Accord sur les droits voisins : miroir aux alouettes ou avancée ?

Pour mémoire, dans le contexte d’une opposition entre Google et les éditeurs français de presse sur l’application de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 transposant en France l’article 15 de la directive (UE) 2019/790 créant un droit voisin, une première plainte avait été introduite auprès de l’Autorité de la concurrence au fond et en demande de mesures conservatoires par deux organisations représentant des éditeurs de presse – l’Alliance et le SEPM, et l’agence française AFP. Si la procédure au fond est toujours en cours, l’Autorité a rapidement ordonné des mesures d’injonction à l’encontre de Google à titre conservatoire (v. F. Masmi-Dazi, Droits voisins : l’Autorité de la concurrence impose une négociation, Dalloz actualité, 11 mai 2020).

En substance, les mesures imposent qu’une négociation de bonne foi intervienne entre Google et les éditeurs de presse français qui le souhaitent, dans un cadre défini dans ses principes et contrôlé dans son exécution par l’Autorité de la concurrence sur la rémunération des droits voisins des éditeurs de presse. Ces mesures ont été pour une large part, validées par la cour d’appel de Paris dans le cadre de l’appel qui avait été formé par Google au début de l’été 2020 (v. F. Masmi-Dazi, Droits voisins, Acte II : en appel, Google dévoile un pan de son plan de bataille, Dalloz actualité, 21 oct. 2020).

Une seconde plainte avait été déposée à la rentrée 2020 par les mêmes entités cette fois en non-respect des injonctions ordonnées par l’Autorité de la concurrence. Parallèlement, des négociations se sont tenues pendant de longs mois entre l’Alliance et Google et qui ont donné lieu à cet accord.

Un accord encadrant la négociation à venir d’accords individuels

On sait peu de choses quant au contenu même de l’accord si ce n’est qu’il « fixe les principes selon lesquels Google négociera des accords individuels de licence avec les membres de l’Alliance dont les publications sont reconnues d’information politique et générale » (Communiqué APIG, 21 janv. 2021), qu’il intègre la possibilité de souscrire au nouveau service de Google News Showcase et rappelle les principes fixés par la loi et les mesures conservatoires ordonnées par l’Autorité.

Il s’agirait donc d’un accord fixant un cadre de négociation et non d’un accord relatif à la rémunération elle-même, autrement dit, il ne s’agirait pas d’un premier accord collectif de licence de droits voisins. Or, cette nuance est intéressante à plusieurs égards et soulève plusieurs questions.

Si la conclusion de l’accord-cadre précède la négociation d’accords individuels, devons-nous en déduire qu’aucune négociation ne serait encore intervenue avec les éditeurs concernés quant à la rémunération desdits droits voisins en dépit de l’entrée en vigueur de la loi et du prononcé des mesures conservatoires ?

Alors même qu’une demande d’entrée en négociation a certainement été émise par l’Alliance au moins pour les éditeurs concernés par l’accord-cadre et ce, manifestement depuis plus de trois mois, peut-on déduire de la formulation du communiqué que Google ne serait pas entré en négociation dans le délai imparti avec les éditeurs concernés par les accords en dépit des mesures conservatoires ?

La conclusion d’un accord encadrant la négociation et ne portant donc pas sur la rémunération, peut-il être considéré comme une manifestation de la tenue de négociations de bonne foi au sens des mesures conservatoires ordonnées par l’Autorité de la concurrence ?

La question se pose d’autant plus que dans la mesure où la directive crée des droits, lesquels ont été transposés en droit interne dans leurs principes et qu’il s’ajoute qu’un cadre de négociation a été défini et s’exerce sous le contrôle de l’Autorité de la concurrence, un tel préalable était-il nécessaire ?

Ces quelques questions amènent une observation générale concernant cet accord : il surprend.

Un accord excluant les éditeurs de presse « non-IPG »

D’après le communiqué, l’accord-cadre ne donnerait la possibilité de négocier des accords de licence individuels avec Google qu’aux éditeurs dits IPG. Il s’agit d’une certification spécifique octroyée sur demande et sur la base d’un certain nombre de critères par la Commission paritaire des publications et agences de presse (CPPAP) laquelle est notamment chargée de reconnaître la qualité de service de presse en ligne aux services en ligne répondant aux critères prévus par la législation nationale.

En procédant ainsi, l’accord-cadre procède en somme à une double restriction.

Sur le périmètre des éditeurs de publications de presse d’une part, en excluant tous les éditeurs de presse autres qu’IPG. La loi vise en effet tous les éditeurs de publications de presse en ligne. Le fait qu’une publication participerait à l’information politique et générale n’étant pris en compte que parmi différents critères de valorisation dont la liste n’est par ailleurs pas limitative.

D’autre part, en rattachant la nature des éditeurs de presse susceptibles d’être autorisés par Google à négocier leurs droits voisins à une notion purement nationale liée à l’obtention d’une certification obtenue sur demande de l’éditeur s’il en remplit certains critères – certification n’ayant par ailleurs pas été définie pour les besoins de l’application des droits voisins, l’accord-cadre de Google semble restreindre de manière significative la portée des dispositions de la directive européenne telle que transposée en droit français.

À cet égard, la question pourrait utilement se poser à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de savoir si la notion « d’éditeurs de publications de presse » telle qu’elle figure à l’article 15 de la directive est une notion autonome du droit communautaire. Si tel était le cas, il est permis de douter que la CJUE retienne une approche aussi fortement nationale de la notion et par conséquent aussi restrictive et exclusive. Une telle interprétation risquerait de vider de sa substance le dispositif mis en place par la directive et de créer des distorsions de concurrence significatives entre les États membres.

