait nécessaire, si le refus de celui-ci met en péril l’intérêt commun » (C. civ., art. 815-5). Rien n’interdit ainsi à l’un des indivisaires de solliciter l’autorisation de procéder à la vente amiable, nonobstant le refus d’un autre, dès lors qu’il établit que ce refus met en péril l’intérêt commun. Cette mise en péril de l’intérêt commun n’est d’ailleurs pas difficile à établir dès lors qu’il est admis que les ventes sur adjudication conduisent fréquemment à vendre le bien saisi à un prix inférieur à celui du marché (v. par ex., G. Couchez et D. Lebeau, Voies d’exécution, 12e éd., Sirey, coll. « Université », 2017, n° 493 ; R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz 2013, n° 907 ; v. égal. qui reprend cette argumentation, Lyon, 8e ch., 17 déc. 2019, n° 19/02812).

Toute la question est alors de déterminer si l’indivisaire peut se tourner vers le juge de l’exécution pour obtenir cette autorisation de vendre le bien indivis.

Analyse de l’avis

La Cour de cassation est d’avis que le juge de l’exécution ne peut connaître de la demande d’un indivisaire tendant à être autorisé à vendre un bien à l’amiable sur le fondement de l’article 815-5 du code civil.

Pour parvenir à cette conclusion, elle s’est appuyée sur deux séries d’arguments.

En premier lieu, elle s’est fondée sur l’office du juge de l’exécution au cours de la procédure de vente amiable sur autorisation judiciaire. La vente amiable sur autorisation judiciaire constitue le fruit d’une procédure en deux phases au cours desquelles le juge de l’exécution dispose d’un rôle assez bien délimité. Lors d’une première phase, le juge n’autorise la vente amiable qu’après s’être assuré que celle-ci peut intervenir dans des conditions satisfaisantes compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et des diligences éventuelles du débiteur (C. pr. exéc., art. R. 322-15) ; il fixe alors les conditions dans lesquelles la vente doit intervenir (notamment le prix en-deçà duquel le bien ne peut être vendu), ainsi que la date de l’audience à laquelle l’affaire sera rappelée (C. pr. exéc., art. R. 322-21). C’est à cette audience que se déroule la seconde phase de la vente amiable sur autorisation judiciaire : sauf à ce que le débiteur sollicite un délai supplémentaire, il doit en principe produire un acte constatant la vente du bien saisi ; le juge de l’exécution constate alors la vente après s’être assuré que celle-ci est intervenue aux conditions qu’il avait définies et que le prix a été consigné (C. pr. exéc., art. R. 322-25). Les textes tendent ainsi à ce que le juge de l’exécution assure un équilibre entre les intérêts du ou des créanciers et ceux du débiteur saisi : il ne doit autoriser le débiteur à vendre amiablement son bien (ce qui suspend la procédure) que s’il est convaincu que cette vente est susceptible d’intervenir à des conditions satisfaisantes. De ce constat, il est possible de déduire qu’il ne lui appartient manifestement pas de trancher des conflits entre indivisaires !

Ce premier argument n’est cependant pas décisif. Car les textes cités n’ont qu’une valeur réglementaire, au contraire de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire. Pour écarter la compétence du juge de l’exécution, il fallait donc considérer que la demande de l’indivisaire tendant à être autorisé à ventre le bien saisi ne constituait pas une contestation qui s’élève à l’occasion de la saisie ou une demande née de cette procédure ou s’y rapportant directement. Pour résoudre cette difficulté, il n’était guère permis de tirer parti de l’arrêt qui avait jugé que « le juge de l’exécution ne peut, sans excéder ses pouvoirs, ordonner la vente forcée de la pleine propriété de biens meubles et immeubles grevés d’un usufruit, contre la volonté du nu propriétaire » (Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-19.875 P, D. 2009. 2861 ; ibid. 2010. 2183, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; RTD com. 2010. 214, obs. G. Paisant ) ; si la Cour de cassation avait statué ainsi, c’est qu’elle estimait (encore que cela puisse être discuté) qu’aucun juge ne disposait d’un tel pouvoir en raison de l’indépendance qui existe entre le nu-propriétaire et l’usufruitier. Pour retenir que la demande de l’indivisaire échappe aux attributions du juge de l’exécution, telles que délimitées par l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, la Cour de cassation a simplement relevé que l’absence de toute autorisation de vendre le bien indivis n’empêche pas la saisie de se poursuivre jusqu’à son terme et que le juge de l’exécution « n’est pas juge du fonctionnement de l’indivision ». Par cette formule, la Cour de cassation rappelle une nouvelle fois que le juge de l’exécution n’a pas vocation à connaître de toutes les demandes qui se rattacheraient par un lien quelconque à la saisie (v. sur ce point, S. Lemoine et E. de Leiris, Le juge de l’exécution, juge du principal ?, in L. Flise et E. Jeuland [dir.], L’exécution forcée : des procès dans le procès, IRJS, 2017, p. 61). C’est ainsi que la Cour de cassation juge qu’il n’a pas le pouvoir de se prononcer sur une demande de condamnation à des dommages-intérêts contre le créancier saisissant, qui n’est pas fondée sur l’exécution ou l’inexécution dommageable de la mesure (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 19-20.281 P, AJDI 2021. 462 ; Rev. prat. rec. 2021. 6, chron. O. Cousin, M. Draillard, F. Kieffer, Rudy Laher et O. Salati ; 22 juin 2017, n° 15-24.385, inédit ; Com. 22 mars 2017, n° 15-15.742 P, D. 2017. 711 ; ibid. 1388, obs. A. Leborgne ; AJDI 2017. 609 , obs. F. de La Vaissière ; RTD civ. 2018. 214, obs. N. Cayrol ), alors même qu’une telle demande, si elle était accueillie, pourrait faire échec à la procédure de saisie en raison du jeu des compensations.

De ces différents constats, la Cour de cassation en a déduit que la demande de l’indivisaire tendant à être autorisé à vendre le bien indivis, nonobstant l’absence de consentement de son coïndivisaire, doit être déclarée irrecevable par le juge de l’exécution.

Ce faisant, la Cour de cassation affirme que le juge de l’exécution n’est pas simplement incompétent pour connaître de cette demande, mais qu’il est en la matière dépourvu de tout pouvoir juridictionnel ; en conséquence, la demande doit être déclarée irrecevable et le juge excéderait ses pouvoirs s’il statuait sur celle-ci (rappr. Civ. 3e, 23 mars 2005, n° 03-19.071, Bull. civ. III, n° 72). C’est là une nouvelle illustration qu’il existe un certain nombre de demandes qui échappent au pouvoir juridictionnel du juge de l’exécution (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 19-20.281 P, AJDI 2021. 462 ; Rev. prat. rec. 2021. 6, chron. O. Cousin, M. Draillard, F. Kieffer, Rudy Laher et O. Salati ; JCP 2021. 673, note crit. R. Laher ; 8 janv. 2015, n° 13-21.044 P, D. 2015. 164 ; ibid. 1339, obs. A. Leborgne ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; RTD civ. 2016. 183, obs. N. Cayrol . Comp. Com. 22 mars 2017, n° 15-15.742 P, D. 2017. 711 ; ibid. 1388, obs. A. Leborgne ; AJDI 2017. 609 , obs. F. de La Vaissière ; RTD civ. 2018. 214, obs. N. Cayrol ), défaut de pouvoir juridictionnel qui est sanctionné par une fin de non-recevoir et non par une exception d’incompétence.

Comme le souligne une partie de la doctrine, la distinction entre défaut de pouvoir juridictionnel et incompétence devrait reposer sur un critère s’articulant autour de l’idée que les règles de compétence ne constituent que des clés de « répartition » des litiges entre les différentes juridictions (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, 2020, n° 952). Dès lors qu’une juridiction existe pour connaître d’une demande, il devrait donc s’agir d’une question de compétence ; à l’inverse, s’il apparaît qu’aucune juridiction ne peut statuer sur une demande, il s’agit d’une problématique liée au pouvoir juridictionnel (P. Théry, obs. ss. Com. 21 févr. 2012, n° 11-13.276, Com. 28 juin 2011 et Civ. 1re, 23 mai 2012, RTD civ. 2012. 566 ; J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, op. cit., n° 308). Le pouvoir juridictionnel devrait donc être apprécié globalement, au regard des attributions de l’ensemble des juridictions. Ce critère de distinction simple n’est cependant pas celui qu’utilise la Cour de cassation qui admet que la notion de pouvoir juridictionnel dépend de la nature de la juridiction saisie. Le présent avis en constitue une nouvelle illustration : dès lors qu’il existait bien un juge pour autoriser l’indivisaire à vendre le bien saisi en passant outre l’absence de consentement du coïndivisaire, le juge de l’exécution aurait simplement dû se déclarer incompétent pour en connaître. En indiquant que le juge de l’exécution doit déclarer la demande irrecevable, la Cour de cassation désapprouve cependant cette analyse. L’ennui est que la Cour de cassation semble employer ces deux notions de manière purement intuitive, au gré des espèces qui lui sont soumises et parfois sans grand égard pour la terminologie employée ; il suffit de comparer quelques arrêts rendus à propos de la demande du débiteur mettant en cause la responsabilité de l’établissement bancaire qui tente de saisir ses biens (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 19-20.281 P, AJDI 2021. 462 ; Rev. prat. rec. 2021. 6, chron. O. Cousin, M. Draillard, F. Kieffer, Rudy Laher et O. Salati ; 22 juin 2017, n° 15-24.385, inédit, AJDI 2017. 603 ; 25 sept. 2014, n° 13-20.561 P, D. 2015. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; RTD civ. 2015. 192, obs. P. Théry ).

Conséquence de l’avis

En l’absence de consentement unanime des indivisaires pour procéder à la vente amiable d’un bien, l’un des indivisaires ne peut donc se tourner vers le juge de l’exécution pour être autorisé à passer l’acte de vente. Il convient alors d’indiquer quelques voies procédurales qui peuvent être suivies par l’indivisaire pour obtenir l’autorisation.

La difficulté en la matière tient au délai dont dispose le débiteur pour procéder à la vente amiable. A l’audience d’orientation, le juge de l’exécution ne peut laisser au débiteur un délai qui excéderait quatre mois pour procéder à la vente amiable (C. pr. exéc., art. R. 322-21, al. 3). Certes, un délai supplémentaire allant jusqu’à trois mois peut être accordé ; mais ce délai ayant uniquement vocation à permettre la rédaction et la conclusion de l’acte authentique de vente (C. pr. exéc., art. R. 322-21, al. 4), il ne devrait pas pouvoir bénéficier à l’indivisaire dans sa quête d’une autorisation. Le débiteur doit donc rapidement agir et le plus sage est sans doute d’entreprendre les démarches avant que se tienne l’audience d’orientation.

L’indivisaire peut, comme dans le cadre de la présente affaire, demander à être autorisé à passer la vente en excipant du péril que le refus du coïndivisaire d’y consentir fait courir à l’intérêt commun. Il lui appartient alors de saisir le « juge » (C. civ., art. 815-5) ; ce terme désigne assurément le tribunal judiciaire, mais il ne devrait pas interdire de saisir le juge des référés afin d’obtenir l’autorisation, encore que certaines juridictions semblent réticentes à l’admettre (pour la compétence du juge des référés, Nîmes, 2e ch. civ., sect. B, 10 mai 2021, n° 20/01016 ; Grenoble, ch. aff. fam., 17 nov. 2015, n° 15/4331. Contre, Amiens, 1re ch., 30 oct. 2003, n° 02/00112). En tout état de cause, si l’indivisaire saisit le tribunal judiciaire, l’urgence pourrait justifier qu’il soit autorisé à assigner son adversaire à jour fixe (C. pr. civ., art. 840).

L’indivisaire peut également tenter de mobiliser l’article 815-6 du code civil qui prévoit que le « président du tribunal judiciaire peut prescrire ou autoriser toutes les mesures urgentes que requiert l’intérêt commun » ; sur le fondement de ce texte, le président du tribunal judiciaire peut autoriser un indivisaire à conclure seul un acte de vente portant sur un bien indivis (Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-20.158 P, D. 2013. 2914 ; AJ fam. 2014. 120, obs. N. Levillain ). Toutefois, il demeure une incertitude sur la procédure qui doit être suivie. La Cour de cassation jugeait en effet que le président du tribunal judiciaire devait statuer sur une telle demande en la forme des référés, quand bien même cette dernière procédure n’était-elle prévue par aucun texte (Civ. 1re, 15 févr. 2012, n° 10-21.457 P, D. 2012. 553 ; 20 mai 2009, n° 07-21.679 et 08-10.413 P, D. 2009. 1536 ; ibid. 2058, chron. P. Chauvin, N. Auroy et C. Creton ).

Mais, au 1er janvier 2020, la procédure accélérée au fond s’est substituée à la procédure de référé en la forme et l’article L. 213-2 du code de l’organisation judiciaire prévoit que la procédure accélérée au fond ne peut être empruntée que lorsque la loi ou le règlement le prévoit. Cela rend incertain l’application de la procédure accélérée au fond lorsque le président du tribunal judiciaire est saisi sur le fondement de l’article 815-6 du code civil (Y. Strickler, De la forme des référés à la procédure accélérée au fond, JCP 2019. 928, spéc. n° 6).

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Entretien professionnel au retour du congé de maternité : son absence n’est pas une cause de nullité du licenciement

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par Wolfgang Fraissele 14 septembre 2021

Soc., avis, 7 juill. 2021, FS-B, n° 21-70.011

La présente décision est l’occasion de rappeler la double obligation qui incombe à l’employeur au sujet de la visite médicale de reprise ainsi que de l’entretien professionnel de la salariée à son retour de congé de maternité.

En premier lieu, la salariée doit bénéficier d’un examen de reprise à son retour de congé de maternité, quelle qu’en soit la durée (C. trav., art. R. 4624-31). C’est ainsi que l’employeur doit prendre attache avec les services de santé au travail pour organiser cette visite de reprise qui a pour objet d’apprécier l’aptitude de la salariée à reprendre son ancien emploi. Le médecin du travail peut décider de la nécessité de mesures d’adaptation du poste ou de réadaptation de la salariée (C. trav., art. R. 4624-23, al. 1er). En effet, cet examen de reprise a pour objet : 1° De délivrer l’avis d’aptitude médicale du salarié à reprendre son poste ; 2° De préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement du salarié ; 3° D’examiner les propositions d’aménagement, d’adaptation du poste ou de reclassement faites par l’employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de pré-reprise. C’est pourquoi la visite doit être organisée dans les meilleurs délais, c’est-à-dire lors de la reprise du travail ou au plus tard dans un délai de huit jours à compter de la date de la reprise (C. trav., art. R. 4624-23, al. 2). Toutefois, l’absence de visite de reprise après le congé maternité n’a pas pour conséquence d’étendre la période de protection légale de la salariée. En effet, à l’inverse d’un accident du...

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Sanctions contre un établissement de paiement pour manquement aux règles anti-blanchiment

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La Commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et des résolutions (ACPR) a prononcé un blâme et une sanction pécuniaire d’un montant de 2 millions d’euros à l’encontre de la société American Express Carte France (AECF). Cette société, filiale à 99,99 % d’American Express France, a le statut d’établissement de paiement. Elle commercialise des cartes de paiement internationales permettant, en contrepartie d’une cotisation comprise entre 60 et 3 000 €, de régler des achats de biens et services chez des commerçants appartenant au réseau American Express, chaque carte étant associée à un compte de paiement lié à un compte bancaire ouvert auprès d’un autre établissement, choisi par le client.

Plusieurs griefs – douze très exactement – ont été invoqués à l’encontre de cet établissement, qui constituent, pour l’essentiel, des manquements à la législation sur la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Un contrôle sur place effectué au siège d’AECF en 2019 par des agents de l’ACPR a, en effet, révélé que la classification des risques, les modalités d’établissement du profil de risque de la relation d’affaires et le dispositif de surveillance des opérations d’AECF présentaient de nombreuses carences. En outre, certaines missions du contrôle interne de l’établissement avaient été externalisées dans des conditions irrégulières et AECF entrait en relation avec des clients qui indiquaient qu’ils rembourseraient le solde de leur compte de paiement par virement d’un compte ouvert dans les livres d’un établissement « non autorisé sur les cartes Amex ». Par ailleurs, la...

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Auteur d'origine: Delpech
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La Cour de cassation ouvre la voie à une mise en examen de Lafarge pour complicité de crime contre l’humanité

La Cour de cassation ouvre la voie à une mise en examen de Lafarge pour complicité de crime contre l’humanité
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L’intégration du crime contre l’humanité au droit pénal français est relativement récente, et met toujours en tension les principes fondamentaux du droit pénal (il s’agit notamment de la seule infraction imprescriptible en droit français. Par ailleurs, certains faits justificatifs ne sont applicables - comme l’ordre de la loi ou le commandement de l’autorité légitime). Dans l’arrêt n° 19-87.367, la Cour a répondu par l’affirmative à la question de savoir si le « droit commun » devait s’appliquer à la complicité de crime contre l’humanité. Dans deux autres arrêts nos 19-87.036 et 19-87.031, les juges ont par ailleurs fait une interprétation restrictive des conditions de constitution de partie civile des associations, notamment en ce qui concerne les infractions à caractère terroriste.

L’application du « droit commun » à la complicité de crime contre l’humanité

La confirmation de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation

Pour mémoire, la société de droit syrien Lafarge Cement Syria (LCS), détenue à 98 % par le groupe français Lafarge SA, a maintenu en activité une cimenterie en Syrie entre 2012 et 2015, alors même que différents groupes armés, dont notamment l’organisation dite de « l’État islamique » (EI), occupaient le territoire. Dans le même temps, LCS aurait versé 15 562 261 $ à certains groupes terroristes en Syrie, dont l’EI.

Pour ces faits, la société Lafarge SA avait été mise en examen par le juge d’instruction le 28 juin 2018, notamment pour complicité de crimes contre l’humanité. Toutefois, cette mise en examen a été annulée par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris le 7 novembre 2019 au motif que les versements d’argent aux groupes terroristes ne manifestaient pas une adhésion à leurs projets criminels.

La chambre de l’instruction avait retenu que le dol général, à savoir le versement de sommes d’argent à des groupes combattants en Syrie en connaissance des exactions commises par celui-ci, et le dol spécial, à savoir l’adhésion du complice au plan concerté de l’auteur du crime contre l’humanité, n’étaient pas caractérisés en l’espèce.

La chambre criminelle écarte clairement ce raisonnement et ouvre pour la première fois la voie à la mise en examen d’une personne morale pour complicité de crime contre l’humanité.

En effet, l’article 121-7 du code pénal, prévoyant le régime général de la complicité en droit pénal français, requiert simplement que le complice ait sciemment facilité la préparation ou la consommation d’un crime. Il ressort également de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l’élément moral du complice est distinct de celui de l’auteur et qu’il n’est pas nécessaire de caractériser chez le premier la même intention criminelle que chez le second (Crim. 9 nov. 1992, Bull. crim. n° 364). En l’espèce donc, la Cour de cassation a jugé que la chambre de l’instruction n’avait pas à exiger un dol spécial de la part de la société Lafarge SA.

Dans sa décision du 23 janvier 1997 rendue dans l’affaire Papon, la Cour de cassation estimait déjà qu’il n’était pas nécessaire que le complice ait appartenu à l’organisation ayant commis les crimes contre l’humanité, ou qu’il ait adhéré à la politique d’hégémonie idéologique des auteurs principaux (Crim. 23 janv. 1997, n° 96-84.822, D. 1997. 147 , note J. Pradel ; ibid. 249, chron. J.-P. Delmas Saint-Hilaire ). En cassant l’annulation de la mise en examen de Lafarge SA pour complicité de crime contre l’humanité, la Cour reste donc fidèle à sa jurisprudence antérieure.

Le but commercial de la société n’empêche pas l’engagement de sa responsabilité en tant que complice de crime contre l’humanité

Une des innovations majeures de cet arrêt n° 19-87.367 est que la Cour de cassation tranche pour la première fois la question de l’élément moral de la complicité de crime contre l’humanité en ce qui concerne une personne morale. Ce faisant, la Cour affirme que le but économique des grands groupes internationaux n’empêche pas leur mise en cause pour complicité de crimes s’ils en ont sciemment, par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation.

Dans son avis à la Cour, le premier avocat général Frédéric Desportes concluait cependant au rejet du pourvoi des associations et défendait une solution de compromis entre la position de la chambre de l’instruction et celle finalement tenue par la Cour de cassation.

Selon lui, il n’est certes pas nécessaire que le complice ait adhéré au plan concerté de l’auteur du crime, mais il doit avoir eu l’intention de faciliter sa commission, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce (avis de M. Desportes, premier avocat général, Crim. 7 sept. 2021, nos 19-87.031, 19-87.036, 19-87.040, 19-87.362, 19-87.367 et 19-87.376, pt 2.2.3.4.). Pourtant, les juges de cassation rejettent cette interprétation en affirmant qu’il « suffit [que le complice] ait connaissance de ce que les auteurs principaux commettent ou vont commettre un tel crime contre l’humanité et que par son aide ou assistance, il en facilite la préparation ou la consommation » (Crim. 7 sept. 2021, n° 19-87.367, pt 67).

Les crimes contre l’humanité, qui incluent en droit français le crime de génocide, sont considérés comme les crimes les plus graves. En adoptant une définition large de la complicité, fondée sur le droit commun et appliquée à des personnes morales, certains, dont le premier avocat général Frédéric Desportes, craignaient que le crime contre l’humanité perde de sa spécificité (crainte ancienne d’une banalisation, par exemple que l’extension de la qualification de crime contre l’humanité aux crimes commis à l’encontre des résistants pendant la Seconde guerre mondiale, Crim. 20 déc. 1985, n° 85-95.166, banalise le crime contre l’humanité).

