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Actualités du Cabinet de Maitre Adjedj

Maitre ADJEDJ vous propose sa sélection d'actualités juridiques dans de nombreux domaines.

L’héritier qui n’était ni associé ni légataire

L’héritier qui n’a pas été agréé comme associé de la SCI n’a pas qualité pour percevoir les dividendes, même avant la délivrance du legs des parts sociales. Il n’a aucun droit dans la répartition du prix de vente des cessions d’actifs. Il ne peut que solliciter l’action en réduction dont le de cujus était titulaire.

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Auteur d'origine: qguiguet
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La prescription d’une action en responsabilité ne court qu’à compter de la réalisation du dommage

Le délai de prescription d’une action en responsabilité extracontractuelle ne court pas tant que le dommage n’est que latent ; pour établir le dies a quo, il faut nécessairement attendre que le dommage se manifeste. En l’espèce, le point de départ de la prescription de l’action en responsabilité contre un notaire devait être situé au jour où la nature indivise de la parcelle avait été clarifiée par une décision ayant acquis force de chose jugée, et non au jour où l’acheteur avait été assigné par ses voisins.

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Auteur d'origine: atani
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« Vous avez devant vous des juges humbles, qui doutent »


À l’appel des deux principales organisations syndicales, les magistrats ont protesté jeudi contre les attaques répétées du garde des Sceaux à l’égard de l’institution judiciaire. Au tribunal judiciaire de Paris, ils étaient près de deux cents à battre le pavé sous le crachin.

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Auteur d'origine: babonneau
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Une application (trop) mesurée de la déchéance du droit à remboursement de la caution


La caution n’ayant pas averti les emprunteurs de la sollicitation du créancier alors qu’ils disposaient d’un moyen de nullité permettant d’invalider partiellement leur obligation principale de remboursement doit être déchue de son droit à remboursement à hauteur des sommes que ces derniers n’auraient pas eu à acquitter.

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Auteur d'origine: jdpellier
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Distribution : office du juge de l’exécution, attention aux excès… de pouvoir


En l’absence de contestation du projet de distribution amiable du prix d’adjudication et après avoir vérifié que tous les créanciers parties à la procédure et le débiteur ont bien été en mesure de faire valoir leurs contestations ou réclamations, le juge de l’exécution ne peut refuser de conférer force exécutoire audit projet sans commettre un excès de pouvoir.

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Auteur d'origine: Dargent
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« Vous avez devant vous des juges humbles, qui doutent »

« Vous avez devant vous des juges humbles, qui doutent »

Si les histoires d’amour finissent mal en général, celle entre le ministre de la justice, Éric Dupond-Moretti, et les magistrats s’est (presque) terminée avant d’avoir commencé. Pouvait-il en être autrement entre l’ancien avocat et un corps dont il n’a de cesse de critiquer le corporatisme ou la lâcheté supposés ?

Comme dans un flash mob, les petits pois, ainsi que les avait surnommés avec délicatesse Nicolas Sarkozy, sont arrivés peu avant 13 heures sur le parvis du tribunal judiciaire de Paris. De chorégraphie en robes noir et rouge, point. Mais une mobilisation pour dénoncer « le positionnement de [leur] ministre […] incohérent et dévastateur pour le bon fonctionnement de la justice ». Et quelques slogans sur des pancartes : « Garde des Sceaux, garde des siens », « Qui sont les barbouzes », « Qui veut la peau du PNF ». Et un slogan scandé en chœur : « Assis, debout mais pas couché ».

Pour rappel, le garde des Sceaux a demandé le 18 septembre l’ouverture d’une enquête administrative contre trois magistrats du parquet national financier (PNF) après un rapport de l’Inspection générale de la justice (IGJ) sur l’enquête dite des écoutes Sarkozy.

Dans cette affaire, de nombreuses fadettes d’avocats, dont celles d’Éric Dupond-Moretti, ont été épluchées. À l’époque, il avait dénoncé des méthodes de barbouzes et porté plainte. Retirée une fois devenu ministre.

Puis la nomination d’une avocate, Me Nathalie Roret à la tête de l’École nationale de la magistrature (ENM), sous couvert « de rompre avec des traditions surannées […] et la tentation du vase clos et de l’entre-soi », a été la goutte de trop.

Les présidentes du Syndicat de la magistrature (SM) et de l’Union syndicale des magistrats (USM), Katia Dubreuil et Céline Parisot, ont lu à deux voix un texte commun. Extraits :

« Souvent unis pour dénoncer ses conditions indigentes d’exercice, les personnels de justice sont aujourd’hui réunis, debout devant les tribunaux alors que le ministre aime à nous rabaisser, pour défendre des principes institutionnels, constitutionnels, démocratiques : la séparation des pouvoirs et l’indépendance de la justice ».

« Il n’est pas question ici de corporatisme, d’entre-soi, d’irresponsabilité des juges, sujets qui sont au demeurant ouverts à débats, mais d’un ministre, placé dans une situation objective de conflit d’intérêts et qui œuvre manifestement pour des intérêts autres que celui d’une justice indépendante, sereine et dotée de moyens adaptés ».

« Puis, après avoir jeté le discrédit sur le PNF, à l’aube de la tenue d’un procès au cours duquel l’un des amis d’Éric Dupond-Moretti doit comparaître [le procès pour corruption mettant en cause Nicolas Sarkozy, l’avocat Thierry Herzog et le haut magistrat Gilbert Azibert, ndlr], c’est au tour de l’ENM d’être caricaturée et réduite à un outil de reproduction d’une caste, alors que cette école s’est ouverte sur la société civile depuis de nombreuses années ».

Dans les rangs, les propos à l’encontre du garde des Sceaux sont tout aussi amènes. « Nous avons un ministre qui utilise en permanence le mépris à l’égard des magistrats. Nous serions hors-sol. Je n’ai toujours pas compris pourquoi nous serions hors-sol. Nous sommes en prise directe avec les problèmes que rencontrent nos concitoyens », fulmine un haut magistrat. « C’est dire le peu de crédit que porte le président de la République sur l’institution judiciaire. »

« Éric Dupond-Moretti est dans un règlement de compte assez personnel avec le PNF », souligne un magistrat financier, « c’est la justice éco-fi qui est ciblée », ajoute-t-il. « On ne fait pas de la politique spectacle, on fait de la justice de fond », regrette une parquetière.

Dans la petite foule de badauds, ceint de son écharpe tricolore, le député de La France insoumise, Ugo Bernalicis, venu « soutenir » les magistrats. L’élu, coauteur, avec Didier Paris, d’un rapport sur les atteintes à l’indépendance du pouvoir judiciaire, boit du petit lait. « Le garde des Sceaux est là pour être l’avocat d’Emmanuel Macron et de ses intérêts », des intérêts « qui coïncident avec ceux de Nicolas Sarkozy », relève-t-il.

En déplacement à Pontoise pour le déploiement du bracelet antirapprochement, le ministre a déclaré, à propos de ces manifestations devant les tribunaux : « C’est l’expression syndicale, laissez-la s’exprimer. Je suis un démocrate convaincu. Les syndicats disent ce qu’ils veulent. Et moi aussi, je dis ce que j’ai envie de dire ».

Quoi qu’il en soit, nul besoin de bracelet antirapprochement entre Éric Dupond-Moretti et les magistrats. D’un médiateur, peut-être.

 

Déplacement de Monsieur Éric Dupont-Moretti
Ministre de la justice, Garde des Sceaux
Discours d’accueil de Madame Gwenola Joly-Coz
Présidente du tribunal judiciaire de Pontoise

Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux

Le tribunal de Pontoise vous accueille volontiers aujourd’hui pour une présentation du Bracelet Anti Rapprochement, nouvel instrument au service de la lutte contre les violences faites aux femmes.

Les violences faites aux femmes sont un fait social. La justice en est saisi chaque jour et applique la loi en qualifiant pénalement les crimes et délits caractérisés.
■ Les juges, loin du vase clos et de l’entre soi, sont des professionnels immergés en permanence dans la réalité sociale, à l’écoute de la conversation mondiale nourrie par un nouveau vocabulaire, dont le mot féminicide fait partie pour aider à penser le caractère systémique.

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Une application (trop) mesurée de la déchéance du droit à remboursement de la caution

Une application (trop) mesurée de la déchéance du droit à remboursement de la caution
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Il est souvent question de la déchéance des droits du créancier cautionné tant sont nombreuses les sanctions auxquelles ce dernier s’expose (v. à ce sujet M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ?, préf. D. Houtcieff, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », 2011, t. 528). Les hypothèses de déchéance du droit à remboursement de la caution solvens sont plus rares en pratique. On sait pourtant que l’article 2308 du code civil en prévoit deux, l’alinéa 1er de ce texte disposant que « la caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois lorsqu’elle ne l’a point averti du payement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier », et l’alinéa 2 du même article ajoutant que, « lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du payement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier » (v. à ce sujet P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 209, spéc. p. 203, spéc. n° 3, soulignant que « l’article 2308 ne paraît pouvoir faire échec qu’au recours personnel. Le recours subrogatoire se trouve en toute hypothèse exclu dans les deux hypothèses visées : dans la première, parce que le débiteur a lui-même payé sa dette, dans la seconde, parce que le débiteur dispose, par hypothèse, de moyens de faire déclarer la dette éteinte »). C’est cette dernière cause de déchéance, sanctionnant « l’excès de zèle de la caution » (pour reprendre l’expression de M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 329), qui a donné lieu à l’arrêt rendu par la première chambre civile le 9 septembre 2020, à laquelle il faut prêter une attention particulière en raison de la rareté du contentieux en la matière (v. cependant Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-27.963, AJDI 2019. 292 ; 1er oct. 2014, n° 13-20.457 ; Com. 28 janv. 2014, n° 12-28.728, D. 2014. 1610, obs. P. Crocq ).

En l’espèce, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs un prêt immobilier garanti par le cautionnement d’une société, devenue la Compagnie européenne de garanties et cautions. À la suite d’échéances impayées, la banque a prononcé la déchéance du terme. Après avoir réglé à celle-ci les sommes réclamées, la caution a mis les emprunteurs en demeure de les lui rembourser. Ces derniers ont alors assigné la banque et la caution en nullité du contrat de prêt et du cautionnement et en paiement de dommages-intérêts et la caution a assigné les emprunteurs en remboursement. La nullité du contrat de prêt ayant été prononcée, en raison d’un démarchage irrégulier des emprunteurs, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 24 janvier 2019, a limité la condamnation des emprunteurs à payer à la caution le capital prêté, avec intérêts au taux légal à compter du jour du jugement, déduction faite des sommes versées par les emprunteurs. L’arrêt constate en effet que la caution a désintéressé la banque à la suite de la présentation d’une lettre de sa part l’engageant à la tenir informée de sa décision à la suite d’impayés des emprunteurs, et qu’elle n’a pas averti de cette sollicitation ces derniers qui disposaient alors d’un moyen de nullité permettant d’invalider partiellement leur obligation principale de remboursement.

Un pourvoi principal est formé par la caution, reprochant à l’arrêt de limiter la condamnation des emprunteurs. Mais ce pourvoi est rejeté, la Cour de cassation considérant qu’« ayant ainsi procédé à la recherche prétendument omise, sans dénaturer la lettre adressée par la banque à la caution, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, qu’en l’absence d’information préalable des emprunteurs conformément aux dispositions de l’article 2308 du code civil, la caution avait manqué à ses obligations à leur égard et devait être déchue de son droit à remboursement à hauteur des sommes que ces derniers n’auraient pas eu à acquitter ». Mais un pourvoi incident est également formé par les emprunteurs, estimant que la caution, ayant payé sans être poursuivie et sans les avoir avertis, n’avait tout simplement pas de recours contre ces derniers, fût-ce à hauteur des sommes dont ils étaient toujours débiteurs. Le pourvoi est également rejeté par les hauts magistrats, considérant qu’« il résulte des constatations de l’arrêt qu’au moment du paiement effectué par la caution, les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt ». Et d’en conclure que, « dès lors que cette annulation conduisait à ce qu’ils restituent à la banque le capital versé, déduction faite des sommes déjà payées, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que leur obligation de remboursement à l’égard de la caution devait être limitée dans cette proportion ».

La solution est mesurée en ce qu’elle permet aux débiteurs d’obtenir une déchéance partielle des droits de la caution. En outre, elle est en parfaite adéquation avec l’article 1352-9 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, disposant que « les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme » (ce texte a consacré une jurisprudence bien établie, v. par ex. Com. 17 nov. 1982, n° 81-10.757 : « Tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, que dès lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » ; rappr. Com. 12 janv. 2016, n° 14-17.215, ayant étendu cette solution à l’hypothèse de la résolution du contrat ; v. égal. Com. 5 juill. 2006, n° 03-21.142, D. 2006. 2126 ; RTD com. 2006. 888, obs. D. Legeais , en matière d’obligation solidaire : « Mais attendu que l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeurant valable tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, les coemprunteurs solidaires restent tenus de restituer chacun l’intégralité des fonds qu’ils ont reçus » ; Civ. 3e, 5 nov. 2008, n° 07-17.357, Dalloz actualité, 14 nov. 2008, obs. D. Chenu ; D. 2008. 2932 ; RTD civ. 2009. 148, obs. P. Crocq ; en matière hypothécaire : « l’obligation de restituer inhérente à un contrat de prêt annulé demeurant tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’hypothèque en considération de laquelle ce prêt a été consenti subsiste jusqu’à l’extinction de cette obligation »).

Il n’en demeure pas moins que la présente solution procède d’une interprétation particulièrement extensive de l’article 2308, alinéa 2, du code civil, ce texte prévoyant clairement que la caution « n’aura point de recours » contre le débiteur principal (une telle interprétation est surprenante au regard de l’opinion doctrinale couramment répandue selon laquelle une telle déchéance est d’interprétation stricte ; v. en ce sens P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 209, p. 204 ; v. égal. A.-S. Barthez et Houtcieff, « Traité de droit civil, », in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, n° 872, parlant d’une « interprétation restrictive » ; L. Bougerol et G. Mégret, Droit du cautionnement, préf. P. Crocq, Gazette du Palais/Lextenso, n° 239 : « La Cour de cassation l’interprète restrictivement »). C’est donc une déchéance totale qui doit normalement découler de sa mise en œuvre et non une déchéance partielle. Une application orthodoxe du texte en question aurait donc dû conduire à interdire à la caution d’exercer un quelconque recours à l’encontre des emprunteurs. Elle aurait pu, en revanche, conformément au même texte, agir en répétition contre le créancier.

Mais l’on peut, à la réflexion, se demander si c’est bien l’application de l’article 2308, alinéa 2, du code civil qui devait être faite en l’occurrence : la caution avait certes « payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal », la banque s’étant adressée à elle sans la poursuivre en justice. Mais le texte exige en outre que le débiteur ait « eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte », ce qui n’était pas le cas en l’occurrence, la première chambre civile affirmant d’ailleurs expressément que « les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt ». Dans ces conditions, la caution pouvait-elle vraiment être déchue de son droit à remboursement, fût-ce partiellement ?

Quoi qu’il en soit, cet arrêt constitue une illustration supplémentaire de la tendance actuelle de la Cour de cassation, qui n’hésite plus à moduler la déchéance (ce qui semble être dans l’air du temps, v. ord. n° 2019-740, 17 juill. 2019, relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global ; v. égal. Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, D. 2020. 1440 ; ibid. 1434, note J.-P. Sudre ; ibid. 1441, note J.-D. Pellier ; RDI 2020. 448, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 387, obs. F. Guéranger ; JCP 2020. 1019, note M. Roussille, la Cour ayant considéré que, « pour les contrats souscrits postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019, en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global dans un écrit constatant un contrat de prêt, le prêteur n’encourt pas l’annulation de la stipulation de l’intérêt conventionnel, mais peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice subi par l’emprunteur » et que, « dans ces conditions, pour permettre au juge de prendre en considération, dans les contrats souscrits antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, la gravité du manquement commis par le prêteur et le préjudice subi par l’emprunteur, il apparaît justifié d’uniformiser le régime des sanctions et de juger qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge » ; v. égal. Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 20-70.001, D. 2020. 1410, point de vue G. Biardeaud ; RDI 2020. 446, obs. J. Bruttin ).

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Distribution : office du juge de l’exécution, attention aux excès… de pouvoir

Distribution : office du juge de l’exécution, attention aux excès… de pouvoir
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Cet arrêt, qui fera l’objet d’une large diffusion, est d’importance pour les praticiens de la procédure de saisie immobilière, qu’ils soient magistrats ou avocats.

Les faits sont les suivants : à l’issue de la procédure de saisie immobilière, un créancier poursuivant est déclaré adjudicataire pour le montant de la mise à prix, à défaut d’enchères (C. pr. exéc., art. L. 322-6, dernier al.).

Le créancier poursuivant élabore ensuite un projet de distribution (C. pr. exéc., art. R. 332-2) aux termes duquel y est inséré un paiement partiel du prix par compensation.

Ce projet, notifié aux avocats des parties, créanciers inscrits et débiteur saisi, ne fait l’objet d’aucune contestation dans le délai de quinze jours (C. pr. exéc., art. R. 332-4), de sorte qu’une requête aux fins d’homologation est présentée au juge de l’exécution pour lui voir conférer force exécutoire (C. pr. exéc., art. R. 332-6).

Le juge de l’exécution rejette la requête en homologation du projet de distribution du prix d’adjudication, en retenant que l’adjudicataire, malgré sa qualité de créancier poursuivant, qui s’est volontairement abstenu de payer le prix de la vente et les frais taxés, ne saurait valablement opposer la compensation de sa créance au stade de la distribution, alors même qu’il n’est pas partie à la procédure de distribution.

Le créancier a formé un pourvoi en cassation.

Deux questions sont ici à envisager :

1. Le pourvoi est-il recevable ?

Sur la recevabilité du pourvoi, la Cour de cassation avait déjà répondu dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 18 octobre 2012 (Civ. 2e, 18 oct. 2012, n° 11-20.314, Dalloz actualité, 6 nov. 2012, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2012. 2529, obs. G. Antoine Sillard ; ibid. 2013. 1574, obs. A. Leborgne ) en jugeant que l’ordonnance rendue en dernier ressort par laquelle le juge de l’exécution confère, en application de l’article R. 332-6 du code des procédures civiles d’exécution, force exécutoire au projet de distribution était une décision susceptible d’un pourvoi en cassation.

Elle le rappelle dans l’arrêt commenté mais précise les contours de la recevabilité de ce pourvoi, celui-ci n’est recevable que si l’ordonnance tranche une partie du principal ou met fin à l’instance relative à la procédure de saisie immobilière.

Si tel n’est pas le cas, le pourvoi ne sera pas recevable, sauf si un excès de pouvoir se trouve caractérisé.

2. Le juge de l’exécution pouvait-il refuser de conférer force exécutoire à un projet de distribution non contestée ?

La Cour de cassation avait déjà jugé que les débiteurs saisis qui n’avaient pas contesté le projet de distribution dans le délai de quinze jours à compter de la réception de sa notification étaient réputés l’avoir accepté.

Par suite, ils n’étaient pas recevables à élever devant la Cour de cassation un moyen contraire à l’accord qu’ils avaient donné par leur silence (Civ. 2e, 18 oct. 2012, n° 11-20.314, préc.).

Cette ordonnance du juge de l’exécution homologuant le projet de distribution du prix de vente est revêtue de l’autorité de chose jugée, quand bien même elle peut se retrouver fragilisée, même devenue irrévocable en l’absence de recours, lorsque survient une procédure collective et que le prix n’a pas encore été partagé (Com. 17 avr. 2019, n° 17-15.960, Dalloz actualité, 15 mai 2019, obs. J. CouturierRECUEIL/JURIS/2019/1924, note A. Touzain ; RTD com. 2019. 991, obs. A. Martin-Serf >).

Elle marque en outre le terme de l’effet interruptif de la prescription attachée la mise en œuvre de la saisie immobilière (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-21.337, Dalloz actualité, 1er oct. 2018, obs. G. Payan ; D. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ; AJDI 2019. 301 , obs. F. de La Vaissière ), ce qui est logique puisque la saisie immobilière et la distribution constituent les deux phases d’une même procédure (Cass., avis, 16 mai 2008, n° 08-00.002, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. L. Dargent ; D. 2008. 1631 ; ibid. 2009. 1168, obs. A. Leborgne ).

Mais, quel est l’office du juge de l’exécution lorsque la requête en homologation lui est présentée et que le projet de distribution, régulièrement notifié, n’a pas été contesté ?

À cette question, la Cour de cassation répond sans ambiguïté au visa des articles 6 du code civil et R. 332-6 du code des procédures civiles d’exécution : « alors que le projet de distribution n’avait pas été contesté dans le délai imparti et que la faculté, qui y était insérée, d’un paiement partiel du prix de vente par compensation n’était pas contraire à l’ordre public, le juge de l’exécution, qui n’avait pas le pouvoir d’apprécier sur le fond le projet de distribution, a, excédant ses pouvoirs, violé le texte susvisé ».

En statuant de la sorte, la Cour de cassation apporte une nouvelle pierre à l’édifice jurisprudentiel relatif à la procédure de distribution.

En effet, étrangement, la pratique a parfois le défaut de rendre complexe ce qui est simple et à tordre la règle de droit jusqu’à la rendre incongrue alors que le bon sens voudrait que l’esprit l’emporte sur la lettre.

D’aucuns ont pu faire une mauvaise lecture des dispositions du premier alinéa de l’article L. 322-12 du code des procédures civiles d’exécution : « À défaut de versement du prix ou de sa consignation et de paiement des frais, la vente est résolue de plein droit ».

Tirant de la lecture de cet alinéa la conclusion que le versement du prix était incontournable, même pour le créancier poursuivant déclaré adjudicataire à défaut d’enchères, se retrouvant à la fois créancier (pour une créance dont le recouvrement avait engendré la poursuite d’une saisie immobilière) et en même temps débiteur de son débiteur pour le prix de vente.

Pourtant, plus que le versement, c’est le paiement qui importe.

Or, lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, ne s’opère-t-il pas une compensation qui éteint les deux dettes ? (C. civ., art. 1289 dans sa rédaction antérieure l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations).

L’actuel article 1347 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, maintient cette conception : « la compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ».

La compensation opère une forme de paiement simplifié : l’extinction ne se produit qu’à concurrence du montant le plus faible des créances. Lorsque l’une des parties est tenue de plusieurs dettes compensables, la détermination des dettes éteintes suit l’ordre établi par les règles d’imputation des paiements prévues par l’article 1342-10 du code civil (Rép. civ., v° Compensation, par A.-M. Toledo-Wolfsohn).

C’est la compensation légale.

Or, bien que la rédaction de l’article L. 322-12 du code des procédures civiles d’exécution soit un peu maladroite, il est permis d’affirmer que la présence du seul mot « versement » ne saurait exclure le paiement par compensation, qui est légale et issue des règles du code civil. C’est un paiement.

Retenir une position contraire reviendrait à une solution absurde, en contraignant le créancier poursuivant à verser le prix de vente entre les mains du séquestre ou de la caisse des dépôts et consignations, pour le récupérer ensuite dans la procédure de distribution, alors que le paiement par compensation lui permet de s’affranchir de ce versement en tout ou en partie en fonction du montant de sa créance, laquelle, de surcroît, aura préalablement été vérifiée par le juge de l’exécution dans le jugement d’orientation ayant autorité de chose jugée (Com. 13 sept. 2017, n° 15-28.833, Dalloz actualité, 3 oct. 2017, obs. G. Payan ; D. 2017. 1829 ; ibid. 2018. 1223, obs. A. Leborgne ; AJDI 2018. 295 , obs. F. de La Vaissière ).

Certes, pour pouvoir se prévaloir d’un paiement par compensation, le créancier devra rapporter la preuve qu’il est créancier de premier rang et qu’il n’est pas primé par d’autres créanciers, car, dans ce cas, il sera contraint de verser la partie du prix d’adjudication qui doit revenir aux créanciers qui le priment (créancier de rang antérieur ou des art. 2374, 1°, bis, et 2375, C. civ.) avant de pouvoir se prévaloir d’un paiement par compensation pour le solde.

C’est d’ailleurs ce que stipule l’annexe 1 du Règlement intérieur national des avocats dans le dernier alinéa de son article 15 (ayant valeur normative, JO 7 mars 2019 ; v. Dalloz actualité, 22 mars 2019, obs. F. Kieffer) : « Le créancier poursuivant de premier rang devenu acquéreur, sous réserve des droits des créanciers privilégiés pouvant le primer, aura la faculté, par déclaration au séquestre désigné et aux parties, d’opposer sa créance en compensation légale totale ou partielle du prix, à ses risques et périls, dans les conditions des articles 1347 et suivants du code civil ».

Cette décision du 17 septembre 2017 ne fait donc que rappeler que, si le juge doit appliquer la règle de droit, il doit le faire avec bon sens.

Pourtant, il y a huit ans, dans son commentaire de l’arrêt du 18 octobre 2012 (préc.), Gilles-Antoine Sillard alertait déjà les juges de l’exécution sur ce risque d’excès de pouvoir et indiquant : « Cet arrêt sous-entend l’interdiction, à peine d’encourir la cassation, pour le juge qui ne dispose pas de plus de droits que les parties elles-mêmes, de modifier le texte du projet soumis à son homologation, sauf s’il constate une violation d’une disposition d’ordre public, auquel cas il devra refuser de l’homologuer ».

La Cour de cassation le rappelle à nouveau, notamment en précisant que le paiement partiel du prix de vente par compensation n’est pas contraire à l’ordre public, mais qui a pu penser le contraire ?

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Action en référé d’une organisation internationale : application du règlement Bruxelles I [I]bis[/I]

Action en référé d’une organisation internationale : application du règlement Bruxelles I [I]bis[/I]
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La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a été saisie d’une affaire originale.

Le 20 décembre 2001, le conseil de sécurité de l’Organisation des Nations unies a autorisé la création de la Force internationale d’assistance à la sécurité (FIAS), en vue de renforcer la sécurité en Afghanistan. À compter du 11 août 2003, l’OTAN a assuré le commandement stratégique et la direction de la FIAS.

Dans le cadre d’accords conclus en 2006 et 2007, trois sociétés, établies en Suisse, en Allemagne et aux Émirats arabes unis ont fourni des carburants, pour les missions de la FIAS, au Commandement suprême des forces alliées en Europe (SHAPE), qui est l’un des deux états-majors militaires stratégiques de l’OTAN et qui est situé à Mons en Belgique. Le SHAPE est une organisation internationale et dispose à Brunssum, aux Pays-Bas, d’un quartier général régional, le commandement des forces interarmées Brunssum (JFCB).

