Droits voisins : l’Autorité de la concurrence impose une négociation

L’évolution de la relation entre Google et les éditeurs de contenus en ligne est historiquement marquée par une série de renversements sur lesquels l’Autorité a eu l’occasion de se pencher notamment dans deux avis (Aut. conc. 6 mars 2018, n° 18-A-03 et 14 déc. 2010, n° 10-A-29, D. 2011. 2363, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ) relatifs au fonctionnement de la publicité en ligne et l’instruction de procédures relatives à des pratiques commises sur ce même volet publicitaire.

L’Autorité est désormais amenée à examiner le versant éditorial de la relation entre Google et les médias en analysant le comportement adopté par Google à l’aune des nouveaux principes et modalités de partage de valeur issus de la directive 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins et la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 venant la transposer en France.

Entre Google et les médias, le partage de valeur est une question de concurrence

L’avènement de l’ère numérique et de ses conglomérats surpuissants tels que Google ou Facebook ainsi que les bouleversements observés dans l’économie des médias ont donné lieu à de très nombreux travaux d’analyse, de multiples rapports et de plus en plus de décisions sous l’angle du droit de la concurrence. La Commission européenne a récemment annoncé un futur changement de paradigme par l’adoption à moyen terme d’outils réglementaires pour rééquilibrer les forces. Inexorablement, le droit de la concurrence est amené à s’adapter.

Il est désormais établi que la valeur générée par les revenus publicitaires en ligne est captée pour une part très significative par les GAFA, ce dont ils risquent d’abuser. L’inégalable qualité et quantité de données détenues par ces opérateurs, leur capacité à les croiser (cross-plateformes) et à en extraire un niveau de pertinence non réplicable, les ont rendus incontournables et surpuissants. Ces constats ont pu être opérés sur le terrain des revenus publicitaires grâce aux instructions et enquêtes sectorielles récentes menées notamment par l’Autorité de la concurrence.

Lorsque la directive instaurant un droit voisin au profit des éditeurs pour la reprise de leurs contenus protégés a été adoptée et transposée en droit français dans le but de permettre un meilleur partage de valeur, Google a répliqué avec force et fracas.

Du bon usage du multilatéralisme pour rééquilibrer les forces

Un mois avant l’entrée en vigueur de la loi de transposition, Google a informé les éditeurs et agences de presse qu’elle n’entendait plus afficher les extraits d’articles, les photographies et les vidéos au sein de ses différents services (Google Search, Google Actualités et Discover), sauf à ce que les éditeurs lui accordent une licence à titre gratuit. Contraints et forcés, les éditeurs ont dans leur grande majorité, non seulement accordé une licence gratuite à Google mais également un droit de reprise plus large que celui dont elle bénéficiait auparavant puisque lesdites licences n’imposaient pas de limite de longueur aux extraits.

Ce contexte insatisfaisant a été le terreau de l’alliance qui s’est avérée fertile entre les différents éditeurs. Les 15 et 19 novembre 2019, le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l’Alliance de la presse d’information générale, le Syndicat de la presse quotidienne nationale, le Syndicat de la presse quotidienne régionale, le Syndicat de la presse quotidienne départementale et le Syndicat de la presse hebdomadaire régionale et l’Agence France-Presse ont respectivement saisi l’Autorité de pratiques mis s en œuvre par Google dans les secteurs de la presse, des services de communication au public en ligne et de la publicité en ligne. Parallèlement à leurs saisines au fond, les saisissants ont sollicité le prononcé de mesures conservatoires visant à enjoindre Google d’entrer de bonne foi dans une négociation avec chacun des éditeurs qui le souhaite.

Le contournement de la loi : un abus de position dominante comme les autres ?

Il est reproché à Google d’avoir mis en œuvre des conditions de transaction inéquitables, discriminé les éditeurs et agences en traitant de manière identique des opérateurs pourtant placés dans des situations différentes, d’avoir imposé des conditions plus défavorables que celles qui prévalaient jusqu’ici, alors – et c’est là le point le plus intéressant de la décision, qu’une loi venait précisément d’introduire de nouveaux droits plus favorables aux éditeurs et agences, ce dont il découlait que Google avait contourné la loi, si ce n’est dans sa lettre du moins dans son esprit. L’Autorité précise que Google paraît par son seul comportement en capacité de priver la loi sur les droits voisins d’une grande partie de son effectivité, tant le trafic provenant de son site de recherche généraliste est déterminant pour les médias.

Sans surprise, l’Autorité réaffirme la position dominante de Google, mais laisse néanmoins ouverte la question de savoir si les médias se trouvent eux en situation de dépendance économique vie à vis de Google. S’agissant de l’abus, s’il n’existe aucune liste limitative de cas susceptibles de caractériser un abus de position dominante, celui consistant en un contournement de la loi apparaît particulièrement intéressant. Il s’agit là, dans la pratique décisionnelle française d’un cas si ce n’est inédit, du moins excessivement rare. Dans cette décision l’Autorité use de son pouvoir d’interprétation de la loi dans le cadre d’une saisine contentieuse et non dans le cadre d’une saisine pour avis, et de surcroît au soutien de mesures conservatoires. Elle s’appuie sur un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne en 2012 dans l’affaire Astra Zeneca (CJUE 6 déc. 2012, aff. C-457/10, pts 129 à 14, RSC 2013. 167, chron. L. Idot ), pour soutenir qu’une entreprise en position dominante peut commettre un abus lorsque sans violer formellement la loi, elle en détourne les finalités sans justification objective.