L’infraction de crime contre l’humanité trouve en effet son origine dans le droit international (art. 9-c de la Chartes du Tribunal militaire international de Nuremberg [TMIN] de 1945) et n’a longtemps existé en droit français que par référence à la TMIN. Il a fallu attendre la réforme du code pénal de 1992 pour qu’une incrimination du crime contre l’humanité autonome du droit international soit introduite en droit français, codifiée à aux articles 211-1 et suivants du code pénal.

Il apparaît au contraire à la lecture de l’arrêt commenté que la Cour de cassation a entendu donner toute son effectivité à cette infraction, en l’intégrant pleinement dans le droit pénal commun, dans un souci de lutte contre l’impunité, sans que pour autant il puisse être considéré que cette incrimination en perde sa spécificité.

Les juges affirment en effet qu’une « interprétation différente des articles 121-7 et 212-1 du code pénal, pris ensemble, qui poserait la condition que le complice de crime contre l’humanité adhère à la conception ou à l’exécution d’un plan concerté, aurait pour conséquence de laisser de nombreux actes de complicité impunis, alors que c’est la multiplication de tels actes qui permet le crime contre l’humanité » (Crim. 7 sept. 2021, n° 19-87.367, pt 70).

À l’occasion de l’ouverture du colloque « 70 ans après Nuremberg – Juger le crime contre l’humanité » qui s’est tenu à la Cour de cassation le 30 septembre 2016, le premier président de la Cour de cassation Bertrand Louvel estimait, au sujet du Tribunal militaire international de Nuremberg, première juridiction à appliquer l’incrimination de crime contre l’humanité, que : « le temps de la raison d’État est fini, le temps est désormais résolument et définitivement, on l’espère, à la responsabilité d’État ». En ouvrant la voie à une mise en examen de Lafarge SA pour complicité de crime contre l’Humanité, la Cour de cassation étend cette responsabilité aux grands groupes internationaux.

À ce titre, il est intéressant de remarquer que la volonté d’appliquer le droit pénal commun aux crimes internationaux a marqué le développement du droit pénal international français, dans un souci de réprimer des actes qui, par leur gravité, ne pouvaient rester impunis (on peut notamment penser à la progressive application du droit pénal aux faits de guerre au lendemain de la Première Guerre mondiale).

Des précisions sur l’intérêt à agir des associations en matière d’infractions à caractère terroriste

Une appréciation restrictive de l’intérêt à agir des associations

Les constitutions de partie civile de l’association Sherpa et du European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR) étaient également contestées devant la Cour de cassation, sur le fondement des articles 2 et suivants du code de procédure pénale.

Les juges ont affirmé que les crimes contre l’humanité ne pouvaient pas être assimilés à des crimes économiques, quand bien même leurs supposés auteurs seraient des sociétés. Aussi, l’association Sherpa, qui a pour objet la lutte contre les crimes économiques, ne pouvait-elle pas justifier d’un intérêt à agir fondant sa constitution de partie civile pour ce crime. En revanche, le ECCHR, qui promeut le droit international humanitaire, peut agir en matière de crime de guerre et de crime contre l’humanité.

Dans le même sens, la Cour estime que les associations ne pouvaient pas déclencher la procédure par le moyen d’une constitution de partie civile par voie d’action pour les infractions de travail forcé et servitude, mais seulement s’y associer par voie d’intervention, après avoir obtenu l’accord des victimes, en application de l’article 2-22 du code de procédure pénale. 

Le financement du terrorisme ne peut pas causer un préjudice direct et personnel

Par son arrêt n° 19-87.036, la Cour de cassation fait également une interprétation restrictive des articles 2-9 et 706-16 du code de procédure pénale prévoyant les conditions de constitution de partie civile des associations regroupant des victimes d’infractions à caractère terroriste.

Les juges ont confirmé que l’association Life for Paris, qui regroupe les victimes des attentats de Paris du 13 novembre 2015, ne pouvait pas se constituer partie civile pour l’infraction de financement du terrorisme de l’article 421-2-2 du code pénal, le financement du terrorisme n’étant pas susceptible de provoquer un dommage direct.

                                                                          * *
                                                                           *

Ces trois arrêts affirment donc une application stricte du droit pénal en matière de crimes internationaux. Cela conduit à un double résultat : la répression des sociétés multinationales est renforcée, mais la mise en mouvement de l’action publique par voie d’action des associations est strictement encadrée, voire trop rigoureusement appréciée.

Force est toutefois de constater que ces arrêts prolongent la tendance jurisprudentielle actuelle tendant à étendre le champ de la responsabilité pénale des grands groupes de sociétés.

À ce titre, on peut par exemple rappeler le récent revirement de jurisprudence de la chambre criminelle qui permet aujourd’hui l’engagement de la responsabilité pénale de la société absorbante pour les comportements illégaux d’une société absorbée commis avant la fusion (Crim. 25 nov. 2020, n° 19-86.955, RTD com. 2021. 215, obs. B. Bouloc ). Les sociétés internationales sont maintenant amenées directement à répondre des infractions, y compris les plus graves, commises par leurs filiales en France ou à l’étranger.

Dans de telles conditions, il apparaît aujourd’hui primordial pour les entreprises de mettre en place des programmes de prévention du risque pénal et de développer une politique de compliance rigoureuse et déterminée pour lutter contre les atteintes aux droits humains.

Auteur d'origine: Thill
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Bilan globalement positif pour la médiation préalable obligatoire

Bilan globalement positif pour la médiation préalable obligatoire

Entre le 1er avril 2018 et le 31 mars 2021, 5 516 demandes de médiation préalable obligatoire (MPO) ont été enregistrées dans le cadre de l’expérimentation prévue par la loi Justice du XXIe siècle. Le taux de réussite globale est de 76 %, révèle le bilan final de l’expérimentation que le Conseil d’État vient de rendre public.

Ce bilan était prévu par la loi pour permettre au législateur de décider des suites à donner à l’expérimentation, qui doit s’achever le 31 décembre 2021. Le rapport constate d’importantes disparités entre les territoires et les administrations concernés. Ses préconisations pour l’avenir de la MPO tiennent donc logiquement compte de ces constats.

L’expérimentation (v. AJDA 2018. 1636) concernait deux grands secteurs : des contentieux sociaux et certains litiges de la fonction publique (pour les ministères de l’éducation nationale et des affaires étrangères et des collectivités territoriales volontaires) dans un nombre limité de départements. 82 % des demandes de MPO ont visé des litiges sociaux, Pôle emploi en concentrant la moitié à lui seul et un petit tiers ayant été traité par les délégués du Défenseur des droits (revenu de solidarité active, aides exceptionnelles de fin d’année, aide personnalisée au logement).

Des taux de succès très variables

4 810 MPO ont effectivement été engagées, 13 % des demandes étant irrecevables. Ce taux varie considérablement selon les secteurs. Près de 100 % des demandes adressées aux médiateurs de Pôle emploi étaient recevables, à peine plus de la moitié pour les centres de gestion de la fonction publique territoriale (CDG). Un constat qui, selon le rapport, peut s’expliquer par des difficultés de lisibilité du dispositif mais « pourrait également traduire un besoin d’élargissement du champ d’application de la MPO ».

Le taux d’accords en fin de médiation est lui aussi très variable : 98 % pour les médiateurs régionaux de Pôle emploi, seulement 37 % pour les délégués du Défenseur des droits et 52 % pour les centres de gestion. Si le rapport en conclut que les médiateurs internes à l’administration semblent plus à même de convaincre celle-ci de revoir sa position, des disparités géographiques semblent moins explicables. Ainsi, les délégués du Défenseur des droits affichent un taux de succès de 16 % en Haute-Garonne, contre 49 % en Loire-Atlantique. Le médiateur de l’académie d’Aix-Marseille a concilié l’administration et ses agents dans 81 % des cas, son homologue de Montpellier affichant un taux de réussite de 18 %.

Encore faut-il préciser qu’une médiation réussie n’implique pas forcément que l’administration a revu sa position. Près de 60 % des accords dans les contentieux sociaux (70 % pour Pôle emploi) concernent ce que le rapport appelle des « médiations pédagogiques », c’est-à-dire que l’administration n’a fait aucune concession mais que la médiation a permis au demandeur de comprendre et d’accepter sa position. Ce type d’accord constitue 44 % des succès des médiateurs académiques et 14 % dans les CDG. Ces médiations « sont et doivent être comptabilisées comme des accords et donc des réussites », insistent les auteurs du rapport, qui concèdent tout de même que « le risque que certaines d’entre elles relèvent in fine plus de la résignation que de l’acceptation et donc de l’accord ne peut être exclu ».

De quelques heures à plusieurs mois

La durée des médiations est également très variable, une moyenne de 56 jours (en augmentation au cours des 3 années d’expérimentation) cache là aussi de fortes disparités, de 30 jours à Pôle emploi à 109 jours pour les délégués du Défenseur des droits, en passant par 52 jours pour les médiateurs des CDG. En pratique, « si certaines MPO se sont achevées en quelques heures, d’autres ont nécessité plusieurs mois. » Le rapport constate que les médiations internes sont plus rapides que les médiations externes mais aussi que les médiateurs professionnels (comme ceux des CDG) sont en mesure de gérer les dossiers plus vite que les bénévoles (délégués du Défenseur des droits).

L’expérimentation a mis en lumière des marges d’amélioration dans le cas où le législateur voudrait pérenniser et élargir le dispositif. Ainsi, l’articulation avec le recours administratif préalable obligatoire pour les contentieux sociaux paraît complexe. Faut-il choisir entre les deux, choix qui pourrait être opéré par le législateur en amont ou par les acteurs au cas par cas ? Cette articulation difficile est l’une des raisons pour lesquelles les caisses d’allocations familiales « ne sont guère convaincues de l’intérêt et de l’utilité de la MPO ». Aussi, même si les conseils départementaux et le Défenseur des droits sont plus mitigés, les auteurs du rapport jugent « préférable d’abandonner la MPO dans ce champ contentieux », tout en y promouvant la médiation de droit commun. En revanche, dans la fonction publique et pour Pôle emploi, la pérennisation et la généralisation sont préconisées.

Le rapport recommande, enfin, que le dispositif soit placé sous la supervision du Défenseur des droits.

Un impact positif sur les flux contentieux

Même si ce n’était pas le seul objectif, on sait que la médiation est, de longue date, pour le Conseil d’État, l’un des moyens de réguler le flot des recours. Selon le rapport, la MPO « n’a pas dégonflé les flux contentieux, du moins pas de manière évidente et significative ». Avec prudence, il évoque cependant un impact « positif », même s’il ne peut être véritablement quantifié. Ainsi, sur les trois années d’expérimentation, le contentieux du RSA a baissé globalement de 21 % dans les départements non expérimentateurs et de 60 % dans les six où a été mise en place la MPO. De même le contentieux de la fonction publique dans l’éducation nationale a augmenté de 63 % dans les départements expérimentateurs contre 72 % ailleurs.

(Original publié par Montecler)
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Prix et prestations proposées par le syndic : publication de la fiche d’information

Un arrêté du 30 juillet 2021 précise le format et le contenu de la fiche d’information sur le prix et les prestations proposées par le syndic de copropriété.

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(Original publié par Rouquet)
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La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes

La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes

La loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique permet enfin au législateur de se saisir d’une question d’importance, celle des enfants intersexes ou intersexués, désignés dans les nouvelles dispositions du code de la santé publique comme « présentant une variation du développement génital ». Cette expression est moins stigmatisante et surtout plus conforme à la réalité médicale. Choisie notamment par le Conseil d’État dans son rapport, elle a été préférée à celle de variation du développement sexuel proposée par différentes autorités sans qu’une différence notable de signification puisse être relevée, sinon à bien distinguer ces enfants de ceux présentant une dysphorie de genre.

Selon le Conseil d’État, « les variations du développement génital renvoient à des situations médicales congénitales caractérisées par un développement atypique du sexe chromosomique (ou génétique), gonadique (c’est-à-dire des glandes sexuelles, testicules ou ovaires) ou anatomique (soit le sexe morphologique visible) ». L’article 30 de la loi modifie, d’une part, le code de la santé publique afin d’encadrer la prise en charge médicale de cet enfant et, d’autre part, le code civil afin d’adapter les dispositions relatives à la déclaration de sa naissance et la rectification de l’état civil.

La loi bioéthique crée un chapitre spécial au sein du titre III du livre 1er de la deuxième partie du code de la santé publique. Ce chapitre Ierbis, intitulé « Enfants présentant une variation du développement génital », ne comporte qu’un seul article, l’article L. 2131-6, qui a cependant le mérite de mettre fin à une certaine errance médicale.

Prise en charge par des centres de référence

Ces enfants étaient jusqu’alors pris en charge au hasard des naissances par des équipes de soins qui n’avaient pas nécessairement l’expertise suffisante pour assurer une prise en charge optimale. Leur prise en charge est désormais assurée par des établissements de santé disposant d’une expertise suffisante et pluridisciplinaire, « les centres de référence des maladies rares spécialisés dans les conditions prévues à l’article L. 1151-1 du code de la santé publique ». Cet article dispose que « la pratique des actes, procédés, techniques et méthodes à visée diagnostique ou thérapeutique (…) peuvent être limitées pendant une période donnée à certains établissements de santé ». Les centres constitutifs de référence des maladies rares du développement génital sont situés à Lyon, Paris, Lille et Montpellier, ce qui n’est pas sans susciter quelques difficultés pour les enfants vivant loin de ces métropoles.

La prise en charge de ces enfants y est assurée après concertation des équipes pluridisciplinaires de ces centres. « Cette concertation établit le diagnostic ainsi que les propositions thérapeutiques possibles et leurs conséquences prévisibles en application du principe de proportionnalité mentionné à l’article L. 1110-5 ». La référence au principe de proportionnalité n’est pas neutre en ce qu’elle permet de rappeler que « l’acte médical ne doit pas « faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté ».

Cette exigence qui a trait à la balance bénéfice-risque est importante dans la mesure où il n’y a pas de consensus au sein du monde médical sur le type de traitement à effectuer et sur le moment auxquels ils doivent intervenir. Or, si certains traitements ne font pas débat car visant à éviter des complications susceptibles d’engager le pronostic vital de l’enfant, d’autres actes médicaux, notamment les chirurgies effectuées sur des enfants en bas âge et visant à « corriger » l’apparence des organes génitaux sont plus controversés. Ils sont effet susceptibles d’avoir des conséquences irréversibles et dramatiques aussi bien physiques que psychologiques. La balance bénéfice-risque permettrait d’éviter ces dernières interventions. Le texte relève expressément en ce sens que « l’abstention thérapeutique » est une proposition thérapeutique possible, ce qui participe à légitimer cette approche médicale.

Un suivi est organisé puisque le gouvernement doit remettre dans les dix-huit mois de la publication de l’arrêté d’application un rapport relatif à l’activité et au fonctionnement de ces centres concernant la prise en charge de ces enfants.

Les nouveau-nés toujours soumis à des opérations chirurgicales

La réforme n’interdit cependant pas de telles interventions sur les nouveau-nés et n’exige donc pas en toute logique le consentement de l’intéressé. Le dernier alinéa de l’article prévoit simplement que « le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision », ce qui n’est évidement pas le cas lors de ses premiers mois de vie.

Ces interventions chirurgicales peuvent donc être pratiquées sur un très jeune enfant avec la seule autorisation des titulaires de l’autorité parentale, contrairement à ce qui avait été préconisé par le Conseil d’État. Ce dernier avait en effet proposé dans son rapport que les interventions chirurgicales n’ayant pour seule finalité que de conformer l’apparence esthétique des organes génitaux aux représentations du masculin et du féminin afin de favoriser le développement psychologique et social de l’enfant ne puissent être effectuées tant que le mineur n’est pas en mesure d’exprimer sa volonté et de participer à la prise de décision.

Obligation d’information de l’enfant et de sa famille

Le nouvel article L. 2131-6 est dès lors particulièrement centré sur l’obligation d’information incombant à l’équipe pluridisciplinaire du centre de référence chargée de la prise en charge de l’enfant. Cette équipe « assure une information complète de l’enfant et de sa famille » et « veille à ce que ces derniers disposent du temps nécessaire pour procéder à un choix éclairé ». Un « accompagnement psychosocial approprié » est aussi prévu par cette même équipe.

Il est également décidé que lors de l’annonce du diagnostic, qui est toujours un moment difficile, « un membre de l’équipe (…) informe les titulaires de l’autorité parentale de l’existence d’associations spécialisées dans l’accompagnement des personnes présentant une variation du développement génital » afin de briser le sentiment de solitude et d’angoisse inhérent à une telle situation. C’est aussi à ce même moment, pourtant déjà fortement anxiogène, qu’il est prévu que les parents soient informés, le cas échéant, de la possibilité d’accéder à un programme de préservation de la fertilité.

Possibilité de reporter la mention du sexe à l’état civil

L’article 30 de la loi modifie également l’article 57 du code civil afin d’adapter ses dispositions à la déclaration de naissance de l’enfant présentant une variation du développement génital. En effet, une telle variation peut entraîner un doute sur le sexe du nouveau-né et donc une difficulté à l’assigner dans un sexe masculin ou féminin lors de la déclaration de sa naissance qui doit en principe intervenir dans les cinq jours suivant la naissance de l’enfant en vertu de l’article 55 du même code.

Un alinéa est alors introduit au sein de l’article 57 prévoyant qu’« en cas d’impossibilité médicalement constatée de déterminer le sexe de l’enfant au jour de l’établissement de l’acte de naissance, le procureur de la République peut autoriser l’officier d’état civil à ne pas faire figurer immédiatement le sexe sur l’acte de naissance ». Il ne s’agit pas de créer un sexe neutre, comme a pu le faire très récemment l’Allemagne, mais d’aménager en cas d’impossibilité médicalement constatée un report de la déclaration relative à la mention du sexe. L’inscription du sexe doit cependant se faire « dans un délai qui ne peut être supérieur à trois mois à compter du jour de la déclaration de l’enfant ».

Ce report décidé par le procureur de la République n’est pas nouveau en ce qu’il était déjà indiqué dans l’article 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation. Mais l’évolution est importante. Ce report est d’abord désormais prévu par la loi tandis que la circulaire pouvait apparaître comme entachée d’illégalité car dérogeant à l’article 55. Le nouveau délai est aussi plus court puisque celui prévu par la circulaire était de 2 ans mais la finalité du report n’est plus la même. Tandis que l’ancien report était autorisé afin de conformer le corps de l’enfant au sexe qui sera indiqué dans l’acte de naissance de l’enfant « par des traitements appropriés », le nouveau n’a pas de finalité précise mais octroie du temps afin notamment de pratiquer des examens complémentaires sur l’enfant.

Le nouveau report n’est pas subordonné à la mise en œuvre de traitements médicaux mais il permettra d’effectuer un choix relatif au sexe de l’enfant fondé sur un diagnostic éclairé, tenant compte du profil hormonal, des organes génitaux internes et externes du nouveau-né. C’est « le sexe médicalement constaté » qui a vocation à être inscrit « à la demande des représentants légaux ou du procureur de la République ». Et c’est ensuite le procureur de la République qui ordonne de porter la mention du sexe en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Il peut également, à la demande des représentants légaux, rectifier l’un ou les prénoms de l’enfant.

Le sexe n’est donc choisi ni par les représentants légaux, ni bien évidemment en raison de la brièveté du délai, par la personne concernée. Le sexe relève d’une décision médicale, ce qui peut étonner à l’heure de la reconnaissance de l’identité de genre.

Rectification admise des actes de l’état civil

L’article 30 introduit enfin un nouvel alinéa à l’article 99 du code civil qui régit la rectification des actes de l’état civil afin, là encore, de l’adapter aux variations du développement génital.

Il prévoit que « la rectification du sexe et, le cas échéant, des prénoms peut être ordonnée à la demande de toute personne présentant une telle variation ou, si elle est mineure, à la demande de ses représentants légaux, s’il est médicalement constaté que son sexe ne correspond pas à celui figurant sur son acte de naissance ». Cette nouvelle mesure évite aux personnes présentant une variation du développement génital d’engager la procédure judiciaire plus lourde et moins appropriée de changement de sexe. Mais, dans la logique de l’article 57, cette rectification est fondée sur une attestation médicale, et non sur l’identité de genre de la personne.

 

Éditions Législatives, édition du 6 septembre 2021 

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La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes


Les enfants présentant une variation du développement génital seront désormais orientés systématiquement vers des centres de référence des maladies rares où ils seront pris en charge par une équipe pluridisciplinaire.

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Période d’essai : appréciation de la durée raisonnable

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L’article L. 1221-19 du code du travail, issu de la loi de modernisation du marché du travail, restreint la liberté contractuelle dont disposaient les parties au contrat de travail, en limitant, en fonction de la classification professionnelle reconnue au salarié, la durée initiale de la période d’essai qu’elles envisagent de stipuler dans ce contrat. Cette durée ne doit pas excéder deux mois pour les ouvriers et les employés, trois mois pour les techniciens et les agents de maîtrise et quatre mois pour les cadres. Au-delà de ces durées maximales légales, la période d’essai a expiré, dès lors le contrat de travail du salarié concerné est devenu définitif, de sorte que si ce contrat se trouve rompu par l’employeur, la rupture doit s’analyser en un licenciement qui, en l’absence de motif légitime, doit être considérée comme étant sans cause réelle et sérieuse (rappr. Soc. 17 oct. 2007, n° 06-43.243, RJS 2/2008, n° 133). Les textes conventionnels peuvent prévoir des dispositions différentes. Le salarié devra bénéficier de la...

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Respect des délais d’enregistrement des demandes d’asile

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En juillet 2019, le Conseil d’État avait enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre toutes mesures nécessaires pour que soient respectés les délais d’enregistrement des demandes d’asile, fixés à l’article L. 741-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CE 28 déc. 2018, n° 410347, Association La Cimade, Lebon ; AJDA 2019. 9 ; ibid. 590 , concl. G. Odinet ; RTD eur. 2019. 538, obs. D. Ritleng ). Constatant toujours des dysfonctionnements, la Cimade a saisi le Conseil d’État d’une demande pour assurer l’exécution de la décision de...