Les accords de 2006 et 2007 venant à leur terme en 2014, les trois sociétés et le JFCB ont signé une convention de séquestre pour garantir le paiement des frais résultant de ces accords.

En raison d’un trop-perçu, les trois sociétés devaient rembourser une somme de 122 millions de dollars à l’OTAN, montant qui a été versé sur un compte séquestre ouvert à Bruxelles.

Les trois sociétés ont ensuite assigné, au fond, le SHAPE et le JFCB devant un juge néerlandais, en faisant valoir qu’ils n’avaient pas respecté leurs obligations de paiement. Le SHAPE et le JFCB ont alors soulevé une exception d’incompétence devant ce juge, en se prévalant d’une immunité de juridiction.

Parallèlement, les trois sociétés ont saisi le juge néerlandais en référé et obtenu l’autorisation de pratiquer une saisie-arrêt conservatoire sur le compte ouvert à Bruxelles.

Invoquant son immunité d’exécution, le SHAPE a alors saisi le juge des référés néerlandais afin d’obtenir la mainlevée de cette saisie ainsi que l’interdiction pour les trois sociétés de procéder à une nouvelle saisie conservatoire.

La Cour de justice a, quant à elle, été saisie, au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Il s’agissait de déterminer si l’action en référé relevait bien de la notion de matière civile et commerciale, qui est utilisée par l’article 1, § 1, du Règlement pour définir son champ d’application : « le règlement s’applique en matière civile et commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction. Il ne s’applique notamment ni aux matières fiscales, douanières ou administratives ni à la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (acta jure imperii) ».

La particularité de l’affaire tenait au fait qu’il s’agissait d’une action en référé engagée par une organisation internationale invoquant son immunité d’exécution, ce qui devait conduire à qualifier l’objet de cette action et à déterminer si l’existence d’une telle immunité avait ou non une incidence.

Sur le premier point, l’arrêt relève que l’objet de l’action est, en l’espèce, l’obtention de mesures provisoires et qu’il y a donc lieu de considérer qu’elle porte sur les mesures visées par l’article 35 du Règlement, qui dispose que « les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond ». À ce sujet, il est utile de rappeler qu’il a déjà été jugé qu’il convient d’entendre par « mesures provisoires ou conservatoires » les mesures qui, dans les matières relevant du champ d’application du règlement, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est, par ailleurs, demandée au juge du fond (CJCE 26 mars 1992, Reichert et Kockler, aff. C-261/90, pt 34, D. 1992. 131 ; Rev. crit. DIP 1992. 714, note B. Ancel ; JDI 1993. 461, obs. A. Huet). On sait également qu’il est acquis que, pour déterminer si des mesures provisoires ou conservatoires relèvent du champ d’application du Règlement, il faut prendre en considération non pas leur nature propre mais la nature des droits dont elles assurent la sauvegarde (CJCE 27 mars 1979, de Cavel, aff. C-143/78, pt 8, Rev. crit. DIP 1980. 614, note Droz ; JDI 1979. 681, obs. Huet ; 26 mars 1992, préc., pt 32).

Sur le second point, il a déjà été jugé que si certains litiges opposant une autorité publique à une personne de droit privé peuvent relever de la matière civile et commerciale au sens du Règlement lorsque le recours juridictionnel porte sur des actes accomplis iure gestionis, il en est autrement lorsque l’autorité publique agit dans l’exercice de la puissance publique (CJUE 7 mai 2020, Rina, aff. C-641/18, pt 33, Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. F. Mélin ; AJDA 2020. 1652, chron. P. Bonneville, C. Gänser et S. Markarian ; D. 2020. 1039 ). La Cour considère, en l’espèce, que cette jurisprudence est transposable dans le cas où le privilège tiré de l’immunité est invoqué par une organisation internationale, peu important que les immunités des organisations internationales soient, en principe, conférées par leurs traités constitutifs (arrêt, pt 61).

Au regard de ces éléments, la Cour retient qu’une action en référé, introduite devant une juridiction d’un État membre, dans le cadre de laquelle une organisation internationale invoque son immunité d’exécution afin d’obtenir tant la mainlevée d’une saisie-arrêt conservatoire, exécutée dans un État membre autre que celui du for, que l’interdiction de pratiquer de nouveau une telle saisie sur le fondement de mêmes faits, et engagée parallèlement à une procédure au fond portant sur une créance résultant d’un non-paiement allégué de carburants fournis pour les besoins d’une opération de maintien de la paix assurée par cette organisation, relève de la notion de « matière civile ou commerciale », pour autant que cette action n’est pas exercée en vertu de prérogatives de puissance publique.

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Enfant né d’une personne transgenre : [I]exit[/I] le « parent biologique »

Enfant né d’une personne transgenre : [I]exit[/I] le « parent biologique »
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Les faits de l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 16 septembre 2020 sont bien connus tant l’arrêt de la cour d’appel (Montpellier, 14 nov. 2018, n° 16/06059, Dalloz actualité, 28 nov. 2018, obs. V.-O. Dervieux), qui l’a précédé, avait fait couler beaucoup d’encre (D. 2019. 110, obs. A. Dionisi-Peyrusse , note S. Paricard ; ibid. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 856, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2018. 684, obs. G. Kessler ; ibid. 641, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; JCP 2019. 95, note F. Vialla et J.-P. Vauthier ; Dr. fam. 2019. Comm 6, par H. Fulchiron ; adde S. Paricard, L’enfant biologique de la personne ayant changé de sexe : quand les magistrats comblent le silence coupable du législateur, D. 2019. 110 ; L. Brunet et P. Reigné, De la difficulté d’être mère… pour une femme transidentitaire, JCP 2019. 91 ; J.-R. Binet, Transsexualisme et filiation : brouillage de (re)pères !, Dr. fam. 2018. Repère 11).

Il est néanmoins crucial de les rappeler. M. Benjamin V… est marié avec Mme D… et le couple a eu deux garçons quand, en 2011, Benjamin V… obtient la rectification de son état civil (sexe et prénom) pour devenir Clarisse V…. Toutefois, même s’il se présente sous une apparence féminine, il a conservé son appareil reproductif masculin. C’est ainsi que le couple conçoit naturellement une petite fille qui naît en 2014. Mme D… ayant accouché de l’enfant, elle figure sur l’acte de naissance de celle-ci en qualité de mère en vertu de l’article 311-25 du code civil. De son côté, Mme V… avait fait une reconnaissance de maternité prénatale dont elle demande la transcription à l’état civil.

L’officier de l’état civil, sur instruction du procureur, refusa de procéder à la transcription car l’enfant avait déjà une filiation maternelle établie (v. C. civ., art. 320). Ce refus fut confirmé par le tribunal de grande instance de Montpellier saisi par Mme V…. Le tribunal rappela les solutions qui s’offraient à cette dernière, dans l’absolu, en l’état du droit positif : admettre l’inscription d’une filiation paternelle – ce qui lui imposerait de se replacer pour un instant dans son « état » d’homme en établissant une reconnaissance de paternité – ou prendre pleinement en compte sa nouvelle identité féminine et en passer par une adoption de l’enfant du conjoint qui, seule, permet d’établir deux liens de filiation de même sexe sur un enfant. Mme V… fit appel.

La cour d’appel de Montpellier releva alors l’existence d’un vide juridique découlant du fait que, si l’article 61-8 du code civil règle le sort des enfants nés avant la conversion sexuelle (« la modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil est sans effet […] sur les filiations établies avant cette modification »), le législateur n’a rien prévu pour les enfants nés après la conversion. Afin de combler ce vide, la cour d’appel, soupesant les intérêts en présence, a cherché une solution conforme à l’intérêt – supérieur – de l’enfant et aux textes internationaux invoqués par les parties. De façon tout à fait inédite, elle décida in fine d’établir judiciairement la filiation de Mme V… à l’égard de l’enfant et ordonna l’inscription de Mme V… comme « parent biologique » sur l’acte de naissance de ce dernier. L’inventivité des juges d’appel ne rencontra toutefois pas l’effet sans doute escompté puisque Mme V… comme le procureur général décidèrent de former un pourvoi en cassation, pourvois qui sont joints dans l’arrêt rendu ce 17 septembre.

Le pourvoi formé par Mme V… reposait sur un moyen unique divisé en huit branches. En substance, pour elle, une seule solution est acceptable et préserve à la fois l’intérêt supérieur de l’enfant et le respect de la vie privée de ce dernier comme la sienne : la transcription de sa reconnaissance maternelle prénatale. En effet, on ne saurait la forcer à établir une filiation paternelle alors qu’elle est désormais de sexe féminin et la voie de l’adoption intraconjugale lui est fermée du fait du refus de Mme D… d’y consentir. Selon elle, le refus de transcrire sa reconnaissance est, en outre, discriminatoire. Enfin, le droit français ne connaît pas les termes de « parent biologique ». Elle invoquait au soutien de ses prétentions la violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, 3, § 1, et 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) et enfin 34 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Le pourvoi du procureur rejoignait le moyen de Mme V… sur un point : il n’était pas possible d’inscrire les termes « parent biologique » sur l’acte de naissance de l’enfant. Le procureur invoquait ainsi la violation de l’article 57 du code civil au motif que seuls peuvent être mentionnés sur l’acte de naissance les « père » et « mère » de l’enfant, et que le juge ne peut pas créer une nouvelle catégorie de l’état civil. 

La réponse de la Cour de cassation est ferme. Son raisonnement se fait par étapes.

Tout d’abord, elle affirme que les articles 311-25 et 320 du code civil « s’opposent à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption ». Ensuite, elle précise qu’en application des articles 313 et 316, alinéa 1er, du code civil, « une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père ».

Se livrant alors à un contrôle de conventionnalité, elle considère que ces dispositions « poursuivent un but légitime », au sens du second paragraphe de l’article 8 de la Convention européenne, « en ce qu’elles tendent à assurer la sécurité juridique et à prévenir les conflits de filiation ». D’après la Cour, elles sont en outre conformes à l’intérêt supérieur de l’enfant, « en ce qu’elles permettent l’établissement d’un lien de filiation à l’égard de ses deux parents, élément essentiel de son identité […] garantissant ainsi son droit à la connaissance de ses origines personnelles » et évitent des « discriminations au sein de la fratrie, dont tous les membres seront élevés par deux mères, tout en ayant à l’état civil l’indication d’une filiation paternelle à l’égard de leur géniteur ». Elle ajoute que la possibilité offerte à une personne transgenre MtF d’établir par la reconnaissance de paternité un lien de filiation conforme à la réalité biologique avec son enfant concilie « l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et familiale de cette personne, droit auquel il n’est pas porté une atteinte disproportionnée, au regard du but légitime poursuivi, dès lors qu’en ce qui la concerne, celle-ci n’est pas contrainte par là même de renoncer à l’identité de genre qui lui a été reconnue ». Enfin, la Cour de cassation écarte le grief de la discrimination entre les femmes selon qu’elles ont ou non donné naissance à l’enfant, « dès lors que la mère ayant accouché n’est pas placée dans la même situation que la femme transgenre ayant conçu l’enfant avec un appareil reproductif masculin et n’ayant pas accouché ». Ainsi, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par Mme V….

En revanche, la Cour de cassation va casser l’arrêt sur le pourvoi du procureur général. Au visa des articles 57 du code civil et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle affirme qu’en ordonnant l’inscription de Mme V… en qualité de parent biologique « alors qu’elle ne pouvait créer une nouvelle catégorie à l’état civil et que, loin d’imposer une telle mention sur l’acte de naissance de l’enfant, le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressées y faisait obstacle », la cour d’appel a violé les textes visés.

Elle casse donc l’arrêt d’appel « sauf en ce qu’il rejette la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité » de Mme V… à l’égard de l’enfant, « remet, sur les autres points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ». C’est donc un retour à la décision du tribunal de grande instance de Montpellier qui, rappelons-le, n’avait pas prononcé de second lien de filiation à l’égard de l’enfant…

Le format de cette rubrique ne permet pas d’aller plus loin dans l’exposé de la solution retenue. Il nous semble tout de même important de préciser que l’arrêt est rendu sur avis contraire de l’avocat général, Mme Caron-Déglise. En effet, celle-ci, après un exposé très riche relatif à l’évolution des données et connaissances sur le genre et l’identité ainsi qu’à l’état du droit positif et prospectif de la filiation, préconisait une absence de renvoi et une transcription de la reconnaissance maternelle anténatale de Mme V….

La Cour de cassation, en décidant tout l’inverse, montre sans doute sa détermination à ne pas faire œuvre prétorienne en la matière. Peut-on réellement lui en vouloir alors même que le législateur a pris soin de ne pas tirer lui-même les conséquences de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 autorisant le changement de sexe à l’état civil sans réassignation sexuelle ou stérilisation (v. A. Marais, Le sexe (si) que je veux, quand je veux !, JCP 2016. 1164, qui considère qu’en omettant de fixer les règles de la filiation applicables à la suite d’un changement de sexe, le législateur s’est placé dans une situation d’« incompétence négative ») ? C’est peut-être même un appel à bon entendeur.

En attendant, la cour d’appel de renvoi devra faire avec ce qu’elle a (et n’a pas…) en se demandant où se situe l’intérêt supérieur de cet enfant, qui n’a toujours qu’un parent aux yeux de la loi…

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Le concubinage chasse le statut de tiers possesseur de travaux

Le concubinage chasse le statut de tiers possesseur de travaux
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L’affaire est terriblement classique et les faits rappellent nombre d’autres cas que la Cour de cassation a déjà eu à connaître. Deux personnes se sont aimées et ont décidé de construire un avenir à deux mais l’édifice n’a pas survécu au passage des ans. Le temps qu’a duré la romance, les concubins – devenus par la suite mari et femme avant de divorcer – se sont construit un foyer. Pour se faire, ils ont alors souscrit deux emprunts pour financer les travaux d’une maison d’habitation qu’ils ont édifiée sur le fonds et le terrain dont la femme était seule propriétaire. Mais, comme tant d’autres, leur histoire d’amour a mal fini. S’il ne pouvait prétendre à la propriété du logement acquis par voie d’accession par son ex-compagne, l’homme entendait bien récupérer ce qu’il avait investi dans le bien, tant en termes pécuniaires que de force de travail, soit près de 62 000 € sur cinq ans. Il décide alors d’assigner son ancienne concubine aux fins d’obtenir l’indemnisation de sa créance au titre de l’article 555 du code civil, considérant même qu’eu égard à la plus-value générée par ses bons offices, il pouvait exiger plus de 80 000 €. Cependant, les juges du fond (Toulouse, 1re ch., sect. 2, 16 oct. 2018) n’ont pas accueilli sa demande, considérant que les sommes qu’il avait engagées sur cette période constituaient une participation normale des charges de la vie commune. Certain de son droit au bénéfice de l’article 555 en l’absence de convention réglant le sort des constructions, le requérant forme un pourvoi, lequel est rejeté par la première chambre civile en des termes des plus clairs. En effet, au point 4, après avoir relevé les éléments retenus par les juges du fond pour le débouter, la Cour énonce que, « de ces énonciations et constatations, faisant ressortir la volonté commune des parties, la cour d’appel a pu déduire que M. S… avait participé au financement des travaux et de l’immeuble de sa compagne au titre de sa contribution aux dépenses de la vie courante et non en qualité de tiers possesseur des travaux au sens de l’article 555 du code civil, de sorte que les dépenses qu’il avait ainsi exposées devaient rester à sa charge ».

La solution se joue en deux temps : elle aborde la question de la nature de la dépense du concubin avant d’en déduire l’impossibilité pour lui d’invoquer le bénéfice de l’article 555.

D’une part, il est rappelé qu’à défaut de convention de concubinage prévoyant les modalités de contribution aux charges de la vie commune, chacun d’eux doit supporter les dépenses de la vie courante qu’il a engagées. On le sait, à l’inverse de la situation des partenaires ou des époux, les concubins ne bénéficient pas d’un régime « primaire » sur la question des dettes ménagères (C. civ., art. 220, pour le mariage ; C. civ., art. 515-4, pour le PACS). Aussi, engagés dans une relation de fait et n’ayant pas décidé de la contractualiser au travers d’une convention de concubinage, ils doivent être regardés comme des étrangers malgré la stabilité et l’intimité inhérente à leurs liens sentimentaux. Chaque concubin doit assumer les dépenses qu’il a engagées dans sa vie conjugale et aucun texte ne vient prévoir une répartition ou des modalités de participation. Ayant rappelé ce principe, la Cour, pour retenir que ces sommes constituent la contribution du concubin aux dépenses de la vie courante qui ne doivent pas donner lieu à remboursement, va se fonder sur trois éléments. D’abord, si l’immeuble était la propriété exclusive de la concubine, elle relève que le couple y avait établi le logement de la famille pour eux et leurs enfants. Ensuite, la cour d’appel constate que les concubins ont tous deux participé au financement des travaux et au remboursement des emprunts y afférents dans la mesure de leurs revenus (représentant respectivement 45 % pour la défenderesse et 55 % pour le requérant). Enfin, les juges toulousains mettent en exergue que le concubin n’a pas eu de dépenses autres que ces sommes pour pourvoir au logement de sa famille et que celles-ci, rapportées à la période mentionnée, correspondent peu ou prou aux sommes qu’il aurait dû verser s’il avait dû payer un loyer. La conjonction de ces trois éléments conduit la juridiction à retenir que ces sommes ont été engagées au titre du concubinage afin de contribuer aux dépenses de la vie courante.

D’autre part, l’affirmation d’une telle nature permet à la première chambre civile de retenir que « non en qualité de tiers possesseur des travaux au sens de l’article 555 du code civil, de sorte que les dépenses qu’il avait ainsi exposées devaient rester à sa charge ». Ainsi, le simple fait d’agir comme concubin, dans une visée de financement de la vie familiale, conduit la haute juridiction à considérer qu’il ne peut être qualifié de tiers possesseur de travaux pouvant prétendre à une indemnisation du propriétaire qui conserve la construction sur son bien.

La solution est surprenante même si elle semble répondre à une volonté de ne pas permettre l’utilisation de l’article 555 dans l’objectif de se dérober à ses devoirs au sein du couple. La haute juridiction tente de définir les contours de la notion de tiers possesseur de travaux afin d’en exclure le concubin.

Jusqu’alors, la Cour de cassation nous avait habitués à traiter les concubins comme des étrangers comme les autres. Ainsi, elle avait affirmé que le concubin ayant concouru à la construction d’ouvrage sur le terrain d’autrui avait droit à indemnisation à défaut de convention particulière réglant le sort des constructions, même en l’absence de caractère exclusif de sa participation (Civ. 3e, 2 oct. 2002, n° 01-00.002, D. 2001. 2362, et les obs. ; RJPF 2003-3/31, obs. F. Vauvillé ; 3 mars 2003, n° 01-16.033, AJDI 2003. 297 ; 16 mars 2017, n° 15-12.384, Dalloz actualité, 5 avr. 2017, obs. A. Gailliard ; D. 2017. 760 ; ibid. 1068, chron. A.-L. Méano et A.-L. Collomp ; ibid. 1789, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; ibid. 2018. 1104, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; RJPF 2017-5/25, p. 29, obs. M. Jaoul ; 15 juin 2017, n° 16-14.039, D. 2017. 1789, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; ibid. 2018. 1104, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; 5 oct. 2017, n° 16-20.946).

Dans chacune de ces affaires, les juges ont eu à cœur de rappeler que « les concubins demeurent des tiers dans leurs rapports patrimoniaux ». Et c’est sur ce point que se concentre le débat car l’article 555 conditionne son applicabilité à la qualité de tiers des parties (M. Farges, De l’application des règles relatives à la construction sur le terrain d’autrui de l’article 555 du code civil aux concubins, Dr. famille 2002. Chron. 23). La question est alors de déterminer ce qu’est un tiers au sens de l’article 555 du code civil et si un concubin peut réellement être qualifié de tiers possesseur de travaux.

Les juges ne cessent de tergiverser sur la question tant la situation au confluent du droit des biens et du droit du couple – ou plutôt du non-droit du couple en concubinage est complexe. Tiers sur le plan patrimonial, étrangers au sens du droit des biens, les concubins n’en sont pas moins un couple qui a des dépenses communes pour l’entretien de leur famille.

L’article 555 est le fruit d’une volonté de maintenir l’équilibre entre les droits du propriétaire d’un bien et les droits du tiers qui a investi sur celui-ci. Si l’on ne peut ni priver le propriétaire de sa propriété ni l’obliger à subir la dégradation ou modification apportée par un tiers à son bien, on ne saurait admettre qu’il en tire bénéfice sans indemniser l’auteur de la plus-value dont il bénéficie en cas de conservation d’une construction. C’est une question de justice et d’équilibre que l’article 555 du code civil arrive à préserver magnifiquement. Le tiers possesseur de travaux a droit à l’indemnisation de ce qu’il a contribué à édifier sur le terrain en question dès lors qu’il n’est pas tenu, vis-à-vis du propriétaire du sol, d’une obligation conventionnelle de construire (en ce sens, v. Civ. 3e, 6 nov. 1970, n° 69-11.900). Le concubin est alors classiquement considéré comme un tiers à l’égard du bien quand il n’est pas copropriétaire (indivision) et qu’il n’a pas conclu de contrat en vue de la construction (bail constitutif de droits réels par exemple) ou de prise en charge d’une partie des frais de construction aux titres des dépenses communes (convention de concubinage).

Ici, la haute juridiction vient valider l’appréciation des juges toulousains qui considèrent que le requérant a payé ses sommes non en qualité de tiers possesseur des travaux mais en qualité de compagnon qui assume sa contribution aux dépenses de la vie courante. Ainsi, il semble que l’appréciation de la qualité de tiers glisse d’une appréciation objective – absence de lien de propriété ou d’une convention sur la prise en charge des travaux – vers une appréciation plus subjective : l’existence d’un concubinage et l’établissement du domicile familial dans le bien impliquent que les sommes versées soient causées par le statut matrimonial. Si cela aboutit à une solution juste sur le plan de l’opportunité – car il serait déloyal que le concubin ait pu jouir des années durant gratuitement du domicile et donc ne prendre aucune part à l’entretien du foyer –, on peut s’interroger sur sa rigueur du point de vue juridique.

Le concubin n’est lié sur le plan juridique ni au bien ni au propriétaire. N’aurait-il pas été plus judicieux de traiter le concubin pour ce qu’il est au regard de la propriété, à savoir un tiers, afin d’indemniser la dépense opérée et dans le même temps de retenir une indemnisation pour l’occupation du bien de son ex-concubine ? Là encore, le fait que le concubinage soit une union de fait pourrait conduire à rendre difficile une indemnisation pertinente. Cette solution montre une fois de plus les limites du droit face au concubinage. Les concubins épris de liberté ignorent le droit et demandent à ce dernier de les sauver d’eux-mêmes quand l’heure n’est plus à l’amour.

Cette solution originale doit-elle être vue comme une volonté de faire évoluer la notion de tiers comme sa publication nous invite à le penser (notons tout de même qu’il s’agit d’un arrêt de la première chambre civile quand, habituellement, c’est la troisième qui a à connaître de l’application de l’article 555 du code civil) ou doit-elle être vue comme conjoncturelle, les concubins ayant apparemment été mariés par la suite et ayant vu leurs rapports patrimoniaux postérieurs régis par le jeu des textes relatifs au mariage ?

Il conviendra d’être vigilant et, en attendant de futures décisions notamment de la troisième chambre civile, inviter les concubins à opter pour une convention de concubinage.

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Atteinte à la vie privée par révélation des circonstances d’un crime : l’article 9 du code civil est applicable

Atteinte à la vie privée par révélation des circonstances d’un crime : l’article 9 du code civil est applicable
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En 2007, la société 17 juin média produisit pour France Télévisions un numéro de l’émission Faites entrer l’accusé, qui fut diffusé les 27 novembre 2007 et 3 février 2009 sur la chaîne France 2. La demanderesse, qui fut victime des faits ayant donné lieu à l’affaire criminelle relatée, constata que son avocate avait participé à l’émission et relaté, sans son accord, les faits dont elle avait été victime. Elle assigna celle-ci, ainsi que France Télévisions et la société de production, pour obtenir réparation de l’atteinte portée au respect dû à sa vie privée. Les instances furent jointes. Soutenant que l’action engagée relevait des dispositions de l’article 39 quinquies de la loi sur la presse, l’avocate et les deux sociétés défenderesses sollicitèrent sa requalification et soulevèrent la nullité de l’assignation et la prescription de l’action.

Estimant que l’atteinte au respect de la vie privée dont se prévalait la demanderesse avait nécessairement supposé la révélation de son identité (spécialement protégée par l’art. 39 quinquies de la loi sur la presse), les juges du fond (Bordeaux, 14 juin 2018) accueillirent la demande de requalification, déclarèrent l’action irrecevable comme prescrite et, en conséquence, rejetèrent les demandes tendant à obtenir le paiement de dommages-intérêts et l’interdiction de diffuser l’émission. Dans son pourvoi, la demanderesse prétendait au contraire que l’atteinte au respect de la vie privée résultant de la révélation d’informations précises et de détails sur les circonstances du crime dont elle avait été victime ouvrait droit à réparation, indépendamment de la révélation de son identité en tant que victime d’une agression ou d’une atteinte sexuelle.

Statuant au double visa des articles 9 du code civil et 39 quinquies de la loi sur la presse, la première chambre civile énonce que, « si la diffusion de l’identité d’une personne et de la nature sexuelle des crimes ou délits dont elle a été victime est poursuivie sur le fondement de l’article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881, la divulgation, sans le consentement de l’intéressée, d’informations relatives aux circonstances précises dans lesquelles ces infractions ont été commises est un fait distinct constitutif d’une atteinte à sa vie privée, qui peut être sanctionné sur le fondement de l’article 9 du code civil ». L’arrêt d’appel, qui avait retenu que l’entier préjudice invoqué par la demanderesse au titre de l’atteinte à sa vie privée tenait à la révélation de son identité, alors que celle-ci dénonçait la révélation d’informations précises et de détails sordides sur les circonstances des crimes dont elle avait été victime, est cassé et annulé, l’affaire et les parties renvoyées devant la cour d’appel de Toulouse.

La multiplicité des dispositions protégeant les droits de la personnalité peut rendre difficile la détermination du fondement de l’action en cas d’atteinte à l’un de ces droits (v. Rép. civ., v° Droits de la personnalité, par A. Lepage, nos 204 s.) et la présente affaire en est une illustration. Se posait la question de savoir s’il fallait appliquer aux faits de l’espèce et à l’atteinte alléguée à la vie privée l’article 9 du code civil qui protège le droit au respect de la vie privée ou les dispositions de l’article 39 quinquies de la loi sur la presse qui incriminent « le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, des renseignements concernant l’identité d’une victime d’une agression ou d’une atteinte sexuelles ou l’image de cette victime lorsqu’elle est identifiable ». La qualification pénale attirait avec elle toutes les spécificités procédurales prévues par la loi sur la presse (dont la prescription trimestrielle de l’art. 65, applicable à l’action civile), comme n’ont pas manqué de le soulever l’avocate et les deux sociétés mises en cause.