Si cette restriction d’interprétation du champ d’application de la directive devait être à portée quasi-normative pour l’écosystème des éditeurs français – autrement dit si aucun autre éditeur qu’un éditeur IPG ne se voyait offrir la possibilité de négocier et d’obtenir une rémunération pour la reprise de ses contenus protégés, cela risquerait de perturber significativement le fonctionnement de la concurrence.

Alors que la mise en œuvre de ce dispositif est placée sous la surveillance de l’Autorité de la concurrence tant au fond que sur le respect des mesures conservatoires, il paraîtrait surprenant que Google en restreigne à ce point le champ d’application compte tenu du risque de caractère non-objectif, discriminatoire et des distorsions de concurrence qu’elle créerait à l’aval entre les éditeurs, laquelle pourrait avoir des conséquences dépassant largement le spectre de la seule rémunération des droits voisins. Un tel effet serait renforcé par les avantages concurrentiels découlant nécessairement des nouveaux services proposés par Google dans News Showcase au bénéfice des éditeurs IPG seuls visés par l’accord-cadre.

Aussi, il est permis de s’interroger sur le caractère exclusif de ce positionnement. À l’inverse si l’accord-cadre comme tout accord, ne concernait et n’engageait que ceux qui l’ont conclu sans préjudice des droits à négociation et rémunération des autres éditeurs au titre des droits voisins qui restent entiers, cela soulèverait probablement moins de difficultés, ou d’autre nature. Le SEPM a d’ores et déjà annoncé le maintien de sa plainte devant l’Autorité. D’autres organisations professionnelles non parties à la procédure entendent adopter une telle approche de contestation de cet accord pour s’assurer que les droits des autres éditeurs de presse sont reconnus et effectifs.

Un accord, mais tout un système restant à bâtir

Parmi toutes les interrogations que le communiqué et l’accord-cadre suscitent, il en est une qui revêt un intérêt particulier : quel est le véritable enjeu de Google à travers la conclusion de cet accord-cadre ? L’on sait Google face au couperet des procédures engagées devant l’Autorité française de concurrence et son intention de fissurer les griefs susceptibles de lui être notifiés depuis son refus catégorique et systématique initial de répondre aux demandes des éditeurs.

Il est néanmoins intéressant de noter que l’exégèse de ce communiqué permet d’observer qu’il ne constitue pas une reconnaissance du droit à rémunération, pas plus qu’un accord collectif de licence. En quelque sorte, Google fait siens des principes et obligations édictés par la loi et des mesures conservatoires exécutoires de plein droit, pour déterminer comment négocier des accords individuels avec des éditeurs. Cette circonstance assez audacieuse et pour le moins subversive nous paraît témoigner de toute la puissance de cet opérateur, qui dépasse même le débat juridique concurrentiel en cours.

C’est d’ailleurs ce même constat qui est opéré s’agissant du bras de fer actuellement en cours entre Google et le gouvernement Australien sur le sujet de la rémunération des éditeurs. Il est permis de penser que du point de vue d’un opérateur mondial, les avancées obtenues dans un pays nourrissent les batailles menées dans d’autres. Il est en effet intéressant de noter qu’en Australie, le gouvernement tente d’imposer un cadre de négociation à Google. Or, l’objet de l’accord-cadre qui semble avoir été conclu le 21 janvier n’est autre que celui-ci, un cadre que Google s’imposerait à lui-même, pour ce que le communiqué nous en dit.

De ce point de vue, il s’agit d’une avancée.

Tout d’abord il s’agit d’une avancée pour ceux des éditeurs concernés par l’accord-cadre, car Google admettrait qu’ils sont en droit de négocier avec lui une rémunération pour la reprise de leurs contenus protégés, ce qui signifie a contrario qu’ils n’y étaient pas autorisés jusqu’à présent.

Les autres éditeurs ne sont pas en reste. En effet, si un nombre limité d’éditeurs est désormais autorisé par Google à entrer en négociation selon les principes fixés par l’accord-cadre, cela signifie a contrario que les autres éditeurs n’y ont pas et n’y sont toujours pas autorisés. Autrement dit, que le débat devant l’Autorité de la concurrence sur le respect des injonctions est d’une pertinence particulière.

En outre, leur champ d’action, d’interprétation et de mise en application du droit voisin reste libre puisqu’il est à construire intégralement. La France est le premier État membre à avoir transposé l’article 15 de la directive, les contentieux ont commencé sur le terrain du droit de la concurrence, ils vont se poursuivre sur ce terrain et peut-être d’autres. Des négociations collectives et individuelles vont également se tenir et nourrir à la fois le positionnement stratégique d’un opérateur à multiples objectifs tel que Google, et celui plus prosaïque des éditeurs que des revenus supplémentaires n’indiffèrent pas vu la crise que traverse le secteur. Ces deux axes ne sont pas nécessairement exclusifs l’un de l’autre, tant les décisions judiciaires et réglementaires à venir redéfiniront le principe et le périmètre des accords conclus et ceux à venir.

Certaines de ces interrogations trouveront rapidement une réponse dans la décision à intervenir de l’Autorité de la concurrence sur le respect (ou non) des injonctions ordonnées. L’Autorité de la concurrence a d’ailleurs indiqué dans un communiqué que « l’annonce d’un accord trouvé entre l’APIG et Google sur la rémunération des droits voisins est une étape importante. L’Autorité les examinera avec attention, et maintiendra sa vigilance sur les autres négociations et la suite de la procédure ». Le SEPM a indiqué par voie de communiqué qu’il maintiendrait sa plainte devant l’Autorité, tandis que d’autres organisations d’éditeurs – la FNPS et le SPIIL se sont déclarés opposés à l’accord intervenu. La suite au prochain épisode donc.