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Précisions réglementaires sur la consultation des informations contenues dans les registres des trusts et des fiducies

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Transposant la cinquième directive relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT ; Dir. (UE) n° 2018/843 du 30 mai 2018, JOUE, n° L 156, 19 juin), l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (JO 13 févr.) a, en son article 14, complété le livre des procédures fiscales (LPF) pour prévoir les modalités d’accès aux registres des trusts et des fiducies, tous deux tenus par la direction générale des finances publiques. Il fixe le mécanisme selon lequel les personnes assujetties aux obligations de LCB-FT mentionnées à l’article L. 561-2 du code monétaire et financier (établissements de crédit, avocats, etc.) et les autorités de contrôle...

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Accès à l’hôpital : une proposition de loi contraire à la Constitution

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Saisi de cette deuxième initiative mettant en œuvre la procédure du RIP, après la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des aérodromes de Paris (Cons. const. 9 mai 2019, n° 2019-1-RIP, AJDA 2019. 1020 ; ibid. 1553, étude M. Verpeaux ; ibid. 1560, étude M. Carpentier ; D. 2019. 1259 , note J. Roux ; ibid. 2020. 1324, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; RFDA 2019. 763, chron. A. Roblot-Troizier ), le Conseil constitutionnel estime que la proposition de loi, en son article 7 qui prévoit que la Conférence nationale de santé « détermine les activités, actes et soins justifiables de la mise en œuvre d’une tarification à l’activité par les...

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La Fédération bancaire française perd son bras de fer contre l’ABE


par Myriam Roussille, Professeur agrégée des facultés de Droit, Université du Maine, IRJS-Sorbonne Financele 10 septembre 2021

CJUE, gr. ch., 15 juill. 2021, Fédération bancaire française, aff. C-911/19

Comme toutes les autres autorités européennes de surveillance, l’Autorité bancaire européenne (ABE) est chargée de mettre tout en œuvre pour établir des pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effectives au sein du système européen de surveillance financière (SESF). À cette fin, elle peut adopter des orientations et des recommandations à l’intention des autorités compétentes ou des établissements financiers (règl. (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil, 24 nov. 2010, art. 16, § 1, JOUE n° L 331, 15 déc.). C’est dans ce cadre qu’elle a adopté, en 2016, des orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (ABE/GL/2015/18). L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a fait savoir en 2017 qu’elle s’y conformerait. Figure principale de représentation des banques françaises, la Fédération bancaire française (FBF) est entrée en guerre contre ces orientations, en saisissant le Conseil d’État d’un recours en annulation contre l’avis de l’ACPR. Elle contestait la compétence de l’ABE pour émettre de telles orientations, estimant au fond qu’elles comportaient des exigences trop contraignantes pour les établissements de crédit. C’est dans le...

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La réforme de l’accueil de la petite enfance entre en vigueur

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Depuis l’habilitation que lui a accordée la loi ESSOC (et qu’a élargie la loi ASAP), le gouvernement plaide pour la nécessité de clarifier et de simplifier la réglementation en la matière. De leur côté, plusieurs syndicats et un très actif collectif de professionnels baptisé « Pas de bébés à la consigne »...

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Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?

Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?

Le motif d’intérêt général de sécurité juridique de l’usucapion peut-il justifier que le vendeur puisse l’invoquer, au détriment de la garantie d’éviction résultant du fait personnel due à l’acquéreur d’immeuble ? Insensible à l’argument de l’intérêt général, la Cour de cassation réaffirme sa solution antérieure et répond par la négative.

Le 12 mai 1983, deux personnes vendent un terrain. L’acheteur revend une parcelle de ce terrain le 29 janvier 2010. L’un des vendeurs originaires était cependant resté en possession du terrain pendant un temps suffisant pour invoquer la prescription acquisitive. C’est sur ce fondement qu’il assigne en revendication son cocontractant, acquéreur originaire de 1983, et le sous-acquéreur, pour la restitution de la parcelle cédée en 2010.

La Cour d’appel rejette cette demande en revendication au motif que la garantie d’éviction du fait personnel du vendeur faisait obstacle au jeu de l’usucapion à son profit sur l’immeuble vendu. Le vendeur forme un pourvoi en cassation, dans lequel est mis en avant le motif d’intérêt général de sécurité juridique de l’usucapion. La question posée était celle de savoir si le vendeur peut bénéficier de l’usucapion à l’égard du terrain vendu au détriment de l’acquéreur ou de celui qui a recueilli ses droits.

La Cour de cassation répond à cette question par la négative et affirme que la cour d’appel a fait « une exacte application des articles 1626 et 1628 du code civil ». Le vendeur est tenu de l’obligation de garantir l’acquéreur d’un terrain contre toute éviction résultant de son fait personnel. Or, l’usucapion, résultant de la possession trentenaire, est une éviction résultant d’un fait personnel. Par conséquent, le vendeur ne peut évincer l’acquéreur en invoquant la prescription acquisitive pour se faire reconnaître propriétaire du terrain qu’il a vendu mais dont il a conservé la possession. L’acquéreur est toujours recevable, dans ce cas, à lui opposer l’exception de garantie qui est perpétuelle.

Sur la perpétuité de l’exception de garantie du fait personnel

Il s’agit d’une réaffirmation presque mot pour mot d’une solution ancienne (Civ. 13 mai 1912, DP 1913. I. 143 ; S. 1912. I. 94) et réitérée plus récemment (Civ. 3e, 20 oct. 1981, n° 80-10.660 P, D. 1982. IR 531, obs. crit. B. Audit ; 13 juill. 2010, n° 09-13.472 P, JCP N 2010. 1340, note Le Gallou).

La première étape du raisonnement consiste à établir que l’adage quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio (« qui doit garantie ne peut évincer », art. 1626 et 1628 c. civ.) s’oppose bien à l’usucapion. Il semble à peine nécessaire de démontrer que la prescription trentenaire est bien une éviction du fait personnel, et le vendeur d’immeuble ne peut s’en prévaloir contre l’acquéreur. Une seconde étape du raisonnement consiste à poser la règle de la perpétuité de l’exception de garantie.

Cette étape est nécessaire si on considère le champ d’application, quant aux personnes, de la règle de l’interdiction faite au vendeur de faire jouer l’usucapion sur l’immeuble vendu. En premier lieu, le vendeur et tous ceux qui lui succèdent de quelque manière que ce soit dans l’obligation de garantie, ne peuvent bénéficier de l’usucapion sur l’immeuble vendu. En second lieu, l’acquéreur et ses ayants cause peuvent bénéficier de la règle. Les faits de l’espèce et ceux des arrêts antérieurs indiquent que tant les ayants cause à titre particulier, qu’à titre universels, peuvent invoquer l’exception de garantie pour s’opposer à l’usucapion du vendeur.

Or, la transmission de l’obligation de garantie avec l’immeuble peut s’étaler sur une période assez longue, et, « les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans […] » (C. civ., art. 2227) et « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans […] » (C. civ., art. 2224). Si, d’une part comme en l’espèce, le vendeur est resté en possession de l’immeuble pendant un laps de temps suffisant, et si, d’autre part, l’action en garantie de l’acquéreur est prescrite, l’obstacle à l’usucapion est levé. Le vendeur d’immeuble, ainsi libéré de son obligation de garantie, peut dès lors faire jouer l’usucapion.

Pour contrecarrer cette possibilité, la Cour de cassation fait donc intervenir la perpétuité de l’exception de garantie, et fait appel à la règle quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum » (l’action est temporaire, l’exception est perpétuelle). Appliqué au cas de la possession trentenaire de l’immeuble par le vendeur, la Cour considère que l’exception de garantie est perpétuelle et l’acquéreur ou celui qui a recueilli ses droits peut toujours l’opposer au vendeur qui est resté en possession de l’immeuble. Dès lors, à défaut de faire obstacle à l’usucapion du vendeur par voie de l’action, le propriétaire peut toujours le faire par la voie de l’exception.

L’indifférence de la finalité d’intérêt général de l’usucapion

L’apport de la solution est cependant ailleurs et peut se formuler ainsi : l’intérêt général de sécurité juridique attaché à l’usucapion ne saurait justifier que le vendeur puisse évincer l’acquéreur en invoquant la prescription acquisitive. En réfutant l’argumentation du pourvoi, qui reprenait une critique des commentateurs des arrêts précédents (B. Audit, note ss. Civ. 3e, 20 oct. 1981, préc. ; G. Appert, obs. ss. Civ. 13 mai 1912, S. 1914. I. 209), la Cour affirme indirectement que la finalité de l’usucapion est indifférente à l’égard de la solution qu’elle réitère.

Cependant, la critique tirée de l’intérêt social de l’usucapion n’est-elle pas pertinente ? Ne faudrait-il pas relativiser quelque peu la perpétuité de l’exception de garantie du fait personnel pour laisser une juste place au jeu de l’usucapion au profit du vendeur ?

Si, en effet, on considère la finalité de la garantie du fait personnel, il faut se rappeler que « la règle prend sa source dans la bonne foi qui doit présider à tous les contrats, [car] il serait contre toute justice de souffrir que le vendeur profitât de sa fraude, et contre toute raison de présumer que l’acquéreur a bien voulu lui permettre de le tromper impunément » (P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, t. XIV, Paris – Videcoq, 1836, rapport par le Tribun Faure sur le projet de loi destiné à former le Titre XI du Livre III du code civil, p. 165), et « il est impossible qu’en ne vendant rien on touche un prix » (P. A. Fenet, op. cit., Discours du tribun Grenier devant le Corps législatif sur le même projet, p. 198). On a encore soutenu qu’il « serait, en effet, singulier que le vendeur eût toute licence d’inquiéter son acheteur ; il y aurait dol de sa part à se réserver le droit de reprendre la chose qu’il vient de lui céder ou d’empêcher qu’il puisse en tirer tous les avantages escomptés » (H. Roland et L. Boyer, Adages du droit Français, 4e éd., Litec, 1999. 360, p. 720). Le but de la règle est donc d’éviter que le vendeur, par sa mauvaise foi ou son dol ne reprenne en quelque sorte de la main gauche ce qu’il a donné de la main droite. Tout en respectant cette finalité, il est possible de faire jouer l’usucapion en faveur du vendeur dans une certaine mesure.

Si on considère également la règle quae temporalia, il faut observer qu’elle n’est pas absolue. Appliqué à la nullité du contrat, l’exception ne peut plus être invoquée après un commencement d’exécution (C. civ., art. 1185 ; Civ. 1re, 12 nov. 2020, n° 19-19.481 P, Dalloz actualité, 27 nov. 2020, obs. C. Hélaine) car le commencement d’exécution équivaut à une confirmation du contrat (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2018, n° 568, p. 640). Appliqué à l’obligation de garantie, ne faut-il pas, par analogie, écarter l’exception de garantie lorsque l’acquéreur confirme l’usucapion par son inaction, et laisser ainsi jouer l’usucapion au profit du vendeur ?

Pour l’admission de l’usucapion en faveur du vendeur d’immeuble

On peut répondre à cette question par l’affirmative.

« Les prescriptions sont l’un des fondements de l’ordre social » et « un moyen de prévenir ou de terminer les procès » (P. A. Fenet, op. cit., t. XV, Présentation du titre XX du livre III du projet du code civil sur la prescription par Bigot-Préameneu, p. 575). Par ailleurs, la loi peut dans certains cas « présumer que celui qui a le titre a voulu perdre, remettre ou aliéner ce qu’il a laissé prescrire » (P. A. Fenet, loc. cit.). Enfin, « la prescription est mise, [dans les lois romaines], au nombre des aliénations de la part de celui qui laisse prescrire » (ibid., p. 576).

En un mot, l’exception de garantie doit être écartée dans certains cas, surtout lorsque l’inaction de l’acquéreur peut être interprétée comme une aliénation au vendeur, ou au moins comme une confirmation de l’usucapion. Une telle hypothèse est loin d’être fictive.

D’abord, il faut remarquer que la prescription extinctive ne court à l’égard de l’action en garantie qu’à compter de l’éviction (C. civ., art. 2233). Par conséquent, si l’usucapion est, comme le suppose l’arrêt rapporté, une éviction de l’acquéreur par le fait personnel du vendeur, elle ne devient effective qu’au bout de trente ans. C’est donc à partir de l’usucapion qu’il faut placer le point de départ de la prescription extinctive de l’action en garantie de l’acquéreur. Si ce dernier, outre l’usucapion qui a produit l’éviction, laisse son action en garantie s’éteindre par prescription, il y a là une sorte d’aliénation de l’immeuble ou une confirmation de la prescription trentenaire. Comme dans le cas de l’exception de nullité, l’exception de garantie devrait être écartée et le vendeur doit pouvoir faire jouer l’usucapion.

Si un vendeur peut racheter un terrain qu’il a vendu à son acquéreur ou à ses ayants droit, il semble bien excessif qu’il ne puisse jamais usucaper ce même terrain, alors même que ces deux moyens permettent d’acquérir la propriété. Si cette considération est insuffisante pour convaincre, il est toujours possible aux plaideurs d’invoquer le fameux « principe de proportionnalité » pour réclamer un certain équilibre entre l’obligation de garantie du fait personnel du vendeur et l’usucapion.

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Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?

Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?

Le vendeur ne peut évincer l’acquéreur d’un terrain en invoquant la prescription acquisitive pour se faire reconnaître propriétaire du terrain qu’il a vendu, mais dont il a conservé la possession.

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(Original publié par Rouquet)
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Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?


Le vendeur ne peut évincer l’acquéreur d’un terrain en invoquant la prescription acquisitive pour se faire reconnaître propriétaire du terrain qu’il a vendu, mais dont il a conservé la possession.

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Auteur d'origine: Rouquet
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Loi « climat » et commande publique : [I]greenwashing[/I] législatif ou vraie avancée ?

Loi « climat » et commande publique : [I]greenwashing[/I] législatif ou vraie avancée ?
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La loi « climat et résilience » n° 2021-1104 du 22 août 2021, dans un chapitre « Verdir l’économie », décline les nouvelles obligations des acheteurs, des autorités concédantes et des titulaires.

Les considérations environnementales seront désormais obligatoires lors la procédure de passation et de l’exécution des contrats. En matière sociale, les objectifs fixés sont plus modestes.

Aux racines du processus d’achat : l’environnement au stade de la procédure de passation

Dans un nouvel article préliminaire, le législateur affirme la participation de la commande publique au développement durable, dans ses dimensions économiques, sociales et environnementales (CCP, art. L. 3-1).

Plus précisément, le législateur impose de nouvelles obligations contraignantes au stade de la définition des besoins et au stade du choix de l’offre (les marchés publics et les concessions de défense ou de sécurité ne sont pas concernées par ces obligations et ne seront pas traités dans le présent article), qui entreront en vigueur à une date fixée par décret, au plus tard le 22 août 2026.

Des précisions sur la définition du besoin

Première étape du processus d’achat, la définition des besoins doit conduire l’acheteur ou l’autorité concédante à préciser la nature et l’étendue de son besoin ainsi que les spécifications techniques nécessaires pour le satisfaire.

Jusqu’à présent, le code de la commande publique prévoyait que seules la nature et l’étendue de ces besoins devaient prendre en compte des « objectifs de développement durable » qui recouvraient des considérations économiques, sociales et environnementales (CCP, art. L. 2111-1).

Cette exigence est désormais élargie aux spécifications techniques qui devront également être définies en fonction de ces objectifs (art. II, 1° et III, 1° de la loi – art. L. 2111-2 pour les marchés et L. 3111-2 pour les concessions). Et ce pour toutes les catégories d’achat.

Cette nouvelle obligation risque d’être complexe à mettre en œuvre pour certains achats. On pense notamment aux prestations intellectuelles, pour lesquelles la mise en valeur du développement durable n’est pas toujours évidente.

Cette obligation n’est toutefois pas à négliger.

Le juge contrôle la bonne définition des besoins par les acheteurs et les autorités concédantes. Si ce contrôle est réduit à l’erreur manifeste d’appréciation (CE 2 oct. 2013, n° 368846, Lebon ; AJDA 2013. 1946 ; AJCT 2014. 113, obs. S. Hul ), il n’en reste pas moins qu’un besoin imprécis ou incomplet peut conduire à l’annulation d’une procédure de passation (CE 15 nov. 2017, n° 412644, Cne Le Havre, Lebon ; AJDA 2017. 2284 ; AJCT 2018. 161, obs. O. Didriche ).

L’environnement s’impose lors du choix des offres

C’est sans doute l’avancée la plus nette en matière de protection de l’environnement.

Jusqu’à présent, l’obligation d’intégrer une dimension « développement durable » dans la définition des besoins n’imposait pas à l’acheteur de prévoir un critère de sélection des offres portant sur le développement durable ou sur l’environnement (CE 23 nov. 2011, n° 351570, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, Lebon ; AJDA 2011. 2321 ).

La loi Climat revient sur cette position : en 2025 au plus tard, toutes les procédures de passation de tous les marchés publics devront inclure un critère de sélection des offres relatif aux « caractéristiques environnementales de l’offre » (art. 35, II, 6° et III, 4° de la loi – art. L. 2152-7 pour les marchés et L. 3124-5 pour les concessions).

La Convention citoyenne pour le climat avait proposé qu’une pondération minimale de 20 % de ce critère soit inscrite dans la loi.

Assez logiquement, le législateur n’a pas retenu cette proposition : elle aurait été difficilement conciliable avec l’obligation d’adapter la pondération des critères en fonction des caractéristiques propres à chaque marché (CJCE 4 déc. 2003, EVN et Wienstrom, aff. C-448/01, pts 39 à 43, AJDA 2004. 334 , note T. Gliozzo ; CE 10 juin 2020, 431194).

Ce nouveau critère obligatoire appelle plusieurs observations.

La formulation du critère « environnemental » devra éviter certains pièges.

On le sait, il ne sera pas possible d’exiger simplement des soumissionnaires qu’ils respectent la réglementation applicable en matière environnementale ou les exigences du cahier des charges. Un tel critère est systématiquement censuré car il relève de la seule conformité des offres (CAA Bordeaux, 8 nov. 2016, n° 15BX00313).

De plus, la formulation du critère environnemental devra veiller à ne pas entrer en contradiction avec les autres objectifs de la commande publique, par exemple en restreignant abusivement la concurrence.

Ainsi, on pourrait imaginer qu’un critère qui se limiterait à comparer la quantité globale de CO2 émise lors du transport de marchandises pourrait pénaliser les entreprises les plus éloignées du lieu de livraison et donc s’apparenter à un critère géographique interdit. A l’inverse, le critère relatif à la quantité de CO2 émise par kilomètre parcouru a déjà été validé par le juge (TA Nice, ord., 20 janvier 2015, n° 1202066).

Enfin, le critère environnemental, bien qu’obligatoire, devra toujours être lié à l’objet du marché et apprécié sur la base d’éléments précis et objectifs.

Par exemple, la notation d’un critère « impact environnemental » sur la base d’un « bilan carbone » dont ni le contenu, ni les modalités d’appréciation n’étaient indiquées, est irrégulière (CE 15 févr. 2013, n° 363921, AJDA 2013. 1083 ).

Sous ses réserves, les possibilités restent très variées.

Le code de la commande publique prévoyait déjà la possibilité d’avoir recours à des critères fondés sur « les performances en matière de protection de l’environnement, (…) la biodiversité, le bien-être animal ».

Et la jurisprudence donne des exemples de critères « environnementaux » réguliers. Par exemple, pour un marché de travaux, les « mesures et démarches adoptées pour diminuer l’impact environnemental des travaux », appréciées notamment au regard « de la diminution du bruit et de la pollution, l’émission de poussières, la propreté du chantier et des accès, la gestion raisonnée des déchets et l’économie d’eau » (TA Caen, ord., 31 mai 2013, n° 1300854).

Les critères envisageables sont nombreux : chaque étape d’une prestation peut donner lieu à des efforts et à des propositions innovantes des soumissionnaires : les processus de fabrication des matériaux ou des fournitures, les modes de transports et de livraison, la gestion des stockages, des emballages ou des déchets.

Pour les aider dans cette démarche et « dans la définition de leur politique d’achat » (DAJ Bercy, Fiche explicative loi Climat, 24 août 2021), la loi Climat impose à l’État de mettre à leur disposition au plus tard le 1er janvier 2025 « des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achat » (art. 36 de la loi).

Si la date d’entrée en vigueur du critère environnemental obligatoire reste à définir par décret – au plus tard le 22 août 2026 – il semble préférable de commencer dès à présent à s’approprier ces critères.

Cette période de transition pourra également être l’occasion de former les prescripteurs et les acheteurs au maniement des concepts environnementaux et au choix d’indicateurs pertinents.

La convention citoyenne pour le climat l’avait anticipé en proposant « d’accentuer la formation des fonctionnaires et des élus en charge des marchés publics ».

Reste à le mettre en pratique, dans un contexte où les acheteurs sont déjà soumis à des contraintes nombreuses et à une matière de plus en plus technique.

Au stade de la candidature, un nouveau motif d’exclusion facultatif

Depuis 2017, les sociétés ou les groupes d’au-moins 5 000 salariés doivent établir et mettre en œuvre un plan de vigilance qui a notamment pour but d’identifier les risques et de prévenir les atteintes graves à l’environnement (L225-102-4 code de commerce).

La loi Climat permet désormais aux acheteurs et aux autorités concédantes d’exclure de la procédure de passation les entreprises qui ne satisfont pas à cette obligation, sauf si cette exclusion conduit à restreindre la concurrence ou à rendre plus difficile l’exécution des prestations (art. 35, II, 5° et III, 6° de la loi – futurs art. L. 2141-7-1 pour les marchés et L. 3127-7-1 pour les concessions).

À noter que ce motif d’exclusion est facultatif : l’acheteur devra apprécier, au regard des éléments dont il dispose et au terme d’une procédure contradictoire, si l’exclusion du candidat doit être prononcée.