Si certains juges du fond ont pu admettre, en cas d’atteinte alléguée à la vie privée, une option entre la loi sur la presse et l’article 9 du code civil (TGI Paris, 3 déc. 2001, Légipresse 2002. I. 29), la tendance est aujourd’hui à l’éviction du texte du code civil au profit de l’application de la loi du 29 juillet 1881, qui constitue le régime le plus protecteur de la liberté de la presse (v. Rép. civ., préc., nos 209 et 210). Mais cette règle ne vaut que lorsque l’atteinte dont il est demandé réparation correspond exactement au champ du délit de presse considéré. Or ce n’était pas le cas ici, la demanderesse invoquant un préjudice résultant de la divulgation d’informations précises portant sur les circonstances du crime commis à son encontre, ce que la Cour de cassation qualifie de « fait distinct » de la révélation de son identité. Dès lors, elle était fondée à en demander réparation sur le fondement de l’article 9 du code civil, sans solliciter la réparation du préjudice subi du seul fait de la divulgation de son nom (jugeant que les abus de la liberté d’expression qui portent atteinte à la vie privée peuvent être réparés sur le fondement de l’art. 9 C. civ., v. Civ. 1re, 7 févr. 2006, n° 04-10.941, D. 2006. 605 ; RTD civ. 2006. 279, obs. J. Hauser  ; JCP 2006. II. 10041, note Loiseau ; Gaz. Pal. 2006. 1912, avis Sainte-Rose ; ibid. 2007. Somm. 1378, obs. Marino).

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L’ENM, sujet d’intérêt national, selon EDM

L’ENM, sujet d’intérêt national, selon EDM

Femme et avocate à la tête de l’ENM, c’est une double première. Depuis sa création en 1958, l’école a toujours été dirigée par un magistrat, de genre masculin. Choisir une avocate pour diriger l’école qui forme les magistrats, voilà qui est disruptif. C’est encore dans l’air du temps.

« Quel est le message que veut faire passer le ministre ? » s’interroge l’ancien procureur général près la Cour de cassation, Jean-Claude Marin. « La question m’interroge. Est-ce à dire qu’il n’y a pas dans la magistrature de femme apte à diriger l’école ? Est-ce un signe donné aux avocats que l’école sera plus conforme à leurs attentes ? »

Lorsqu’il était avocat, Éric Dupond-Moretti plaidait pour la suppression de l’ENM et la remplacer par une école de formation commune des magistrats et avocats. « J’ai exprimé depuis longtemps l’idée que ce corporatisme, qui éloigne la justice des citoyens, prenait corps pour une part à l’école nationale de la magistrature », a déclaré lundi matin celui qui depuis a enfilé les habits de garde des Sceaux.

L’heure est donc à l’ouverture. Et au contradictoire. « L’ouverture c’est d’abord rompre avec des traditions surannées, c’est rompre avec la tentation du vase clos et de l’entre-soi », a poursuivi le ministre. Si, a-t-il reconnu, des efforts ont déjà été faits ces dernières années, il faut encore forcer l’huis de cette forteresse, « vivier de la justice de demain ».

Quitte à faire grincer les gonds. « L’ouverture c’est encore, renforcer l’apprentissage chez les futurs magistrats, d’une vraie culture du contradictoire, étant ici rappelé que la justice ne peut se forger que dans le contradictoire ».

Des propos provocateurs qui ne pouvaient que faire réagir les deux principales organisations syndicales. « Le ministre procède par affirmations dénuées de fondements. C’est déplorable d’avoir un discours aussi démagogique sur un sujet aussi important », tempête Céline Parisot, la présidente de l’Union syndicale des magistrats (USM).

« C’est un coup de comm. Une mesure symbolique, quasi cosmétique. Le ministre n’aura pas le temps de réformer l’ordonnance de 1958 [relative au statut de la magistrature, ndlr] », relativise Nils Monsarrat, secrétaire national du Syndicat de la magistrature (SM). « La justice n’appartient pas aux magistrats », rappelle le secrétaire national dont l’organisation n’est pas opposée à la nomination d’un non-magistrat.

Les deux syndicats s’accordent à dire que cette désignation intervient à point nommé pour détourner l’attention sur la polémique concernant l’enquête disciplinaire sur trois magistrats du parquet national financier.

Cette nomination est un « signal fort. Une femme et une avocate », souligne Jean-Claude Marin. Elle intervient « dans un contexte qui s’est tendu au fil des ans », regrette l’ancien procureur général, pour qui les « magistrats sont avec les avocats les éléments d’un puzzle dont chacun est indispensable », affirme-t-il.

Quoi qu’il en soit, personne ne connaît pour l’instant la feuille de route de Mme Roret. Le ministre a juste donné l’impulsion. Pour la suite, « rien ne sera fait sans un dialogue indispensable et constructif avec le conseil d’administration, le conseil pédagogique et l’ensemble du corps enseignant », a-t-il indiqué. Le conseil d’administration de l’école est présidé par la première présidente de la Cour de cassation, Chantal Arens, et vice-présidé par le procureur général François Molins.

Dans un communiqué, dont chaque mot a été pesé au trébuchet, les personnels de l’ENM prennent acte de la nomination de Mme Roret. Ils soulignent « que la formation des magistrats privilégie et entretient au quotidien les échanges interprofessionnels avec l’ensemble de leurs partenaires, au premier rang desquels les avocats, en formation initiale comme en formation continue ».

L’ENM « est une école de dialogue et de débats contradictoires sur les grands enjeux sociétaux, et d’ouverture sur le monde […] ouverte aux autres professions, qui composent un quart de ses publics en formation continue, et multiplie les partenariats avec les écoles de formation des barreaux, celles de la fonction publique, les universités, et les autres instituts de formation pour former des professionnels amenés à travailler ensemble ».

Les conférences nationales des premiers présidents (dont le président, Xavier Ronsin, est un ancien directeur de l’ENM) et des procureurs généraux, dans un communiqué conjoint, se sont « réjouis » du choix de Me Roret tout en « s’inquiétant » des « propos inutilement polémiques du garde des Sceaux sur la prétendue « culture de l’entre soi », « du vase clos » ou des « traditions surannées ». Ils s’interrogent « sur la finalité de tels propos qui divisent et stigmatisent au lieu de réunir et de construire ».

Me Roret n’a pas répondu à nos sollicitations. Sur Twitter, hier, elle a déclaré « mesurer l’honneur qui m’est fait par Éric Dupond-Moretti en proposant mon nom à Emmanuel Macron pour prendre la direction de l’ENM France. Je le vis comme une mission majeure dans l’intérêt de la justice et des justiciables qui permettra de renforcer le lien entre avocats et magistrats ».

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Effet dévolutif de l’appel ou l’art du copier-coller

Si l’énumération de la déclaration d’appel ne comporte que l’énoncé des demandes formulées devant le premier juge, la cour d’appel n’est saisie d’aucun chef du dispositif du jugement.

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Auteur d'origine: laffly
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Action en référé d’une organisation internationale : application du règlement Bruxelles I [I]bis[/I]


Dans un arrêt du 3 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union européenne se penche, à propos de la détermination du juge compétent dans l’Union, sur la qualification d’une action en référé engagée par une organisation internationale appartenant à l’OTAN.

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Auteur d'origine: fmelin
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Atteinte à la vie privée par révélation des circonstances d’un crime : l’article 9 du code civil est applicable


Si la diffusion de l’identité d’une personne et de la nature sexuelle des crimes ou délits dont elle a été victime est poursuivie sur le fondement de l’article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881, la divulgation, sans le consentement de l’intéressée, d’informations relatives aux circonstances précises dans lesquelles ces infractions ont été commises est un fait distinct constitutif d’une atteinte à sa vie privée, qui peut être sanctionné sur le fondement de l’article 9 du code civil.

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Auteur d'origine: lavric
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L’ENM, sujet d’intérêt national, selon EDM


Le garde des Sceaux a proposé lundi la nomination d’une avocate, vice-bâtonnière du barreau de Paris, Nathalie Roret, à la direction de l’École nationale de la magistrature (ENM). À défaut d’une réforme, Éric Dupond-Moretti veut « rompre avec des traditions surannées » sans toutefois dévoiler la feuille de route de la future directrice.

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Auteur d'origine: babonneau
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Enfant né d’une personne transgenre : [I]exit[/I] le « parent biologique »


La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier qui, devant le caractère inédit de la situation, avait ordonné qu’une femme selon l’état civil, père biologique d’un enfant, soit désignée dans l’acte de naissance de ce dernier comme « parent biologique ».

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Auteur d'origine: lgareil
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Le concubinage chasse le statut de tiers possesseur de travaux


Le concubin ne saurait se prévaloir du bénéfice de l’article 555 du code civil pour obtenir le remboursement des sommes qu’il a engagé pour la rénovation du logement de la famille appartenant en propre à sa concubine, ces sommes participant de sa contribution aux dépenses de la vie courante. Elle juge alors qu’il ne peut être considéré comme un tiers possesseur de travaux au sens de ce texte.

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Auteur d'origine: mjaoul
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Action directe et compétence territoriale : la victime n’est pas l’assuré


Si la victime exerçant l’action directe contre l’assureur en application de l’article L. 124-3 du code des assurances peut se prévaloir soit des règles de compétence issues des articles 42 et suivants du code de procédure civile, soit de celles de l’article R. 114-1 du code des assurances, aucun texte ne permet de retenir la compétence territoriale de la juridiction dans le ressort de laquelle elle demeure.

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Auteur d'origine: Dargent
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Action directe et compétence territoriale : la victime n’est pas l’assuré

Action directe et compétence territoriale : la victime n’est pas l’assuré
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Depuis 1926 (Civ. 1re, 14 juin 1926), la jurisprudence reconnaît à la victime d’un dommage le droit d’exercer une action directe contre l’assureur de responsabilité de l’auteur du dommage, action fondée sur le droit propre dont dispose la victime, en vertu de la loi, contre l’assureur de responsabilité. C’est à l’article L. 124-3 du code des assurances qu’a été codifié, au profit de la victime, ce droit propre sur l’indemnité d’assurance, interdisant à l’assureur de « payer à un autre que le tiers lésé tout ou partie de la somme due par lui, tant que ce tiers n’a pas été désintéressé, jusqu’à concurrence de ladite somme, des conséquences pécuniaires du fait dommageable ayant entraîné la responsabilité de l’assuré » : c’est aujourd’hui l’alinéa 2 du texte. En effet, la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 a ajouté un alinéa 1er à l’article L. 124-3, qui confère expressément à la victime une action directe (J.-Cl. Procédures formulaires, v° Assurances, par S. Ben Hadj Yahia, fasc. 20, spéc. n° 103 ; B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, 3e éd., Lextenso, coll. « Précis Domat », 2018, n° 754). La Cour de cassation rappelle régulièrement que cette action directe est autonome (Civ. 3e, 15 déc. 2010, n° 09-68.894 P, Dalloz actualité, 14 janv. 2011, obs. C. Dreveau ; RDI 2011. 171, obs. C. Dreveau ). En conséquence, il a été notamment jugé que la recevabilité de l’action directe est indépendante de toute saisine préalable du conseil de l’ordre des architectes (Civ. 3e, 10 nov. 2016, n° 15-25.449 NP, RTD civ. 2017. 148, obs. H. Barbier ; Procédures 2017. Chron. 3, n° 1, art. C. Bléry ; 18 déc. 2013, n° 12-18.439 P, Dalloz actualité, 14 janv. 2014, art. A. Portmann ; D. 2014. 78 ; RDI 2014. 105, obs. B. Boubli ; Procédures 2014. Chron. 2, n° 3, obs. C. Bléry) ou que l’action directe de la victime n’est pas placée sous la dépendance de l’action en garantie de l’assuré (Civ. 2e, 3 mai 2018, n° 16-24.099, Dalloz actualité, 31 mai 2018, J.-D. Pellier ; D. 2018. 1009 ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; RTD civ. 2018. 668, obs. H. Barbier ; ibid. 685, obs. P. Jourdain ) : dès lors qu’il y a un contrat d’assurance de responsabilité (Civ. 28 mars 1939, Bull. civ. 1939, n° 87), la responsabilité de l’assuré (Civ. 2e, 4 nov. 2010, n° 09-69.780 NP) et l’existence d’une garantie de l’assureur, l’action directe peut être exercée.

De manière générale, l’action directe contre l’assureur de responsabilité suscite un contentieux assez nourri (v. C. Bléry, Procédures 2019. Chron. 5, nos 2 et 3, Procédures 2018. Chron. 4, nos 2 et 3 ; Procédures 2017. Chron. 3, nos 1, 2 et 3 ; Procédures 2016. Chron. 3, n° 1, Procédures 2015. Chron. 2, n° 1, etc.). Témoin encore l’arrêt rendu par la Cour de cassation qui traite des règles de compétence territoriale régissant l’action directe en indemnisation de ses préjudices exercée par la victime d’un accident de la circulation contre l’assureur du véhicule impliqué : il est de « jurisprudence constante » (v. l’arrêt n° 5) que la victime dispose d’options de compétence territoriale offertes par plusieurs textes. Pour autant, la victime ne peut choisir son juge d’une manière totalement libre. L’arrêt rappelle quelles sont ces options. Surtout, il affirme leur caractère limitatif, d’où la grande diffusion à laquelle il est destiné.

Un conducteur est victime d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule assuré auprès de la société Macif Centre Europe (l’assureur) ; l’accident se produit dans le ressort du tribunal de grande instance (TGI) de Saverne. La victime et ses proches assignent l’assureur en indemnisation de leurs préjudices devant le TGI de Strasbourg – tribunal du domicile de la victime. L’assureur-défendeur soulève devant le juge de la mise en état (JME) l’incompétence territoriale de la juridiction saisie. Le JME fait droit à la demande : il déclare le TGI de Strasbourg incompétent territorialement et renvoie devant le TGI de Mulhouse – en tant que tribunal du siège du défendeur – pour continuation de la procédure. Sur appel des consorts victimes, la cour d’appel de Colmar confirme.

La juridiction du second degré juge que la victime exerçant l’action directe peut se prévaloir, soit des règles de compétence issues des articles 42 et suivants du code de procédure civile – en réalité, l’article 46 –, soit de celles de l’article R. 114-1 du code des assurances. Or aucun texte ne permettait de retenir la compétence territoriale de la juridiction dans le ressort de laquelle demeurait la victime.

Les consorts victimes se pourvoient et la Cour de cassation rejette ce pourvoi.

Ainsi que le rappellent la cour d’appel et la Cour de cassation, les juridictions territorialement compétentes sont les suivantes :

celle du lieu où demeure le défendeur ;
 celle du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;
 celle du domicile de l’assuré.

L’article 46 du code de procédure civile prévoit l’option entre la règle de principe (domicile du défendeur) et une autre juridiction en matière délictuelle, de sorte que le passage par l’article 42, effectué par les deux juridictions n’est même pas nécessaire. Tout au plus peut-on rappeler que cet article 42 est à combiner avec l’article 43 qui prévoit notamment que, lorsque le défendeur est une personne morale, est compétent le tribunal du lieu où cette personne morale est établie. Il s’agit en principe du siège social mais éventuellement d’une succursale qui répond aux conditions de la jurisprudence dite « des gares principales » (req. 19 juin 1876) – hypothèse hors sujet ici. Il faut aussi rappeler que, si les deux chefs « lieu du fait dommageable » et « lieu où le dommage a été subi » se distinguent parfois (par exemple, en cas de déversement de produits toxiques dans une rivière, qui cause une pollution dont les effets sont ressentis en aval), le plus souvent, les deux se confondent : c’est tout particulièrement vrai dans le cas d’un accident de la circulation.

L’assureur-défendeur avait son siège dans le ressort du TGI de Mulhouse et l’accident s’était produit/le dommage avait été subi dans le ressort du TGI de Saverne (adde J. Héron, Droit judiciaire privé, 7e éd., 2019, par T. Le Bars et K. Sahli, n° 982).

L’article R. 114-1 du code des assurances, de son côté, donne compétence au tribunal du domicile de l’assuré, par faveur pour celui-ci. Plus précisément, ce texte pose un principe et des exceptions. Il dispose que, « dans toutes les instances relatives à la fixation et au règlement des indemnités dues, le défendeur est assigné devant le tribunal du domicile de l’assuré, de quelque espèce d’assurance qu’il s’agisse sauf en matière d’immeubles ou de meubles par nature, auquel cas le défendeur est assigné devant le tribunal de la situation des objets assurés. / Toutefois, s’il s’agit d’assurances contre les accidents de toute nature, l’assuré peut assigner l’assureur devant le tribunal du lieu où s’est produit le fait dommageable ». Dans les hypothèses relatives à l’exécution par l’assureur de son obligation de garantie, la règle est impérative entre les parties au contrat ; autonomie de l’action directe oblige, elle est en revanche facultative à l’égard des tiers, de sorte que la victime exerçant cette action est en droit de s’en prévaloir seulement si elle le souhaite (jurisprudence constante depuis Civ. 1re, 14 déc. 1983, n° 82-13.385 P). Le domicile de l’assuré-conducteur était situé dans le ressort du TGI de Saverne.

Or la victime a préféré ici saisir le TGI de Strasbourg et donc « plaider à domicile ». La Cour de cassation a donc dû, à la suite des juridictions du fond, se demander si la victime d’un accident de la circulation, exerçant son action directe, pouvait, également assigner en indemnisation l’assureur devant la juridiction de son propre domicile ? Ne fallait-il pas au contraire se contenter des possibilités offertes par les articles 46 et R. 114-1 ?

Souvent, la Cour de cassation fait preuve de souplesse pour permettre aux victimes d’exercer l’action directe. Pour autant, elle ne veut pas laisser les victimes s’affranchir des règles de droit. La victime n’est pas l’assuré. Si elle peut bénéficier de la règle dérogatoire de l’article R. 114-1 par la grâce de la jurisprudence (possibilité de saisine du tribunal du domicile de l’assuré), cette même jurisprudence, issue de l’arrêt sous commentaire, ne lui permet pas de faire comme si elle était l’assuré et de saisir le tribunal de son propre domicile.

Dont acte. On comprend que la Cour de cassation n’a pas voulu consacrer la « douleur ambulatoire » de la victime, subie non pas là où le dommage s’est produit ou a été subi, mais où il est subi (la rédaction de l’article 46, issue du décret n° 81-500 du 12 mai 1981, a condamné la jurisprudence et la doctrine qui admettaient cette douleur ambulatoire, v. J. Héron, op. cit.). On comprend qu’elle ne veut pas trop déroger à la règle de principe qui repose sur l’idée que celui qui prend l’initiative d’un procès doit plaider chez son adversaire (la solution contraire ferait présumer que le défendeur est dans son tort, ce qui est une mauvaise solution). Sans doute l’autonomie de l’action directe est-elle également le support de ce raisonnement. Pour autant, la position de la victime n’était pas absurde et on pourrait considérer qu’elle mérite la même faveur que l’assuré… peut-être a fortiori puisqu’elle est victime (contra S. Choisez, Action directe en assurance et clause compromissoire. Quelles règles du jeu ?, JCP 2019. 792)… Une nouvelle fois, l’arrêt ne s’oriente pas dans ce sens et la victime ne pourra donc plaider à domicile que si elle se situe dans le ressort d’un tribunal désigné, soit par l’article 46 du code de procédure civile, soit par l’article R. 114-1 du code des assurances.

Pour finir :

• rappelons que la Cour de cassation a récemment statué à propos de l’option de compétence de l’article 46, mais cette fois en matière contractuelle (Civ. 2e, 27 juin 2019, n° 18-19.466, Dalloz actualité, 18 juill. 2019, obs. N. Reichling ; D. 2019. 1398 ; AJ contrat 2019. 446, obs. C. Bléry ; RTD civ. 2020. 456, obs. N. Cayrol ). La cour avait jugé que l’option de compétence territoriale prévue en matière contractuelle à l’article 46, alinéa 2, du code de procédure civile ne concerne que les contrats impliquant la livraison d’une chose ou l’exécution d’une prestation de services. Sans doute fallait-il y voir un retour à une lecture plus rigoureuse de l’article 4,6 alinéa 2, qui nous semblait bienvenu, tout autant que la fin (espérée) des divergences jurisprudentielles en matière contractuelle… C’est la matière délictuelle qui a retenu l’attention de la haute juridiction un an plus tard : la rigueur nous paraît moins appréciable ici ;

• précisons que, pour la compétence d’attribution, ce serait aujourd’hui le tribunal judiciaire (TJ) qu’il faudrait saisir, en tant qu’il statue en matière d’action civile personnelle ou mobilière, quel que soit le montant de la demande. En revanche, là où il y a une chambre de proximité – dénommée « tribunal de proximité (TP) » –, c’est ce TP qui serait compétent jusqu’à 10 000 € et le TJ au-delà de ce taux de compétence (sur cette nouvelle organisation judiciaire, v. Dalloz actualité, 7 oct. 2019, obs. C. Bléry ; D. avocats 2020. 17, obs. C. Bléry ).

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Justice : la leçon de Robert Badinter aux députés

Justice : la leçon de Robert Badinter aux députés

L’ancien garde des Sceaux interpelle d’abord les députés sur l’intitulé de la commission d’enquête, qui évoque le « pouvoir judiciaire », comme le souhaitait son président, le député insoumis Ugo Bernalicis.

Pour Robert Badinter, le pouvoir procède de l’élection : « Je ne conçois pas que l’on puisse parler de « pouvoir judiciaire » dans la France d’aujourd’hui. Le pouvoir judiciaire appartenait au monarque du temps où il recevait à Reims l’épée de justice, apanage de la souveraineté absolue ; il s’entend aujourd’hui aux États-Unis où le système de juges, de procureurs et de chefs de police élus n’apparaît pas comme la formule la plus démocratique. En évoquant un « pouvoir judiciaire », vous faites sauter les républicains au plafond ! »

« Aujourd’hui, ce sont les hommes et les femmes politiques qui tremblent devant les magistrats »

L’ancien ministre se livre alors à un rappel historique : « Lorsque j’arrivai au Palais comme jeune avocat, il y a de cela soixante-dix ans, la guerre, l’Occupation, le régime de Vichy étaient encore très présents dans les esprits. L’atmosphère judiciaire était empreinte des années terribles de l’Occupation. N’oublions pas que les juges appliquèrent les lois de Vichy et prêtèrent serment de fidélité au maréchal Pétain, à l’exception d’un seul, Paul Didier ! Le corps judiciaire se rua dans la servitude, le positivisme juridique autorisant les magistrats à appliquer sans état d’âme les législations d’exception, notamment les mesures organisant la spoliation des juifs. En 1950, alors que l’épuration n’était pas tout à fait achevée, le malaise de la magistrature était encore présent et ses doutes sur elle-même étaient considérables. On avait jugé sous Vichy – cela laissait des traces profondes.

La magistrature d’avant, celle de la IIIe République, était habituée à courir demander au député une lettre de recommandation et favoriser ainsi son avancement. Le garde des Sceaux était le patron, à l’autorité certes tempérée par la brièveté du mandat – certains duraient un an, d’autres quelques jours.

La IVe République soumit la magistrature à une autre épreuve morale, celle de la décolonisation, de la guerre d’Algérie et des lois d’exception. Si celles-ci s’appliquèrent de façon distincte sur le territoire algérien, où le ministre résident disposait de tous les pouvoirs, il demeure que cette législation, et les pratiques effrayantes qui en découlèrent, meurtrirent profondément la magistrature.

La création de l’École nationale de la magistrature (ENM) et l’apparition du syndicalisme judiciaire constituent un tournant majeur de l’histoire de la magistrature. Suscitant chez les éléments conservateurs obsession et hantise des « juges rouges », ces évolutions firent émerger le magistrat nouveau.

Arrivé au terme de ma vie, j’observe avec un intérêt non dénué d’ironie la façon dont la relation de pouvoir s’est inversée. Jadis, les magistrats considéraient le pouvoir politique avec déférence – je ne dirai pas que le garde des Sceaux était tout-puissant, mais il avait de grands pouvoirs – ; aujourd’hui, ce sont les hommes et les femmes politiques qui tremblent devant les magistrats.

L’exercice du pouvoir par les magistrats et les liens qui unissent médias et magistrature – sur lesquels une commission d’enquête pourrait utilement se pencher – font que tout homme ou femme politique peut voir sa carrière brisée comme verre, dès lors que la justice pointe en sa direction un doigt accusateur. La présomption d’innocence, bien qu’inscrite dans la loi, n’est pas la dominante dans l’opinion publique : tout homme ou femme politique, s’il fait l’objet d’une enquête et d’une mise en examen, en ressortira politiquement blessé, sinon mort. Qu’il s’agisse de faits de corruption ou d’agression sexuelle, la publication de procès-verbaux prétendument couverts par le secret de l’instruction est à même de ruiner n’importe quelle carrière ; on ne s’en relève que très difficilement ! Ce renversement est encore favorisé par le fait majeur que constitue le triomphe des réseaux sociaux, un espace où les droits de la défense sont inexistants.

En ce qui concerne les institutions, l’évolution a été longue, difficile. Il ne reste plus qu’un petit pas à franchir, avec l’adoption des dispositions relatives au statut du parquet, pour que le système donne satisfaction. Je crois savoir que le Parlement y est prêt. »

« Nous n’avons pas à rougir de notre justice »

Interpellé ensuite sur la défiance envers la justice, l’ancien ministre répond : « Je suis frappé de voir à quel point aujourd’hui on attend tout de la justice et combien on la critique. Le recours à l’institution est constant, mais la défiance va croissant. Est-ce l’ignorance ?

Pourtant, nous n’avons pas à rougir de notre justice. Lorsque l’on a fait beaucoup de tourisme judiciaire – je ne visite jamais une capitale sans me rendre au palais de justice – on sait que la justice française occupe un des meilleurs rangs européens. La formation par l’ENM, la féminisation, le recrutement ont sensiblement amélioré l’institution judiciaire. Mais le rapport de la nation aux juges est mauvais. Il faut dire que toute décision de justice fait au moins un mécontent… »

Le rapporteur Didier Paris : « Certaines voix, lors de nos auditions, se sont élevées en faveur d’un procureur général de la Nation. Qu’en pensez-vous ? »

Robert Badinter : « Je n’ai jamais cessé de le dire : ce n’est pas concevable. Le propre d’une démocratie, c’est la responsabilité de l’exécutif. Or le procureur général de la Nation aurait le pouvoir de diriger l’action publique sans être responsable devant le Parlement. Nommé par le CSM pour cinq ans, il pourrait faire ce qu’il voudrait sans avoir de comptes à rendre à personne, sauf peut-être à sa propre conscience – la responsabilité du magistrat n’est que morale. Vous auriez ainsi un super ministre, avec plus de pouvoirs encore.