On peut d’ores et déjà faire l’hypothèse (ou former le vœu) qu’au fond, de même que dans l’analyse qu’effectuerait éventuellement la cour d’appel de Paris statuant sur un recours contre la décision infligeant les mesures conservatoires, la notion de justification objective fera l’objet de riches débats. L’Autorité a motivé cette qualification en tenant compte du fait que Google aurait érigé un principe systématique et générique de non-rémunération là où la loi visait au contraire une exception de reprise limitée et gratuite et ce, sans aucune possibilité de négociation, laquelle serait attestée notamment par un refus de communiquer les facteurs déterminants d’une rémunération.

Il faut noter que ce n’est pas la première fois qu’une autorité de concurrence européenne admet un possible abus de position dominante de la part d’un opérateur numérique résultant du contournement de l’esprit d’une loi conférant de nouveaux droits et de l’imposition de conditions de transaction inéquitables. Toutes choses égales par ailleurs, l’autorité allemande de concurrence a eu l’occasion d’appréhender un raisonnement proche dans l’affaire récente contre Facebook et l’utilisation de données cross-platform qui fait l’objet d’un contentieux en cours.

Des mesures provisoires avant de trancher le nœud gordien ?

L’Autorité a considéré que l’objectif de la loi n° 2019-775 est de redéfinir le partage de la valeur en faveur des éditeurs de presse, et ce ajoute-t-elle dans un cadre négocié. Ce serait donc le refus de négocier qui constituerait un abus ? Par conséquent, saisie de demandes de mesures conservatoires, l’Autorité a décidé d’imposer une négociation sous son contrôle entre Google et chacun des éditeurs qui le souhaite afin de déterminer une rémunération.

Une négociation contrainte de tendre vers une rémunération FRAND

Si l’Autorité relève la possibilité d’un abus dans le refus de négocier, elle n’impose qu’un cadre délimité par la nécessité d’une bonne foi dans la négociation, une conduite des négociations dans les trois mois suivants la demande d’un éditeur et la neutralité des négociations quant aux classements et autres indexations de contenus ainsi qu’aux autres prestations commerciales. La négociation devant tendre vers une rémunération équitable, raisonnable et non-discriminatoire, ce dont Google devra rendre compte directement à l’Autorité.

Google devra en effet fournir chaque mois à l’Autorité un rapport sur la manière dont elle se conforme à la décision, en indiquant notamment (i) tout élément de calcul permettant l’évaluation de la proposition de rémunération faite par Google aux éditeurs et agences de presse ; (ii) tout élément permettant d’apprécier le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire de cette proposition ; (iii) tout élément permettant d’apprécier le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire des rémunérations sur lesquelles Google et les éditeurs et agences de presse se sont accordés, assorti des contrats afférents ; (iv) tout élément relatif aux difficultés de négociation rencontrées avec les éditeurs et agences de presse ainsi que les échanges correspondants.

On peut s’interroger sur le point de savoir si le seul fait pour un éditeur de vouloir négocier n’impliquerait pas de considérer qu’il n’accepte pas ipso facto la gratuité d’une reprise des contenus, mais dès lors cela reviendrait à imposer à Google de verser une rémunération chaque fois qu’un éditeur lui demande d’entrer en négociation. L’Autorité précise que la négociation peut conduire à une rémunération nulle. Il s’en déduit que ce serait le caractère systématique, générique et absolu du prix nul déterminé par Google jusqu’à présent qui poserait problème et non, l’existence d’un prix nul en soi. Si la multitude de négociations individuelles devait conduire à un prix nul quasi généralisé, cela pourrait-il être encore reproché à Google ?

En décidant de surveiller, sans déterminer précisément ni les paramètres de la négociation, ni les termes devant faire l’objet d’un accord, l’Autorité semble adopter une approche prudente, proportionnée et la moins intrusive possible. Le précédent australien qui a conduit le gouvernement à demander très récemment à l’autorité de concurrence de déterminer faute d’accord, les termes d’un code de conduite pour la négociation entre Google et les médias, laisse présager qu’une plus grande intrusion s’avérera peut-être nécessaire. Un appel a été fait en ce sens par les médias au Canada, soulignant que la crise du covid-19 a un effet désastreux sur les revenus publicitaires des médias de sorte qu’il est éminemment urgent de forcer des opérateurs tels que Google et Facebook à payer leur « fair share ».

Une décision inédite marquant le point de départ d’une longue bataille

La notion de temps dans cette affaire est un autre aspect intéressant et un signe distinctif d’une détermination forte de l’Autorité de la concurrence à agir de manière effective sur le cours des événements. Les affaires européennes de Google ont montré combien face à la puissance de son avancement technologique, le temps long des procédures de concurrence ne pouvait rien ou presque. L’Autorité fait ici usage de mesures conservatoires, comportementales et fondées sur ce que les opérateurs qui subissent les comportements allégués sont en mesure d’identifier comme des mesures efficaces.

Cette décision – même si elle est exécutoire – est susceptible de recours devant la cour d’appel de Paris, dont le calendrier chargé est passablement perturbé par la crise sanitaire exceptionnelle actuelle. Pendant ce temps suspendu, Google reste contraint par la décision de l’Autorité de mener les négociations. Google n’en restera pas moins en mesure de débattre contradictoirement du bien fondé et de la proportionnalité des mesures conservatoires, mais le temps aura peut-être pour cette fois joué en faveur des saisissants. Sauf remise en cause judiciaire, les mesures provisoires resteront en vigueur jusqu’à l’adoption de la décision au fond de l’Autorité de la concurrence.