Au stade de l‘exécution : l’environnement comme obligation contractuelle

En 2018, l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) estimait que seuls 13,6 % des marchés publics contenaient une clause environnementale (OECP, Étude sur les pratiques des acheteurs en matière d’accès des TPE/PME à la commande publique, d’achats innovants et d’achats durables, juin 2020, p. 9).

La loi Climat entend y remédier : les conditions d’exécution des marchés publics et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives à l’environnement » (art. 35, II, 3° et III, 2°, de la loi – futurs art. L. 2111-2, al. 2 pour les marchés et L. 3114-2 pour les concessions - Arr. du 30 mars 2021 relatifs aux CCAG-FCS, Travaux, MI, MOE, TIC et PI). Cette obligation ne concerne pas les marchés et les concessions en matière de sécurité et de défense.

Il s’agit de la conséquence logique de l’insertion de la logique environnementale au stade de la définition des besoins et du choix des offres.

Cette exigence générale s’inscrit dans la continuité des nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG - Arr. du 30 mars 2021 relatifs aux CCAG-FCS, Travaux, MI, MOE, TIC et PI) qui contiennent tous une « clause environnementale générale ».

Les acheteurs pourront utilement s’appuyer sur les exemples d’objectifs environnementaux listés par les CCAG pour rédiger leurs clauses, comme la réduction des prélèvements des ressources, le recyclage ou les économies d’énergie.

Préparer l’avenir : les outils de suivi et de programmation en matière environnementale

À compter du 1er janvier 2023, les schémas de promotion des achats publics socialement responsables (SPASER) devront intégrer une dimension sociale et environnementale et des objectifs précis (art. 35, II, 2° de la loi – CCP, art. L. 2111-3).

Si l’objectif est louable, il se heurte à une double limite.

D’abord, le SPASER ne concerne qu’un nombre réduit d’acheteurs ; seuls les acheteurs dont le montant annuel total des achats dépasse les 100 millions d’euros hors taxes sont concernés.

Ensuite, la mise en place de cet outil est laborieuse. Au 31 décembre 2019, seuls 20 % des collectivités soumises à l’adoption d’un SPASER en avait adopté un.

Concernant les concessions, le rapport annuel devra désormais intégrer les mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (art. 35, III, 5° de la loi – art. L. 3131-5, al. 1er).

Des objectifs beaucoup plus modestes en matière sociale

La loi Climat assigne également aux acheteurs des obligations en matière sociale, dont la valeur contraignante est toutefois à relativiser.

Au plus tard en août 2026, les clauses contractuelles des marchés et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées » (art. 35, II, 4° et III, 3°, de la loi – futurs art. L. 2112-2-1 pour les marchés et L. 3114-2-1 pour les concessions).

Cette obligation est toutefois doublement à relativiser.

D’abord, elle ne concerne que les contrats dont la valeur dépasse les seuils européens, c’est-à-dire 5 350 000 € HT pour les concessions et les marchés de travaux et 139 000, 214 000 et 428 000 € HT pour les autres marchés.

Ensuite, la liste des exceptions à cette obligation risque d’atténuer sa valeur contraignante. Ainsi, un acheteur pourra échapper à cette obligation pour des motifs larges, notamment si le marché porte sur une solution immédiatement disponible ou si cette clause n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché.

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

 

 

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit des affaires, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit pénal, par Pauline Dufourq le 9 septembre 2021

(Original publié par Dargent)
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« Cash control » et Union européenne : entrée en vigueur du règlement (UE) n° 2018/1672

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Le bilan de plusieurs années de mise en œuvre a incité l’Union européenne à durcir le système de contrôle de l’argent liquide franchissant les frontières de l’Union, renforçant ainsi son objectif de prévention et de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme établi par la directive (UE) 2015/849.

La règle, qui impose aux voyageurs qui entrent ou sortent de l’Union européenne, de déclarer au service des douanes les sommes, titres ou valeurs, égale ou supérieure à 10 000 € qu’ils détiennent sur eux, dans leurs bagages ou dans les moyens de transport est maintenue, la nouvelle législation européenne venant élargir et consolider les contours de cette obligation.

Le règlement (UE) 2018/1672 maintient, dans son considérant 9, la possibilité, pour les États membres, d’adopter des mesures nationales visant à contrôler les mouvements d’argent liquide au sein de l’Union. Ainsi, la refonte du système de contrôle s’applique tant aux flux d’argent liquide entrant ou sortant de l’Union qu’aux flux intra-Union.

Il introduit plusieurs évolutions notables parmi lesquelles l’extension de la notion « d’argent liquide », la création de l’obligation de divulgation relative au transport d’argent liquide « non accompagné », et la mise en place de la « retenue temporaire ».

L’« argent liquide » au sens du règlement (UE) 2018/1672

Le champ matériel de l’obligation déclarative évolue avec l’extension de la notion d’argent liquide.

L’obligation déclarative des « transferts de sommes, titres ou valeurs », devient une obligation qui a pour objet « les transports par porteur et les envois sans l’intervention d’un porteur d’argent liquide ».

Au sens du règlement (UE) 2018/1672, l’« argent liquide » s’entend des espèces, des instruments négociables au porteur, de marchandises servant de réserves de valeur très liquides et des cartes prépayées.

Entrent dans la définition de « marchandises servant de réserves de...

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Du mieux pour la CADA et pour l’accès aux documents administratifs

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En 2020, la CADA a réduit de manière importante ses délais de traitement. Alors que la durée moyenne était passée de 74 à 182 jours entre 2016 et 2019, l’instance présidée par Jean-Luc Nevache a réussi à la ramener à 85 jours en 2020. Le tout, alors que le flux de nouveaux dossiers n’a que faiblement diminué (6 479 saisines). Pour y parvenir, la CADA s’est réorganisée, traitant dorénavant près de 40 % des dossiers par simple ordonnance, dès lors que la question est relativement simple.

Principal problème soulevé par la CADA : l’inertie, voire la mauvaise foi, des administrations. Le délai de réponse des administrations à la CADA ne cesse de s’allonger (18 jours) et le taux de réponse des administrations aux avis favorables de la commission diminue (58,5 %). La CADA souhaite prioritairement se consacrer à une « une action de sensibilisation et...

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Fixation des modalités permettant de réduire certains délais d’annulation de commande


par Xavier Delpechle 9 septembre 2021

Décr. n° 2021-1137, 31 août 2021, JO 2 sept.

Selon l’article L. 443-5 du code de commerce créé par l’ordonnance n° 2021-859 du 30 juin 2021 relative aux pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, transposant elle-même la directive (UE) 2019/633 du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, l’acheteur de produits agricoles et alimentaires périssables « ne peut annuler une commande dans un délai inférieur à trente jours ». Toutefois, ajoute le même article, et par dérogation, « pour un secteur...

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Simplification et adaptation des procédures environnementales


par Jean-Marc Pastorle 9 septembre 2021

Décr. n° 2021-1000, 30 juill. 2021, 31 juill.

Lorsqu’un même projet comporte plusieurs parties ou étapes, le droit européen prévoit qu’une étude d’impact unique soit réalisée et ensuite actualisée. La loi ASAP a clarifié le champ des avis rendus par l’autorité environnementale sur les actualisations d’étude d’impact et a précisé que la consultation des collectivités serait réalisée, en cas d’actualisation, dans le cadre de la procédure d’autorisation environnementale quand celle-ci s’applique. Le décret prévoit les pièces et les modalités adaptées au cas où il y a une...

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Loi applicable au contrat de travail international : précisions de la Cour de justice

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La Cour de justice a été saisie de deux affaires concernant la loi applicable au contrat de travail.

Dans la première affaire (aff. C-152/20), deux chauffeurs routiers roumains ont conclu, en Roumanie, un contrat de travail avec une société italienne. Ils ont par la suite assigné l’employeur devant un tribunal roumain en demandant le paiement d’un complément de salaire calculé par référence au salaire minimal prévu par la loi italienne et en particulier par la convention collective italienne du secteur des transports, qui aurait été, selon eux, applicables car ils auraient exercé habituellement leurs fonctions en Italie.

Dans la seconde affaire (aff. C-218/20), un chauffeur roumain et une société allemande avaient conclu un contrat de travail. Un syndicat roumain, dont ce chauffeur était membre, a ensuite saisi une juridiction roumaine afin que l’employeur soit condamné à payer le salaire minimal prévu par le droit allemand ainsi que les treizième et quatorzième mois dus en application de ce droit.

La résolution de ces affaires impliquait le recours au règlement Rome I n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et en particulier à son article 8, qui est rédigé dans les termes suivants : « 1. Le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l’article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du présent article.
2. À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est...

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Loi applicable au contrat de travail international : précisions de la Cour de justice

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La Cour de justice a été saisie de deux affaires concernant la loi applicable au contrat de travail.

Dans la première affaire (aff. C-152/20), deux chauffeurs routiers roumains ont conclu, en Roumanie, un contrat de travail avec une société italienne. Ils ont par la suite assigné l’employeur devant un tribunal roumain en demandant le paiement d’un complément de salaire calculé par référence au salaire minimal prévu par la loi italienne et en particulier par la convention collective italienne du secteur des transports, qui aurait été, selon eux, applicables car ils auraient exercé habituellement leurs fonctions en Italie.

Dans la seconde affaire (aff. C-218/20), un chauffeur roumain et une société allemande avaient conclu un contrat de travail. Un syndicat roumain, dont ce chauffeur était membre, a ensuite saisi une juridiction roumaine afin que l’employeur soit condamné à payer le salaire minimal prévu par le droit allemand ainsi que les treizième et quatorzième mois dus en application de ce droit.

La résolution de ces affaires impliquait le recours au règlement Rome I n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et en particulier à son article 8, qui est rédigé dans les termes suivants : « 1. Le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l’article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du présent article.
2. À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est...

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Loi applicable au contrat de travail international : précisions de la Cour de justice

Par un arrêt du 15 juillet 2021, la Cour de justice s’arrête sur les conditions d’application de l’article 8 du règlement « Rome I » du 17 juin 2008, qui permet aux parties à un contrat de travail de choisir, dans certaines limites, la loi applicable à la relation de travail.

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« Principe de continuité des mesures » et concurrence entre cour d’appel et juge des tutelles

Même lorsqu’un appel est interjeté à l’encontre d’une décision du juge des tutelles, ce dernier demeure compétent pour prendre toute nouvelle décision nécessaire à la préservation des droits et intérêts de la personne protégée. Cette nouvelle décision du juge des tutelles ne prive cependant pas d’objet le recours qui avait été formé !

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« Principe de continuité des mesures » et concurrence entre cour d’appel et juge des tutelles

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L’appel dirigé contre la décision du juge des tutelles ou la délibération du conseil de famille est-il privé d’objet lorsque cet organe rend, après que le recours ait été exercé, une nouvelle décision ou une nouvelle délibération ayant le même objet ?

Telle est la question à laquelle a répondu la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 7 juillet 2021.

« Principe de continuité des mesures »

Chacun sait que, sauf si la loi en dispose autrement, les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille sont susceptibles d’appel (C. pr. civ., art. 1239). L’article 1246 du code de procédure civile permet alors à la cour d’appel, même d’office, de substituer une décision nouvelle à celle du juge des tutelles ou à la délibération du conseil de famille. Parallèlement, cependant, le juge des tutelles et le conseil de famille demeurent compétents pour prendre toute décision ou délibération nécessaire à la préservation des droits et intérêts de la personne protégée (C. pr. civ., art. 1246, al. 2) ; « opportunément, est ainsi mis en œuvre un « principe de continuité des mesures […] tenant compte de la réalité des mesures de protection, susceptibles d’évolution à tout moment » (Circ. DACS n° CIV/01/09/C1 du 9 févr. 2009 relative à l’application des dispositions législatives et réglementaires issues de la réforme du droit de la protection juridique des mineurs et des majeurs, BOJ 28 févr. 2009, pt 7.2). Cela permet notamment au juge des tutelles ou au conseil de famille d’intervenir rapidement pour mettre en place les mesures de protection nécessaires. Mais ce principe est la source d’une difficulté.

Maintien de l’objet du recours

Car le juge des tutelles ou le conseil de famille est amené à prendre une seconde décision ou délibération relative au principe ou à l’étendue de la mesure de protection avant même que la cour d’appel ait statué sur le recours dirigé contre la première. Ce faisant, il est assez tentant de considérer, comme l’a notamment...

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Loi « climat et résilience » : aspect de droit des affaires

Loi « climat et résilience » : aspect de droit des affaires
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Bien que le droit des affaires ne soit pas au cœur de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience, dite loi « climat et résilience », cette importante loi comporte plusieurs dispositions qui s’y rattachent. Celles-ci – qui appartiennent majoritairement au droit des sociétés – sont présentées dans les lignes qui suivent, à l’exception de celles qui ont trait au droit bancaire et au droit financier, qui sont commentées par ailleurs.

Libéralisation du marché des pièces détachées des automobiles (art. 32). En l’état actuel de la législation française, les pièces détachées automobiles visibles (ailes, capots, pare-chocs, pare-brise, feux, rétroviseurs, etc.) sont protégées par la loi sur les dessins et modèles et par les dispositions relatives aux droits d’auteurs. Ce dont il ressort que seul le constructeur automobile est habilité à distribuer ces pièces aux différents réparateurs qu’il choisit. Par ailleurs, cette protection sur la pièce automobile visible couvre non seulement sa première incorporation dans le produit fini (dite « première monte », destinée à l’assemblage du véhicule neuf) mais aussi toute fabrication, commercialisation, incorporation à titre de pièce de rechange (« deuxième monte »). C’est là la différence entre la France et de nombreux autres États membres de l’Union européenne où la production et la commercialisation des pièces de rechange destinées à la réparation sont totalement libres et exemptes de droits de propriété intellectuelle. Dans un avis de 2012 (avis n° 12-A-21, 8 oct. 2012, D. 2012. 2815, chron. F. Pollaud-Dulian ; ibid. 2013. 732, obs. D. Ferrier ; ibid. 1924, obs. J.-C. Galloux et J. Lapousterle ), l’Autorité de la concurrence avait déjà estimé souhaitable de conserver cette protection pour les pièces visibles de « première monte » mais avait proposé de lever, de manière progressive et maîtrisée, la restriction pour les pièces de rechange destinées à la réparation dites de « deuxième monte ». Cette mesure appelée « clause de réparation » a d’ailleurs déjà été adoptée en droit par onze pays européens et est en vigueur aux États-Unis et en Allemagne. Elle aurait pour conséquences de faire baisser les prix des pièces de rechange visibles, d’accroître le pouvoir d’achat du consommateur français, de permettre aux équipementiers français d’intégrer le marché européen de la fabrication et de la distribution des pièces visibles, de leur offrir de nouvelles opportunités de croissance, notamment à l’export et de créer de l’emploi. Lors de l’examen du projet de loi d’orientation des mobilités en 2019, l’Assemblée nationale avait déjà adopté un amendement du gouvernement visant à libéraliser le marché des pièces détachées visibles pour l’automobile, mais celui-ci avait été censuré par le Conseil constitutionnel pour cause de cavalier législatif (Cons. const. 20 déc. 2019, n° 2019-794 DC, pt 62, RTD civ. 2020. 581, obs. P. Deumier ; ibid. 586, obs. P. Deumier ).

Ce dispositif a été repris à l’identique par la loi du 22 août 2021. Formellement, il procède à la modification de trois articles du code de la propriété intellectuelle. D’abord de l’article L. 513-6 afin que les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin ou modèle ne s’exercent pas à l’égard d’actes visant à rendre leur apparence initiale à un véhicule à moteur ou à une remorque qui portent sur des pièces relatives au vitrage, à l’optique et aux rétroviseurs ou qui sont réalisés par l’équipementier ayant fabriqué la pièce d’origine. Ensuite de l’article L. 513-1 pour prévoir que la durée de protection maximale de vingt-cinq ans fixée par cet article soit ramenée à dix ans pour les pièces détachées visibles pour l’automobile. Cette mesure concerne les équipementiers autres que ceux de première monte, auxquels la protection au titre des dessins et modèles ne sera plus opposable que pendant une durée de dix ans. Enfin de l’article L. 122-5 concernant le droit d’auteur, pour prévoir une exception pour les pièces détachées qui font l’objet des mesures de libéralisation. Ce dispositif visait à éviter que les constructeurs automobiles ne s’appuient sur le droit d’auteur pour reconstituer un monopole dont le dispositif d’alors les privait déjà sur le terrain du régime de protection au titre du droit des dessins et modèles.

La libéralisation du marché des pièces de vitrage, d’optique et des rétroviseurs pour l’ensemble des équipementiers sera effective à compter du 1er janvier 2023. Celle des autres pièces (essentiellement les pièces de carrosserie) pour les équipementiers dits « de première monte », qui fabriquent les pièces d’origine, le sera à compter du 1er janvier 2023 (art. 32, III et IV).

L’Autorité de la concurrence s’est immédiatement réjouie, via un communiqué de presse du 25 août, de cette mesure qu’il qualifie d’« avancée en faveur des consommateurs et du dynamisme de la filière automobile ».

Encadrement des travaux miniers et de leur arrêt (art. 65). La loi du 22 août 2021 comporte un important dispositif de droit minier. Il s’agit d’une discipline ancienne, née à l’époque de la Révolution (Loi du 12 juill. 1791), qui n’a que très peu évolué, La loi nouvelle entend renforcer l’encadrement des travaux miniers et de leur arrêt, en rénovant les intérêts protégés par le code minier (en y ajoutant en particulier l’impératif de santé publique), en soumettant la déclaration d’arrêt de travaux à la participation du public par voie électronique, en étendant pour une durée de trente ans la police résiduelle des mines et en permettant la recherche en responsabilité des sociétés-mères. C’est cette dernière disposition qui intéresse le droit des affaires, et tout particulièrement le droit des groupes de sociétés : la loi nouvelle vise à permettre la recherche en responsabilité des sociétés-mères (mais aussi « grands-mères » et « arrière-grand-mères) en cas de défaillance éventuelle de la filiale exploitante d’une mine, causée par une faute caractérisée de la maison-mère ayant conduit à une insuffisance d’actifs de la filiale, pour les mesures d’arrêt de travaux ainsi que pour la réparation des dommages causés par son activité (C. min., art. L. 171-3 nouv.). Le dispositif qui vient d’être créé est calqué sur celui, introduit par la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010 qui envisage la prise en charge par la société mère de la responsabilité de sa filiale – contre laquelle une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte – en cas de dommage environnemental causé par celle-ci (C. envir., art. L. 512-17).

Déclaration annuelle de performance extra-financière (art. 138). L’article L. 225-102-1 du code du commerce prévoit une obligation pour les entreprises dont le chiffre d’affaires et le nombre de salariés dépassent un certain seuil de joindre à leur rapport de gestion une déclaration de performance extra-financière (DPEF). Cette déclaration comprend notamment des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et services qu’elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire. La loi climat et résilience étend cette obligation aux activités de transports, afin de responsabiliser les chargeurs, c’est-à-dire aux entreprises commanditaires de prestations de transport de marchandises. Elle précise ainsi que les informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de la société qui sont inscrites dans la DPEF « comprennent les postes d’émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre liées aux activités de transport amont et aval de l’activité et sont accompagnées d’un plan d’action visant à réduire ces émissions, notamment par le recours aux modes ferroviaire et fluvial ainsi qu’aux biocarburants dont le bilan énergétique et carbone est vertueux et à l’électromobilité » (C. com., art. L. 225-102-1, III, al. 2 compl.). L’obligation nouvelle s’applique aux DPEF afférentes aux exercices comptables ouverts à compter du 1er juillet 2022 (art. 138, III).

Urbanisme commercial. La loi du 22 août 2021 soumet à certains critères la délivrance de l’autorisation d’exploitation commerciale pour les projets d’implantation ou d’extension commerciale qui engendrent une artificialisation des sols et qui ont une surface de vente inférieure à 10 000 m2. À l’avenir, tout projet sera soumis à trois conditions obligatoires cumulatives : son insertion en proximité avec le tissu urbain existant, un type d’urbanisation adéquat à l’environnement bâti, et, comme dans l’article initial, la réponse aux besoins du territoire (besoins « économiques et démographiques du territoire » ont précisé les travaux préparatoires ; Doc. AN, n° 3995, 19 mars 2021, t. 2, p. 357). En plus de ces conditions, s’ajoute une quatrième condition obligatoire, à choisir entre quatre critères, alternatifs et non cumulatifs : l’insertion dans un secteur d’opération de revitalisation du territoire (ORT) ou de quartier prioritaire (QPV) ; la compensation de l’artificialisation par transformation du sol artificialisé en sol non artificialisé ; l’insertion dans un secteur d’implantation périphérique ou une centralité urbaine établis par le schéma de cohérence territoriale (SCoT) ou dans une zone d’activité commerciale établie par le plan local d’urbanisme avant l’entrée en vigueur de la présente loi ; l’insertion dans un projet d’aménagement qui se situe au sein d’un espace déjà urbanisé. En revanche, la loi nouvelle rend impossible la délivrance de cette autorisation pour tout projet d’une surface de vente supérieure à 10 000 mètres carrés. Comme l’ont précisé les travaux préparatoires (préc.), cette disposition signifie donc notamment la fin, pour l’avenir, des centres régionaux classés comme « régionaux » (surface de vente supérieure à 40 000 m²) et « super-régionaux » (surface de vente supérieure à 80 000 m² ; art. 215 ; C. com., art. L. 752-6 mod.).