Que nul ne soit responsable de l’exercice de l’action publique est inimaginable. C’est pourquoi j’ai toujours dit que la suppression des instructions individuelles était une erreur. Dans le cadre d’une affaire impliquant des intérêts nationaux, on peut concevoir que le garde des Sceaux prenne position, à condition que ce soit écrit et joint au dossier.
Imaginez une émeute dans une ville de province, des paysans en colère, juchés sur leur tracteur, faisant le siège de la préfecture. Le procureur, comme le préfet, sont dans les transes… Le ministre de l’intérieur téléphone au garde des Sceaux : requérir le placement en détention de quelques-uns des manifestants pourrait pousser les autres à incendier le bâtiment. Ce n’est pas au procureur général de décider de telles réquisitions. C’est une responsabilité politique et nationale. Je ne dis pas que le garde des Sceaux doit téléphoner au magistrat instructeur, mais c’est bien de la Chancellerie que doit venir l’indication sur les réquisitions.

[…] Je demeure très hostile à l’idée d’un grand inquisiteur, procureur général de la Nation. Ce ministre de la justice bis exercerait le pouvoir le plus important, celui de l’action publique, tout en étant irresponsable. Je sais bien que les grands parquetiers, de tout temps, en ont rêvé, mais Dieu merci, il y a pour les grands magistrats des postes internationaux à pourvoir ! »

« Je pense qu’un modèle judiciaire européen unique s’imposera »

Didier Paris : « Une pression assez forte s’exerce pour que la part de l’accusatoire, dans notre système intermédiaire, se renforce. »

Robert Badinter : « L’influence de la Cour européenne a été importante à cet égard. Je pense qu’un modèle judiciaire européen unique s’imposera et que le système français complexe, mixte, cédera la place devant l’accusatoire. Certes, la jurisprudence de Strasbourg laisse encore cela en filigrane, mais la séparation entre le parquet et le siège est inévitable.

Je considère que, dans le système actuel, le tronc commun des magistrats est une bonne chose, mais qu’au bout de dix ans, il ne devrait plus être possible de passer du siège au parquet et inversement. Pour des raisons d’européanisation et de dimension internationale de la justice, le système doit aller vers un accusatoire plus marqué, avec un contrôle par le siège, celui de la chambre d’instruction. La masse du contentieux et l’augmentation des pouvoirs d’administration judiciaire du parquet poussent à cette solution. Le juge d’instruction instruit à peine 3 % des affaires, de plus en plus d’affaires s’arrêtent au niveau du parquet : autant que les choses soient claires. Nous sommes à un moment de transition, difficile, mais cette ouverture vers l’avenir est passionnante. »

Le député Ugo Bernalicis l’interroge ensuite : « Qui assume la responsabilité de la décision en matière d’opportunité des poursuites ? »

Robert Badinter : « Le principe demeure : dans une démocratie, pas de pouvoir sans responsabilité. Certes, ce n’est pas l’état d’esprit dominant… Le CSM s’est beaucoup amélioré mais les écueils, la politisation et le corporatisme, restent les mêmes. Le modèle italien séduit beaucoup, mais il est dominé par le corporatisme. Et lorsque l’on entend réclamer que l’institution judiciaire gère ses propres ressources – alors que ce n’est pas aux magistrats de déterminer ce que sera la part de la justice dans le budget de la Nation –, on peut redouter une dérive. »

« L’éloquence judiciaire est un art voué à disparaître pour l’essentiel. »

L’ancien garde des Sceaux a une préoccupation : « La justice numérisée, la relation entre le traitement informatique des affaires et les grands principes de notre justice est la nouvelle question posée à votre génération. »

« Ce que je tiens pour essentiel, c’est le triomphe de la technologie. Face à l’immensité des contentieux, elle ne pourra que s’imposer. […] Il faut bien répondre à la demande de justice : nous ne sommes pas aux États-Unis, où la Cour suprême, qui choisit les quatre-vingts affaires qu’elle juge chaque année. Nous avons l’obligation de rendre des décisions dans un délai raisonnable. Pour traiter le contentieux de masse, nous ne pourrons pas échapper au traitement numérique. L’audience ne sera plus ce qu’elle était, c’est terminé ! L’éloquence judiciaire est un art voué à disparaître pour l’essentiel. »

« Je ne crois pas que réformer le statut de la magistrature soit à notre avantage… »

Didier Paris le relance ensuite sur l’idée de changer l’ENM, portée par le rapport Thiriez.

Robert Badinter : « À mon arrivée à la Chancellerie, je souhaitais conduire une réforme profonde de la magistrature. Je m’en ouvris au Président de la République, qui posait sur la magistrature un regard qui n’était pas exactement celui de Chimène… Il me fit valoir que le Sénat s’opposerait à toute réforme constitutionnelle proposée par la gauche, ajoutant qu’il me faudrait avoir, pour un projet d’une telle portée, le soutien de la majorité de la magistrature : « Si vous recueillez son accord – ce dont je doute – nous en reparlerons. » Nous décidâmes avec Claude Jorda, le directeur des services judiciaires, d’adresser à tous les magistrats, individuellement, un questionnaire composé de 42 questions. Les résultats furent sans équivoque : 85 % d’entre eux répondirent « oui » à la première question – faut-il une réforme du statut de la magistrature ? –, mais aucune des propositions suivantes ne reçut la majorité ! Avec l’ironie dont il était coutumier, François Mitterrand, après s’être enquis des résultats, me glissa : « je ne crois pas que réformer le statut de la magistrature soit à notre avantage… » 

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Mesure d’instruction [I]in futurum[/I] : précision sur la compétence territoriale

Mesure d’instruction [I]in futurum[/I] : précision sur la compétence territoriale
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Le présent arrêt se prononce sur la compétence territoriale du juge saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure, une question essentielle en pratique sur laquelle ce code reste étonnamment silencieux.

Une société souhaitait céder sa participation au sein d’un groupe. Elle a pour cela organisé un appel d’offres auprès de divers acquéreurs potentiels, dont une société et une banque. Suspectant des irrégularités dans la procédure d’appel d’offres qui a abouti au choix de la banque, la société candidate au rachat a fait assigner devant le président du tribunal de commerce de Lyon la société cédante, dont le siège social est à Paris, afin que soit ordonnée, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, une mesure d’instruction.

La société cédante a soulevé une exception d’incompétence territoriale et le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon s’est déclaré incompétent.

La société candidate a interjeté appel de cette ordonnance. L’appelante avançait que l’une des mesures sollicitées en point huit de la mission, en l’occurrence des auditions menées par expert, devait être exécutée dans le ressort du tribunal de commerce de Lyon. Elle en tirait argument pour affirmer qu’elle était fondée à saisir le président du tribunal du lieu de l’exécution de l’une au moins des mesures sollicitées. Rejetant cet argument, la cour d’appel a considéré que les règles de compétence territoriale ne devaient pas dépendre des seules intentions stratégiques exprimées par la société candidate alors que la société cédant a fait tout intérêt à relever de son juge naturel dont la proximité géographique entraînait pour elle des frais moindres, notamment en ce qui concerne les modalités d’exécution de la mesure et de leur contrôle.

Devant la Cour de cassation, la société candidate à l’acquisition arguait que le juge territorialement compétent pour statuer sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées.

La haute juridiction rejette le pourvoi. Elle observe qu’il résulte des articles 42, 46 et 145 du code de procédure civile que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées.

En l’occurrence, le siège social de la société cédante était situé à Paris et seul l’un des points de la mission sollicitée était susceptible d’être exécuté dans le ressort du tribunal de commerce de Lyon. Les autres points pouvant l’être par l’expert au lieu qu’il choisit. Elle a, ensuite, retenu que l’audition par l’expert des directeurs du groupe n’avait pas à être effectuée nécessairement au siège social de cette société comme le demandait la requérante.

Le président du tribunal de commerce de Lyon était donc bien incompétent pour statuer sur la requête formée par la demanderesse. En matière de mesures d’instruction in futurum, la jurisprudence a comblé les silences des textes en précisant la compétence territoriale : est compétent pour connaître d’une demande fondée sur l’article 145 soit le président de la juridiction appelé à statuer au fond, soit celui du lieu où devait être exécutée la mesure (v., en matière de référé, Civ. 2e, 10 juill. 1991, n° 90-11.815, Bull. civ. II, n° 223 ; 17 juin 1998, n° 95-10.563, Bull. civ. II, n° 200 ; D. 1998. 194 ). Techniquement, il est ainsi reconnu une option de compétence au demandeur. Cette solution s’applique en matière de référé mais aussi en matière de requête. La Cour de cassation considère qu’il résulte des articles 42, 46, 145 et 493 du code de procédure civile que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées (Civ. 2e, 15 oct. 2015, nos 14-17.564 et 14-25.654, Bull. civ. II, n° 233 ; D. 2015. 2133 ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; v. aussi Com. 13 sept. 2017, n° 16-12.196, Bull. civ. IV, n° 113 ; Dalloz actualité, 20 sept. 2017, obs. L. Dargent ; D. 2017. 1767 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ contrat 2017. 540, obs. E. Duminy ; Rev. sociétés 2018. 19, note J. Heinich ; Civ. 1re, 14 mars 2018, n° 16-27.913 P, Dalloz actualité, 6 avr. 2018, obs. F. Mélin ; D. 2018. 623 ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2019. 186, note G. Cuniberti ). En pratique, l’intérêt de cette position est d’offrir une alternative au demandeur qui peut, selon les besoins de la cause (célérité, proximité, efficacité ou effectivité de la mesure, etc.), saisir l’une ou l’autre de ces juridictions.

En l’occurrence, la difficulté provenait du fait que seul l’un des points de la mission sollicitée devant le juge relevait du ressort du tribunal de commerce de Lyon. Il existait donc une pluralité de lieux d’exécution. D’où l’interrogation sur le point de savoir si cela suffisait à rendre ce tribunal compétent pour l’ensemble, ce que soutenait le demandeur à la cassation en se référant purement et simplement aux critères de compétence dégagés par la jurisprudence. En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation apporte une réponse négative à cette question. Il résulte de la formulation de la décision commentée que la haute cour s’appuie pour cela sur le fait que la mesure en question n’avait pas « nécessairement » à être effectuée dans un lieu particulier. Elle était simplement susceptible de l’être dans le ressort du tribunal de commerce de Lyon, sans que cela soit imposé. L’expert pouvait choisir à sa guise le lieu où pouvaient être effectués les autres points de la mission. Partant, il n’était pas possible de saisir la juridiction lyonnaise en se fondant sur la compétence alternative façonnée par la jurisprudence qui évoque le ressort dans lequel les mesures « doivent », même partiellement, être exécutées.

Il faut par ailleurs noter que la haute juridiction ne mentionne pas dans sa décision l’argument de la cour d’appel tenant de la nécessité de ne pas faire dépendre les règles de compétence territoriale des seuls choix stratégiques du demandeur. Pour autant, cet aspect découle de la solution retenue. Celle-ci limite le risque de voir le requérant insérer un chef de mission dans le seul but d’imposer une compétence territoriale qui lui est exclusivement favorable. De ce point de vue, l’intérêt de l’arrêt rapporté est aussi de rappeler que ce sont les besoins liés à l’exécution de la mesure qui doivent primer dans la détermination de la compétence territoriale et non la simple volonté du requérant. Les règles de compétence territoriale sont liées à la bonne administration de la justice, y compris lorsqu’il s’agit de solliciter une mesure d’instruction in futurum.

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Effet dévolutif de l’appel ou l’art du copier-coller

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CTRL-C – CTRL-V. Voilà bien la manière la plus sûre de s’assurer de l’effet dévolutif auprès de la cour d’appel. Il suffit, pour se faire, de reprendre le dispositif de la décision attaqué et non pas ses demandes. À défaut, c’est bien l’appel qui restera collé comme l’illustre cet arrêt publié.

Une société relève appel d’un jugement du tribunal de commerce et la société intimée soulève devant la cour d’appel de Rouen l’absence d’effet dévolutif dès lors que l’appelante aurait visé, sur sa déclaration d’appel, ses demandes au lieu et place des chefs de jugement critiqués. La cour constate l’absence d’effet dévolutif de l’appel, motif pris qu’elle n’est saisie d’aucune demande tendant à voir réformer ou infirmer telle ou telle disposition du jugement entrepris et dire n’y avoir lieu à statuer. Le moyen du pourvoi soutenait que « la déclaration d’appel de la société Normafi indiquait expressément que ce dernier tendait à la « réformation et/ou annulation de la décision sur les chefs » relatifs aux demandes qu’elle énumérait, de sorte que l’appel avait déféré à la cour la connaissance de ces chefs du jugement ; qu’en retenant qu’elle n’aurait été saisie d’aucune demande de la société Normafi tendant à voir réformer « telle ou telle disposition du jugement entrepris », la cour d’appel a violé les articles 4 et 562 du code de procédure civile ». La demanderesse au pourvoi arguait encore qu’il ne pouvait s’agir que d’une nullité de forme conditionnée à la preuve d’un grief et que la cour d’appel avait fait « une application excessivement formaliste de l’article 562 » puisque l’acte d’appel ne laissait pas de place au doute sur l’objet d’appel. La réponse de la deuxième chambre civile pour rejeter le moyen mérite d’être citée in extenso :
« 5. En vertu de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s’opérant pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
6. En outre, seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.
7. Il en résulte que lorsque la déclaration d’appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l’effet dévolutif n’opère pas, quand bien même la nullité de la déclaration d’appel n’aurait pas été sollicitée par l’intimé.
8. Par ailleurs, la déclaration d’appel affectée d’une irrégularité, en ce qu’elle ne mentionne pas les chefs du jugement attaqués, peut être régularisée par une nouvelle déclaration d’appel, dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile.

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Pas de pression de l’exécutif sur le PNF, dit le Conseil supérieur de la magistrature

Pas de pression de l’exécutif sur le PNF, dit le Conseil supérieur de la magistrature

À la suite des propos tenus par Éliane Houlette, ancienne procureure nationale financier, à propos de l’affaire Fillon, le président de la République a saisi le conseil supérieur de la magistrature (CSM) dans sa formation plénière, afin de savoir si le parquet national financier (PNF) « a pu exercer son activité en toute sérénité, sans pression, dans le cadre d’un dialogue normal et habituel avec le parquet général ». Il lui a demandé de prendre en compte le cadre institutionnel du « parquet à la française » c’est-à-dire un « parquet indivisible, hiérarchisé, sans instruction du garde des Sceaux dans les affaires individuelles. »

À propos de l’affaire Fillon et des remontées d’informations (13 en 1 mois, en phase préliminaire) : « La fréquence de ces remontées d’informations, certes importantes, a été jugée par l’ensemble des personnes entendues parfaitement conforme à celle qui a cours dans les affaires les plus sensibles », dit le CSM. « Un nombre non négligeable de ces transmissions n’a visé qu’à confirmer ou infirmer des informations préalablement parues dans la presse. » « La majorité des informations ont été remontées spontanément par le parquet général », dit aussi le CSM.

Au sujet des relations entre le PNF et le parquet général, le CSM rappelle le contexte de « grande effervescence médiatique », et donc la tension en découlant. Le CSM rappelle que les échanges entre les deux parquets ont été nombreux. « La chronologie des échanges de mails révèle à cet égard des moments sensibles ». Le CSM cite longuement ces échanges, dans lesquels le parquet général fait montre d’une certaine autorité.

Mais, souligne l’avis, « ces tensions interpersonnelles et oppositions juridiques ne sauraient distraire aujourd’hui l’attention du constat fondamental d’un exercice de l’action publique indépendant par le PNF, ce qu’aucune des personnes entendues n’a d’ailleurs remis en cause. » Ainsi, la procureure nationale financier a décidé seule de l’ouverture de l’enquête préliminaire, et pris toutes les initiatives procédurales, jusqu’à l’ouverture de l’information judiciaire.

L’avis se penche ensuite sur la rationalisation des remontées d’informations entre les parquets et le ministère de la Justice, prévues et encadrées par la loi du 25 juillet 2013, mais dont les critères de choix sont généralement déterminés par les circulaires. « Si les auditions réalisées ont confirmé qu’il y a « un avant et un après » la loi de 2013, l’information du pouvoir exécutif sur les affaires pénales individuelles constitue toutefois un important ferment de soupçon sur l’interventionnisme supposé du ministère de la Justice, surtout lorsque des personnages publics de premier plan sont mis en cause. » Ce qui fut le cas dans l’affaire Fillon. Aussi, le CSM recommande d’encadrer plus strictement la remontée d’informations sur les affaires signalées aux parquets généraux et suivies par la DACG.

Ces conclusions, qui douchent les spéculations polémiques ressassées dans la presse après l’intervention de Mme Houlette, sont accompagnées de plusieurs recommandations, notamment l’interdiction par la loi de la transmission de pièces de procédure.

S’agissant de la sempiternelle question de « l’évolution du statut du ministère public » et de son indépendance, que le ministre Éric Dupond-Moretti s’est promis de mener à bien, les constatations du CSM relèvent d’une rengaine connue (lire par exemple cet avis du CSM de décembre 2014). Le doute sur l’indépendance naît des liens hiérarchiques qui l’unit au pouvoir exécutif, et le CSM, après maintes auditions, a relevé un large consensus en faveur d’une réforme du parquet. « Mettre un terme au soupçon de manque d’indépendance du ministère public à l’égard du pouvoir exécutif passe par une modification du processus de nomination et de la procédure disciplinaire applicables à ses membres. »

Cette réforme devra, pour le CSM, permettre un alignement complet de la procédure de recrutement et de nomination des procureurs sur celle applicable aux premiers présidents et présidents. Le CSM propose, enfin, que le pouvoir de proposition revienne au CSM et non à l’exécutif, tandis qu’un simple pouvoir d’opposition à un choix de l’exécutif serait, au sens du CSM, insuffisant.

Lira aussi Inspection du PNF : un rapport mitigé

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Simplification : des amendements cavaliers à surveiller

Simplification : des amendements cavaliers à surveiller

À la suite du fait divers de Théoule-sur-Mer, le rapporteur Guillaume Kasbarian a déposé un amendement précisant le régime d’expulsion des squatteurs d’un domicile. Il précise que la notion de domicile englobe les résidences secondaires et qu’un préfet aura quarante-huit heures pour prononcer la mise en demeure à réception de la demande d’expulsion.

Par un amendement cavalier, le gouvernement souhaite modifier le régime de comparution de visioaudience des personnes détenues. Cette réforme fait suite à une question prioritaire de constitutionnalité (v. Dalloz actualité, 18 mai 2020, obs. D. Goetz), le Conseil constitutionnel ayant fixé une date butoir au 31 octobre 2020. La modification était initialement prévue dans le projet de loi sur le parquet européen, qui ne devrait finalement pas revenir à l’Assemblée nationale avant décembre.

Le gouvernement porte des amendements au code des marchés publics. Il souhaite notamment créer un régime de circonstances exceptionnelles, qui pourra être déclenché par décret, en cas de guerre, pandémie ou crise économique majeure. Il veut aussi étendre la possibilité de réserver une partie des marchés publics aux PME et artisans, aux marchés de conception-réalisation et marchés globaux de performance ou sectoriels.

Le gouvernement modifie les procédures des accords d’intéressement, de participation et d’épargne salariale : l’agrément se ferait au niveau de l’administration centrale, avec un contrôle des fonds par l’URSSAF.

Par ailleurs, le gouvernement souhaite supprimer l’article 46 bis, introduit par surprise au Sénat, qui instaurait une confidentialité des correspondances entre avocats et conseils en propriété industrielle.

Droit environnemental

Les députés de la majorité ont déposé un amendement pour limiter strictement les recours contre des projets de création de retenues d’eau. Un autre propose d’alléger la réglementation des travaux de prévention des inondations (compétence GEMAPI).

Un amendement du gouvernement souhaite réduire de quatre à deux mois le délai dans lequel il est possible de demander une concertation préalable pour un projet ayant fait l’objet d’une déclaration d’intention.

En réponse à Lubrizol, un amendement prévoit la transparence des documents étudiés dans les conseils départementaux de l’environnement et des risques sanitaires et technologiques (CODERST), sauf exception. Le groupe LREM souhaite également amender les règles de modification d’un parc naturel marin.

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Justice : la leçon de Robert Badinter aux députés


Les annexes du rapport de la commission d’enquête sur les obstacles à l’indépendance du pouvoir judiciaire recèlent une surprise. S’il n’a pas été auditionné, contrairement à d’autres anciens gardes des Sceaux, Robert Badinter a reçu le président et le rapport de la commission d’enquête sur l’indépendance de la justice, le 11 juin dernier. Un échange dont le compte rendu est reproduit dans les annexes du rapport, dont nous reproduisons de larges extraits.

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Auteur d'origine: babonneau
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Pas de pression de l’exécutif sur le PNF, dit le Conseil supérieur de la magistrature


Le Conseil supérieur de la magistrature avait été saisi par le président de la République à la suite de la polémique née de propos tenus par Éliane Houlette, ancienne PNF, sur l’affaire Fillon. Le CSM, en formation plénière, a rendu un avis sur les questions posées, estimant que l’exécutif n’avait pas fait pression sur le parquet, mais préconisant, comme toujours, une réforme du statut du parquet visant à mieux garantir son indépendance.

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Auteur d'origine: babonneau
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Simplification : des amendements cavaliers à surveiller


L’Assemblée a commencé à étudier, hier en commission, le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP). Un texte déjà riche qui devrait grossir de nombreux cavaliers législatifs, sur les squatteurs, les marchés publics, les visioaudiences judiciaires, les accords d’intéressement, les conseils en propriété industrielle ou le droit environnemental.

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Auteur d'origine: Bley
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Mesure d’instruction [I]in futurum[/I] : précision sur la compétence territoriale


Le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées.

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Auteur d'origine: MKEBIR
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L’effet interruptif de péremption d’un acte de procédure irrégulier

L’effet interruptif de péremption d’un acte de procédure irrégulier
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Dans son étude d’ampleur des sanctions en procédure civile, Mme Chainais constate que l’on ne peut se satisfaire d’une approche simplement statique dans laquelle chacune serait prise isolément (C. Chainais, Les sanctions en procédure civile. À la recherche d’un clavier bien tempéré, in D. Fenouillet et C. Chainais (dir.), La sanction en droit contemporain, vol. 1, La sanction entre technique et politique, Dalloz, 2012, p. 357 s., spéc. nos 42 s. et p. 374 s.). Elle suggère d’y ajouter une approche dynamique consistant à replacer les sanctions procédurales dans l’environnement global du procès. À cette occasion, on peut y observer des phénomènes de « résonances » des sanctions les unes avec les autres. L’arrêt commenté relate justement la rencontre entre une péremption et une nullité pour irrégularité de fond ; une rencontre qui se montre sans conséquence pour l’issue du litige.

Une solution classique

Une rencontre… En l’espèce, l’acquéreur de biens immobiliers en l’état futur d’achèvement a interjeté appel d’un jugement déclarant parfaites des ventes. Un arrêt a confirmé le jugement sur le caractère parfait de la première vente et, avant-dire droit sur la seconde, ordonné une expertise. L’expert a déposé son rapport en septembre 2013 et l’acquéreur a conclu une dernière fois en janvier 2014. À la demande des parties, le conseiller de la mise en état a prononcé le retrait du rôle de l’affaire le 26 février 2014. Quelques mois plus tard, le 26 novembre 2015, l’acquéreur a été placé sous curatelle renforcée par décision du juge des tutelles, une association étant désignée en qualité de curateur. Mais négligeant les conséquences de son placement sous ce régime de protection, l’acquéreur a déposé et signifié sans l’assistance de son curateur des conclusions aux fins de rétablissement au rôle de l’affaire.

Pour la société venderesse, ces conclusions sont inopérantes à interrompre le délai de péremption. Décortiquons son raisonnement. Par la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, le législateur a introduit un nouvel alinéa 3 à l’article 468. Celui-ci impose l’assistance du curateur lorsque la personne sous curatelle est susceptible d’être partie, en demande ou en défense, et ce quelle que soit la nature de l’action (Civ. 1re, 8 juin 2016, n° 15-19.715, D. 2016. 1311 ; ibid. 2017. 1490, obs. J.-J. Lemouland et D. Noguéro ; AJ fam. 2016. 390, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2016. 588, obs. J. Hauser ; JCP 2016. 741. obs. I. Maria. V. toutefois, Civ. 1re, 6 nov. 2013, n° 12-23.766, D. 2014. 467 , note G. Raoul-Cormeil ; ibid. 2259, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; AJ fam. 2013. 717, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2014. 84, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2014-1. Comm. 9. obs. I. Maria ; JCP 2014. 436. obs. R. Libchaber). À défaut, l’acte de procédure se trouve entaché d’une irrégularité dont la nature ne fait aucun doute. En effet, dans la liste limitative des hypothèses de nullité pour irrégularité de fond (sur ce caractère limitatif, v. Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026, D. 2006. 1984, obs. E. Pahlawan-Sentilhes ; RTD civ. 2006. 820, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 22 juill. 2006, avis Domingo et 14 oct. 2006, note G. Deharo ; Procédures 2006. Comm. 200. obs. R. Perrot ; Dr. et proc. 2006. 346, obs. O. Salati ; JCP 2006. II. 10146. note E. Putman), le défaut de capacité d’exercice figure en première place (C. pr. civ., art. 117 ; pour une illustration récente, Civ. 1re, 11 oct. 2017, n° 16-24.869, D. 2017. 2102 ; ibid. 2018. 1458, obs. J.-J. Lemouland et D. Noguéro ; AJ fam. 2017. 593, obs. V. Montourcy ). De cette sanction procédurale, dont on rappellera qu’elle entraîne en principe l’anéantissement rétroactif de l’acte irrégulier (sur le contenu en réalité variable de cet effet, Rép. pr. civ., v° Nullités, par L. Mayer, nos 264 s.), la société venderesse déduit une conséquence désastreuse pour l’issue du procès : puisque les conclusions irrégulières sont rétroactivement anéanties, elles n’ont pas pu interrompre le délai de péremption. La péremption doit donc provoquer l’extinction de l’instance (C. pr. civ., art. 389). Ce raisonnement a convaincu non seulement le conseiller de la mise en état, mais aussi la cour d’appel saisie sur déféré. Pour ces juges, dès lors que l’acquéreur a été placé sous curatelle renforcée, les conclusions aux fins de ré-enrôlement déposées ultérieurement sans l’assistance du curateur n’ont pu interrompre le délai de péremption. Au surplus, ils considèrent comme inopérant le fait que cette violation de la légalité ait été régularisée au moment où le conseiller de la mise en état a statué, dès lors que celle-ci est intervenue après l’expiration du délai de péremption. Faisant grief à l’arrêt de constater la péremption de l’instance d’appel et son extinction, le majeur protégé et son curateur ont formulé divers moyens à l’appui de leur pourvoi. Entre autres choses, ils dénoncent ce raisonnement qui consiste à conditionner l’effet interruptif de péremption d’une diligence à la validité de l’acte de procédure qui la matérialise. C’est précisément ce moyen qui va concentrer toute l’attention de la Cour de cassation.

…Sans conséquence. Lorsqu’une diligence prend la forme d’un acte de procédure, son effet interruptif de péremption est-il en lien avec la validité de cet acte ? À cette question, la Cour de cassation répond sans la moindre équivoque. Au visa de l’article 386 du code de procédure civile, et après avoir rappelé son contenu, elle juge que « l’effet interruptif d’une diligence, lorsqu’elle consiste en un acte de la procédure, est sans lien avec la validité de cet acte ». Ainsi, un acte de procédure irrégulier peut tout à fait interrompre un tel délai, s’il exprime par ailleurs la volonté du plaideur de poursuivre l’instance (sur la notion de diligence, Rép. pr. civ., v° Péremption d’instance, par L. Veyre, n° 32). Or, en statuant comme elle l’a fait, alors que les conclusions aux fins de rétablissement au rôle prises par le majeur protégé traduisaient justement cette volonté, la Cour d’appel a violé le texte susvisé. Attention, il serait faux de voir dans cet arrêt un renversement de la jurisprudence qui dénie à la seule demande de réinscription de l’affaire au rôle une intention de faire « progresser le litige vers sa solution » (sur cette jurisprudence, Rép. pr. civ., v° Péremption d’instance, par L. Veyre, nos 40 s.). En effet, en l’espèce, la demande de ré-enrôlement semble avoir été accompagnée de conclusions au fond qui démontraient une telle intention (pour une proposition innovante de dépassement de ce questionnement systématique par la création d’un « acte de poursuite d’instance », Y. Strickler, obs. sous Civ. 2e, 11 avr. 2019, n° 18-14.223, Procédures 2019. Comm. 182, in fine).

Finalement, si la rencontre entre la péremption et la nullité pour irrégularité de fond a bien lieu, celle-ci n’a aucune conséquence sur l’issue du litige. À vrai dire, cette solution est classique. Énoncée une première fois en 1999 (Civ. 2e, 3 juin 1999, n° 97-19.378, D. 1999. 185 ; RTD civ. 1999. 695, obs. R. Perrot ), elle a depuis été rappelée à deux reprises par la Cour de cassation (Civ. 1re, 14 févr. 2006, n° 05-14.757, D. 2006. 604 ; Procédures 2006. Comm. 71, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 6-7 juill. 2007, p. 29, note E. du Rusquec ; Civ. 2e, 28 juin 2012, nos 11-19.615 et 11-19.616). Résistance ou simple erreur des juges du fond ? La lecture de l’arrêt ne permet pas de le dire. Néanmoins, ce questionnement invite à mener une brève appréciation critique de cette solution classique.

Appréciation critique

Une conséquence de la libéralisation des formes. Fût un temps, la question du maintien de l’effet interruptif de péremption d’un acte nul occupa la doctrine (Aix-en-Provence, 9 juin 1959, D. 1960. 376, note Y. Lobin ; RTD civ. 1968. 583, obs. P. Raynaud. Adde, E. D. Glasson, A. Tissier et R. L. Morel, Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire, de compétence et de procédure civile, t. 2, p. 623). Le code de procédure civile de 1806 se montrait alors particulièrement rigoureux puisqu’il semblait subordonner son maintien à l’accomplissement d’un acte valable (C. pr. civ. anc., art. 399 : « La péremption n’aura pas lieu de droit. Elle se couvrira par les actes valables faits par l’une ou l’autre des parties avant la demande en péremption »). L’exigence a totalement disparu dans le nouveau code de procédure civile de 1975. À n’en pas douter, les rédacteurs ont exprimé là leur souhait de voir advenir une « libéralisation des formes » de la diligence (R. Perrot, obs. sous Civ. 3e, 20 déc. 1994, n° 92-21.536, RTD civ. 1995. 683 . Adde, B. Boval, Observations sur la péremption, in L. Cadiet et D. Loriferne (dir.), La réforme de la procédure d’appel, 2011, IRJS, p. 85 s., spéc. p. 89-90). Concrètement, celle-ci ne se limite plus aux seuls actes formalistes de la procédure. Sa forme n’importe plus ; seul compte le fait qu’elle contribue à donner une « impulsion processuelle » à l’instance (pour de multiples illustrations, Rép. pr. civ., v° Péremption d’instance, par L. Veyre, nos 35 s.). Or, à l’instant où l’on considère que l’essence d’une diligence ne se trouve plus dans sa forme mais dans l’intention de son auteur, il n’est plus concevable de conditionner son effet interruptif à l’accomplissement d’un acte de procédure valable. Voilà la justification de la solution rappelée dans l’arrêt commenté. Et tant que l’on continuera à privilégier l’intention sur la forme, cette solution doit être maintenue.

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Règlement du 20 décembre 2010 sur la loi applicable au divorce : notion de loi qui ne prévoit pas le divorce

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Le règlement n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps prévoit, par son article 5, que les époux peuvent convenir de désigner la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, pour autant qu’il s’agisse de l’une des lois suivantes : la loi de l’État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention; ou la loi de l’État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou la loi de l’État de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de la convention; ou la loi du for.

Par son article 8, il précise qu’à défaut de choix conformément à l’article 5, le divorce et la séparation de corps sont soumis à la loi de l’État : de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, dont la juridiction est saisie.

L’article 10 ajoute, notamment, que lorsque la loi applicable en vertu des articles 5 ou 8 ne prévoit pas le divorce, la loi du for s’applique.

Ce sont précisément sur ces dispositions que la Cour de justice de...

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Notification de la déclaration d’appel entre avocats, [I]ter repetita[/I] placent

Notification de la déclaration d’appel entre avocats, [I]ter repetita[/I] placent

La cour de cassation fait sien le célèbre aphorisme d’Horace, plus la chose est répétée plus elle plait, et rejoint Alexandre Dumas, si bis plait, à plus forte raison ter…

Dans une procédure fixée à bref délai par application de l’article 905 du code de procédure civile, la cour d’appel de Toulouse retient le moyen de caducité de la déclaration d’appel faute pour l’appelant d’avoir notifié la déclaration d’appel à l’avocat de l’intimé préalablement constitué dans le délai de dix jours de réception de l’avis de fixation adressé par le greffe. Le demandeur au pourvoi invoquait la violation tant de l’article 905-1 du code de procédure civile que de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Au visa de ces articles, la deuxième chambre civile casse et annule l’arrêt de la cour d’appel et renvoie les parties devant la cour de Bordeaux en rappelant, et cela devient une habitude, que « l’obligation faite à l’appelant de notifier la déclaration d’appel à l’avocat que l’intimé a préalablement constitué, dans le délai de dix jours, de la réception de l’avis de fixation adressé par le greffe, n’est pas prescrite à peine de caducité de cette déclaration d’appel ».

Bien que destiné à une nouvelle publication, cet arrêt n’est finalement qu’une redite de son précédent avis du 12 juillet 2018 et de son arrêt du 14 novembre 2019 rendus respectivement dans des procédures à bref délai et en circuit classique (Cass, civ, 2ème, avis du 12 juillet 2018 n°15010, Dalloz actualité, 12 sept. 2018 ; Cass, Civ. 2ème, 14 novembre 2019, n°18-22.167, Dalloz actualité, 4 déc. 2019, obs. R. Laffly).

C’est une redite alors redisons-le : qu’il s’agisse d’une procédure à bref délai imposant un délai de dix jours ou d’une procédure dite classique fixant un délai d’un mois à compter de l’avis du greffe pour notifier l’acte d’appel à l’avocat de l’intimé constitué, l’injonction visée par les textes n’est pas soumise à peine de caducité.

L’article 905-1, alinéa 1er, dispose : « Lorsque l’affaire est fixée à bref délai par le président de la chambre, l’appelant signifie la déclaration d’appel dans les dix jours de la réception de l’avis de fixation qui lui est adressé par le greffe à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat ».

Rappelons en effet qu’en raison de l’emploi combiné d’un point-virgule, censé séparer des propositions indépendantes dans une phrase, et de l’utilisation de l’adverbe cependant qui pouvait se rapporter à la sanction de caducité visée en début de phrase, les cours apparaissaient divisées. Pour certaines, la structure générale du texte faisait que l’absence de cette diligence devait entraîner la caducité à l’instar de la motivation de cet arrêt de la cour de Toulouse, pour d’autres la sanction ne concernait que le défaut de signification et non celui de notification entre avocats, pour d’autres enfin si la notification à l’avocat de l’intimé devait être accomplie à titre informatif, elle ne devait pas l’être nécessairement dans un délai précis. Et sur ce dernier point, la deuxième chambre estime d’ailleurs, par un arrêt du même jour mais non publié, qu’une cour d’appel ne peut retenir la caducité lorsque l’avocat notifie l’acte d’appel au-delà du délai imparti (Cass, Civ. 2ème, 2 juillet 2020, n°19-13.440).

Si ce nouvel arrêt, qui n’étonnera donc pas les praticiens, ne livre pas la raison d’une clémence apparente, c’est que le raisonnement avait déjà été donné dans son précédent avis. L’interprétation de la deuxième chambre civile s’explique en effet par le fait que, quand bien même l’avocat de l’appelant ne notifierait pas l’acte d’appel à son confrère déjà constitué, il y a bien eu une information préalable de l’intimé de cette déclaration d’appel puisqu’il reçoit du greffe la déclaration d’appel, par application de l’article 902 du code de procédure civile, l’informant de la nécessité de constituer avocat. Aussi, si l’acte de signification par voie d’huissier de justice assure une nouvelle remise de l’acte d’appel dans l’hypothèse seule où l’intimé n’a pas constitué avocat, l’objectif recherché, comme le dit la cour de cassation, est atteint dès lors que l’avocat de l’intimé s’est constitué dans le mois de la réception de l’avis du greffe. C’est dire que l’exigence de notification d’une déclaration d’appel par l’avocat de l’appelant à l’avocat de l’intimé qui, par définition puisqu’il se constitue, en a déjà connaissance, ne présente aucun intérêt. Il eut fallu en réalité prévoir non pas la notification de l’acte d’appel entre avocats, déjà en possession de l’avocat de l’intimé qui se constitue, mais plutôt celle de l’avis de fixation à bref délai qui précise notamment les dates de clôture et de plaidoirie et qui est souvent ignoré de l’intimé lorsqu’il n’a été adressé par le greffe qu’à l’avocat de l’appelant. Partant, la Cour de cassation vise l’atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge si cette notification, inutile donc, était assortie d’une sanction de caducité, ce d’autant plus que depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, le nouvel article 911-1 du code de procédure civile dispose en son alinéa 3 que « la partie dont la déclaration d’appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable n’est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie ».

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Règlement Bruxelles I [I]bis[/i] : à propos de la notion de « matière civile et commerciale »

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En Belgique, la Direction générale de l’inspection économique, qui a notamment pour mission d’assurer le maintien de la loyauté de la concurrence, a agi devant le tribunal de commerce d’Anvers à l’encontre de plusieurs sociétés établies dans d’autres Etats membres, en faisant valoir qu’elles avaient des pratiques commerciales déloyales. Il leur était reproché de revendre à des consommateurs résidant en Belgique, par le biais de sites Internet, des billets d’accès à des événements à un prix supérieur au prix initial, en contravention avec les dispositions d’une loi belge.

Cette action devant le juge belge souleva toutefois un problème de compétence au regard des dispositions du Règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Il s’agissait, dans un premier temps, de déterminer si ce texte avait vocation à s’appliquer en l’espèce, alors qu’il vise la « matière civile et commerciale » (art. 1, § 1). Les sociétés concernées faisaient en effet valoir que la Direction générale de l’inspection économique avait agit dans l’exercice de la puissance publique.

La Cour de Justice est périodiquement saisie de cette notion de matière civile et commerciale. Elle rappelle régulièrement qu’il s’agit d’une notion dite autonome qu’il faut interpréter en se référant, d’une part, aux objectifs et au système du règlement ainsi que, d’autre part, aux principes généraux qui se dégagent de l’ensemble des ordres juridiques nationaux (par ex., CJUE 7 mai 2020, Rina, aff. C-641/18, pt 30, Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. F. Mélin). Elle a également énoncé que, si certains litiges opposant une autorité publique à une personne de droit privé peuvent relever du champ d’application du règlement n° 1215/2012, il en est autrement lorsque cette autorité agit...

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Notification de la déclaration d’appel entre avocats, [I]ter repetita[/I] placent


L’obligation faite à l’appelant de notifier la déclaration d’appel à l’avocat que l’intimé a préalablement constitué, dans le délai de dix jours de la réception de l’avis de fixation adressé par le greffe, n’est pas prescrite à peine de caducité de cette déclaration d’appel.

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Auteur d'origine: laffly
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L’effet interruptif de péremption d’un acte de procédure irrégulier


L’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans. L’effet interruptif d’une diligence, lorsqu’elle consiste en un acte de procédure, est sans lien avec la validité de cet acte. 

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Auteur d'origine: gsansone
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Règlement du 20 décembre 2010 sur la loi applicable au divorce : notion de loi qui ne prévoit pas le divorce

L’article 10 du règlement n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 doit être interprété en ce sens que les termes « lorsque la loi applicable en vertu des articles 5 ou 8 ne prévoit pas le divorce » visent uniquement les situations dans lesquelles la loi étrangère applicable ne prévoit le divorce sous aucune forme.

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Auteur d'origine: fmelin
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Règlement Bruxelles I [I]bis[/i] : à propos de la notion de « matière civile et commerciale »

Une nouvelle fois, la Cour de justice se penche sur la notion de matière civile et commerciale visée par le règlement du 12 décembre 2012 pour définir son champ d’application.

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Auteur d'origine: fmelin
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Appel sur appel ne vaut : retour vers le futur


La circonstance que le désistement de l’appel porté devant la juridiction incompétente n’était pas intervenu au jour où l’appel avait été formé devant la cour d’appel territorialement compétente ne fait pas obstacle à la régularisation de l’appel.

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Auteur d'origine: laffly
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Conditions de l’élection des bâtonniers et report de réformes de procédure


Un décret n° 2020-950 du 30 juillet 2020 relatif aux conditions de l’élection des bâtonniers du conseil de l’ordre des avocats et au report de la réforme de la saisie conservatoire des comptes bancaires, de l’extension de l’assignation à date et de la réforme de la procédure applicable aux divorces contentieux a été publié au Journal officiel du 1er août.

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Auteur d'origine: Dargent
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Appel sur appel ne vaut : retour vers le futur

Appel sur appel ne vaut : retour vers le futur
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Voilà un arrêt qui dessine sans doute le futur de la régularisation procédurale en cas de caducité ou d’irrecevabilité. Le 29 mars 2016, une société relève appel d’un jugement du conseil de prud’hommes d’Ajaccio devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence puis, selon acte en date du 4 mai 2016, interjette appel devant la cour d’appel de Bastia, cour d’appel territorialement compétente. Le 14 juin 2018, elle se désiste de son appel formé devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence. L’intimé soulève alors l’irrecevabilité de l’appel devant la cour de Bastia, laquelle estime l’appel effectivement irrecevable dès lors qu’au jour où l’appel avait été formé devant elle, un premier appel était encore pendant devant la cour d’Aix-en-Provence. Au soutien de son pourvoi, la société arguait que l’adage selon lequel « appel sur appel ne vaut » ne s’applique que si la cour d’appel a été régulièrement saisie d’un premier appel et qu’elle avait donc intérêt à former un second appel afin de réparer cette irrégularité, et ce quand bien même elle avait sciemment saisi une première juridiction incompétente en raison de sa qualité de conseiller prud’homme dans le ressort bastiais. La demanderesse au pourvoi ajoutait que le refus de statuer au fond sur le second appel constituait un déni de justice et que la cour avait méconnu les exigences de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Au visa des articles 126 et 546 du code de procédure civile, et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne, la deuxième chambre civile apporte la réponse suivante :

« Il résulte de ces textes que la saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée avant que le juge statue, à condition que le délai d’appel n’ait pas expiré.

La circonstance que le désistement de l’appel porté devant la juridiction incompétente n’était pas intervenu au jour où l’appel a été formé devant la cour d’appel territorialement compétente ne fait pas obstacle à la régularisation de l’appel.

Pour déclarer irrecevable l’appel interjeté le 4 mai 2016 devant la cour d’appel de Bastia, l’arrêt retient que l’appel formé devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence était encore pendant lorsque le second appel contre le même jugement a été interjeté devant la cour d’appel de Bastia, privant par là même la société Socodi d’intérêt à agir.

En statuant ainsi, alors que le second appel avait été formé avant l’expiration du délai d’appel, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

L’arrêt est donc cassé en toutes ses dispositions et l’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Lyon.

La cour de Bastia, pour juger irrecevable le second appel formalisé devant elle, qualifiait de « question essentielle » « celle de la recevabilité du second appel initié tandis qu’un premier appel est encore pendant ». Pour la cour d’appel, la société appelante, du fait de cet appel inscrit antérieurement et toujours en cours au jour du second appel, ne disposait pas d’un « intérêt à agir ». Le raisonnement est bien connu, mais il est mis à mal par la Cour de cassation. Les praticiens de la procédure d’appel savent en effet que la deuxième chambre civile a construit sa jurisprudence, notamment depuis les décrets Magendie, par différents arrêts qui sont venus interdire deux appels identiques, faisant revivre l’adage « appel sur appel ne vaut ».

La haute juridiction a souhaité dans un premier temps mettre un terme à la possibilité pour l’appelant de repousser indéfiniment son délai pour conclure puisque, avant l’entrée en vigueur du décret du 6 mai 2017, l’appelant qui ne concluait pas dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile pouvait réinscrire un appel frappé de caducité tant que le jugement n’était pas signifié. Ainsi, la seconde déclaration d’appel identique à la première comme ayant été formée à l’encontre du même jugement et désignant le même intimé est privée d’effet, et l’appelant est alors tenu de conclure dans le délai de trois mois à compter de sa première déclaration d’appel à peine de caducité de celle-ci (Civ. 2e, 21 janv. 2016, n° 14-18.631, Dalloz actualité, 16 févr. 2016, obs. R. Laffly ; D. 2016. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; 16 nov. 2017, n° 16-23.796, Dalloz actualité, 7 déc. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2018. 692, obs. N. Fricero ).

Puis la Cour de cassation a retenu l’intérêt à agir, comme a pu le faire la cour de Bastia, pour interdire un nouvel appel alors qu’un premier était en cours d’instruction. Pour la deuxième chambre civile, tant que la cour d’appel ne s’était pas prononcée, l’appelant n’avait pas d’intérêt à agir en formant un second appel identique au premier, l’intérêt à relever appel s’appréciant au jour de l’appel. Ainsi, dès lors que la cour d’appel est régulièrement saisie d’un appel dont la caducité n’a pas été constatée, le second appel formé à l’encontre du même jugement et des mêmes parties est irrecevable (Civ. 2e, 11 mai 2017, n° 16-18.464, Dalloz actualité, 7 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ).

Tout cela était traduit, souvent hâtivement, par l’adage « appel sur appel ne vaut », moyen que l’on voyait un peu trop vite brandi comme dans le cas présent, dérogatoire donc, et qui en offre une parfaite illustration. La première objection au raisonnement de la cour de Bastia réside sans doute dans le fait qu’il n’y avait pas d’identité exacte entre deux appels portés devant deux cours différentes, fût-ce à l’encontre du même jugement et de la même partie. La seconde tient au fait que, depuis quelque temps, la Cour de cassation prend soin d’approuver la possibilité pour les parties, exposées à la menace d’une irrecevabilité ou d’une caducité, de régulariser un acte affecté d’une irrégularité dès lors, bien sûr, qu’elles restent dans le délai pour ce faire. La réponse de la Cour de cassation est donc claire : « La circonstance que le désistement de l’appel porté devant la juridiction incompétente n’était pas intervenu au jour où l’appel a été formé devant la cour d’appel territorialement compétente ne fait pas obstacle à la régularisation de l’appel ».

L’avènement de l’article 911-1 du code de procédure civile, issu du décret du 6 mai 2017 (« La partie dont la déclaration d’appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable n’est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie »), n’y est certainement pas étranger et explique sans doute ce sens de l’anticipation dans une affaire qui concernait deux actes d’appel régularisés quelques mois avant l’entrée en vigueur de ce texte.

Car, si désormais l’appelant ne peut plus attendre la sanction, caractérisant son intérêt à agir, pour exercer un nouveau recours, la régularisation d’une erreur procédurale, dans le temps imparti, devrait toujours pouvoir être conduite. L’intérêt à agir naît, précisément, de la volonté de réparer une irrégularité procédurale. Comme l’illustre le contentieux des pratiques restrictives donnant compétence d’ordre public à la cour d’appel de Paris, différentes formations de la cour de Paris ont pu admettre ainsi la recevabilité d’un second appel formé devant elle alors qu’un premier appel – encourant l’irrecevabilité comme relatif par exemple à une rupture brutale des relations commerciales établies – avait été initialement relevé devant une cour incompétente, et souvent d’ailleurs sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, du droit d’accès au juge et à un procès équitable, comme du risque d’un déni de justice.

Cette prise de position de la deuxième chambre civile doit être saluée tant il est vrai que, si l’on suivait le raisonnement antérieur, aucune régularisation procédurale ne serait désormais possible : l’appelant n’aurait pas d’intérêt à agir en formant un second appel avant que la caducité ou l’irrecevabilité ne soit prononcée et, s’il décidait d’attendre le prononcé de la sanction afin de caractériser son intérêt à agir, il ne serait plus recevable à le faire par application de l’article 911-1 du code de procédure civile… Dit autrement, les parties n’auraient plus le droit à l’erreur, alors même qu’elles seraient encore dans le délai pour la régulariser.

C’est d’ailleurs le raisonnement adopté en matière de déchéance de pourvoi. Dans un arrêt destiné à la plus large publication rendu au visa de l’article 621 du code de procédure civile, la deuxième chambre civile vient en effet de juger que le second pourvoi est recevable lorsque l’ordonnance qui constate la déchéance du premier pourvoi est postérieure à la déclaration du second pourvoi (Civ. 2e, 27 juin 2019, n° 17-28.111, Dalloz actualité, 25 juill. 2019, obs. A. Bolze ; D. 2019. 1398 ; JCP 2019. Actu. 726). Or il n’échappera pas que l’article 621 est le pendant de l’article 911-1 (« Si le pourvoi en cassation est rejeté, la partie qui l’a formé n’est plus recevable à en former un nouveau contre le même jugement, hors le cas prévu à l’article 618. Il en est de même lorsque la Cour de cassation constate son dessaisissement, déclare le pourvoi irrecevable ou prononce la déchéance »).

Enfin, la Cour de cassation prend la peine de rappeler qu’en l’espèce, le second appel avait été formé avant l’expiration du délai d’appel et précise « que la saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée avant que le juge statue, à condition que le délai d’appel n’ait pas expiré ». C’est une précision d’importance car, si la régularisation doit intervenir dans le délai de l’appel, c’est que la sanction d’une saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente est l’irrecevabilité et non la nullité. On sait en effet que le régime de nullité et d’irrecevabilité diffère, autorisant un effet interruptif du délai de forclusion dans le premier cas, non dans le second. On sait moins que celui relatif à la saisine d’une juridiction incompétente reste en marge en dépit de vives contestations de la doctrine. Alors que l’exception de procédure d’incompétence soulevée en première instance autorise un renvoi de greffe à greffe, l’incompétence cette fois de la cour d’appel débouche sur une fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, et ce bien qu’il s’agisse de dispositions communes à toutes les juridictions (livre 1er, ss-sect. 5 : dispositions communes). La sanction de la saisine d’une cour d’appel incompétente est non la nullité mais bien l’irrecevabilité (pour une illustration, v. Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 17-10.663, Dalloz actualité, 8 avr. 2019, obs. R. Laffly). L’effet interruptif ne joue donc pas et c’est pourquoi la deuxième chambre civile prend soin de rappeler que, si régularisation il peut y avoir – c’est déjà cela d’acquis –, encore faut-il que celle-ci intervienne dans le délai d’appel.

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Mesures d’instruction [I]in futurum[/I] : impossibilité d’ordonner une nouvelle expertise en référé

Mesures d’instruction [I]in futurum[/I] : impossibilité d’ordonner une nouvelle expertise en référé
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Largement diffusée, cette décision du 2 juillet 2020 éclaire utilement les dispositions souvent jugées « elliptiques » (RTD civ. 1995. 429, obs. J. Normand ) de l’article 145 du code de procédure civile, un texte qui donne à tout intéressé la possibilité de se constituer un élément de preuve dans l’optique d’un futur procès potentiel (v., sur la nécessité d’une théorie générale de la mesure d’instruction préventive pour pallier les silences de l’article 145, RTD civ. 2008. 724, obs. R. Perrot ).

Dans cette affaire, il s’agissait d’une action intentée à la suite d’un accident de la circulation subi par une victime dont la particularité était d’être un virtuose du trombone d’un grand Opéra français. Par ordonnance, le juge des référés d’un tribunal de grande instance a ordonné une mesure d’expertise médicale et a condamné in solidum un conducteur et son assureur à payer au demandeur une certaine somme à titre de provision. Contestant ce rapport sur certains points relatifs notamment à l’incidence professionnelle de l’accident, le demandeur a saisi le juge des référés d’un tribunal de grande instance afin de voir ordonner une nouvelle mesure d’expertise médicale judiciaire. Le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé et a débouté le demandeur de ses demandes. Ce dernier a alors interjeté appel de cette ordonnance. Pour ordonner cette nouvelle expertise médicale, le juge d’appel a retenu que les conclusions du premier rapport apparaissaient insuffisantes au regard des spécificités de la profession du demandeur et de l’incidence professionnelle qui pouvait découler de ses séquelles. L’activité professionnelle de la victime nécessitait des gestes techniques très spécifiques, mobilisant son épaule avec un port de charge d’environ 6 kg plusieurs heures par jour. La juridiction avait ajouté qu’un médecin, a priori non doté de capacités techniques musicales particulières, ne saurait évaluer seul la spécificité de cette situation à sa juste mesure, de sorte que la mesure d’expertise ordonnée ne saurait s’analyser en une contre-expertise.