Par ailleurs, la loi du 22 août 2021 fait évoluer le document d’aménagement artisanal et commercial du schéma de cohérence territoriale (DAAC), lequel définit les conditions d’implantation des équipements commerciaux et peut fixer des prescriptions différenciées par secteur géographique, pour y inclure des dispositions obligatoires sur la planification de l’implantation des constructions logistiques commerciales. Le texte vise à renforcer la capacité des collectivités territoriales à planifier le développement de l’implantation des entrepôts logistiques à vocation commerciale, de type entrepôt Amazon. À cette fin, il modifie le nom et le contenu de ce document, qui devient le document d’aménagement artisanal, commercial et logistique (DAACL). Sur le fond, ce document doit désormais obligatoirement comporter une analyse de l’implantation des constructions logistiques commerciales en fonction de leur surface, de leur impact sur les équilibres territoriaux en termes économiques et en termes d’aménagement. Ces équilibres doivent être compris au regard de l’impact sur le commerce de proximité. Le DAACL examine aussi les flux engendrés par la présence des entrepôts en matière de personnes et de marchandises (art. 219 ; C. urb., art. L. 141-6 mod.).

Contribution des grandes entreprises à la déforestation importée (art. 273 ; C. com., art. L. 225-102-4, I, al. 4 et 5 nouv.). La loi climat et résilience prévoit, à partir de 2024, la mise en place, par les grandes entreprises (les seuils applicables seront précisés par voie d’arrêté), d’un plan d’actions comportant des mesures permettant d’identifier et de prévenir la déforestation associée à la production et au transport vers la France de biens et services dont la production contribue à la déforestation. Elle s’est appuyée sur le cadre fixé par la loi du 27 mars 2017 relatif au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre. La logique du « devoir de vigilance » est de rendre les grandes entreprises comptables des agissements de leurs filiales ou sous-traitants, dès lors qu’ils ne respectent pas les droits de l’homme au sens large, quelles que soient les lois du pays où ils ont eu lieu.

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

(Original publié par Delpech)
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Nouvelle définition du harcèlement sexuel dans le code du travail

Nouvelle définition du harcèlement sexuel dans le code du travail
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Dans le cadre de l’adoption de la loi n° 2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail (Dalloz actualité, 6 sept. 2021, obs. C. Dechristé), l’Assemblée nationale a adopté un amendement visant à aligner la définition du harcèlement sexuel au travail avec la définition de l’article 222-33 du code pénal, issue de la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes. L’article L. 1153-1 du code du travail complète la définition du harcèlement en retenant les propos et comportements à connotation sexuelle mais aussi « sexiste ». Le même texte est complétée par trois alinéas disposant que « le harcèlement sexuel est également constitué : a) Lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ; b) Lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition ».

Propos ou comportements condamnés

Sur les propos ou comportements condamnés, la nature sexuelle n’englobe pas, en principe, le sexisme. La sexualité renvoie à des agissements liés à la satisfaction des besoins érotiques et à l’amour physique (pratiques sexuelles ou rapports sexuels). La « drague », qui relève de l’ordre du sentimental, n’est pas ainsi de nature sexuelle (Soc. 8 juill. 2020, n° 18-24.320, D. 2020. 1467 ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; RDT 2020. 687, obs. G. Pignarre ; Soc. 23 sept. 2015, n° 14-17143). Le sexisme est un comportement discriminatoire qui, répété, était condamné comme une forme de harcèlement moral « discriminatoire » (Crim. 11 juill. 2017, n° 16-85.214, s’agissant de l’affaire de l’« humour Potache » au sein d’une gendarmerie relatif à « l’infériorité constitutionnelle » de la femme). Lors de l’adoption de la loi du 3 août 2018, a été retenu un amendement destiné à « aligner, hors la répétition, la définition du harcèlement sexuel telle qu’elle figure à l’article 222-33 du code pénal et la définition de l’outrage sexiste » (Rapport Ass. nat., n° 778, 10 mai 2018, A. Louis, p. 18 s.). La loi du 2 août 2021 poursuit l’alignement dans le code du travail des articles L. 1153-1 et L. 1142-2-1 relatif à la condamnation des agissements sexistes, issu de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015. Déjà, l’article L. 1153-5-1 du code du travail, adopté par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018, dispose que, « dans toute entreprise employant au moins deux cent cinquante salariés est désigné un référent chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes » (nous soulignons).

D’un point de vue axiologique, le législateur considère que les agissements imposés à connotation sexuelle et le sexisme sont des comportements illicites de même nature. La portée de la nouvelle définition apparaît limitée dès lors que les harcèlements sexuel et moral ont un régime identique. Néanmoins, certaines dispositions propres au harcèlement sexuel s’appliquent désormais au sexisme. En droit pénal, si les délits de harcèlement moral et sexuel sont punis de deux ans de prison et de 30 000 € d’amende, la répression est portée, en cas de harcèlement sexuel, à trois ans et à 45 000 € d’amende pour certaines circonstances aggravantes. En droit du travail, la prévention du harcèlement sexuel intègre une obligation d’information spécifique au profit des salariés, des personnes en formation ou stage et des candidats dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, portant sur le texte de l’article 222-33 du code pénal ainsi que des actions contentieuses civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel et des coordonnées des autorités et services compétents (C. trav., art. L. 1153-5, al. 2). De même, la procédure de médiation prévue à l’article L. 1152-6 du code du travail ne s’applique qu’en matière de harcèlement moral ; le sexisme ne peut donc plus faire l’objet d’une médiation.

Identification des auteurs de faits de harcèlement sexuel

S’agissant de l’identification des auteurs de faits de harcèlement sexuel, le texte reprend les règles posées à l’article 222-33 du code pénal. La pluralité d’acteurs a été aussi reconnue, en droit pénal, pour le délit de harcèlement moral dans les conditions de vie (C. pén., art. L. 222-33-2-2, al. 3 et 4). Il est regrettable de ne pas avoir étendue cette définition au harcèlement moral dans les conditions de travail. L’objectif du législateur, en 2018, a été d’encadrer les « nouvelles formes de harcèlement qui ne remplissent pas toujours les critères juridiques des infractions […], en l’absence notamment de propos répétés par le même auteur », en particulier le « harcèlement de meute » ou le « raid numérique » (Rapport Ass. nat., n° 778, préc.). Sont réprimées trois situations : i) les faits venant de plusieurs personnes de manière concertée, même si chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ; ii) les faits commis par plusieurs personnes à l’instigation d’une d’entre elles ; iii) même en l’absence de concertation, les faits commis successivement par plusieurs personnes en sachant que les propos ou comportement caractérisent une répétition. La concertation, l’instigation et la succession volontaire supposent une indivisibilité subjective, donc intentionnelle. Certes, l’intention n’est exigée qu’en droit pénal ; mais les critères posés y renvoient implicitement même en droit du travail. A contrario, si un salarié subit par deux salariés des propos humiliants à connotation sexuelle ou sexiste dans des circonstances différentes et pour des raisons distinctes, cela constitue des faits de violences autonomes qui ne sauraient aboutir à la qualification de harcèlement sexuel.

On peut se poser la question de l’utilité des règles adoptées en matière de pluralité d’auteurs. Les définitions principales du harcèlement moral ou sexuel n’identifient pas l’auteur du harcèlement si bien que les faits peuvent provenir d’une pluralité d’auteurs, complices ou coauteurs. A l’alinéa 7 du III de l’article L. 222-33 du code pénal, il a été, de longue date, prévu comme circonstance aggravante le fait de harceler sexuellement « par plusieurs personnelles agissant en qualité d’auteur ou de complice ». La chambre sociale de la Cour de cassation a déjà jugé que des faits de harcèlements sont établis « par les photographies portant des annotations de mauvais goût et blessantes pour [un salarié], sans que le ou leurs auteurs aient pu être identifiés, et par des attestations, ainsi que par l’absence de réaction de la responsable hiérarchique qui aurait dû ne pas participer aux faits et faire procéder plus rapidement au retrait de ces photographies et rechercher les auteurs des annotations » (Soc. 15 févr. 2012, n° 10-21.948). Citons un arrêt du 5 juin 2018 de la chambre criminelle qui a reconnu la complicité de harcèlement moral, sur le fondement de l’article 121-7 du code pénal, à l’endroit de deux directeurs de service, les prévenus ayant, par aide et assistance, facilité la préparation et la consommation des délits reprochés à la société et à trois de ses dirigeants, peu important que certains d’entre eux n’eussent pas relevé de la direction dont ils avaient alors la charge ou, s’agissant de l’un d’entre eux, que le dommage invoqué se fût produit après qu’il eut quitté ses fonctions. En effet, indépendamment du rôle spécifique de direction d’un service que chacun des prévenus exerçait, les intéressés avaient activement contribué à l’efficacité, pour l’ensemble du groupe, d’un plan qui avait créé un climat d’insécurité permanent pour tout le personnel (Crim. 5 juin 2018, n° 17-87.524). En admettant la responsabilité délictuelle de salariés n’ayant pas nécessairement été en contact avec les salariés victimes de harcèlement moral, cette décision s’inscrit dans une conception large de la notion d’auteur du harcèlement moral. Elle complète, en outre, la jurisprudence relative à la reconnaissance du harcèlement moral dit « managérial » lié aux méthodes de gestion utilisées par l’employeur (Soc. 10 nov. 2009, n° 07-45.321, D. 2009. 2857 , obs. S. Maillard ; ibid. 2010. 672, obs. O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, A. Fabre, I. Odoul-Asorey, T. Pasquier et G. Borenfreund ; JA 2010, n° 415, p. 11, obs. L. T. ; Dr. soc. 2010. 109, obs. C. Radé ; RDT 2010. 39, obs. F. Géa ).

Il n’en demeure pas moins que la coaction supposant que chacun des protagonistes réunisse individuellement sur leur tête l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction, donc la répétition des faits en cas de harcèlement, l’assouplissement de la définition pénale du harcèlement sexuel se justifie (sur la question et pour une analyse critique, v. E. Baron, La coaction en droit pénal, thèse Bordeaux 4, 2012) ; en droit social, la réforme n’était pas nécessaire techniquement, mais l’on comprend sa portée symbolique. 

Auteur d'origine: Dargent
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Loi « climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier

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par Xavier Delpechle 8 septembre 2021

Loi n° 2021-1104, 22 août 2021, JO 24 août

Contrôle de l’information en matière de durabilité des services financiers (art. 37 ; C. mon. fin., art. L. 612-1, II, 8° nouv.). Le règlement (UE) 2019/2088 du 27 novembre 2019 sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers (ou sustainability-related financial disclosure regulation, dit SFDR) prévoit de nouvelles obligations à la charge de certaines entreprises de ce secteur dont le respect doit être contrôlé par les autorités nationales compétentes conformément à la législation sectorielle applicable (art. 14). En France, ces autorités sont l’Autorité des marchés financiers (AMF) et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en fonction des acteurs et des activités. Le règlement SFDR s’applique aux sociétés de gestion, ainsi qu’aux entreprises d’assurance qui proposent des produits d’investissement fondés sur l’assurance, aux entreprises d’investissement et aux établissements de crédit qui fournissent des services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement et aux institutions de retraite...

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(Original publié par Delpech)
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Sort des données collectées par les OLL avant agrément

Les données permettant de constater la structuration du marché locatif et les niveaux de loyers peuvent avoir été collectées par un observatoire local des loyers avant que celui-ci ait été agréé.

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(Original publié par Rouquet)
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Pollution de l’air : liquidation de l’astreinte prononcée à l’encontre de l’État

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Le Conseil d’État a décidé de liquider l’astreinte de 10 M€ prononcée contre l’État, au titre du premier semestre de l’année 2021 et de la répartir entre l’association requérante à l’instance initiale et d’autres organismes à but non lucratif.

Dans un arrêt du 12 juillet 2017, la Haute juridiction enjoignait à l’État d’élaborer et de mettre en œuvre, pour plusieurs zones du territoire, des plans relatifs à la qualité de l’air permettant de réduire les concentrations en dioxyde d’azote (CE 12 juill. 2017, n° 394254, Association Les Amis de la Terre France, Lebon ; AJDA 2018. 167 , note A. Perrin et Meryem Deffairi ; ibid. 2017. 1426 ; D. 2017. 1474, et les obs. ; RFDA 2017. 1135, note A. Van Lang ; RTD eur. 2018. 392, obs. A. Bouveresse ). En juillet 2020, relevant que l’État ne pouvait être regardé comme ayant pris des mesures suffisantes à assurer l’exécution complète de l’arrêt de 2017, elle prononçait à l’encontre de l’État, à défaut pour lui de justifier de cette exécution complète dans un délai de six mois, d’une astreinte de 10 M€ par semestre jusqu’à la date à laquelle la décision du 12 juillet 2017 aura reçu exécution (CE, ass., 10 juill. 2020, n° 428409, Association Les amis de la terre France, Lebon avec les concl. ; AJDA 2020. 1447 ; ibid. 1776 , chron. C. Malverti et C. Beaufils ; D. 2021. 1004, obs. G. Leray et V. Monteillet ; JA 2021, n° 632, p. 33, étude S. Damarey ; RFDA 2020. 818, concl. S. Hoynck ; RTD civ. 2021. 199, obs. P. Théry ; RTD eur. 2021. 481, obs. D. Ritleng ).

Après évaluation des sept zones...

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(Original publié par pastor)
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Nouvelle modification du code de la commande publique : accords-cadres et marchés de défense ou de sécurité

Nouvelle modification du code de la commande publique : accords-cadres et marchés de défense ou de sécurité
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Les accords-cadres devront toujours comporter un maximum en montant ou en quantité

La modification du code de la commande publique ne s’est pas fait attendre.

En juin dernier, la Cour de justice de l’Union européenne a en effet considéré que l’acheteur public était tenu de prévoir un montant ou une quantité maximum et qu’une fois cette limite atteinte, l’accord-cadre aura épuisé ses effets.

Le décret modifie en conséquence les articles R. 2121-8 et R. 2162-4 du code de la commande publique.

L’acheteur public doit fixer un maximum en valeur ou en quantité pour tous les accords-cadres (à bons de commande ou à marchés subséquents). En revanche, il est toujours possible de conclure des accords-cadres sans minimum.

Mais l’entrée en vigueur, repoussée au 1er janvier 2022, laisse perplexe

En effet, cette règle s’appliquera aux accords-cadres pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022.

Ce report est d’autant moins compréhensible que dans ses commentaires sur cet arrêt, la DAJ du ministère de l’Économie recommandait aux acheteurs d’appliquer d’ores et déjà cette règle.

Le juge n’a d’ailleurs pas attendu pour annuler des procédures de passation pour ce motif. Nous recensons à ce jour deux décisions par lesquelles le juge du référé précontractuel annule la procédure de passation en raison de l’absence de valeur ou de quantité maximum (TA Bordeaux, ord., 23 août 2021, Sté Coved, n° 2103959 ; Lille, ord., 27 août 2021, SELARL Centaure Avocats, n° 2106335). Le juge des référés s’appuie sur l’arrêt de la CJUE et fait fi de l’entrée en vigueur repoussée du décret du 23 août 2021. Selon lui, cette jurisprudence est immédiatement applicable car la CJUE n’a pas limité dans le temps la portée de sa décision.

Dans ces deux décisions, le juge a également considéré que le requérant était lésé par ce manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Pourtant, l’existence d’une lésion n’allait pas de soi. Dans son arrêt de juin dernier la CJUE avait considéré que ce manquement était « suffisamment perceptible pour pouvoir être décelé par un opérateur économique qui entendait soumissionner et qui devait, de ce fait, être considéré comme étant averti ». Mais le juge des référés s’appuie sur les raisons données par la CJUE : ce maximum revêt « une importance considérable pour un soumissionnaire » (CJUE 17 juin 2021 Simonsel & Well A/S, aff. C-23/20) car c’est sur cette base que ce dernier sera en mesure d’apprécier sa capacité à exécuter les obligations découlant de cet accord-cadre. Le juge des référés national en conclut que faute d’information sur ce maximum le requérant n’a pas pu présenter une offre adaptée. Et l’argument selon lequel le requérant était l’attributaire sortant et disposait ainsi de suffisamment d’informations, est systématiquement rejeté.

Il faut donc que les acheteurs publics appliquent cette règle dès à présent.

Une mise en pratique qui pose des difficultés car il s’agit d’un changement culturel pour les acheteurs publics

Pour bon nombre de consultations, cette obligation va poser des difficultés. Prévoir une estimation du montant ou des quantités fait déjà souvent l’objet d’âpres discussions en interne entre acheteurs publics et prescripteurs. On peut donc imaginer que fixer une valeur ou une quantité maximale sera parfois une gageure. Car cette règle remet en cause une partie de la souplesse des accords-cadres. Il n’est désormais plus possible de prévoir des achats illimités avec un ou des prestataires pendant une période déterminée. Le maximum est un couperet ; une fois atteint le marché cesse.

Certains seraient alors tentés de « gonfler » ce maximum pour s’assurer une marge de manœuvre durant l’exécution du marché et ainsi faire face à une hausse des besoins. C’est d’ailleurs ce que recommandait la DAJ de Bercy dans sa note sur l’arrêt de la CJUE.

Mais c’est une fausse bonne idée. La CJUE justifie l’obligation de fixer un maximum par le respect des grands principes de la commande publique. En effet, cette information a pour objectif de permettre aux candidats de comprendre la portée des obligations contractuelles mises à leur charge et corrélativement, à l’acheteur public de vérifier que les offres correspondent à ses exigences. Autrement dit, le maximum permet d’apprécier la capacité de l’entreprise à exécuter les obligations découlant du marché. Aussi, en « gonflant » le maximum, les acheteurs publics risquent de dissuader les plus petites entreprises de se présenter ou même d’écarter ou de désavantager ces mêmes entreprises lors de l’analyse des candidatures ou des offres.

Autre effet néfaste de la surestimation du maximum : elle va fausser un certain nombre d’informations et notamment les chiffres de l’observatoire économique de la commande publique (OECP).

La passation des marchés de défense ou de sécurité (MDS) est allégée et simplifiée

Les MDS sont des marchés conclus par l’État et ses établissements publics qui ont l’un des objets listés à l’article L. 1113-1 du code de la commande publique. Il s’agit par exemple de la fourniture d’équipements qui sont destinés à être utilisés comme des armes à des fins militaires. Comme ces MDS sont soumis à un régime dérogatoire pour leur passation et leur exécution, le juge veille à leur périmètre. Ainsi, le marché de fournitures de pistolets semi-automatiques lancé par le ministère de la Transition écologique et solidaire pour ses agents de contrôle et de surveillance n’est pas un MDS (CE 18 déc. 2019, Min. de la Transition écologique et solidaire c/ Sté Sunrock, n° 431696, Lebon ; AJDA 2020. 12 ; RTD eur. 2020. 965, obs. E. Muller ).

Et le décret du 23 août 2021 rend le régime de ces marchés un peu plus dérogatoire aux règles des autres marchés.

En effet, le seuil de publicité et de mise en concurrence passe de 40 000 € HT à 100 000 € HT.

L’acheteur pourra également passer un marché sans publicité ni mise en concurrence pour les lots inférieurs à 80 000 € HT si le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur estimée totale des lots (art. 2322-14 mod. ; Décr., art. 7).

Le décret prévoit également un nouveau cas de marché sans publicité ni mise en concurrence : il s’agit des marchés de fournitures ou de services scientifiques ou techniques. Deux conditions doivent être remplies :

le montant estimé du marché doit être inférieur au seuil de procédure formalisée ;et il doit être nécessaire à l’exécution de tâches scientifiques ou techniques sans objectif de rentabilité et spécialisé dans le domaine de la recherche du développement, de l’étude ou de l’expérimentation. Il ne peut pas s’agir de prestations de fonctionnement courant du service (nouv. art. R. 2322-15 ; Décr., art. 7).

Les règles concernant la computation des achats payés par carte achat sont assouplies : le code autorise désormais une vérification a posteriori et par trimestre de la valeur des marchés payés par carte achat (nouv. art. R. 2321-7 ; Décr., art. 5).

Les règles de publicité pour les procédures adaptées sont également allégées. Désormais, la publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) n’est plus obligatoire. L’acheteur public choisira librement les modalités de publicités adaptées en fonction des caractéristiques du marché (art. R. 2331-5 mod. ; Décr., art. 9).

Dans le but de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux MDS, le décret supprime l’obligation de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certaines sommes. Il prévoit également plusieurs mesures d’ordre financier pour le règlement partiel définitif (nouv. art. R. 2391-20-1 et R. 2391-20-2 ; Décr., art. 22).

Ce décret clarifie également la rédaction de certaines règles, notamment celles concernant la fixation des prix définitifs (Décr., art. 3).

À l’exception des règles relatives aux maximums pour les accords-cadres (v. ci-dessus), les règles sur ces marchés de défense ou de sécurité s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 26 août 2021.

(Original publié par Dargent)
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Tribunal judiciaire : modalités de communication de la date de première audience

Tribunal judiciaire : modalités de communication de la date de première audience

Innovation de la réforme de la procédure civile entrée en vigueur le 1er janvier 2020 et aménagée le 1er janvier 2021, la prise de date est obligatoire devant le tribunal judiciaire depuis le 1er juillet 2021 (C. pr. civ., art. 56, 751 et 754, mod. par décr. n° 2019-1333 du 11 déc. 2019, art. 4 et par décr. n° 2020-1452 du 27 nov. 2020, art. 1er).

Depuis le 1er juillet 2021, la demande formée par assignation est portée à une audience dont la date est communiquée par le greffe au demandeur sur présentation du projet d’assignation selon des modalités fixées par l’arrêté du 9 mars 2020 (C. pr. civ., art. 751 ; Arr. 9 mars 2020, NOR : JUSC2001176A). Cet arrêté du 9 mars 2020, relatif aux modalités de communication de la date de première audience devant le tribunal judiciaire, déjà modifié par un arrêté du 22 décembre 2020 en ce qui concerne les procédures de divorce et de séparation de corps, est de nouveau modifié par un arrêté du 9 août 2021, lequel fixe les modalités de communication de cette date en procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire et entrera en vigueur le 1er septembre 2021 (Arr., art. 3).

Modalités de communication de la date de première audience en procédure écrite ordinaire

L’arrêté du 9 août 2021 précise qu’à compter du 1er septembre 2021 et en procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire, la date de l’audience devra être sollicitée au moyen du réseau privé virtuel des avocats (RPVA, défini par l’arrêté du 7 avr. 2009, NOR : JUSC0907573A ; Arr. 9 mars 2020, art. 4, al. 1er, mod. par Arr., art. 2).

Il prévoit, toutefois, deux exceptions pour lesquelles la demande pourra être formée par tout moyen :

lorsque le demandeur, dispensé de l’obligation de représentation, n’aura pas constitué avocat ;lorsque la date ne pourra pas être demandée par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui la sollicite (Arr. 9 mars 2020, art. 4, al. 2, mod. par Arr., art. 2).

L’arrêté du 9 août 2021 réécrit donc l’article 4 de l’arrêté du 9 mars 2020 et remplace en conséquence l’intitulé du chapitre II qui sera relatif aux « Modalités de communication de la date de la première audience en procédure écrite ordinaire », alors que, jusqu’au 31 août 2021, il concerne les « Modalités de communication de la date de la première audience dans les procédures de divorce et de séparation de corps ».

Modalités de communication de la date de première audience hors procédure écrite ordinaire

Le chapitre Ier reste relatif aux « Dispositions générales », mais le nouvel arrêté modifie le premier alinéa de l’article 1er de l’arrêté du 9 mars 2020 et ajoute un deuxième alinéa qui précise que, sous réserve des dispositions relatives à la procédure écrite ordinaire prévues au chapitre II, la communication de la date de première audience se fait par tout moyen.

Rappelons qu’elle peut ainsi être sollicitée par téléphone ou par télécopie auprès du greffe des services civils (Arr., 9 mars 2020, art. 2). Elle peut également être obtenue au moyen d’un courrier électronique ou communiquée par voie électronique via les réseaux professionnels : le RPVA pour les avocats ou le  réseau privé sécurisé des huissiers de justice (RPSH) pour les huissiers de justice (Arr., 9 mars 2020, art. 3).

L’arrêté du 9 août 2021 rectifie enfin une erreur matérielle en supprimant dans l’article 3 de l’arrêté du 9 mars 2020 les mots « s’agissant de la procédure de référé ».

 

Éditions Législatives, édition du 24 août 2021

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Tribunal judiciaire : modalités de communication de la date de première audience


Dès le 1er septembre 2021, en procédure écrite ordinaire, la date de l’audience sera sollicitée via le RPVA, mais elle pourra l’être par tout moyen si la représentation par avocat n’est pas obligatoire ou en cas d’impossibilité pour une cause étrangère.

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Auteur d'origine: Thill
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Séparatisme : les principales dispositions de la loi

Séparatisme : les principales dispositions de la loi

Laïcité et services publics

L’article 1er inscrit dans la loi que les organismes chargés de l’exécution d’un service public seront soumis aux principes d’égalité, de laïcité et de neutralité, tout comme les titulaires des contrats de commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public. Ces derniers devront communiquer à l’acheteur les contrats de sous-traitance conclus pour l’exécution du service public.

L’article 6 prévoit la neutralité des élus municipaux dans l’exercice de leurs attributions au nom de l’État.

L’article 5 élargit la procédure du déféré accéléré aux actes des collectivités portant atteinte gravement aux principes de laïcité et de neutralité.

Nouveaux délits

Trois nouveaux délits sont créés dans les suites de l’attentat commis contre Samuel Paty. Le nouvel article 433-3-1 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement les menaces, violences ou actes d’intimidation afin d’obtenir une exemption partielle ou différenciée des règles d’un service public.

L’entrave, de manière concertée et à l’aide de menaces, de l’exercice de la fonction d’enseignant sera punie d’un an d’emprisonnement (art. 10).

Enfin, l’article 223-1-1 pénalise la révélation d’informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser aux fins de l’exposer à un risque direct d’atteinte à la personne ou aux biens que l’auteur ne pouvait ignorer (trois ans d’emprisonnement).

L’article 30 interdit les certificats de virginité et l’article 34 crée un délit d’incitation à la demande d’un certificat de virginité.

Associations

Le contrat d’engagement républicain a été précisé (art 12). Pour percevoir une subvention, les associations s’engageront à respecter « les principes de liberté, d’égalité, de fraternité et de dignité de la personne humaine, ainsi que les symboles de la République », à « ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République et à « s’abstenir de toute action portant atteinte à l’ordre public ». A défaut, l’autorité publique pourra exiger la restitution des subventions versées, y compris en nature, depuis le manquement au contrat d’engagement (comme l’a précisé le Conseil constitutionnel).

L’article 16 élargit les possibilités de dissolution administrative des associations, notamment celles qui provoqueraient à des « agissements violents à l’encontre des personnes ou des biens ». La possibilité d’une suspension conservatoire par le ministère de l’Intérieur a, par contre, été jugée inconstitutionnelle.

Les associations qui délivrent des reçus fiscaux devront les déclarer. Les moyens du fisc pour contrôler l’éligibilité de ces dons sont renforcés.

Les associations recevant plus de 153 000 € de dons doivent publier leurs comptes, ce qu’elles ne font pas toujours. L’article 21 assortit cette obligation de sanctions et les dons provenant de l’étranger devront être indiqués.

Sur les fédérations sportives, l’article 63 fait passer le régime de tutelle de l’État à un régime de contrôle.

Immigration et asile

Le conseil a censuré le fait de subordonner le séjour d’un étranger en France à l’absence de rejet des principes de la République, du fait de l’imprécision de cette formule.

L’article 25 instaure une réserve générale de polygamie et l’apologie du terrorisme pourra justifier le retrait de statut de réfugié.

Haine en ligne

L’article 39 facilite le blocage des « sites miroirs », qui reproduisent des sites déclarés illicites par la justice.

L’article 42 anticipe le règlement européen sur le « Digital Services Act » (DSA). Il crée, jusqu’à fin 2023, de nouvelles obligations pour les plateformes, qui devront coopérer avec les autorités publiques sur ces contenus illicites et être transparent sur les moyens alloués à la modération.

Délits de presse

Plusieurs délits de presse, notamment les délits de provocation à une infraction, à la haine ou à la discrimination, d’apologie et de négationnisme pourront faire l’objet de procédures accélérées (CRPC, comparution immédiate). Il s’agit d’une rupture importante avec la loi de 1881, mais qui ne concerne pas les médias, puisque une exception est prévue pour les messages placés sous le contrôle d’un directeur de la publication (art. 46).

Éducation

L’instruction en famille passe d’un régime déclaratif à un régime d’autorisation préalable (art. 49). Elle sera limitée à quatre motifs : santé, pratique sportives ou artistiques intensive, éloignement ou itinérance et existence d’une situation particulière propre à l’enfant. Ce dernier motif fera l’objet d’une vérification de la capacité des responsables à assurer l’instruction. Les refus feront l’objet de de recours préalable obligatoire devant une commission spéciale.

Les établissements d’enseignement privés hors contrat transmettront à l’administration la liste de leurs salariés ainsi que leurs documents comptables (art. 53).

Le préfet pourra s’opposer à l’ouverture d’une école privée pour prévenir une ingérence étrangère ou protéger les intérêts fondamentaux de la Nation (art. 103).

Loi 1905

Sur les cultes, des dispositions anti-putsh figureront dans les statuts types des associations loi 1905. Les cultes pourront avoir des immeubles de rapport (limité à 50 % de leurs ressources annuelles).

Les associations cultuelles devront se déclarer tous les cinq ans en préfecture. Le préfet pourra s’opposer à cette déclaration, notamment pour un motif d’ordre public. Les cultes devront transmettre leurs comptes et informer sur les financements étrangers, avec une possibilité d’opposition pour le préfet (art. 77).

Les collectivités pourront garantir les emprunts contractés pour financer la construction d’un lieu de culte (art. 70). Elles pourront également financer les travaux de réparations et les travaux d’accessibilité aux édifices (art. 71).

Tracfin

L’article 89 rénove le droit d’opposition de Tracfin.

 

 

Sur la loi « Séparatisme », Dalloz actualité, a également publié :

Séparatisme : l’Assemblée se penche sur le contrôle des associations loi 1901, par Pierre Januel le 7 février 2021

(Original publié par Dargent)
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Renforcement de la prévention d’actes de terrorisme : la loi publiée

Renforcement de la prévention d’actes de terrorisme : la loi publiée
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La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement pérennise l’inscription dans le droit commun des mesures de police exorbitantes conférées aux autorités administratives, inspirées de l’état d’urgence et introduites, à titre provisoire et expérimental, dans le code de la sécurité intérieure (CSI) par la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017, dite loi « SILT ».

Le législateur consacre ainsi la rupture de l’équilibre entre le rôle de l’autorité administrative et celui de l’autorité judiciaire, fondateur de notre état de droit ; il acte le glissement de celui-ci vers « une logique de suspicion » (Défenseur des droits, avis n° 17-07 du 27 juill. 2017) contre laquelle le Défenseur des droits l’avait mis en garde ; il confirme les craintes de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) de voir « une prolongation indéfinie de l’état d’urgence » (CNCDH, avis sur le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, 6 juill. 2017).

La loi, qui comporte par ailleurs des dispositions relatives aux renseignements, à la lutte contre les drones malveillants et aux archives intéressant la défense nationale qui ne seront pas abordées dans le présent commentaire, consacre ainsi de nouvelles mesures de police administrative en matière de terrorisme et une nouvelle mesure de sûreté : la mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsertion.

La pérennisation et le renforcement  des mesures exorbitantes de la loi SILT, inspirées de l’état d’urgence

L’article 1er de la loi du 30 juillet 2021 pérennise les mesures de police administratives créées par la loi SILT du 30 octobre 2017 : périmètres de protection, fermeture des lieux de culte, mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (MICAS) qui, limitées par la loi SILT au 31 décembre 2021, avaient été prorogées jusqu’au 31 juillet 2021 par la loi n° 2020-1671 du 24 décembre 2020.

Ces mesures extrêmement restrictives des droits et libertés dont la mise en œuvre dépend de la notion de « terrorisme » non définie par la loi, échappant au contrôle du juge judiciaire et ne faisant l’objet d’aucun contrôle effectif a priori du juge administratif, avaient fait l’objet de vives oppositions des plus hautes instances lors des débats parlementaires relatifs à la loi SILT de 2017. Le Conseil constitutionnel en a toutefois validé la constitutionnalité dans le cadre de questions prioritaires de constitutionnalité (Cons. const. 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, AJDA 2018. 710 ; D. 2018. 876, et les obs. , note Y. Mayaud ; ibid. 2019. 1248, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; Constitutions 2018. 277, chron. O. Le Bot ; 16 févr. 2018, n° 2017-691 QPC, AJDA 2018. 365 ; D. 2018. 830, et les obs. , note S. Pellé ; ibid. 2019. 1248, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; Constitutions 2018. 110, chron. O. Le Bot ; ibid. 186, Décision ).

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 ne modifie ni les conditions de mise en œuvre de ces mesures ni le contrôle juridictionnel mis en place par la loi SILT de 2017, au mépris de l’avis du Défenseur des droits du 18 mai 2021 qui alertait le gouvernement sur la nécessité de « renforcer leur contrôle par les juridictions » afin « de garantir le droit à un procès équitable dès la première instance » (Défenseur des droits, avis n° 21-07 du 18 mai 2021). Cette instance relève, qu’en l’état, le juge administratif n’est pas en mesure de confirmer ou d’infirmer des décisions administratives prises, le plus souvent, sur la base de « notes blanche » secrètes et faisant obstacle à l’exercice du principe du contradictoire.

La mise en œuvre de ces mesures depuis 2017 a pourtant démontré que l’imprécision de leurs conditions de mise en œuvre en a permis une utilisation détournée, à des fins étrangères à la lutte contre le terrorisme. A titre d’exemple, l’étude d’impact au projet de loi du 18 mai 2021 relève que les périmètres de protection ont été institués, de manière permanente, dans le seul but d’assurer le maintien de l’ordre, au détriment du recours aux dispositions de droit commun, garantes des droits et libertés (au sein de points d’importance vitale, gares, installations portuaires et aéroportuaire).

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 ne permet donc pas de rétablir le déséquilibre opéré par la loi SILT de 2017 entre les autorités administratives et judiciaires et n’ajoute aucun mécanisme permettant de prémunir contre un usage abusif de ces mesures de sûreté par l’administration. En dépit des validations successives de ces dispositifs par le Conseil constitutionnel, les vives mises en garde formulées notamment par le Défenseur des droits et le CNCDH restent pertinentes et la France pourraient s’exposer à des condamnations par la Cour européenne des droits de l’homme (Dalloz actualité, 26 sept. 2017, art. J. Mucchielli).

Les périmètres de protection

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 pérennise tout d’abord l’article L. 226-1 du CSI qui prévoit la mise en place, par le préfet de police à Paris ou le représentant de l’État dans le département, de périmètres de protection, et permet aux officiers et agents de police judiciaire, gendarmes, mais également agents municipaux et agents de sécurité privés de procéder à des palpations de sécurité (les dispositions relatives aux palpations de sécurité n’existaient pas dans le cadre de l’État d’urgence), à des fouilles de bagages et à des visites de véhicules, à l’entrée et au sein de la zone.

L’encadrement insuffisant de l’intervention des agents de sécurité privés. - L’article 2 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 apporte une discrète modification à l’article L. 226-1 du CSI pour préciser que les agents municipaux et agents privés doivent opérer sous le « contrôle effectif » d’officier de police judiciaire et non seulement sous leur « responsabilité ». Cette modification formelle et tautologique n’apporte aucune garantie supplémentaire quant à l’effectivité de ce contrôle et ne prémunit pas de pratiques discriminatoires.

Si le Conseil constitutionnel avait validé le recours à des agents privés pour procéder aux vérifications visées à l’article L. 226-1, il avait toutefois formulé une réserve : le législateur est loisible de ne pas fixer les critères de mise en œuvre des vérifications mais celles-ci « ne sauraient s’opérer (…) qu’en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes » (Cons. const. 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, § 33, préc.). Les modifications opérées par la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 n’apportent pas de garanties effectives à cet égard : ces vérifications attentatoires aux droits et libertés peuvent être opérées sans motif, par des agents de sécurité privé à l’égard de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci (Le Défenseur des droits avait souligné le risque de contradiction avec la jurisprudence exigeante de la CEDH à cet égard, CEDH 12 janv. 2010, n° 4158/05, Gillan et Quinton c/ Royaume Uni, RFDA 2011. 987, chron. H. Labayle et F. Sudre CEDH).

La limitation de la durée du périmètre de protection. - L’article 2 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 est venu encadrer le renouvellement du périmètre de protection. Sous l’empire de la loi SILT 2017, le périmètre de protection pouvait être mise en place pour une durée d’un mois renouvelable sans limitation dès lors que le lieu restait exposé à « un risque d’actes de terrorisme à raison de sa nature et de l’ampleur de sa fréquentation ». Désormais la durée du périmètre de protection ne pourra excéder deux mois.

À cet égard, le législateur a dépassé les exigences du Conseil constitutionnel : celui-ci avait considéré que le renouvellement illimité du périmètre était conforme à la Constitution à condition que le préfet « établisse la persistance du risque » (Cons. const. 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, préc.). En pratique, des périmètres de protection ayant pu être maintenus de manière permanente, il était urgent de fixer une limitation temporelle. Celle-ci demeure toutefois excessive au regard de la durée moyenne des événements programmés dans l’espace public (Défenseur des droits, avis n° 17-07 du 27 juill. 2017).

La fermeture des locaux dépendant du lieu de culte

L’article 3 de la loi de juillet 2021 élargit le champ d’application de la mesure de fermeture des lieux de culte prévue à l’article L. 227-1 du CSI en permettant au préfet de police à Paris ou au Représentant de l’État d’ordonner la fermeture de tout locaux dépendant du lieu de culte visé par la mesure et dont il existe des raisons sérieuses de penser qu’ils seraient utilisés aux mêmes fins pour faire échec à l’exécution de celle-ci (CSI, art. L. 221-7, II ; la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a repris les termes de l’article L. 227-1 du CSI pour créer un article 36-3 au sein de la loi du 9 décembre 1905 : le préfet de Paris ou le Représentant de l’État peut ordonner, pour les mêmes motifs pour une durée limitée à deux mois, la fermeture des lieux de cultes et des locaux dépendants de celui-ci, dans des cas étrangers à la lutte contre le terrorisme).

Le Défenseur des droits recommandait au législateur que la fermeture soit justifiée par des éléments précis et circonstanciés, le texte n’étant pas, en l’état, conforme au principe de légalité et ne prémuni pas contre des décisions administratives arbitraires (Défenseur des droits, avis n° 21-07 du 18 mai 2021).

L’extension des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (MICAS)

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 pérennise les articles L. 228-1 à L. 228-7 du CSI, issu de la loi SILT de 2017, qui autorisent le ministre de l’Intérieur à prescrire des MICAS à l’encontre d’une personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre public, aux fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme.

Sous le régime de la loi SILT de 2017, l’individu pouvait être soumis par le ministre de l’Intérieur, après information du procureur de la République à deux régimes alternatifs de MICAS : (i) interdiction de se déplacer en dehors d’un périmètre géographique déterminé et obligation de se présenter aux services de police ou placement sous bracelet électronique (CSI, art. L. 228-2 et L. 228-3) ; (ii) obligation de signaler ses déplacements au-delà d’un périmètre déterminé et interdiction de paraître en un lieu déterminé (CSI, art. L. 228-4). L’individu pouvait en outre être astreint à déclarer (la loi n° 2021-998 du 30 juill. 2021 ajoute à l’obligation de déclarer son lieu d’habitation et tout changement de lieu d’habitation, celle d’en « justifier ») son lieu d’habitation ainsi que de tout changement de lieu d’habitation (CSI, art. L. 228-2, 2°) ; ne pas entrer en contact avec des personnes déterminées (CSI, art. L. 228-5).

L’article 4 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 ajoute un alinéa à l’article L. 228-2 du CSI qui prévoit que l’interdiction de paraître peut désormais être prononcée de manière cumulative avec les obligations prévues à l’article L. 228-2 du CSI et non plus alternativement. Ainsi, sous l’empire de cette nouvelle loi, l’individu assigné à résidence peut également faire l’objet d’une interdiction de paraître dans un lieu déterminé.

Ainsi que le rappelle le Défenseur des Droits, c’est moins leur cumul que les conditions de mise en œuvre de ces mesures administratives contraignantes, qui sont de nature à mettre en péril la sécurité juridique et de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux : l’absence d’exigence à des éléments objectifs, précis et circonstanciés rendent ineffectif tout contrôle juridictionnel.

La censure par le Conseil constitutionnel de l’allongement à de la durée des MICAS

La loi du 30 juillet  2021 (art. 4, I, 2°c et 3° b) étendait la durée totale d’une MICAS à vingt-quatre mois lorsque ces obligations étaient prononcées dans un délai de six mois avant la libération d’une personne ayant fait l’objet d’une condamnation à une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à cinq ans pour des faits de terrorisme, ou d’une durée supérieure ou égale à trois ans en cas de récidive légale. Chaque renouvellement au-delà d’une durée cumulée de douze mois ne pouvait excéder une durée de trois mois et étaient subordonné à l’existence d’éléments nouveaux ou complémentaires.

Ces dispositions ont toutefois été censurées par le Conseil constitutionnel, aux termes de sa décision n° 2021-822 du 30 juillet 2021 : compte tenu de leur rigueur, les MICAS ne sauraient excéder une durée totale cumulée de douze mois, sans porter une atteinte excessive à la liberté d’aller et venir, au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale (Cons. const. 30 juill. 2021, n° 2021-822 DC, AJDA 2021. 1653 ; D. 2021. 1541, obs. C. const. ; 16 févr. 2018, n° 2017-691 QPC, préc. ; 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, préc.).

La durée des MICAS est identique à celle prévue par la loi SILT de 2017 : une durée initiale de trois mois renouvelables, sans que la durée totale ne puisse excéder douze mois ; le renouvellement au-delà de six mois est subordonnée à l’existence d’éléments nouveaux ou complémentaires.

Le délai de jugement applicable en cas de renouvellement d’une MICAS

La loi du 30 juillet 2021 (art. 4, I) insère un nouvel alinéa à l’article L. 228-4 du CSI afin d’aménager le délai de jugement imparti au tribunal administratif en cas de saisine d’un tribunal incompétent : si une personne saisit un tribunal incompétent pour contester le renouvellement d’une MICAS, l’arrêté initial demeure en vigueur pendant le temps de la transmission et de l’enregistrement de la requête auprès du tribunal compétent, jusqu’à l’expiration du délai de quarante-huit heures imparti au tribunal compétent pour rendre sa décision. La MICAS ne pourra toutefois pas demeurer en vigueur plus de sept jours après l’expiration du terme fixé dans l’arrêté initial. La décision de renouvellement ne pourra pas entrer en vigueur avant que le juge ait statué sur la demande.

En cas de contestation du renouvellement d’une MICAS devant un tribunal incompétent, le tribunal compétent devra statuer sur la requête dans les sept jours suivant l’expiration du terme initial de la mesure. À défaut, la MICAS ne sera plus en vigueur (ces dispositions sont applicables aux MICAS en cours au jours de la promulgation de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 – soit le 31 juillet 2021 – dont le terme intervenait dans les sept jours de la promulgation, à condition que le renouvellement soit intervenu au plus tard le lendemain de la promulgation (art. 4, II). Dans sa rédaction initiale, l’article 4, I, de la loi prévoyait un délai de jugement de soixante-douze heures, ce qui entrait en contradiction avec le délai de quarante-huit heures prévu à l’article L. 521-2 du code de justice administrative. La disposition, jugée inintelligible par le Conseil constitutionnel, a été partiellement censurée et la référence au délai de soixante-douze heures, supprimée de l’article L. 228-4 du CSI).

La mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsertion

L’article 6 de la loi de juillet 2021 crée les articles 706-25-16 à 706-25-33 du code de procédure pénale instaurant une nouvelle mesure de sûreté intitulée « mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsertion », inspirée des mesures de sûreté ayant fait l’objet d’un projet de loi censuré par le Conseil constitutionnel dans une décision n° 2020-80 DC du 7 août 2020, notamment en restreignant le champ d’application des personnes concerné.