Sur pourvoi du responsable, l’arrêt est cassé au visa de l’article 145 précité. La Cour de cassation souligne qu’il résulte de ce texte que la demande de désignation d’un nouvel expert, motivée par l’insuffisance des diligences accomplies par l’expert précédemment commis en référé, relève de la seule appréciation du juge du fond. Partant, le juge des référés qui ordonne une nouvelle expertise dans de telles circonstances méconnaît les pouvoirs qu’il tient de ce texte.

Cet arrêt ne rappelle pas que le juge des référés apprécie souverainement la nécessité d’ordonner une expertise in futurum. Il énonce que la liberté dont il dispose d’ordonner une telle mesure n’est pas sans borne. Lorsqu’il a ordonné une première expertise, ses pouvoirs sont limités. La jurisprudence estime classiquement qu’il ne peut remettre en cause les conclusions de l’expert qu’il a désigné en ordonnant une contre-expertise. Une telle demande serait irrecevable (Civ. 2e, 15 juin 1994, n° 92-18.186 P, RTD civ. 1995. 429, obs. J. Normand ). La Cour de cassation estime également que ce juge ne saurait ordonner une nouvelle mesure d’instruction lorsque la demande est fondée sur des irrégularités ou des insuffisances de la première expertise. Cette solution est techniquement justifiée par l’étendue des pouvoirs de ce juge lorsqu’il intervient sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. En ordonnant une première expertise, le juge des référés épuise sa saisine (Civ. 2e, 24 juin 1998, n° 97-10.638 P, D. 1998. IR 223 ; D. affaires 1998. 1398, obs. S.P. ; v. aussi Civ. 2e, 6 juin 2013, n° 12-21.683, Procédures 2013. Comm. 235, obs. R. Perrot) en ce sens que, par hypothèse, lorsqu’il a répondu positivement à une demande fondée sur l’article 145, il ne reste plus aucune demande pendante devant lui. Pour le dire autrement, après avoir fait droit à la demande, « il n’y a plus rien à juger » (J. Normand, art. préc.). Il ne lui appartient donc pas de remettre en cause les conclusions de l’expert qu’il a précédemment désigné en ordonnant une nouvelle mesure car, en pareil cas, il méconnaîtrait les pouvoirs qu’il tient de ce texte. Il faut donc distinguer ce qui relève d’un complément d’expertise destiné à parfaire la première mesure – ce qui est possible (v., pour un cas d’extension de la mission de l’expert, Com. 22 sept. 2016, n° 15-14.449) – et ce qui relève d’une correction de celle-ci qui apparaîtrait lacunaire ou insuffisante – ce qui n’est pas possible. En somme, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne peut relever que de l’appréciation du juge saisi au fond et non du juge des référés (Civ. 2e, 22 févr. 2007, n° 06-16.085).

La solution adoptée permet d’éviter le renouvellement d’un contentieux probatoire fondé sur les dispositions de l’article 145. Le juge des référés peut faire droit à une demande d’expertise mais il ne saurait multiplier les mesures dans le but de pallier les lacunes des précédentes. Ni les contestations qui s’élèvent sur la régularité de la mesure ni celles qui auraient trait à la qualité de la prestation fournie ne permettent d’étendre les pouvoirs du juge des référés. Il dispose seulement, durant l’exécution de la mesure initiale, des pouvoirs que lui reconnaît l’article 245 du code de procédure civile, en vertu duquel il peut demander au technicien de compléter ou expliciter son travail.

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Affaire [I]Volkswagen[/I] sur la fraude aux gaz d’échappement : compétence dans l’Union

Affaire [I]Volkswagen[/I] sur la fraude aux gaz d’échappement : compétence dans l’Union
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L’affaire examinée par la Cour de justice le 9 juillet 2020 constitue la conséquence, sous l’angle du droit international privé, de la découverte de la pratique mise en oeuvre par le constructeur Volkswagen pour manipuler, par l’intermédiaire d’un logiciel placés dans les véhicules, les données relatives aux rejets des gaz d’échappement.

Une association de consommateurs située en Autriche ayant agi en responsabilité contre ce constructeur, la question de la compétence du juge dans l’Union européenne s’est posée.

En substance, il s’agissait de déterminer si les consommateurs installés en Autriche pouvaient saisir un juge autrichien en faisant valoir qu’ils ont subi un préjudice dans cet État.

On sait qu’en application de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles II bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire. Cette notion vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et celui de l’événement causal qui est à l’origine de ce dommage, de sorte que le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal de l’un ou de l’autre de ces deux lieux (par ex., CJUE 29 juill. 2019, Tibor-Trans, aff. C-451/18, pt 25, D. 2019. 1656 ; ibid. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2020. 129, note L. Idot ; RTD eur. 2019. 907, obs. L. Idot ).

Au regard de ces principes, l’arrêt du 9 juillet 2020 retient que le lieu de l’événement causal se trouve dans l’État membre sur le territoire duquel les véhicules automobiles en cause ont été équipés d’un logiciel manipulant les données relatives aux rejets des gaz d’échappement, à savoir en Allemagne (arrêt, pt 24).

Il se penche par ailleurs de manière approfondie sur la détermination du lieu de matérialisation du dommage, qui s’est manifesté postérieurement à l’achat des véhicules en Autriche. Il rappelle (arrêt, pt 26) qu’il est de jurisprudence constante que la notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit » ne saurait être interprétée de façon extensive au point d’englober tout lieu où peuvent être ressenties les conséquences préjudiciables d’un fait ayant déjà causé un dommage effectivement survenu dans un autre lieu ; et qu’elle ne saurait être interprétée comme incluant le lieu où la victime prétend avoir subi un préjudice patrimonial consécutif à un dommage initial survenu et subi par elle dans un autre État (CJCE 19 sept. 1995, Marinari, aff. C-364/93, pts 14 et 15 ; CJUE 29 juill. 2019, préc., pt 28).

La Cour de justice prend toutefois soin de qualifier précisément les circonstances d’espèce en retenant que :

le dommage allégué consiste en une moins-value des véhicules, résultant de la différence entre le prix que l’acquéreur a payé pour un tel véhicule et la valeur réelle de celui-ci en raison de l’installation d’un logiciel manipulant les données relatives aux rejets des gaz d’échappement ;même si les véhicules étaient affectés d’un vice dès l’installation de ce logiciel, le dommage invoqué ne s’est matérialisé qu’au moment de l’achat, en raison de l’acquisition du véhicule à un prix supérieur à sa valeur réelle ;ce préjudice ne constitue pas un préjudice purement patrimonial, bien qu’il vise à obtenir une compensation de la réduction de la valeur du véhicule. Il ne s’agit pas en effet, comme dans des affaires déjà jugées, d’une diminution du montant d’avoirs financiers suite à des investissements financiers sans aucun lien avec des biens matériels (par ex., CJUE 28 janv. 2015, Kolassa, aff. C-375/13, D. 2015. 770 , note L. d’Avout ; ibid. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2015. 921, note O. Boskovic ; RTD eur. 2015. 374, obs. E. Guinchard ; 12 sept. 2018, Löber, aff. C-304/17, D. 2018. 1761 ; ibid. 2019. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2019. 135, note H. Muir Watt ; RTD com. 2019. 255, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ). La demande de dommages et intérêts trouve en effet son origine dans un vice affectant un véhicule, qui est un bien matériel. « Ainsi, plutôt que d’un préjudice purement patrimonial, il s’agit en l’occurrence d’un dommage matériel résultant en une perte de valeur de chaque véhicule concerné et découlant du fait que, avec la révélation de l’installation du logiciel manipulant les données relatives aux rejets des gaz d’échappement, le paiement effectué pour l’acquisition d’un tel véhicule a pour contrepartie un véhicule affecté d’un vice et, partant, ayant une valeur moindre » ;par ailleurs, il faut considérer que le préjudice, qui n’existait pas avant l’achat du véhicule par l’acquéreur final s’estimant lésé, constitue un dommage initial et n’est donc pas une conséquence indirecte du préjudice éprouvé initialement par d’autres personnes au sens de la jurisprudence précédemment rappelée.

Au regard de ces différents éléments, la Cour de justice retient le principe énoncé en tête de ces observations. Ce principe peut être approuvé, en particulier du point de vue de l’opportunité. L’effectivité du recours des consommateurs imposait que le recours soit ouvert dans l’État dans lequel le véhicule a été acheté et qui est, dans la plupart des cas, l’État du lieu du domicile des consommateurs. Par ailleurs, l’importance de la fraude commise par le constructeur automobile concerné pendant plusieurs années, dans le monde entier et sur de nombreux modèles de véhicules, imposait sans doute que la sanction ne soit pas seulement d’ordre pénal mais prenne également place sur le plan civil, par le biais d’actions en responsabilité pouvant réellement être engagées malgré les difficultés liées à la mise en oeuvre des règles du droit international privé. La solution consacrée par la Cour de justice aura à l’évidence un effet dissuasif pour tout constructeur automobile qui envisagerait d’adopter un comportement frauduleux en matière de normes environnementales.

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Fait d’un animal : conditions du transfert de la garde

Fait d’un animal : conditions du transfert de la garde
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L’article 1243 du code civil dispose que « le propriétaire d’un animal, ou celui qui s’en sert pendant qu’il est à son usage, est responsable du dommage que l’animal a causé ; soit que l’animal fût sous sa garde, soit qu’il fût égaré ou échappé ». « Ce texte, d’une importance capitale en 1804, n’a plus qu’un rôle secondaire, par suite de la diminution des tâches confiées aux animaux dans la vie économique, et surtout de “l’invention” de l’article 1242, alinéa 1er, in fine » (J. Julien, Responsabilité spéciale du fait des animaux, in P. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2018-2018, n° 2222.12).

La responsabilité du fait des animaux et la responsabilité du fait des bâtiments en ruine sont les premières responsabilités du fait des choses consacrées par le code civil de 1804. La responsabilité dite générale du fait des choses découverte dans l’ancien article 1384, alinéa 1er, par le juge leur est postérieure (Civ. 16 juin 1896, Teffaine). Au départ pour faute, la responsabilité du fait des animaux est désormais de plein droit (jand’heur). Son particularisme est aujourd’hui « très relatif » (P. Brun, Responsabilité extracontractuelle, 5e éd., Lexisnexis, 2018, n° 401, p. 272) puisqu’elle n’est plus qu’une application particulière de l’article 1242, alinéa 1er. Ce qui explique d’ailleurs que le projet de réforme de la responsabilité civile rendu public le 13 mars 2017 ne la maintienne pas dans le code civil.

Variante de la responsabilité générale du fait des choses, pour être engagée, cette responsabilité requiert la présence du triptyque classique : un gardien, une chose, et rôle actif (sur cette responsabilité, v. J.-P. Marguénaud, L’animal en droit privé, Puf, 1992 ; S. Antoine, Le droit et l’animal : évolutions et perspectives, D. 1996. 126 ; J.-P. Marguénaud, La personnalité juridique des animaux, D. 1998. 205 ).

Si parfois, la condition du rôle actif est discutée (v. Civ. 2e, 17 janv. 2019, n° 17-28.861, Dalloz actualité, 17 févr. 2019, obs. A. Hacene ; D. 2019. 126 ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; JS 2019, n° 195, p. 8, obs. F. Lagarde ; RTD civ. 2019. 351, obs. P. Jourdain ) en l’espèce, le litige porte sur celle de la garde.

Au cours d’une manade consistant en un lâcher de taureaux entourés de cavaliers, un des chevaux s’est emballé, blessant un spectateur. La victime assigne en réparation de ses préjudices le propriétaire du cheval, l’association organisatrice et le manadier qui supervisait le défilé.

La cour d’appel de Nîmes condamne in solidum l’association et le manadier. Elle considère que ce dernier, sans être le propriétaire du cheval, en était devenu le gardien par le biais d’un transfert de garde découlant des instructions et directives qu’il donnait au cavalier. Sans revêtir la qualité de commettant des cavaliers, le manadier les sélectionne ainsi que les chevaux, leur assigne une place dans l’escorte et établit le parcours de l’abrivado. C’est ce pouvoir qui entraînerait le transfert de la garde des chevaux montés par ces cavaliers à la charge du manadier et en ferait un responsable de plein droit sur le fondement de l’ancien article 1385 devenu article 1243.

Contestant la décision d’appel et la reconnaissance de sa responsabilité, le manadier s’est pourvu en cassation, remettant en cause ce transfert de garde. Il affirme qu’il n’aurait pu s’opérer que s’il avait reçu les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle de l’animal – pouvoirs caractérisant la notion de garde – mais pas dans le cas où ce pouvoir se limite à donner de simples directives au cavalier, lequel conserve seul la maîtrise de sa monture. Selon lui, malgré les instructions données au cavalier, ce dernier reste le gardien de l’animal.

Saisie du pourvoi, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation était amenée à s’interroger sur la détermination du gardien du cheval à l’origine du dommage entre le propriétaire de l’animal et le manadier qui supervisait l’organisation animalière de la manifestation. Concrètement, elle devait se prononcer sur les conditions du transfert de la garde d’un animal à l’origine d’un dommage entre le propriétaire présumé gardien et un tiers.

La Haute juridiction censure l’arrêt confirmatif rendu par la cour d’appel de Nîmes au visa de l’ancien article 1385, devenu 1243 d’une part, en rappelant que la garde est le critère de détermination du responsable du fait d’un animal et, d’autre part, en reconnaissance l’absence de  de transfert de celle-ci.

La garde, critère de détermination du responsable du fait d’un animal

La deuxième chambre civile rappelle que la responsabilité édictée par l’article 1243 du code civil s’applique au propriétaire d’un animal ou à celui qui s’en sert et qu’elle est fondée sur l’obligation de garde corrélative aux pouvoirs de direction, de contrôle et d’usage qui la caractérisent (Civ. 2e, 5 mars 1953, D. 1953. 473, note R. Savatier ; 17 mars 1965, JCP 1965. 656, obs. R. Rodière). En somme, elle ne fait que confirmer que le responsable du fait d’un animal est celui qui, au moment de la survenance du dommage, en est le gardien y compris lorsqu’il n’en est pas le propriétaire (Civ. 2e, 8 juill. 1970, D. 1970. 704 ; 20 nov. 1970, Gaz. Pal. 1971. 1. 179).

La garde d’un animal obéit à la même définition que celle d’une chose au sens de l’article 1242, alinéa 1er, du code civil. Pour déterminer le gardien, il convient de vérifier qui a l’usage de la chose ou de l’animal, son contrôle et sa direction (Cass., ch. réun., 2 déc. 1941, Franck, GAJC, 11e éd., n° 94). La Cour de cassation a fait le choix de consacrer une conception matérielle et non juridique de la notion de garde, conception qui invite à rechercher quelle personne exerce un pouvoir effectif sur l’instrument du dommage et a, de ce fait, la possibilité d’éviter qu’il se produise. Autrement dit, est gardien de l’animal celui qui en a la maîtrise et le commandement au moment de la réalisation du dommage.

La condition de garde revêt une importance particulière précisément parce qu’elle permet de désigner le responsable du fait d’une chose et de le lui imputer. Pour identifier le débiteur de la dette de réparation sur le fondement de l’article 1243, il convient de déterminer la personne qui détient ce pouvoir de garde. Si la définition matérielle de la garde est acquise de longue date et ne soulève guère de difficultés, son éventuelle scission est à l’origine d’un important contentieux. La garde d’une chose ou d’un animal n’est pas figée dans le temps. Il arrive que celui qui est gardien à un instant « t » ne le soit plus à un autre moment en raison d’un transfert de garde, volontaire (prêt ou dépôt) ou non (vol). Et c’est à cette épineuse question que la Cour de cassation est confrontée dans l’arrêt du 16 juillet 2020.

L’absence du transfert de la garde du propriétaire de l’animal à un tiers

Parce que souvent les deux coïncident, le propriétaire de l’animal est présumé en être le gardien. Cette présomption découle directement de la lettre de l’article 1243, lequel désigne comme responsable en premier lieu le propriétaire (v. pour un rappel, Civ. 2e, 15 févr. 2007, n° 05-21.287, inédit). Toutefois, ce dernier n’est pas responsable lorsque l’animal se trouve sous la garde d’une autre personne (Civ. 2e, 5 mars 1953, D. 1953. 473, note R. Savatier). Il peut renverser cette présomption simple par la preuve d’un transfert de garde. Puisque le gardien est la personne qui détient un pouvoir concret et effectif sur l’animal au moment de la survenance du dommage, pouvoir qui s’acquiert principalement par l’usage de la chose, le propriétaire n’est pas toujours le gardien.

Il arrive cependant, par dérogation, que la présomption de garde perdure même si le propriétaire n’est pas celui qui a l’usage de la chose instrument du dommage. Il en va notamment ainsi lorsque le propriétaire se sert de son animal par le biais de ses préposés. La Cour de cassation considère, depuis longtemps et avec constance, que les qualités de préposé et de gardien sont incompatibles (Civ., 27 févr. 1929, DP 1929. I. 129 ; 30 déc. 1936, DP 1937. I. 5, rapp. L. Josserand, note R. Savatier ; S. 1937. I. 137, note H. Mazeaud ; 23 nov. 1972, n° 71-12.368 ; Civ. 2e, 15 mars 2001, RCA 2001. Comm. 183, obs. H. Groutel ; v. M.-A Péano, L’incompatibilité entre les qualités de gardien et de préposé, D. 1991. 51 ). Sauf abus de fonction du préposé, lorsque ce dernier utilise un animal qui cause un dommage, le commettant engage sa responsabilité sur le fondement de les articles 1242, alinéa 1er ou 1243 (Civ. 2e, 26 oct. 2000, n° 98-19.387, Bull. civ. II, n° 145 ; 20 juin 2002, n° 00-17.081, Bull. civ. II, n° 143). Dans cette situation, c’est le commettant qui est gardien, donc responsable sur le fondement de l’article 1243 du code civil.

En agissant pour le compte de son commettant le préposé ne pourrait pas exercer de pouvoir autonome et indépendant sur la chose ou l’animal. Le juge judiciaire estime que sans pouvoir de direction, lequel reste entre les mains du commettant, le préposé n’est que le détenteur matériel de la chose ou de l’animal qu’il manipule. Faut-il pour autant en conclure que les trois conditions de la garde ne sont pas cumulatives ? certainement pas. Cette incohérence s’explique en raison de la particularité de la responsabilité du commettant du fait de son préposé et le refus du cumul des responsabilités du fait d’autrui (art. 1242, al. 5) et du fait des choses (art. 1242, al. 1er) ou d’un animal (art. 1243). Les trois pouvoirs qui constituent la garde matérielle ne peuvent pas être réunis sur la tête du préposé, ni sur celle du commettant. Pour ne pas laisser la victime sans responsable et sans indemnisation, le juge retient la responsabilité du commettant par le biais d’une conception juridique de la garde.

Du fait de la dangerosité de l’utilisation des animaux et du risque encouru par le public dans le cadre de manades, férias et autres manifestations équestres, le manadier, en tant qu’organisateur du défilé des animaux, est considéré responsable des dommages qui en résultent. Il a été reconnu qu’en matière d’abrivados et de bandidos, le manadier propriétaire des animaux conserve leur garde, soit directement, soit par l’intermédiaire de ses préposés (Nîmes, 10 mars 1980, D. 1981. IR 482, obs. F. Alaphilippe et J.-P. Karaquillo ; TGI Tarascon, 2 oct. 1980, D. 1981. IR 482, obs. F. Alaphilippe et J.-P. Karaquillo ; Montpellier, 8 nov. 2016, n° 14/09585). Dans cette hypothèse, la responsabilité du manadier se justifie d’une part parce qu’il est propriétaire des animaux utilisés au cours de la manade – donc présumé gardien –, d’autre part, parce qu’il revêt la qualité de commettant et que ce sont ses préposés qui en ont l’usage. L’engagement de sa responsabilité en qualité de gardien n’a rien de surprenant.

Or, en l’espèce, le manadier n’est ni le propriétaire du cheval à l’origine de l’accident, ni le commettant du cavalier qui le montait. On comprend donc que sa responsabilité puisse être exclue sans qu’il faille pour autant conclure à l’abandon de la règle précédemment évoquée, laquelle n’est pas transposable à l’espèce. À situation différente, solution différente.

Pour justifier l’absence de responsabilité du manadier, la deuxième chambre civile relève dans un premier temps que le cavalier n’était pas le préposé du manadier et que le seul pouvoir dont ce dernier disposait est un pouvoir d’instruction qui ne suffit pas à entraîner un transfert de garde. Le fait que le manadier ne soit pas commettant ne lui confère pas un pouvoir d’instruction assez fort pour que la garde ait pu être transférée. Elle relève, dans un second temps, que le cavalier est à la fois le propriétaire du cheval et celui qui s’en sert. Il revêt deux qualités – propriétaire et usager – qui permettent de déterminer le responsable sur le fondement de l’article 1243 du code civil. Le cumul de ces deux qualités lui confère, au moins, l’usage et le contrôle de l’animal. En tant que propriétaire du cheval, il est présumé en être le gardien et puisqu’il n’est pas préposé, rien ne s’oppose à ce qu’il le soit véritablement. D’ailleurs, il a été reconnu que le cavalier, même s’il n’était pas propriétaire du cheval qu’il monte, en était le gardien (Aix-en-Provence, 3 oct. 2006, JurisData n° 330204 ; Rouen, 16 nov. 2017, n° 16/03376).

La Cour de cassation n’avait pas encore eu l’occasion de se prononcer sur des faits identiques. La plupart des décisions rendues à propos de manades et de férias émanent de juridictions du fond et concernent des situations dans lesquelles le manadier a la qualité de propriétaire des animaux et/ou celle de commettant. On sait désormais que lorsqu’il se contente de donner certaines directives, et qu’il n’est ni propriétaire ni commettant, le manadier ne dispose pas d’un pouvoir effectif sur l’animal instrument du dommage. En revanche, le cavalier, propriétaire du cheval qu’il monte, en a la garde juridique et matérielle. Parce qu’il est le plus à même d’éviter l’emballement de son cheval, ce qui n’est toutefois pas chose aisée, ce dernier est responsable des dommages qu’il cause sur le fondement de l’article 1243. 

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Conditions de l’élection des bâtonniers et report de réformes de procédure

Conditions de l’élection des bâtonniers et report de réformes de procédure

Élection du bâtonnier

Le texte modifie tout d’abord le délai relatif à la tenue des élections du bâtonnier. Alors que, dans les barreaux où le nombre des avocats disposant du droit de vote est supérieur à trente, celle-ci doit être réalisée dans un délai de six mois au moins avant la fin du mandat du bâtonnier en exercice (décr. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 6, al. 1er), ce délai est porté de six à trois mois pour l’année 2020 (décr. n° 2020-950, art. 1er).

Saisie conservatoire des comptes bancaires

Le décret tire ensuite les conséquences de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne qui a reporté du 1er janvier 2021 au 1er avril 2021 la date d’entrée en vigueur de l’obligation de transmettre par voie électronique les actes de saisie conservatoire des comptes bancaires délivrés aux établissements habilités par la loi à tenir des comptes de dépôt. Il reporte ainsi au 1er avril 2021 la date d’entrée en vigueur des articles 12 et 13 (C. pr. exéc., art. R. 523-3 et R. 523-4 mod., adaptant les mentions de l’acte de dénonciation de la saisie notamment, et l’étendue et les modalités de l’obligation déclarative du tiers saisi, à l’hypothèse d’une transmission dématérialisée de la saisie) du décret n° 2019-992 du 26 septembre 2019 portant application des articles 14 et 15 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, et relatif à la procédure d’expulsion ainsi qu’au traitement des situations de surendettement (décr., art. 2. – Sur cette réforme, v. not. U. Schreiber, Application de la loi de réforme pour la justice en matière de procédures civiles d’exécution, Dalloz actualité, 16 oct. 2019).

Assignation à date

Le décret reporte également en son article 3 la date d’entrée en vigueur de l’assignation à date du 1er septembre 2020 au 1er janvier 2021 en modifiant le III de l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile (décr., art. 3. – Sur cette réforme, v. not. C. Bléry, Réforme de la procédure civile : prise de date d’audience devant le tribunal judiciaire, Dalloz actualité, 24déc. 2019).

Divorce contentieux

Enfin, la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée ayant reporté la date butoir d’entrée en vigueur de la réforme en matière de divorce en modifiant les dispositions de l’article 109 de la loi n° 2019-222 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice afin de la fixer au 1er janvier 2021, ce décret modifie en conséquence l’entrée en vigueur du décret d’application n° 2019-1380 du 17 décembre 2019 relatif à la procédure applicable aux divorces contentieux et à la séparation de corps ou au divorce sans intervention judiciaire (Décr., art. 4. – Sur cette réforme, v. not. S. Torricelli-Chrifi et A. Tani, Publication du décret réformant le divorce et la séparation de corps, Dalloz actualité, 19 déc. 2019).

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Avances exceptionnelles sur l’aide juridictionnelle: prolongation du dispositif

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par Laurent Dargentle 4 septembre 2020

Décr. n° 2020-1001, 7 août 2020, JO 8 août

Le décret ouvre un nouveau délai de dépôt de la demande d’avance exceptionnelle fixée par le décret du 29 mai 2020. Celle-ci peut être déposée à compter du 8 août et jusqu’au...

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Renouvellement d’une mesure d’hospitalisation forcée : point de départ du délai

Renouvellement d’une mesure d’hospitalisation forcée : point de départ du délai
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Les mesures d’hospitalisation sans consentement sont sujettes à des contrôles procéduraux extrêmement importants de la part de la Cour de cassation. Le contentieux récurrent soumis à la haute juridiction concerne toutefois finalement assez peu le point de départ du renouvellement des mesures (v. toutefois dernièrement Civ. 1re, 5 juin 2020, n° 19-25.540, Dalloz actualité, 16 juin 2020, obs. C. Hélaine). Cet arrêt attire donc l’attention car il règle une difficulté originale. L’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique évoque les modalités de poursuite d’une hospitalisation complète sans consentement ou à la suite d’une décision d’irresponsabilité pénale. Pour ce faire, le juge des libertés et de la détention (JLD) doit être saisi par le directeur d’établissement ou par le représentant de l’État (en pratique, le préfet) dans un jeu de délais différents selon l’origine de la mesure. Dans cet arrêt du 8 juillet 2020, le JLD devait être saisi initialement quinze jours au moins avant l’expiration du délai de six mois à compter de la décision judiciaire ordonnant l’hospitalisation. Or l’hospitalisation n’a été effective que deux semaines après la décision judiciaire. Fallait-il alors prendre en compte la date de la décision ou celle de sa mise en œuvre ? Voici tout le nœud du problème présenté devant la première chambre civile.

Les faits ne présentent guère d’originalité. Une personne est reconnue irresponsable pénalement après avoir été poursuivie des chefs de tentative d’homicide volontaire sur ascendant et de menaces de mort réitérées. Sur le fondement des articles 722-1 du code pénal et 706-135 du code de procédure pénale, son admission en soins psychiatriques sans consentement a été décidée. La décision actant cette hospitalisation a été prise le 5 octobre 2018. L’intéressé a été accueilli dans la structure concernée le 23 octobre 2018. Par requête du 3 avril 2019, le préfet a saisi le JLD sur le fondement de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique afin de renouveler la mesure. Or l’hospitalisation complète d’un patient ne peut se poursuivre sans que le JLD statue sur cette mesure avant l’expiration d’un délai de six mois à compter soit de la décision judiciaire prononçant l’hospitalisation. Un rapide calcul donnait une expiration du délai de six mois pour le 5 avril 2019, et une saisine du JLD prévue au maximum deux semaines avant cette date soit le 22 mars 2019. Mais l’hospitalisation ayant été mise en œuvre le 23 octobre seulement, le préfet pensait pouvoir saisir le JLD en refaisant un calcul à partir de cette date-là. Le délai de six mois étant porté dans ce raisonnement au 23 avril 2019 et la saisine maximale du JLD quinze jours plus tôt au 8 avril 2019. Voici donc tout le hiatus. L’intéressé évoque cette difficulté pour tenter d’obtenir l’absence de renouvellement de la mesure. L’ordonnance du premier président de la cour d’appel retient que le JLD a bien été saisi quinze jours au moins avant l’expiration du délai de six mois. Pour ce faire, la cour d’appel retient que le délai a commencé à courir le 23 octobre 2018, date d’accueil de la personne dans l’établissement hospitalier et donc de l’application de la mesure par le préfet. Or la décision d’hospitalisation avait été rendue le 5 octobre 2018 et non le 23 avril. Ainsi, dix-huit jours de retard ont été reprochés par l’intéressé qui demande maintenant à la haute juridiction de casser cet arrêt. La Cour de cassation répond très simplement : c’est bien la date de la décision et non la date de sa mise en œuvre qui doit servir de point de départ pour savoir quand saisir le juge. Ainsi, la saisine étant trop tardive, la cassation pour violation de la loi intervient.

Que penser d’une telle solution ? Sa sévérité pourrait étonner car la mise en œuvre de la mesure n’était pas si éloignée de la décision. Le texte ne fait pourtant pas de différence entre la décision et sa mise en œuvre qui est censée être immédiate ; là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer. L’irresponsabilité pénale et l’hospitalisation qui y est attachée en l’espèce prennent effet immédiatement au jour de leur prononcé et une effectivité plus tardive n’a pas à jouer dans le comptage du délai afin de renouveler la mesure. En soi, l’argument qui consistait à retenir la mise en œuvre comme référentiel du point de départ était tout de même intéressant. Cette idée traduit une réalité qui imposerait peut-être de retoucher l’article concerné du Code de la santé publique visant à prendre en compte un retard éventuel de l’hospitalisation. Il ne faut pas oublier que ce type de mesures est pris dans une optique de protection de l’ordre public. L’absence de renouvellement pour une simple raison procédurale pourrait donc surprendre. C’est sous l’angle des droits fondamentaux que la solution se comprend. Les droits de la personne placée en hospitalisation complète priment une éventuelle défaillance dans le comptage humain du délai ; exactement comme l’arrêt que nous avions analysé dans ces colonnes en juin (Civ. 1re, 5 juin 2020, n° 19-25.540, préc.). Le couperet procédural peut paraître tout de même très dur dans cette situation. En pratique, elle doit inciter à la plus grande rigueur quant à la saisine du JLD. Nul retard, nul délai supplémentaire. En somme, le texte et rien que le texte. Les décisions sur l’hospitalisation sans consentement peinent toutefois à dégager une ligne directrice assez claire. Cet arrêt s’insère, certes, dans la dimension de protection des droits de la personne hospitalisée. Mais la Cour de cassation ne fait pas toujours primer ce versant ; par exemple en précisant que le JLD n’est jamais tenu de relever d’office un moyen pris de l’irrégularité de la procédure au regard des dispositions du code de la santé publique (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-23.287, Dalloz actualité, 7 avr. 2020, obs. C. Hélaine ; RTD civ. 2020. 351, obs. A.-M. Leroyer ). En somme, le délicat équilibre entre procédure civile et droits de la personne hospitalisée nécessite encore que la Cour de cassation précise pas à pas ce régime original retouché régulièrement depuis 2011.

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Règlement européen sur les successions : champ d’application, résidence, autonomie de la volonté

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Une ressortissante lituanienne épousa un ressortissant allemand et s’installa en Allemagne. Devant un notaire exerçant en Lituanie, elle désigna son fils, de nationalité lituanienne, comme son héritier universel, alors qu’elle était propriétaire d’un appartement en Lituanie.

Elle décéda en Allemagne quelques années plus tard.

Son fils s’adressa alors à un notaire en Lituanie, en vue du règlement de la succession et d’obtenir un certificat d’hérédité. Ce notaire refusa d’établir ce certificat, au motif que la défunte avait son domicile en Allemagne. Soutenant que sa mère n’avait pas rompu ses liens avec la Lituanie et qu’aucune démarche n’avait été engagée en Allemagne pour ouvrir la succession, le fils engagea une procédure judiciaire afin de contester le refus du notaire. La Cour suprême lituanienne décida alors de soumettre à la Cour de justice de l’Union européenne plusieurs questions préjudicielles concernant l’application du règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen.

Seules celles qui ont un intérêt pour le juriste français seront présentées dans ces quelques observations, contrairement à celles qui concernent le statut des notaires en Lituanie.

1° La notion de succession ayant des incidences transfrontières

En premier lieu, il s’agissait de délimiter le champ d’application du règlement, en recherchant si le règlement a vocation à s’appliquer lorsque le défunt est un ressortissant d’un État membre qui réside dans un autre État membre à la date de son décès mais qui n’a pas rompu ses liens avec son État d’origine.

À ce sujet, il est important de rappeler que le règlement s’applique « aux successions à cause de mort » (art. 1) et que le législateur européen a pris soin de préciser, dans le considérant n° 7 du préambule, que son objectif a été de « faciliter le bon fonctionnement du marché intérieur en supprimant les entraves à la libre circulation de personnes confrontées aujourd’hui à des difficultés pour faire valoir leurs droits dans le contexte d’une succession ayant des incidences transfrontières ».

L’application du règlement suppose donc que l’on soit en présence d’une situation ayant des incidences transfrontières.

La doctrine spécialisée s’est évidemment penchée sur cette question du champ d’application du règlement. Elle a souligné le fait que le législateur européen n’a pas défini ce que recouvre une telle situation (S. Godechot-Patris, Le nouveau droit international privé des successions : entre satisfaction et craintes, D. 2012. 2462 ) et a fourni des exemples de successions ayant des incidences transfrontières. Tel est le cas lorsque la succession comporte un élément d’extranéité, par exemple lorsqu’un ressortissant d’un État membre décède alors qu’il avait sa résidence habituelle dans un autre État membre (J.-Cl. Droit international, v° Successions. Droit international privé européen, par M. Revillard, fasc. 557-50, n° 11), lorsque le défunt a désigné une loi étrangère comme loi régissant sa succession ou encore lorsque les héritiers ou légataires ont une nationalité étrangère ou une résidence habituelle dans un autre État que le défunt (A.-L. Calvo Caravaca et J. Carrascosa Gonzalez, Litigacion Internacional en la Union Europea IV, Comentario al Reglamento UE num. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre sucesiones mortis causa, Aranzadi, 2019, p. 51).

La Cour de justice a par ailleurs jugé qu’une succession a des incidences transfrontières lorsqu’elle comprend...

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Mesure d’accompagnement de l’enfant par un tiers de confiance

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Ajoutant un article 1180-5-1 au code de procédure civile, le décret définit les modalités de remise de l’enfant à un tiers de confiance en vue de l’exercice d’un droit de visite ou d’hébergement.

Pour cet exercice, aux termes des articles...

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Précisions sur l’action en restitution consécutive à la nullité d’une clause abusive

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L’attention est souvent portée sur l’éradication d’une clause abusive, mais plus rarement sur l’éventuelle action en restitution consécutive à cette éradication. L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 9 juillet 2020 est, à cet égard, très intéressant. En l’espèce, des consommateurs ont conclu des contrats de crédit ayant pour objet l’octroi de prêts personnels avec deux banques. Après avoir remboursé intégralement ces crédits, chacun d’eux a saisi le tribunal de première instance de Târgu Mureş (en Roumanie) de recours visant à faire constater le caractère abusif de certaines clauses de ces contrats prévoyant le versement de commissions de traitement et de gestion mensuelle ainsi que la possibilité, pour la banque, de modifier les montants des intérêts.

Les banques ont indiqué que, à la date d’introduction des recours, les emprunteurs n’avaient plus la qualité de consommateurs, les contrats de crédit ayant pris fin du fait de leur exécution intégrale, ni le droit d’introduire une action en justice. La juridiction roumaine a cependant considéré que l’exécution intégrale d’un contrat n’empêchait pas la vérification du caractère abusif de ses clauses et a retenu que ces clauses étaient abusives. Elle a donc enjoint aux banques de restituer les montants payés en vertu de ces clauses, assortis des intérêts légaux, ce qui a motivé un appel de la décision. C’est dans ce contexte que les juges roumains ont demandé à la Cour de justice, en premier lieu, si les dispositions de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 doivent être interprétés en ce sens qu’elles ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, tout en prévoyant le caractère imprescriptible de l’action tendant à constater la nullité d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, soumet à un délai de prescription l’action visant à faire valoir les effets restitutifs de cette constatation. En second lieu, et en cas de réponse affirmative à la première question, il a également été demandé à la juridiction européenne si les dispositions de la directive 93/13/CEE ainsi que les principes d’équivalence, d’effectivité et de sécurité juridique doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une interprétation juridictionnelle de la réglementation nationale selon laquelle l’action judiciaire en restitution des montants indûment payés sur le fondement d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel est soumise à un délai de prescription de trois ans qui court à compter de la date de l’exécution intégrale de ce contrat, le consommateur étant censé avoir connaissance, à partir de cette date, du caractère abusif de cette clause.

À la première question, la Cour de Luxembourg répond que « L’article 2, sous b), l’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, tout en prévoyant le caractère imprescriptible de l’action tendant à constater la nullité d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, soumet à un délai de prescription l’action visant à faire valoir les effets restitutifs de cette constatation, pour autant que ce délai ne soit pas moins favorable que celui concernant des recours similaires de nature interne (principe d’équivalence) et qu’il ne rende pas en pratique impossible ou...

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Mesure d’accompagnement de l’enfant par un tiers de confiance

Un décret n° 2020-930 du 28 juillet 2020 relatif à la mesure d’accompagnement de l’enfant par un tiers de confiance a été publié au Journal officiel du 30 juillet.

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Auteur d'origine: Dargent
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Renouvellement d’une mesure d’hospitalisation forcée : point de départ du délai


La saisine tardive du juge des libertés et de la détention afin de renouveler une mesure d’hospitalisation d’office ne peut pas être justifiée par une mise en œuvre décalée dans le temps du préfet. Le délai de six mois de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique doit débuter à la date de la décision judiciaire ordonnant l’hospitalisation.

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Auteur d'origine: chelaine
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Mesures d’instruction [I]in futurum[/I] : impossibilité d’ordonner une nouvelle expertise en référé


La demande de désignation d’un nouvel expert, motivée par l’insuffisance des diligences accomplies par l’expert précédemment commis en référé, relève de la seule appréciation du juge du fond.

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Auteur d'origine: MKEBIR
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Avances exceptionnelles sur l’aide juridictionnelle: prolongation du dispositif

Un décret n° 2020-1001 du 7 août 2020 portant adaptation de la procédure exceptionnelle de demande d’avance en matière d’aide juridictionnelle et d’aide à l’intervention de l’avocat et modifiant le décret n° 2020-653 du 29 mai 2020 portant diverses mesures liées à l’état d’urgence sanitaire en matière d’aide juridictionnelle et d’aide à l’intervention de l’avocat a été publié au Journal officiel du 8 août 2020.

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Auteur d'origine: Dargent
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Règlement européen sur les successions : champ d’application, résidence, autonomie de la volonté

Par un arrêt substantiel, la Cour de justice de l’Union européenne se penche sur les conditions de mise en œuvre du règlement du 4 juillet 2012 relatif aux successions, en s’arrêtant sur les notions de succession ayant des incidences transfrontières et de résidence habituelle du défunt, ainsi que sur la possibilité de choisir la loi applicable à la succession.

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Auteur d'origine: fmelin
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Affaire [I]Volkswagen[/I] sur la fraude aux gaz d’échappement : compétence dans l’Union


En application du règlement Bruxelles II bis, « lorsque des véhicules ont été illégalement équipés dans un État membre par leur constructeur d’un logiciel manipulant les données relatives aux rejets des gaz d’échappement avant d’être acquis auprès d’un tiers dans un autre État membre, le lieu de la matérialisation du dommage se situe dans ce dernier État membre ».

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Auteur d'origine: fmelin
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Fait d’un animal : conditions du transfert de la garde


Le seul pouvoir d’instruction du manadier, qui n’est pas commettant, ne permet pas de caractériser le transfert de la garde de l’animal qui appartient au cavalier, lequel conserve les pouvoirs d’usage et de contrôle de celui-ci. 

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Auteur d'origine: ahacene
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Précisions sur l’action en restitution consécutive à la nullité d’une clause abusive

Le droit de l’Union européenne ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui, tout en prévoyant le caractère imprescriptible de l’action tendant à constater la nullité d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, soumet à un délai de prescription l’action visant à faire valoir les effets restitutifs de cette constatation, pour autant que ce délai ne soit pas moins favorable que celui concernant des recours similaires de nature interne et qu’il ne rende pas en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, en particulier la directive 93/13/CEE.

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Auteur d'origine: jdpellier
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Aide juridictionnelle et délai d’appel : prééminence du droit d’accès au juge


Bien qu’en vertu de l’article 38-1 du décret du 19 décembre 1991, alors applicable en la cause, la demande d’aide juridictionnelle n’interrompt pas le délai d’appel, le droit d’accès au juge exclut que ce délai puisse courir tant qu’il n’a pas été définitivement statué sur une demande d’aide juridictionnelle formée dans ce délai.

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Auteur d'origine: Dargent
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Indépendance de la justice : l’heure des conclusions


Après huit mois de travaux, la commission d’enquête parlementaire sur l’indépendance de la justice a adopté ce mercredi son rapport, que Dalloz actualité a pu consulter. Les problématiques évoquées sont très diverses, du rôle du garde des Sceaux aux remontées d’information, en passant par le budget, les relations avec la police ou le fonctionnement de la justice administrative. Au final, si certaines auditions de la commission ont défrayé la chronique, les propositions finales sont assez classiques.

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Auteur d'origine: babonneau
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Référé probatoire : quand le droit à la preuve se heurte au secret de l’instruction

Référé probatoire : quand le droit à la preuve se heurte au secret de l’instruction
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Rendue le 10 juillet 2020, cette ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Paris est relative au mécanisme du « référé probatoire ». Elle attire particulièrement l’attention en raison du contexte pour le moins singulier dans lequel elle a été rendue.

Il s’agissait en l’espèce de la société Orange qui se prétendait créancière de la République du Congo pour une somme de plusieurs millions d’euros par l’effet d’une sentence arbitrale ayant bénéficié de l’exequatur. Une information judiciaire a par la suite été ouverte devant le tribunal judiciaire de Paris. La société a souhaité avoir communication du dossier pénal mais le procureur national financier a rejeté sa demande sur le fondement, notamment, des articles 11 et R. 156 du code de procédure pénale, tous deux relatifs au secret de l’instruction. Le parquet national financier a estimé que la communication du dossier devait être réservée aux parties et que ce dossier ne pouvait être communiqué aux tiers qu’à compter du prononcé d’une décision définitive.

La société a finalement assigné en référé le procureur de la République près le parquet national financier aux fins d’obtenir copie du dossier pénal sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Ce texte permet à tout intéressé de solliciter une mesure d’instruction légalement admissible s’il existe un motif légitime de conserver avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. En l’occurrence, la demanderesse entendait exercer une action oblique contre un certain nombre de personnes mises en examen dans le cadre de l’information judiciaire pour obtenir le paiement de sa créance.

La société prétendait que les conditions posées par l’article 145 étaient toutes réunies :

• d’une part, elle arguait que la demande avait été formée avant tout procès puisqu’il s’agissait pour elle d’exercer une action oblique au fond contre les personnes visées pour pallier la défaillance du pays débiteur,

• d’autre part, elle faisait valoir que la mesure était légalement admissible eu égard à son droit à la preuve qui devait lui permettre d’avoir accès aux pièces du dossier pénal. Ce droit devait selon elle primer sur le secret bancaire. Elle prétendait que cet accès ne porterait pas atteinte à la présomption d’innocence des mis en examen puisque leur mise en cause était un « fait public »,

• enfin, elle invoquait un motif qu’elle estimait légitime puisqu’il s’agissait, par le biais de l’action oblique, de rendre effective l’exécution de la décision reconnaissant sa créance. Or le référé probatoire était le seul moyen d’accéder aux éléments de preuve nécessaires à cette action. Elle considérait que le procureur national financier devait mettre en oeuvre un contrôle de proportionnalité qui aurait dû conduire à privilégier son droit d’accès aux preuves.

Constitué partie principale au procès, le ministère public soutenait en défense que la demande formée devant le juge des référés était irrecevable et que la juridiction était incompétence. La fin de non-recevoir se fondait sur le fait que le procureur national financier n’est pas représentant du ministère public et ne saurait être attrait en justice. S’agissant de l’incompétence, le ministère public prétendait que les articles 11 et R. 156 du code de procédure pénale excluent la compétence du juge des référés sur le fondement de l’article 145 précité.

La décision du juge des référés est structurée autour de plusieurs axes.

Dans un premier temps, écartant la fin de non-recevoir, le juge précise que, le procureur de la République financier étant l’autorité investie par la loi en mesure de communiquer le dossier pénal dans les conditions de l’article R. 156 du code de procédure pénale, il peut être attrait à la cause sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Dans un deuxième temps, sur l’octroi d’une mesure in futurum, le juge des référés commence par observer qu’il appartient au juge saisi sur le fondement de l’article 145 de rechercher si la production litigieuse est ou non indispensable à l’exercice du droit à la preuve du demandeur et proportionné aux intérêts antinomiques en cause. Il poursuit en soulignant qu’il résulte de la combinaison des articles 11 et R. 156 du code de procédure pénale qu’une partie à un procès civil peut être autorisée par le ministère public à produire dans ce procès des pièces d’une instruction pénale en cours, cette production ne constituant pas en soi une atteinte au principe d’égalité des armes. Dans son champ de compétence, le procureur national financier a qualité pour apprécier l’opportunité de communiquer une telle pièce et ainsi de déroger au secret de l’instruction.

Examinant les conditions d’application de l’article 145, le juge des référés observe que la demanderesse entend introduire un procès futur – en l’occurence une action oblique – et qu’elle s’est effectivement heurtée au refus du procureur national financier de lui permettre d’accéder aux pièces du dossier pénal. Toutefois, s’agissant du caractère légalement admissible exigé par le texte, le juge estime qu’il n’est pas habilité par la loi à ordonner la communication du dossier d’enquête ou de l’instruction à la place de l’autorité qu’elle désigne, en l’occurence le ministère public. Il en conclut que le motif légitime exigé par l’article 145 du code de procédure civile n’est pas établi.

Dans un troisième temps, le juge des référés procède à un examen détaillé et particulièrement précis des moyens tirés de la méconnaissance des droits et libertés fondamentaux de la société. Il estime notamment que le droit d’accès au tribunal de la demanderesse n’a pas été atteint dans sa substance et que le droit à l’exécution ne pouvait être efficacement invoqué dans la mesure où la mesure sollicitée sur le fondement de l’article 145 n’est pas une mesure d’exécution de la sentence arbitrale. Surtout, au terme d’un contrôle de proportionnalité, le juge des référés considère qu’en l’espèce, le droit d’accès aux preuves de la société ne saurait être privilégié par rapport aux intérêts légitimes de préservation de la présomption d’innocence et de respect de la vie privée.

Il en conclut que la production litigieuse, qui relève du droit à la preuve de la demanderesse, est disproportionnée par rapport aux intérêts antinomiques en présence. En l’absence de motif légitime et au regard du caractère non légalement admissible de la demande, le juge considère qu’il n’y a pas lieu à référé.

Certes, la juridiction saisie sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qu’il s’agisse du juge des référés ou des requêtes, peut user « concurremment » des pouvoirs qu’il tient de ce texte. Il s’agit d’un fondement autonome qui lui permet d’octroyer des mesures d’instruction que d’autres que lui ont normalement vocation à accorder : le juge saisi au principal, le juge de la mise en état, etc. En revanche, il lui appartient de n’agir que dans le strict cadre imposé par les conditions exigées par le texte, notamment la nécessité de n’accorder que des demandes légalement admissibles. Autrement dit, avoir un intérêt légitime de se constituer une preuve ne suffit pas. Il appartient au juge saisi d’une demande de mesure d’instruction in futurum d’apprécier si toutes les conditions exigées par l’article 145 précité sont réunies, ce qui le conduit en particulier à développer un contrôle de proportionnalité de la mesure (v., sur les mesures d’investigation générales, Civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 97-10.831 P ; Com. 10 févr. 2009, n° 08-10.532, D. 2009. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ). N’est pas légalement admissible la mesure qui heurterait, de façon disproportionnée, les droits et libertés fondamentaux en présence. En pareil cas, le motif invoqué par le demandeur perd sa légitimité. C’est par exemple ce qui explique que le juge peut refuser la communication de pièces d’une procédure se rapportant à des faits qui concernent la vie privée des parties (v., en ce qui concerne une procédure ecclésiastique, Civ. 2e, 29 mars 1989, n° 88-10.336, Bull. civ. II, n° 88 ; D. 1990. 45 , note M. Robine ; Gaz. Pal. 1990. 1. 3, note Échappé). Le secret est l’un de ces intérêts qui peuvent conduire à paralyser l’octroi d’une mesure d’instruction in futurum. La jurisprudence en fournit de nombreuses illustrations, en particulier s’agissant du secret des affaires ou du secret professionnel, qui nécessitent d’opérer une mise en balance des intérêts en présence (v. par ex. Com. 15 mai 2019, n° 18-10.491, Dalloz actualité, 17 juin 2019, obs. M. Kebir ; D. 2019. 1595 , note H. Michelin-Brachet ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 170, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; sur la question du secret, v. Rép. pr. civ., v° Référé civil, par N. Cayrol, nos 588 s.). Or, bien souvent, « la conciliation de la protection de secrets légalement protégés avec celle des droits de la partie qui sollicite une mesure d’instruction est délicate » (v. V. Vigneau, in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz action, n° 221-23). En l’occurence, ce sont ces intérêts en présence qui devaient faire obstacle à la mesure sollicitée : le secret de l’instruction, la présomption d’innocence, le respect de la vie privée. C’est essentiellement l’atteinte susceptible d’être portée au secret de la procédure en cours d’instruction qui empêchait de bénéficier d’une mesure qui, rappelons-le, a pour seule vocation de permettre de se constituer une preuve en vue d’un futur procès qui n’est, à ce stade, que potentiel. En refusant d’octroyer la mesure d’instruction sollicitée, le juge des référés protège un intérêt supérieur au droit à la preuve de la demanderesse. Le secret de l’instruction demeure un principe essentiel, protecteur de la présomption d’innocence, et seul le procureur de la République peut être amené à y porter atteinte dans les limites de l’article 11 du code de procédure pénale. L’ordonnance rapportée souligne que le juge des référés ne saurait se substituer à l’organe désigné par la loi pour porter atteinte à ce principe essentiel, y compris lorsqu’il lui est demandé d’intervenir sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

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Résolution de la vente et caducité du contrat de location avec option d’achat

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1. En décidant que la résolution de la vente entraîne la caducité du contrat de location avec option d’achat, la Cour de cassation poursuit le revirement entrepris en 2018 dans le contentieux du crédit-bail (Cass., ch. mixte, 13 avr. 2018, n° 16-21.345 et n° 16-21.947, Dalloz actualité, 4 mai 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1185, obs. N. explicative de la Cour de cassation , note H. Barbier ; ibid. 2106, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; AJ contrat 2018. 277, obs. C.-E. Bucher ; RTD civ. 2018. 388, obs. H. Barbier ; RTD com. 2018. 434, obs. D. Legeais ; ibid. 450, obs. B. Bouloc ). Auparavant, on sait que la Haute juridiction avait tendance à voir en la matière un cas de résiliation (Cass., ch. mixte, 23 nov. 1990, n° 87-17.044, n° 88-16.883 et n° 86-19.936 ; Bull. mixte nos 1 et 2, D. 1991. 121 , note C. Larroumet ; RTD civ. 1991. 325, obs. J. Mestre ; RTD com. 1991. 440, obs. B. Bouloc ). Les difficultés du crédit-bail sont identiques dans la location avec option d’achat puisque nous sommes toujours dans un ensemble marqué par une forte interdépendance. La solution était donc attendue et prévisible mais elle n’en reste pas moins très utile pour la pratique. « Contexte nimbé d’incertitude » pour certains (H. Barbier, Caducité du crédit-bail en cas de résolution de la vente… pour l’aménagement contractuel des effets de la caducité, RTD civ. 2018. 388 ), « spectaculaire revirement de jurisprudence » pour d’autres (M. Mekki, Chronique – Droit des contrats, D. 2019. 279 et s., IV ), la question n’avait pas manqué d’interpeller la doctrine en 2018. Chaque sanction (nullité, résolution, caducité, résiliation) produisant des effets différents, le choix de l’une d’elle n’est pas sans conséquence. Le grand désordre qui régnait en la matière a semble-t-il été ainsi réglé. En unifiant les solutions de la matière, une certaine harmonie se dégage désormais de ce contentieux. Nous ne commenterons cet arrêt que sous l’angle du moyen unique du pourvoi provoqué, plusieurs questions concernant la procédure civile devant la Cour de cassation étant évoquées au préalable.

2. En l’espèce, une personne physique a commandé un navire de plaisance...

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Motif légitime de refus d’une expertise génétique : bien tenté…

Motif légitime de refus d’une expertise génétique : bien tenté…
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Si les faits ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 8 juillet 2020 étaient assez classiques, cette décision permet de préciser deux points concernant, d’une part, l’action en recherche de paternité hors mariage d’un enfant né avant l’ordonnance de 2005 (ord. n° 2005-759, 4 juill. 2005, portant réforme de la filiation) et, d’autre part, le refus de se soumettre à une expertise biologique ordonnée dans un tel cadre.