La nouvelle mesure judiciaire a été validée par le Conseil constitutionnel, saisi de l’examen de la constitutionnalité de l’article 6 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 par les sénateurs, dans sa décision n° 2021-822 DC du 30 juillet 2021. Contrairement à son intitulé, le Conseil constitutionnel a notamment jugé que cette mesure revêtait la nature d’une mesure de sûreté et non d’une peine, permettant une application rétroactive de ses dispositions.

Celle-ci est applicable aux personnes condamnées, pour une infraction à caractère terroriste (l’une des infractions visées aux art. 421-1 à 421-6 c. pén.), à une peine d’emprisonnement ferme non assortie d’un sursis d’au moins cinq ans ou trois ans en cas de récidive, et qui présente, à l’issue d’un réexamen de sa situation à la fin de l’exécution de sa peine, « une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive et par une adhésion persistante à une idéologie ou à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme, faisant obstacle à sa réinsertion ». Cette mesure n’est pas applicable aux personnes condamnées à un suivi socio-judiciaire (Visé à l’article 421-8 du code pénal) ou faisant l’objet d’une mesure de surveillance judiciaire (C. pr. pén., art. 723-29), d’une mesure de surveillance de sûreté (C. pr. pén., art. 706-53-19) ou d’une rétention de sûreté (C. pr. pén., art. 706-53-13).

Au titre de cette mesure, l’individu est soumis à un suivi sanitaire, social, éducatif ou psychologique, avec une éventuelle prise en charge dans un centre de déradicalisation, ainsi qu’à une obligation d’exercer une activité professionnelle ou de formation. Il peut également être soumis à l’obligation de résider dans un lieu déterminer. La loi prévoit également les modalités de communication avec le service pénitentiaire d’insertion et de probation ainsi qu’avec le juge d’application des peines .

La mise en œuvre de cette nouvelle mesure de sûreté dépend ainsi toujours de l’appréciation subjective de la « dangerosité » des individus qui ne repose pas sur des éléments pouvant être objectivement constatés. Aucun garde-fou n’est instauré à cet égard par la loi du 30 juillet 2021, s’agissant d’une matière où, contrairement à la rétention de sûreté, la dangerosité ne peut reposer sur la constatation d’un trouble grave de la personnalité (C. pr. pén., art. 706-53-13).

Ainsi, en dépit de la validation de cette mesure par le Conseil constitutionnel, l’imprécision du critère de la dangerosité en laisse craindre une application préventive et répondant à cette « logique de suspicion » qui a pénétré la matière terroriste et pollue notre État de droit. Cette loi recèle, en outre, une telle contradiction entre l’une de ses conditions de mise en œuvre – que le détenu ait pu bénéficier de mesures de réinsertion pendant l’exécution de sa peine - et la réalité pratique, qu’il sera bien difficile pour les tribunaux de l’ordonner.

(Original publié par Dargent)
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Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue

Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue
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Suite à son adoption définitive le 29 juin 2021 par l’Assemblée nationale, certaines dispositions de la nouvelle loi de bioéthique, relatives en particulier à la recherche sur l’embryon, ont été soumises au Conseil constitutionnel le 2 juillet 2021. Par une décision n° 2021-821 DC du 29 juillet 2021, le Conseil a validé les dispositions critiquées. La loi n° 2021-1017 relative à la bioéthique a donc été promulguée le 2 août 2021 et publiée au Journal officiel le 3 août. Présentation d’ensemble de cette quatrième mouture des lois de bioéthique.

L’interdiction réaffirmée de la GPA

Le premier titre du texte a sans doute été le plus débattu, le plus médiatisé aussi. Sous son intitulé « Élargir l’accès aux technologies disponibles sans s’affranchir de nos principes éthiques », sont regroupées les questions relatives à l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation, à ses incidences sur la filiation, au don de gamètes et à l’accès aux origines, ainsi que le renforcement de l’interdiction de la gestation pour autrui (GPA). En effet, complétant l’article 47 du code civil, l’article 7 de la loi vient briser la dernière jurisprudence de la Cour de cassation qui autorisait la transcription intégrale de l’acte de naissance d’un enfant issu d’une GPA réalisée à l’étranger dès lors que les faits déclarés dans l’acte étaient conformes au droit étranger. Désormais, la réalité de la filiation déclarée dans l’acte doit être appréciée au regard de la loi française, qui interdit les conventions de mère porteuse (C. civ., art. 16-7) et qui, hormis les exceptions qu’elle détermine, attache la filiation maternelle à l’accouchement et ne permet pas, en dehors de l’adoption, l’établissement d’une double filiation paternelle.

Ouverture de l’AMP et filiation

Quant à l’assistance médicale à la procréation (AMP), le choix final du législateur aura donc été de l’ouvrir à « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée » (v. art. 1er de la loi ; CSP, art. L. 2141-2), sans qu’aucune différence de traitement ne puisse intervenir en considération du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs qui seront donc pris en charge par ordre d’arrivée. L’insémination post-mortem reste, quant à elle, interdite, au moins sur le territoire français (le Conseil d’État autorisant, depuis l’arrêt Gomez de 2016, le transfert des gamètes à l’étranger en cas d’atteinte disproportionnée aux droits de la requérante, CE 31 mai 2016, n° 396848, Lebon avec les concl. ; AJDA 2016. 1092 ; ibid. 1398 , chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 1470, obs. M.-C. de Montecler ; ibid. 1472, note H. Fulchiron ; ibid. 1477, note B. Haftel ; ibid. 2017. 729, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 781, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 935, obs. RÉGINE ; ibid. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2016. 439, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 360, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RFDA 2016. 740, concl. A. Bretonneau ; ibid. 754, note P. Delvolvé ; RTD civ. 2016. 578, obs. P. Deumier ; ibid. 600, obs. J. Hauser ; ibid. 802, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 834, obs. J. Hauser ; RTD eur. 2017. 319, obs. D. Ritleng ). Les textes du code de la santé publique encadrant l’AMP sont réécrits pour prendre en compte l’ouverture et ajouter aux dispositions existantes une information sur les modalités d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur par la personne majeure issue du don. Quant aux incidences de cette ouverture sur le droit de la filiation, elles sont détaillées dans le code civil (v. art. 6 de la loi, C. civ., art. 342-9 s.). À cet égard, et comme en 2013, le législateur fait le choix d’adjoindre au titre préliminaire du code civil « de la publication, des effets et de l’application des lois en général », des dispositions relatives à l’état des personnes. L’article 6-1 est rectifié et surtout un article 6-2 est créé, réaffirmant que tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont, dans leurs rapports avec leurs parents, les mêmes droits et les mêmes devoirs et que la filiation fait entrer l’enfant dans la famille de chacun de ses parents. Cette disposition unique reprend et se substitue aux articles 310 et 358 qui l’affirmaient jusque-là dans des termes très proches au sein des titres du code civil dédiés à la filiation. Parmi les différentes options envisagées, le législateur a finalement choisi de sécuriser la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec tiers donneur au sein d’un couple de femmes par une reconnaissance conjointe. Schématiquement, tout couple ou toute femme non mariée qui souhaite bénéficier d’une AMP doit y consentir préalablement devant notaire. Ici, c’est donc globalement la procédure existante de l’article 311-20 du code civil qui se trouve étendue aux nouveaux bénéficiaires de l’AMP. Mais, alors que pour les couples de personnes de sexe différent et la femme non mariée la filiation devra ensuite être établie par les moyens de droit commun, pour les couples de femmes, c’est au moment de ce consentement que devra également être établie une reconnaissance conjointe de l’enfant (C. civ., art. 342-1). Pour la femme qui accouche, sa filiation à l’égard de l’enfant est établie par l’effet de la loi. L’autre femme du couple doit présenter à l’officier d’état civil l’acte notarié de reconnaissance conjointe afin qu’il soit porté en marge de l’acte de naissance de l’enfant et établisse ainsi sa filiation. Cette reconnaissance au formalisme particulier semble motivée par le souci qu’aucune double filiation maternelle ne puisse être établie en dehors du cadre légal de l’AMP (hors adoption bien sûr). Les sanctions attachées au non établissement de la filiation et les interdictions de contestation de la filiation sont par ailleurs identiques à celles trouvant à s’appliquer aux couples de personnes de sexe différent.

Droit d’accès aux origines

Du côté des enfants, le législateur s’est montré sensible aux demandes d’accès aux origines (v. art. 5 de la loi ; CSP, art. L. 2143-2 s.). Il organise donc un système d’information qu’il met à la libre disposition des enfants issus de dons une fois devenus majeurs. Le don est conditionné au fait que les donneurs consentent à ce que leur identité et un certain nombre de données non identifiantes soient recueillies et conservées (âge, caractéristiques physiques, situation familiale, etc.). Ces données seront centralisées par l’Agence de Biomédecine avec les données relatives aux enfants issus des dons. Ces enfants, une fois majeurs, peuvent s’adresser à une nouvelle commission (commission d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur) pour obtenir soit l’identité du donneur, soit les données non identifiantes collectées, soit les deux. L’entrée en vigueur de ce système est fixée au 1er jour du 13e mois après la promulgation de la loi. À compter de cette date, les nouveaux dons seront soumis à la nouvelle procédure, mais les dons réalisés sous l’ancien dispositif pourront continuer à être utilisés. Cette situation transitoire se prolongera jusqu’à l’adoption d’un décret interdisant la réalisation d’une AMP avec les gamètes ou les embryons de donneurs n’ayant pas consenti à la communication de leurs informations personnelles. Pendant toute cette période transitoire et jusqu’à l’avant-veille de ce décret, les anciens donneurs pourront donner leur consentement au nouveau dispositif. La veille du décret, il sera mis fin à la conservation des gamètes et des embryons dont les auteurs n’ont pas consenti au nouveau dispositif. Pour les enfants nés d’un don réalisé sous l’ancien dispositif, la nouvelle commission va prendre contact avec le ou les donneurs et solliciter leur consentement à la communication des données non identifiantes et de leur identité. Cette commission vient s’ajouter au Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP) jusque-là seul compétent en la matière.

Autoconservation, don de gamètes et d’embryon

La levée de l’anonymat ainsi permise avait soulevé des interrogations quant au risque d’aggraver la pénurie des dons. Pourtant, ce n’est qu’à la marge que la nouvelle loi prévoit des dispositifs de nature à favoriser les dons (v. art. 3 de la loi ; CSP, art. L. 2141-12 et CSS, art. L. 160-8). Ainsi, la loi permet à toute personne, sous réserve d’une condition d’âge, de recourir à l’autoconservation de gamètes. Les frais de cette autoconservation sont à la charge de la personne et ne peuvent être assumés par un employeur ou une personne vis-à-vis de laquelle le bénéficiaire est en situation de dépendance économique, afin d’éviter des pressions en vue de retarder un projet parental. Tous les ans, la personne est sollicitée pour savoir si elle souhaite poursuivre la conservation de ses gamètes ou en faire don en vue d’une AMP ou d’une recherche scientifique. Un dispositif similaire est prévu pour les embryons, ceux-ci ne pouvant toutefois être conservés plus de cinq ans en principe (v. art. 22 de la loi ; CSP, art. L. 2141-4). Lorsque les gamètes conservés sont des spermatozoïdes, la personne est informée de ce qu’elle peut, à tout moment, faire don d’une partie du stock conservé à des fins d’AMP. Néanmoins, si la personne ne se prononce pas sur le sort qui doit être réservé à ses gamètes pendant une durée de dix ans, il sera, par défaut, mis fin à leur conservation à l’exclusion donc d’une réutilisation à des fins d’AMP ou de recherche scientifique. Un dispositif proche est retenu pour les hypothèses où la conservation des gamètes est justifiée par une prise en charge médicale susceptible d’altérer la fertilité, les bénéficiaires pouvant être des majeurs ou des mineurs et les frais étant pris en charge par la solidarité nationale (v. art. 31 de la loi ; CSP, art. L. 2141-1). Comme précédemment, les bénéficiaires sont interrogés chaque année sur le sort de leurs gamètes et, à défaut de réponse de leur part pendant dix ans (à compter de leur majorité), il est mis fin à la conservation.

Autres dons

Le législateur se montre plus innovant sur les autres dons. Il vient en effet favoriser et faciliter le don croisé entre vivants en faisant passer le nombre maximal de paires de donneurs et de receveurs consécutifs de deux à six et en ouvrant la possibilité d’intégrer à une procédure de dons croisés le recours à un organe prélevé sur une personne décédée (v. art. 8 de la loi ; CSP, art. L. 1231-1 s.). Au titre des prélèvements post-mortem, seuls les prélèvements sur les mineurs restent soumis à un régime dérogatoire, les majeurs sous tutelle étant désormais soumis au droit commun (consentement présumé). Se pose alors la question de la prise en compte de l’éventuel refus de prélèvement manifesté du vivant de la personne. Un majeur sous tutelle peut-il utilement s’inscrire sur le registre national automatisé des refus par exemple ? Au-delà des organes, la possibilité de prélever un mineur ou un majeur protégé pour une greffe de cellules hématopoïétiques est étendue aux parents du mineur ou du majeur protégé, sous réserve d’une représentation juridique ad hoc le cas échéant, pour éviter une situation de conflit d’intérêt (v. art. 10 de la loi ; CSP, art. L. 1241-3 s.). Enfin, pour clore sur les dons, le législateur introduit dans le code de santé publique le don de corps à des fins d’enseignement médical et de recherche jusque-là évoqué par l’article R. 2213-13 du code général des collectivités territoriales, sans en changer a priori fondamentalement les contours (v. art. 13 de la loi ; CSP, art. L. 1261-1). Des précisions devraient néanmoins être apportées par des décrets à venir en Conseil d’Etat. À noter que la transplantation de microbiote, soumise aux principes de consentement du donneur et d’anonymat du don sauf lorsqu’elle est intra-familiale, intègre le code de la santé publique à l’article L. 513-11-4, dans un nouveau chapitre relatif au recueil de selles d’origine humaine destinées à une utilisation thérapeutique (v. art. 35 de la loi ; CSP, art. L. 513-11-1 s.).

Génétique

La réforme fait également la part belle à la génétique, tant dans son versant médical que dans son versant recherche scientifique. Elle marque d’ailleurs l’entrée dans la partie législative du code d’une définition de l’examen des caractéristiques génétiques qui est en réalité double puisque sont distingués l’examen des caractéristiques génétiques constitutionnelles (héritées ou acquises à un stade précoce du développement prénatal) et l’examen des caractéristiques génétiques somatiques (dont le caractère hérité ou transmissible est en première intention inconnu ; v. art. 34 de la loi ; CSP, art. L. 1130-1 s.). Sur le versant médical ce sont l’accessibilité et la circulation de l’information génétique qui sont favorisées. L’article 14 permet ainsi la levée du secret médical à l’encontre d’une personne décédée pour les informations « nécessaires à la prise en charge d’une personne susceptible de faire l’objet d’un examen des caractéristiques génétiques » (CSP, art. L. 1110-4). Plus encore, sauf opposition expresse de la personne de son vivant, il autorise la réalisation d’un test génétique post mortem lorsqu’il y va de l’intérêt médical d’un membre de la famille du de cujus (CSP, art. L.1130-3). Le consentement d’un seul des membres de la famille suffit pour la réalisation de l’examen. L’article 15 (CSP, art. L. 1131-1 s.) quant à lui traite de la circulation de l’information. En particulier, il bilatéralise la procédure d’information en présence d’une AMP afin que celle-ci profite tant aux enfants issus du don qu’aux donneurs (v. art. 25 de la loi ; CSP, art. L. 2131-1 VI bis). Il met en place une procédure comparable pour l’adoption. Il précise enfin certaines hypothèses de l’information médicale à caractère familial : lorsque la personne testée est l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation, lorsqu’elle est hors d’état d’exprimer sa volonté ou lorsqu’elle est décédée. Le législateur précise également le sort des données incidentes ou fortuites, c’est-à-dire des informations génétiques découvertes à l’occasion d’un test sans avoir été spécialement recherchées. Ces informations peuvent être communiquées à la personne sauf opposition de sa part, que le test soit réalisé dans le cadre du soin (v. C. civ., art. 16, 16-10, II, 4°) ou à des fins de recherche scientifique (v. art. 24 de la loi ; CSP, art. L. 1130-5). Ces informations incidentes sont également envisagées dans le cadre de la « médecine fœtale », anciennement diagnostic prénatal (v. art. 25 de la loi ; CSP, art. L. 2131-1, VI). À noter enfin que le dépistage néonatal recourant à des examens de biologie médicale constitue un programme de santé national, y compris en présence de tests génétiques pour lesquels les modalités notamment d’information devront être adaptées. Un décret en Conseil d’État est donc attendu sur ce point.

Recherche sur l’embryon

En matière de recherche scientifique, la loi nouvelle revient sur le cadre juridique de la recherche sur l’embryon et sur les cellules souches qu’elle favorise et divise schématiquement en deux : la recherche sur l’embryon est soumise à autorisation quand la recherche sur les cellules souches, embryonnaires ou pluripotentes induites humaines, n’est soumise qu’à déclaration. Surtout, et c’était l’objet de la saisine du Conseil constitutionnel, le législateur autorise expressément la recherche sur l’embryon sans visée médicale dès lors qu’elle a pour but d’améliorer la connaissance de la biologie humaine et les recherches en matière d’édition du génome sur l’embryon humain. Les conditions, contrôles et sanctions afférents à chacune de ces recherches sont précisés (v. art. 20, 21 et 23 de la loi ; CSP, art. L. 2141-3-1 et L. 2151-5 s.).

Interruption de grossesse

Concernant l’interruption volontaire de grossesse, la loi nouvelle n’intervient que sur les dispositions relatives à l’interruption pour motif médical. Elle introduit la possibilité de procéder à une réduction embryonnaire dans le délai légal de douze semaines de grossesse, si une telle réduction permet de réduire les risques pour la santé de la femme ou des embryons (art. 28 de la loi ; CSP, art. L. 2213-1). Elle reproduit dans l’IVG pour motif médical les dispositions existantes en matière d’IVG dans le délai de douze semaines pour les femmes mineures (v. art. 29 de la loi ; CSP, art. L. 2213-2 s.).

Intersexualité

Enfin, une avancée attendue, quoi que moins médiatisée que l’AMP, résidait dans la prise en compte des enfants présentant une variation du développement génital. Un nouvel article L. 2131-6 vient préciser la prise en charge notamment en termes d’informations et de délais de réflexion. L’article 57 est également modifié pour permettre de dissocier la déclaration de naissance et la déclaration du sexe à l’état civil, mais les délais restent très courts, la mention du sexe ne pouvant être reportée plus de trois mois après la déclaration de naissance. La réécriture de l’article 99 devra faciliter la rectification ultérieure de l’indication du sexe (v. art. 30 de la loi ; CSP, art. L. 2131-6 et C. civ., art. 57).

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Enlèvement international d’enfant : à propos du retour immédiat de l’enfant

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Un enfant nait en Allemagne en août 2018. Conformément au droit allemand, les parents souscrivent une déclaration d’exercice conjoint de l’autorité parentale. En août 2019, la mère s’installe en France avec l’enfant, malgré l’opposition du père. Celui-ci saisit alors l’autorité centrale allemande d’une demande de retour de l’enfant en Allemagne.

Le ministère public assigne en France la mère devant un juge aux affaires familiales afin que soit ordonné le retour de l’enfant, sur le fondement des dispositions de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et des dispositions du règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Pour s’opposer au retour, la mère fait notamment valoir qu’une décision allemande du 6 mars 2020 a transféré provisoirement le droit de résidence de l’enfant à son bénéfice, de sorte que le père a été privé de sa faculté de décider du lieu de vie de l’enfant et a perdu sa qualité de gardien et qu’il ne peut donc plus exiger le retour de l’enfant en Allemagne.

Pour bien comprendre l’arrêt, il est utile de rappeler la teneur de quelques-unes des dispositions de la Convention de La Haye :
- Article 3 : « Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite : a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus. Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État » ;
- Article 5 : Le « droit de garde » comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ;
- Article 17 : « Le seul fait qu’une décision relative à...

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Enlèvement international d’enfant : à propos du retour immédiat de l’enfant

Par un arrêt du 8 juillet 2021, la Cour de cassation revient sur la question classique du déplacement d’un enfant, d’un État vers un autre, par l’un de ses parents malgré l’opposition de l’autre et l’existence d’un droit de garde commun.

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Auteur d'origine: fmelin
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Visites de sécurité intérieure : précisions sur l’autorisation d’exploitation des éléments par le JLD Crim 22 juin 2021 : 20-86.343

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Dans un arrêt du 22 juin 2021, la Chambre criminelle s’est prononcée sur le régime des visites de sécurité intérieure mises en œuvre par le représentant de l’Etat dans le département, ou le préfet de police, à Paris, afin de lutter contre le terrorisme et les atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation (CSI, L. 219-1 à L. 229-6). Elles font l’objet d’un encadrement assez strict, avec une autorisation « à double détente » délivrée par l’autorité judiciaire, prise en la personne du JLD de Paris. Une première ordonnance écrite et motivée doit intervenir pour autoriser la visite et les éventuelles saisies réalisées à cette occasion (CSI, L. 229-1). Puis, le cas échéant, l’autorité administrative doit de nouveau obtenir une autorisation du JLD pour exploiter les éléments saisis, notamment les données informatiques (CSI, L. 229-5). Un appel est possible devant le premier président de la cour d’appel contre chacune de ces ordonnances, cette décision étant elle-même susceptible d’un pourvoi devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation (CSI, L. 229-3 et L. 229-5 II). Il faut mentionner encore que le déroulement de l’opération, qui se traduit par un procès-verbal remis à l’intéressé (CSI, L. 229-2) peut lui-même faire l’objet d’un recours distinct devant ce juge (CSI, L. 229-3, II).

En l’espèce, un recours avait été formé uniquement contre la seconde ordonnance du JLD, soit celle ayant autorisé l’exploitation des objets saisis : en l’occurrence un téléphone portable et un ordinateur. Saisie d’un pourvoi contre une décision confirmative de cette ordonnance, la Cour de cassation a opportunément...

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(Original publié par fonteix)
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305 articles pour le climat

305 articles pour le climat

Texte fleuve aux 305 articles, la loi « climat et résilience » a été promulguée le 22 août après que le Conseil constitutionnel ait validé l’essentiel du texte. Revue des principales dispositions d’une loi foisonnante.

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(Original publié par Dargent)
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305 articles pour le climat

305 articles pour le climat

Le projet de loi est passé, en cours de navette, de 69 à 305 articles. Les députés de gauche avaient fait un recours très général devant le conseil constitutionnel, ne le saisissant formellement que sur un article, d’ailleurs validé. Le Conseil a en revanche censuré 14 cavaliers législatifs.

L’article premier est solennel : l’État rappelle son engagement à respecter les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Le texte est d’ailleurs riche en déclarations de principe, immixtion dans le domaine réglementaire, neutrons législatifs et demandes de rapport. Il contient toutefois des dispositions importantes, couvrant plusieurs aspects du quotidien.

Consommation

L’article 2 impose un affichage sur les impacts environnementaux des produits. Cet affichage sera progressivement mis en place et précisé par décret.

Le chapitre II encadre la publicité, pour notamment interdire celles promouvant les énergies fossiles ou les voitures les plus polluantes. Les publicités devront progressivement afficher l’impact environnemental des produits, en commençant par l’automobile et l’électroménager. Les allégations environnementales seront encadrées. Selon l’article 14, le Conseil supérieur de l’audiovisuel sera chargé de promouvoir des codes de bonne conduite environnementaux des publicités. Les règlements locaux de publicité pourront interdire les publicités et enseignes lumineuses et l’article 20 interdit les banderoles tractées par avion. La plupart des échantillons publicitaires seront interdits.

Des obligations de vente en vrac pour les centres commerciaux seront imposées en 2030 (art 23). L’article 30 favorise la mise à disposition de pièces détachées, notamment des outils de bricolage et de jardinage. L’article 35 impose la prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics, tant dans les critères d’attribution que dans les conditions d’exécution du marché.

Code minier

L’article 65, réforme le code minier et modifie le droit de suite : il donne au gouvernement la possibilité de refuser l’octroi, l’extension ou la prolongation d’un permis de recherche ou d’une concession pour raison environnementale. Le régime de plein contentieux sera appliqué concernant les projets miniers. L’article 81 habilite le gouvernement à modifier par ordonnance le droit minier.

Déplacements

L’article 103 prévoit la fin de la vente des voitures particulières neuves émettant plus de 123 g de CO2/km, d’ici 2030. Les zones à faibles émissions seront généralisées à toutes les agglomérations de plus de 150 000 habitants d’ici à 2025 (art. 119).

Une ordonnance prévue à l’article 137 permettra à certaines régions de mettre en place une écotaxe sur le transport routier de marchandises.

L’article 145 prévoit d’interdire en mars 2022 les lignes aériennes régulières intérieures, s’il existe une alternative ferroviaire sans correspondance de moins de 2h30. Exception : si la ligne assure majoritairement le transport de passagers en correspondance.

L’article 146 interdit les déclarations d’utilité publique pour les travaux d’extension des aéroports, avec des exceptions pour Nantes-Atlantique, Bâle-Mulhouse et les hélistations. Les émissions de gaz à effet de serre des vols intérieurs devront être compensées.

Logement

D’ici 2022, la hausse des loyers sera interdite dans les logements classés F et G par l’article 159. Les logements classés G, F puis E seront progressivement interdits à la location à compter de 2025.

L’article 167 crée un carnet d’information du logement. Ce carnet listera les plans, différents travaux de rénovation énergétique et la liste des matériaux utilisés. L’article 171 prévoit que les copropriétés de plus de quinze ans auront l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

L’article 173 permet de modifier par ordonnance le régime de contrôle et de sanctions des règles de construction.

Dispositions diverses

Les terrasses chauffées seront interdites en mars 2022 (art. 181).

L’article 191 entend limiter l’artificialisation des sols. Pour se faire, l’article suivant insère cet objectif parmi les objectifs généraux du code de l’urbanisme. Les documents de planification et d’urbanisme des collectivités territoriales devront le prendre en compte

L’article 215 prévoit qu’une autorisation d’exploitation commerciale ne pourra être délivrée pour une implantation ou une extension qui artificialiserait des sols, sauf si le projet s’insère dans un secteur particulier ou s’il est compensé. Les bâtiments commerciaux neufs de plus de 500 m² devront être végétalisés ou avoir des panneaux photovoltaïques.

L’article 231 permet de limiter l’accès aux espaces protégés.

Plusieurs articles portent sur l’érosion et le recul du trait de côte, avec notamment la création d’un droit de préemption spécifique et prioritaire (art. 244). Une réforme plus globale aura lieu par ordonnances.

L’article 252 prévoit un menu végétarien hebdomadaire pour la restauration collective scolaire et de l’État.

Les engrais de synthèse seront progressivement interdits pour les usages non-agricoles (art. 269).

Justice environnementale

La loi muscle la justice environnementale (Dalloz actualité, 30 mars 2021, art. P. Januel), en créant des délits de mise en danger et d’atteinte grave et durable à l’environnement (l’atteinte étant considéré comme durable à partir de sept ans). La condition de double intentionnalité du délit d’écocide a finalement été supprimée.

Les amendes de plusieurs délits environnementaux ont été renforcées (art. 286). L’article 290 permet le prononcé de mesures de réparation dans le cadre de CRPC. Sur les référés environnementaux (Dalloz actualité, 31 mars 2021, art. P. Januel), les avancées sont plus limitées, même si l’article 284 élargit le champ d’application du référé pénal spécial.

Le dernier titre porte sur le suivi de la loi : la Cour des comptes fera une évaluation annuelle de ce texte, avec l’appui du Haut Conseil pour le climat.

(Original publié par Dargent)
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305 articles pour le climat

305 articles pour le climat

Le projet de loi est passé, en cours de navette, de 69 à 305 articles. Les députés de gauche avaient fait un recours très général devant le conseil constitutionnel, ne le saisissant formellement que sur un article, d’ailleurs validé. Le Conseil a en revanche censuré 14 cavaliers législatifs.

L’article premier est solennel : l’État rappelle son engagement à respecter les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Le texte est d’ailleurs riche en déclarations de principe, immixtion dans le domaine réglementaire, neutrons législatifs et demandes de rapport. Il contient toutefois des dispositions importantes, couvrant plusieurs aspects du quotidien.

Consommation

L’article 2 impose un affichage sur les impacts environnementaux des produits. Cet affichage sera progressivement mis en place et précisé par décret.

Le chapitre II encadre la publicité, pour notamment interdire celles promouvant les énergies fossiles ou les voitures les plus polluantes. Les publicités devront progressivement afficher l’impact environnemental des produits, en commençant par l’automobile et l’électroménager. Les allégations environnementales seront encadrées. Selon l’article 14, le Conseil supérieur de l’audiovisuel sera chargé de promouvoir des codes de bonne conduite environnementaux des publicités. Les règlements locaux de publicité pourront interdire les publicités et enseignes lumineuses et l’article 20 interdit les banderoles tractées par avion. La plupart des échantillons publicitaires seront interdits.

Des obligations de vente en vrac pour les centres commerciaux seront imposées en 2030 (art 23). L’article 30 favorise la mise à disposition de pièces détachées, notamment des outils de bricolage et de jardinage. L’article 35 impose la prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics, tant dans les critères d’attribution que dans les conditions d’exécution du marché.

Code minier

L’article 65, réforme le code minier et modifie le droit de suite : il donne au gouvernement la possibilité de refuser l’octroi, l’extension ou la prolongation d’un permis de recherche ou d’une concession pour raison environnementale. Le régime de plein contentieux sera appliqué concernant les projets miniers. L’article 81 habilite le gouvernement à modifier par ordonnance le droit minier.

Déplacements

L’article 103 prévoit la fin de la vente des voitures particulières neuves émettant plus de 123 g de CO2/km, d’ici 2030. Les zones à faibles émissions seront généralisées à toutes les agglomérations de plus de 150 000 habitants d’ici à 2025 (art. 119).

Une ordonnance prévue à l’article 137 permettra à certaines régions de mettre en place une écotaxe sur le transport routier de marchandises.

L’article 145 prévoit d’interdire en mars 2022 les lignes aériennes régulières intérieures, s’il existe une alternative ferroviaire sans correspondance de moins de 2h30. Exception : si la ligne assure majoritairement le transport de passagers en correspondance.

L’article 146 interdit les déclarations d’utilité publique pour les travaux d’extension des aéroports, avec des exceptions pour Nantes-Atlantique, Bâle-Mulhouse et les hélistations. Les émissions de gaz à effet de serre des vols intérieurs devront être compensées.

Logement

D’ici 2022, la hausse des loyers sera interdite dans les logements classés F et G par l’article 159. Les logements classés G, F puis E seront progressivement interdits à la location à compter de 2025.

L’article 167 crée un carnet d’information du logement. Ce carnet listera les plans, différents travaux de rénovation énergétique et la liste des matériaux utilisés. L’article 171 prévoit que les copropriétés de plus de quinze ans auront l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

L’article 173 permet de modifier par ordonnance le régime de contrôle et de sanctions des règles de construction.

Dispositions diverses

Les terrasses chauffées seront interdites en mars 2022 (art. 181).

L’article 191 entend limiter l’artificialisation des sols. Pour se faire, l’article suivant insère cet objectif parmi les objectifs généraux du code de l’urbanisme. Les documents de planification et d’urbanisme des collectivités territoriales devront le prendre en compte

L’article 215 prévoit qu’une autorisation d’exploitation commerciale ne pourra être délivrée pour une implantation ou une extension qui artificialiserait des sols, sauf si le projet s’insère dans un secteur particulier ou s’il est compensé. Les bâtiments commerciaux neufs de plus de 500 m² devront être végétalisés ou avoir des panneaux photovoltaïques.

L’article 231 permet de limiter l’accès aux espaces protégés.

Plusieurs articles portent sur l’érosion et le recul du trait de côte, avec notamment la création d’un droit de préemption spécifique et prioritaire (art. 244). Une réforme plus globale aura lieu par ordonnances.

L’article 252 prévoit un menu végétarien hebdomadaire pour la restauration collective scolaire et de l’État.

Les engrais de synthèse seront progressivement interdits pour les usages non-agricoles (art. 269).

Justice environnementale

La loi muscle la justice environnementale (Dalloz actualité, 30 mars 2021, art. P. Januel), en créant des délits de mise en danger et d’atteinte grave et durable à l’environnement (l’atteinte étant considéré comme durable à partir de sept ans). La condition de double intentionnalité du délit d’écocide a finalement été supprimée.

Les amendes de plusieurs délits environnementaux ont été renforcées (art. 286). L’article 290 permet le prononcé de mesures de réparation dans le cadre de CRPC. Sur les référés environnementaux (Dalloz actualité, 31 mars 2021, art. P. Januel), les avancées sont plus limitées, même si l’article 284 élargit le champ d’application du référé pénal spécial.

Le dernier titre porte sur le suivi de la loi : la Cour des comptes fera une évaluation annuelle de ce texte, avec l’appui du Haut Conseil pour le climat.

Auteur d'origine: Dargent
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Publication de la loi pour renforcer la prévention en santé au travail

Publication de la loi pour renforcer la prévention en santé au travail

Le texte, dont la plupart des dispositions entreront en vigueur le 31 mars 2022, est organisé en quatre parties : renforcer la prévention au sein des entreprises et décloisonner la santé publique et la santé au travail ; définir une offre socle de services à fournir par les services de prévention et de santé au travail ; mieux accompagner certains publics vulnérables et lutter contre la désinsertion professionnelle ; et réorganiser la gouvernance du système de santé au travail.

Mieux évaluer et prévenir les risques professionnels

Depuis le rapport Lecocq, la volonté affichée des pouvoirs publics est de privilégier une logique de prévention et non plus de réparation en entreprise. À cette fin, plusieurs dispositifs de prévention en entreprise sont créés ou précisés.

Le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) est renforcé

Un nouvel article L. 4121-3-1 définit légalement le contenu du DUERP et ses modalités de mises à jour, de conservation et de mise à disposition.

Ainsi, il est précisé que le DUERP répertorie l’ensemble des risques professionnels auxquels sont exposés les travailleurs et assure la traçabilité collective de ces expositions. L’employeur doit transcrire et mettre à jour dans le DUERP les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3 du code du travail.

Outre son concours à l’analyse des risques professionnels, le CSE, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, doit, désormais, être consulté sur le DUERP et ses mises à jour.

Le DUERP doit, par ailleurs, être conservé et mis à disposition pendant au moins 40 ans.

Le DUERP a pour finalité de permettre à l’employeur de définir les mesures de prévention nécessaires.

L’étendue de cette obligation est fonction de l’effectif de l’entreprise.

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, les résultats de l’évaluation des risques doivent déboucher sur un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail.
Le contenu de cette obligation est renforcé par la loi, afin, notamment, de garantir son caractère opérationnel. Ainsi, ce programme doit désormais :

fixer la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l’année à venir, qui comprennent les mesures de prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ainsi que, pour chaque mesure, ses conditions d’exécution, des indicateurs de résultat et l’estimation de son coût ;identifier les ressources de l’entreprise pouvant être mobilisées ;comprendre un calendrier de mise en œuvre.

Ce programme doit être présenté au CSE dans le cadre de sa consultation sur la politique sociale de l’entreprise.

Pour les entreprises de moins de 50 salariés, les résultats de l’évaluation des risques doivent déboucher sur la définition d’actions de prévention des risques et de protection des salariés. Une liste de ces actions doit être consignée dans le DUERP et ainsi que les mises à jour correspondantes. Cette liste doit dorénavant être présentée au CSE.

Mise en place d’un passeport prévention

Un passeport de prévention, qui devra être créé au plus tard le 1er octobre 2022, devra faire figurer tous les attestations, certificats et diplômes obtenus par chaque travailleur dans le cadre des formations relatives à la santé et à la sécurité au travail. Le passeport sera renseigné par les employeurs, les organismes de formation mais aussi les travailleurs eux-mêmes lorsqu’ils ont suivi ces formations de leur propre initiative. Les demandeurs d’emploi auront également la possibilité d’ouvrir ce passeport. Il sera intégré dans le passeport d’orientation, de formation et de compétences si le salarié ou demandeur d’emploi en possède un.

QVCT, nouveau thème de négociation périodique obligatoire

L’ANI du 9 décembre 2020 proposait que « l’approche traditionnelle de la qualité de vie au travail soit revue pour intégrer la qualité de vie et des conditions de travail ». La loi pour renforcer la prévention en santé au travail intègre cette modification dans les dispositions du code du travail relatives à la négociation périodique obligatoire d’entreprise, en renvoyant désormais à la notion de « qualité de vie et des conditions de travail » (QVCT). Ainsi, les partenaires sociaux devront aborder tous les 4 ans – dans le cadre des négociations périodiques obligatoires -, la question de la QVCT et l’accord « d’adaptation » conclu à l’issue de ces négociations devra aborder le thème (C. trav., art. L 2242-11). Ces dispositions sont d’ordre public. À défaut d’accord sur le sujet, ou en cas de non-respect de ses stipulations, l’employeur devra engager, chaque année, une négociation sur l’égalité professionnelle femmes/hommes et la qualité de vie et des conditions de travail.

Définition du harcèlement sexuel

La loi du 2 août 2021 harmonise la définition du harcèlement sexuel contenue dans le Code du travail avec celle du code pénal (sur cette nouvelle définition, v. Y. Pagnerre, à paraître). Ainsi, les propos ou comportements à connotation sexiste peuvent également caractériser des faits de harcèlement sexuel. D’autres formes de manifestation du harcèlement sexuel, prévues par le Code pénal, sont intégrées au Code du travail. Le harcèlement sexuel peut donc aussi être constitué :

lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ;lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.

Toutefois, à la différence de l’article 222-33 du code pénal, le texte ne retient pas l’exigence d’un élément intentionnel pour constituer le harcèlement.

Extension des missions des services de santé

Conformément à l’accord national interprofessionnel sur la santé au travail du 9 décembre 2020, la loi pour renforcer la prévention en santé au travail, réforme l’offre des services de santé au travail, rebaptisés « services de prévention et de santé au travail » (SPST). Le texte leur assigne de nouvelles missions et définit un ensemble socle de services que devront assurer tous les SPST interentreprises (SPSTI). En outre, le texte organise l’accès du médecin du travail au dossier médical partagé des travailleurs dont il assure le suivi.

Une nouvelle offre socle de services

Avec pour objectif d’améliorer la qualité des services rendus par les SPSTI, la loi du 2 août définit une « offre socle » que ces services devront obligatoirement mettre en place ainsi qu’une offre de services complémentaires, qu’ils pourront proposer de manière facultative. La loi prévoit en outre que chaque SPSTI devra faire l’objet d’une procédure de certification par un organisme indépendant.

Le socle de services devra répondre à l’ensemble des missions des SPSTI prévues par le Code du travail en matière de prévention des risques professionnels, de suivi individuel des travailleurs et de prévention de la désinsertion professionnelle. La liste et les modalités de ces services devront être définies par le comité national de prévention et de santé au travail ou, en l’absence de décision du comité et à l’issue d’un délai à déterminer, par décret en Conseil d’État.

Médecins du travail : exercice des fonctions

La loi du 2 août relève au niveau législatif le principe selon lequel le médecin du travail doit consacrer à ses missions en milieu de travail le tiers de son temps de travail (cette répartition était auparavant prévue à l’art. R. 4624-4 c. trav.). À ce titre, les directeurs des SPSTI, tout comme les employeurs s’agissant des services autonomes, devront prendre l’ensemble des mesures nécessaires pour que le médecin du travail puisse respecter cette répartition de son temps de travail mais aussi assurer sa participation, au cours des deux tiers restants, aux instances territoriales de coordination, dont notamment les communautés professionnelles territoriales de santé (CPTS) ou encore les dispositifs d’appui à la coordination des parcours complexes.

Par ailleurs, l’article 21 de la loi organise la possibilité pour les professionnels de santé au travail de recourir à des pratiques médicales ou de soins à distance pour le suivi individuel du travailleur, compte tenu de son état de santé physique et mentale et, sous réserve, que ce dernier y ait consenti.

Enfin dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, la loi du 2 août organise l’accès au dossier médical partagé par le médecin du travail. En effet, la loi « Santé » du 24 juillet 2019 intégrait le dossier médical en santé au travail (DMST) du travailleur dans son dossier médical partagé (DMP) à compter du 1er juillet 2021. Mais il n’était prévu qu’une possibilité de communication de ce dossier à un médecin choisi par le travailleur à la demande expresse de ce dernier. La loi du 2 août poursuit le renforcement de la collaboration entre la médecine du travail et de la médecine de ville, en proposant de permettre au salarié de consentir à l’accès, total ou partiel, à son DMP par le médecin du travail, en préservant la possibilité pour le salarié de revenir à tout moment sur les conditions de cet accès. Ce partage d’informations entre la médecine du travail et la médecine de ville doit permettre de mieux adapter l’environnement professionnel du travailleur à son état de santé.

Infirmier en santé au travail

L’article 34 de la loi du 2 août introduit une nouvelle section dans le Code du travail consacrée à l’infirmier en santé au travail et reconnaît donc un statut à ce professionnel de santé qui « assure les missions qui lui sont dévolues par le Code du travail ou déléguées par le médecin du travail, dans la limite des compétences prévues pour les infirmiers par le Code de la santé publique » et peut sous certaines conditions exercer « en pratique avancée en assistance d’un médecin du travail au sein d’un SPST » (C. trav., art. L. 4301-1).

Accompagnement des personnes vulnérables et lutte contre la désinsertion professionnelle

La prévention de la désinsertion professionnelle a une acception proche de celle du maintien en emploi ; elle doit permettre la mise en place d’actions permettant à des personnes dont les problèmes de santé ou le handicap restreignent l’aptitude professionnelle de rester en activité ou de la reprendre, soit par maintien dans l’emploi, soit par changement d’activité ou d’emploi. Plusieurs dispositifs sont prévus par la loi du 2 août.

Cellule pluridisciplinaire de prévention de la désinsertion professionnelle. Une cellule doit être mise en place au sein de chaque SPST et animée par un médecin du travail ou un membre de l’équipe pluridisciplinaire désigné par lui et agissant sous sa responsabilité. Elle a pour missions :

de proposer des actions de sensibilisation ;d’identifier les situations individuelles ;de proposer, en lien avec l’employeur et les travailleurs des mesures individuelles d’aménagement d’adaptation ou de transformation du poste de travail ;de participer à l’accompagnement du travailleur percevant des indemnités journalières éligible à des actions de prévention de la désinsertion.

Ces missions sont remplies en collaboration avec les professionnels de santé chargés des soins et de nombreux acteurs intervenant en matière d’insertion.

À compter du 1er janvier 2024, il est prévu que dans le cadre de sa mission de prévention de la désinsertion professionnelle, le SPST informe le service de contrôle médical, les organismes locaux et régionaux d’assurance maladie et le service social de la Carsat lorsqu’il accompagne un travailleur. Sous réserve de l’accord de celui-ci, il leur transmet des informations sur le poste et les conditions de travail. Lorsque les arrêts de travail adressés par l’assuré font apparaître un risque de désinsertion professionnelle, les organismes d’assurance maladie en informent les SPST.

Création d’une visite médicale de mi-carrière. Les travailleurs sont examinés par le médecin du travail au coursd’une visite médicale de mi-carrière, organisée à une échéance déterminée par accord de branche ou, à défaut, durant l’année civile de leur 45e anniversaire. Cette visite