En l’espèce, un enfant était né en 2003 sans filiation paternelle déclarée. En 2011, sa mère, en sa qualité de représentant légal, agissait au nom de celui-ci en recherche de paternité contre un certain M. B…. Les premiers juges avaient déclaré l’action recevable et ordonné une expertise sanguine à laquelle M. B… avait refusé de se soumettre. En conséquence de ce refus et au regard des différents indices avancés par la mère laissant penser que M. B… serait le père de l’enfant, les juges de fond ont prononcé sa paternité. Devant la Cour de cassation, le raisonnement de M. B… mêlait deux arguments de nature différente mais juridiquement liés selon lui. En effet, il soutenait que l’action en recherche de paternité était irrecevable comme prescrite et que, compte tenu de cette irrecevabilité potentielle, il était légitime à refuser de se soumettre à l’expertise sanguine. Aussi, les juges ne pouvaient retenir « à charge » ce refus pour prononcer sa paternité. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi sur l’ensemble des moyens.

Le moyen relatif à la recevabilité de l’action en recherche de paternité soulevait la question de l’application dans le temps de l’ordonnance de 2005 (préc.) qui a profondément réformé les délais d’action en la matière. Si ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation doit se prononcer sur ces dispositions transitoires (v. Civ. 1re, 15 mai 2013, n° 11-25.205, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; 6 nov. 2013, n° 12-22.410 ; 9 nov. 2016, n° 15-25.068, Dalloz actualité, 23 nov. 2016, obs. V. Da Silva ; D. 2016. 2337, obs. I. Gallmeister ; ibid. 2017. 470, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 729, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2016. 601, obs. M. Saulier ; RTD civ. 2017. 111, obs. J. Hauser ; JCP 2017, n° 46, note V. Larribau-Terneyre ; Dr. fam. 2017. Comm. n° 9, note H. Fulchiron), l’angle d’attaque du défendeur nous semble néanmoins inédit.

L’action en recherche de paternité est prévue par l’article 327 du code civil qui la réserve à l’enfant, tandis que l’article 328 prévoit quant à lui que, pendant la minorité de celui-ci, le parent à l’égard duquel la filiation est établie a seul qualité pour exercer l’action. La mère de l’enfant avait donc agi en recherche de paternité au nom de son fils mineur sur le fondement de ce dernier article. Or, selon les dispositions transitoires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 (art. 20-IV), seules les actions prévues par les articles 327 et 329 du code civil pouvaient être exercées sans que puisse être opposée la forclusion tirée de la loi ancienne (laquelle prévoyait que l’action en recherche de paternité naturelle ne pouvait être exercée que dans les deux ans suivant la naissance de l’enfant ou sa majorité). M. B… soutenait donc que l’article 328 du code civil, sur le fondement duquel agissait la mère, n’étant pas visé par cette disposition transitoire, l’action en recherche engagée contre lui se heurtait à la forclusion et était donc irrecevable.

La Cour de cassation rejette l’argument. Elle approuve au contraire les juges du fond d’avoir déclaré l’action recevable et affirme que « l’article 20, IV, de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, s’applique lorsque l’action est exercée par le représentant légal de l’enfant mineur sur le fondement de l’article 328 du code civil ». La solution retenue ne paraît guère contestable juridiquement et opportune dans ses conséquences pratiques.

D’une part, il semble évident que l’article 328 du code civil n’est qu’un « complément » de l’article 327 et a pour objet de préciser les conditions d’exercice de l’action prévue par cet article. En effet, l’article 328 indique simplement qui peut exercer l’action au nom de l’enfant mineur (« le parent, même mineur, à l’égard duquel la filiation est établie » ou, « si aucun lien de filiation n’est établi ou si ce parent est décédé ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté, […] le tuteur ») et contre qui elle doit être dirigée (« le parent prétendu ou ses héritiers » ou, « à défaut d’héritiers ou si ceux-ci ont renoncé à la succession, […] l’État »). Il n’est donc pas surprenant que la disposition transitoire ait visé l’action en recherche elle-même telle qu’elle est prévue et reconnue à l’enfant par l’article 327 sans viser ses modalités de mise en œuvre prévues par l’article 328.

D’autre part, la solution contraire aurait des conséquences pratiques absurdes comme on peut le voir en l’espèce. En effet, si l’ordonnance était applicable « aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur » (art. 20-I de l’ordonnance), l’application du nouveau délai de prescription de l’action en recherche de paternité était circonscrite aux actions pour lesquelles la prescription décennale n’était pas acquise à la date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (le 1er juill. 2006), sans que le délai restant pour agir puisse être inférieur à un an (art. 20-IV de l’ordonnance). On doit donc considérer que cette disposition avait pour but et pour effet de « rouvrir » l’action en recherche de paternité ou de « prolonger » le délai pour agir des enfants ayant moins de 28 ans au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (doctrine et jurisprudence sont en ce sens, v. J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, Defrénois 2006. 38312, p. 91 s., spéc. n° 85 et Civ. 1re, 9 nov. 2016, n° 15-25.068, préc.). Il peut donc s’agir d’enfants majeurs comme d’enfants mineurs. Or quel serait l’intérêt, à part de gagner du temps, de déclarer prescrite l’action du représentant légal agissant sur le fondement de l’article 328 au nom de l’enfant mineur alors que l’enfant, devenu majeur, pourrait bénéficier de la disposition transitoire et agir lui-même ? On le voit bien dans notre espèce. L’enfant est né en 2003. Il pourra donc agir de lui-même en 2021. Si la Cour de cassation avait accepté la forclusion de l’action exercée en son nom par sa mère, il n’aurait eu que quelques mois à attendre pour tout recommencer à zéro et agir lui-même. Il s’agirait de « reculer pour mieux sauter » et obligerait donc tout enfant de plus de deux ans au 1er juillet 2006 à attendre sa majorité pour agir. Il est tout de même peu probable que telle ait été l’intention du législateur lorsqu’il a adopté cette disposition transitoire.

Pour conclure sur cet aspect de l’arrêt sous examen, on signalera simplement qu’il reste en ce domaine une zone d’ombre que les faits de l’espèce n’ont pas permis à la Cour de cassation de dissiper et qui pourrait poser un jour difficulté tant dans l’application des dispositions transitoires que pour la mise en œuvre de la loi actuelle. En effet, les auteurs sont partagés (pour un résumé de ces incertitudes, v. F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, Droit de la famille, 9e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, spéc. § 640) sur la mise en œuvre de la prescription décennale prévue par l’article 321 du code civil en matière d’action en recherche de paternité. Si la circulaire de présentation de l’ordonnance permet de pencher en faveur de la suspension de ce délai pendant la minorité de l’enfant y compris lorsque le représentant légal agit au nom de l’enfant, autorisant ainsi l’introduction de l’action pendant toute la minorité de l’enfant (en ce sens, v. not. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », in P. Murat [dir.], Dalloz Action Famille, 2020-2021, spéc. § 214.91 ; J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, préc., p. 91 s., spéc. n° 45), certains auteurs considèrent que, comme sous la loi ancienne, le délai de prescription s’applique en deux temps. Le représentant légal pourrait ainsi agir au nom de l’enfant jusqu’aux dix ans de celui-ci, puis l’enfant, devenu majeur, aurait de nouveau dix ans pour agir (en ce sens, v. V. Egéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. « Manuel », 2016, spéc. § 657). Or, dans notre affaire, les juges du fond avaient relevé que « l’enfant étant né le 21 novembre 2003, l’action ouverte à la mère en vertu de l’article 328 du code civil est recevable jusqu’au 21 novembre 2013 »… La mère ayant agi en 2011, la Cour de cassation n’a pas eu à revenir sur ce point et a pu se contenter d’une réflexion globale sur l’application des dispositions transitoires de l’ordonnance à l’action exercée au nom de l’enfant mineur par son représentant légal. Le doute reste donc à lever…

À en rester toutefois à la solution retenue par la Cour de cassation, l’arrêt coupe court à toute tentative de retarder inutilement l’action en recherche de paternité et on remarque que c’est aussi l’idée qui domine quant à l’analyse du refus de se soumettre à l’expertise génétique ordonnée par les juges. C’est sur ce point qu’il convient à présent de dire un mot.

En matière d’expertise génétique, les « motifs légitimes » font en principe référence aux motifs permettant aux juges de refuser d’ordonner une telle mesure, pourtant de droit en matière de filiation (Civ. 1re, 28 mars 2000, n° 98-12.806, D. 2000. 731, et les obs. , note T. Garé ; ibid. 2001. 404, chron. S. Le Gac-Pech ; ibid. 976, obs. F. Granet ; ibid. 1427, obs. H. Gaumont-Prat ; ibid. 2868, obs. C. Desnoyer ; RTD civ. 2000. 304, obs. J. Hauser ; JCP 2000. II. 10409, concl. C. Petit et note M.-C. Monsallier-Saint Mleux ; Defrénois 2000. 769, note J. Massip ; Dr. fam. 2000, n° 72, note P. Murat ; LPA 5 sept. 2000, note N. Nevejans-Bataille). Ici, l’expertise avait bel et bien été ordonnée et l’expression est utilisée par le défendeur pour justifier son refus de s’y soumettre.

Pour comprendre l’intérêt du défendeur à justifier son refus, il faut rappeler que, selon une jurisprudence ancienne et constante, les juges du fond peuvent souverainement tirer du refus du défendeur de se soumettre à une expertise biologique un indice supplémentaire de sa paternité (en ce sens, v. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », art. préc., spéc. § 214.111 et la jurisprudence citée ; S. Mirabail, Le refus de se soumettre à l’expertise biologique en matière de filiation et d’action à fins de subsides, Dr. fam. 2013. Étude 12 ; v. not., Civ. 1re, 7 juin 2006, n° 03-16.204, D. 2006. 1635 ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2006. 547, obs. J. Hauser ; ibid. 548, obs. J. Hauser ; RJPF 2006-10/45, obs. T. Garé ; Dr. fam. 2006, n° 185, note P. Murat ; 12 juin 2013, n° 12-19.569, Dalloz actualité, 27 juin 2013, obs. t. Douville ; D. 2014. 843, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJ fam. 2013. 442, obs. G. Vial ; 25 sept. 2013, n° 12-24.588, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2013. Comm. 161, note C. Neirinck). Le refus de se soumettre à l’expertise est alors analysé comme un aveu de la paternité (V. par ex., Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-24.588, préc. ; 25 sept. 2013, n° 12-19.026).

Si une telle interprétation n’est pas systématique (v. par ex., Civ. 1re, 13 janv. 1993, n° 91-12.089, RTD civ. 1993. 811, obs. J. Hauser ; Defrénois 1993. 989, obs. J. Massip [1re esp.] ; 17 sept. 2003, n° 01-13.856, D. 2004. 659 , note J. Massip ; ibid. 1420, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2004. Comm. 3, note P. Murat ; 25 oct. 2005, n° 03-14.101, AJ fam. 2006. 78 ; RTD civ. 2006. 98, obs. J. Hauser ; ibid. 99, obs. J. Hauser ; 3 janv. 2006, n° 03-19.737), on ne trouve guère en jurisprudence de décision illustrant au sens littéral de tels « motifs légitimes » de ne pas se soumettre à l’expertise (v. néanmoins, « a contrario », Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 05-17.814, D. 2006. 2275 ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts , « en l’absence de toute demande de M. Y…, représenté à l’instance, faisant état, tant d’un éloignement géographique l’empêchant de déférer aux convocations de l’expert désigné, que de son souhait de solliciter les autorités de son pays d’origine pour mettre en œuvre l’expertise », la cour d’appel a tiré les conséquences du refus de se soumettre à l’expertise de M. Y…, « qui ne justifiait d’aucun motif légitime »). L’analyse de la jurisprudence montre que, dans les hypothèses dans lesquelles des motifs légitimes pourraient exister, les juges refuseront en amont d’ordonner l’expertise (v. par ex., Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 03-19.582, D. 2005. 1805 ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser  : l’expertise n’est pas ordonnée en raison de l’impossibilité d’y procéder à cause de l’absence de localisation du défendeur – l’homme était parti sans laisser d’adresse et son nom ne figurait pas au fichier national des personnes détenues – et de l’impossibilité de pratiquer l’examen sur un tiers). Un éminent auteur notait ainsi que les juges pouvaient écarter l’expertise en relevant « son inutilité de fait, soit parce que la preuve positive ou négative de la filiation est déjà apportée par d’autres éléments, soit parce qu’elle est impossible à réaliser et qu’il faut donc s’en tenir à un autre mode de preuve » (J. Hauser, obs. ss Civ. 1re, 14 juin 2005, nos 03-12.641, 04-15.445, 04-13.901, 03-19.325 et 03-19.582, RTD civ. 2005. 584 ). Aussi, on peut considérer que, lorsque l’expertise est ordonnée par les juges, c’est qu’aucun « motif légitime » n’a justifié de l’exclure et ne pourrait dédouaner le défendeur.

M. B… soutenait néanmoins que son refus était justifié par les incertitudes liées à la recevabilité de l’action et que le fait que les juges du fond interprètent malgré cela son refus comme un indice de sa paternité constituait une violation des articles 310-3 du code civil et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit le droit à un procès équitable.

Il est vrai que la Cour de cassation a déjà admis en la matière que l’irrecevabilité de l’action au fond entraînait l’irrecevabilité de la demande d’expertise (Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 02-18.654, D. 2005. 1961 ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2005. 582, obs. J. Hauser  : le mari de la mère souhaitait contester son lien de filiation mais la possession d’état conforme au titre rendait l’action irrecevable). Néanmoins, ici, les juges du fond avaient bel et bien admis la recevabilité de l’action et les voies de recours engagées sur ce point pouvaient difficilement « légitimer » le refus de se soumettre à l’expertise. C’est ce qu’affirme la Cour de cassation qui rejette le pourvoi au motif que « l’absence de décision irrévocable sur la recevabilité d’une action en recherche de paternité ne peut constituer un motif légitime, même au regard du droit au procès équitable, pour refuser de se soumettre à une expertise biologique ordonnée à l’occasion de cette action par le tribunal, s’agissant d’une mesure qui, destinée à lever les incertitudes d’un enfant sur ses origines, doit être exécutée avec célérité ». On peut être dubitatif sur le motif de « l’urgence » à lever les incertitudes retenu par la Cour de cassation pour écarter le motif légitime et faire échec à cet argument tiré de la procédure. Nous laisserons les processualistes se prononcer sur la question. On notera tout simplement d’un point de vue pragmatique que la solution est opportune car elle pourrait dissuader les plaideurs de multiplier les recours dilatoires qui ne sont pas rares en la matière (v. par ex. Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 03-19.325, D. 2005. 1804 ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser ; Defrénois 2005. 1848, obs. J. Massip ; Dr. fam. 2005, n° 182, note P. Murat).

Quant au fait même de tirer toutes les conséquences du refus de se soumettre à une expertise, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation considère qu’un tel raisonnement n’est pas contraire au droit à un procès équitable (v. déjà, Civ. 1re, 12 juin 2013, n° 12-19.569, préc.). On sait aussi que la Cour européenne des droits de l’homme a par ailleurs considéré que cette solution jurisprudentielle ne caractérisait pas non plus une atteinte à la vie privée du défendeur dès lors qu’un tel refus venait conforter d’autres éléments de preuve sur lesquels les juges s’étaient également fondés pour prononcer la paternité (CEDH 25 juin 2015, Cannone c. France, req. n° 22037/13, Dalloz actualité, 3 juill. 2015, obs. T.  Coustet ; D. 2015. 1490, obs. C. de presse ; ibid. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 752, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 857, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2015. 499, obs. S. Le Gac-Pech ; RTD civ. 2015. 596, obs. J. Hauser ).

Ainsi s’achèvent neuf ans de procédure où l’on peut dire que, pour échapper à sa paternité, cet homme aura tout tenté !

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Appel d’une décision statuant sur la seule compétence : [I]bis repetita[/I]

Appel d’une décision statuant sur la seule compétence : [I]bis repetita[/I]
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Bis repetita… en effet, la règle exposée au chapô reprend, quasiment à l’identique, l’attendu de principe d’un arrêt rendu le 11 juillet 2019 (Civ. 2e, 11 juill. 2019, n° 18-23.617, C. Bléry, Appel contre une décision se prononçant sur la compétence sans statuer sur le fond : fin de l’incertitude, Dalloz actualité, 16 juill. 2019 ; aussi N. Hoffschir, Précision concernant le domaine d’application des dispositions relatives à l’appel des jugements statuant exclusivement sur la compétence, Gaz. Pal. 5 nov. 2019, p. 53 ; D. 2019. 1499 ; ibid. 1792, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; ibid. 2020. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1380, obs. A. Leborgne ). En 2019, c’était l’appel du jugement d’un juge de l’exécution s’étant déclaré incompétent et ayant renvoyé les parties à mieux se pourvoir qui avait suscité l’hésitation ; en 2020, c’est l’appel d’une ordonnance d’un juge de la mise en état statuant sur la compétence du tribunal de grande instance. À un an d’intervalle, la Cour de cassation réaffirme de manière très nette la généralité de l’appel particulier contre la décision de toute juridiction du premier degré se prononçant sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, lorsque les parties sont tenues de constituer un avocat.

Rappelons, comme l’été dernier (v. Dalloz actualité, 16 juill. 2019) que « le règlement des incidents de compétence a été profondément réformé par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile (pris pour l’application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et entré en vigueur le 1er septembre 2017 ; v. L. Mayer, Le nouvel appel du jugement sur la compétence, Gaz. Pal. 25 juill. 2017, p. 71, n° 1 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, nos 521 s., spéc. nos 530 s. ; D. d’Ambra, Droit et pratique de l’appel, 3e éd., Dalloz, coll. « Référence », 2018/2019, nos 234.04 s. ; J. Pellerin, La réforme de la procédure d’appel : nouveautés et vigilance !, Gaz. Pal. 23 mai 2017, p. 13 ; C. Laporte, Appel du jugement sur la compétence : un nouveau jour fixe imposé, Procédures 2017. Étude 29). Le contredit, supprimé par le décret n° 2017-891, a été remplacé par un appel particulier, à savoir un jour fixe imposé (ou une fixation prioritaire lorsque la représentation n’est pas obligatoire), dont le champ d’application correspond à peu près à celui du contredit, mais qui est élargi : cet appel particulier doit être interjeté pour contester les décisions qui statuent exclusivement sur la compétence. L’appel ordinaire, de son côté, permet la critique des décisions qui statuent sur la compétence et le fond (v. C. pr. civ., art. 83 à 85, issus du décr. n° 2017-891).

Mais la réforme a suscité des « difficultés imprévues »…

L’arrêt du 11 juillet 2019 mettait « fin à une incertitude relative à l’appel ouvert contre certaines décisions statuant sur la seule compétence depuis la réforme de 2017 : appel particulier des articles 83 et suivants ou circuit court des articles 905 et suivants » (Dalloz actualité, 16 juill. 2020, préc.) ; ceci, en retenant la solution nous paraissant « logique compte tenu de la rédaction des textes applicables », à savoir que « c’est l’appel particulier qui doit être exercé… même si la procédure n’est pas des plus simples » (ibid.).

Il est vrai que la question d’une « troisième voie » avait pu se poser, à savoir celle de l’appel immédiat de l’article 776 contre les ordonnances du juge de la mise en état (aujourd’hui prévu à l’article 795 issu du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019) – exercé selon les modalités du circuit court des articles 905 et suivants (v. C. Bléry, Mise en état : appel particulier sur la compétence versus appel général sur l’article 776, Dalloz actualité, 3 déc. 2018 ; adde L. Mayer, art. préc., n° 16 : peu après la réforme, la professeure se demandait si l’appel des ordonnances du juge de la mise en état ne restait pas soumis à l’article 776, non modifié en 2017 (spéc. art. 776, al. 4, 2°) ; et J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 536, les deux magistrats se prononçaient en faveur de l’appel particulier). La jurisprudence des cours d’appel aussi avait été divisée : il a pu être jugé que c’est la disposition générale de l’article 776 du même code qui régit l’appel immédiat contre les ordonnances du juge de la mise en état (Paris, ord., 10 avr. 2018, n° 17/22332, Dalloz actualité, 3 déc. 2018, préc. ; Paris, 21 sept. 2018, n° 18/02435, Gaz. Pal. 29 janv. 2019, p. 76, N. Hoffschir ; Bordeaux, 5 juill. 2019, n° 18/06614 ; Bastia, 10 juill. 2019, n° 19/00152) ou l’inverse (Versailles, 4 juill. 2019, n° 18/06571 : « la cour rappelle que le terme “jugement ”, utilisé dans les articles 84 et 85 sus visés, est générique et s’applique dès lors à l’ensemble des décisions, y compris les ordonnances du juge des référés ou du juge de la mise en état, par lesquelles le juge se prononce sur la compétence »)…

Il nous semblait qu’après l’arrêt du 11 juillet 2019, la voie à emprunter allait de soi quel qu’ait été le juge de première instance. En effet, la formule très générale de l’arrêt du 11 juillet 2019 permettait, à notre sens, « de résoudre également la difficulté lorsque la décision sur la seule compétence émane du juge de la mise en état » (Dalloz actualité, 16 juill. 2019, préc.). Nous en déduisions que « les articles 83 et suivants l’emportent sur les dispositions de l’article 776, combinées à celles de l’article 905 [que, dès lors,] dans tous les cas où seule la compétence a été tranchée, c’est donc l’appel particulier, jour fixe imposé en représentation obligatoire, qu’il faut interjeter » (ibid.). Cette impression était renforcée par la circonstance que, le même jour, la deuxième chambre civile en formation pour avis avait jugé n’y avoir lieu à avis à propos de la nature de l’appel contre une ordonnance par laquelle un juge des référés ne se prononce que sur sa compétence, sans statuer sur le fond du litige, dès lors que la Cour de cassation avait statué de manière très générale, pour « toute juridiction du premier degré », par l’arrêt du 11 juillet 2019 (Civ. 2e, avis, 11 juill. 2019, n° 19-70.012, préc.). Visiblement, cela n’était pas encore assez évident et la Cour de cassation a dû se prononcer à nouveau, à propos de cette « troisième voie » qu’aurait pu constituer l’appel contre les décisions du juge de la mise en état.

Appel est interjeté contre l’ordonnance du juge de la mise en état d’un tribunal de grande instance ayant dit ce tribunal compétent pour connaître du litige. La cour d’appel déclare caduque la déclaration d’appel, en ce qu’elle vise le chef de décision statuant sur la compétence. Les plaideurs forment un pourvoi en cassation, reprochant à la cour d’appel une violation des articles 776, 905 et 83 et suivants du code de procédure civile (première branche du moyen) et 6, § 1, de la Convention européenne. Ainsi :

• c’était l’appel des articles 776 et 905 qu’il fallait former et non celui des articles 83 et suivants, dont les formes n’avaient pas à être respectées ;

• les appelants ont été privés de leur droit d’accès au juge d’appel, la cour leur ayant opposé des dispositions (les articles précités) dont l’ambiguïté était de nature à les induire en erreur.

La deuxième chambre civile rejette le pourvoi. À propos de la première branche, elle rappelle le principe déjà posé en 2019 (v. 5, dont la teneur est reproduite au chapô) et ajoute une explication de la genèse de la réforme de 2017 (rappelons à cet égard que la Cour de cassation avait appelé de ses vœux la suppression du contredit dans ses rapports de 2014 et 2015) : « l’application de ces textes spécifiques à l’appel d’une ordonnance d’un juge de la mise en état statuant sur la compétence du tribunal de grande instance se fonde sur la lettre et la finalité de l’ensemble du dispositif, dont l’objectif, lié à la suppression du contredit, était de disposer d’une procédure unique et rapide pour l’appel de tous les jugements statuant sur la compétence » (6). Elle réfute également l’atteinte au procès équitable invoquée par la seconde branche, en utilisant notamment une formule qui révèle un certain « agacement » (peut-être moins injustifié que dans certains cas, mais pas aimable pour autant) : « l’application de ces dispositions, sanctionnées par la caducité de l’appel, sauf cas de force majeure, ne pouvait être exclue pour une partie représentée par un avocat, professionnel avisé… » (7).

Si la Cour est « agacée » par le pourvoi, exercé en dépit des termes de l’arrêt du 11 juillet 2019, l’arrêt commenté lui permet cependant de faire œuvre pédagogique, ne laissant plus la moindre place à une hésitation. Nous répéterons donc notre constat de l’an passé, à propos de l’arrêt et de l’avis du 11 juillet 2019 : « la suppression du contredit était vue comme une simplification, il n’est pas sûr que son remplacement par un appel à jour fixe tienne cette promesse. Au moins est-il certain maintenant que cet appel particulier est le seul à être ouvert, quel que soit le juge du premier degré à avoir statué exclusivement sur sa compétence. Voici un (bon) point acquis » (bis repetita), en espérant toutefois que le « clou est bien enfoncé » cette fois-ci (et qu’il n’y aura pas de ter, quater, etc., repetita…) !?

Pour finir, toujours comme à l’été 2019, quelques mots relatifs à la procédure de l’appel particulier, qui elle, n’est à l’évidence pas simple : « en cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel [cela figurait dans l’attendu de principe de 2019, mais pas en 2020, sans que la sanction ait été modifiée], saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe […] ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire » (art. 84, al. 2), sachant que, « nonobstant toute disposition contraire, l’appel est instruit et jugé comme en matière de procédure à jour fixe si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent la constitution d’avocat, ou, dans le cas contraire, comme il est dit à l’article 948 » (art. 85, al. 2).

L’an passé, nous précisions que l’autorisation d’assigner à jour fixe était nécessairement effectuée « par voie papier, puisque la Cour de cassation juge – de manière peu heureuse – qu’il s’agit d’une procédure autonome, non régie par les arrêtés techniques et donc exclue de la communication par voie électronique (v. Civ. 2e, 6 juill. 2017, n° 17-01.695, Dalloz actualité, 20 juill. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Gaz. Pal. 31 oct. 2017, p. 61, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-20.047, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, obs. C. Bléry ; JCP 2018. 1174, obs. N. Gerbay ; 7 déc. 2017, n° 16-19.336, Dalloz actualité, 14 déc. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2017. 2542 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ; Gaz. Pal. 15 mai 2018, p. 77, obs. N. Hoffschir ; adde C. Bléry et J.-P. Teboul, « Numérique et échanges procéduraux », in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s., n° 12 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 491) ». C’est encore le cas jusqu’au 31 août 2020. En revanche, à partir du 1er septembre 2020, l’arrêté du 20 mai 2020 « ouvre les tuyaux » devant le premier président, plus exactement, alors qu’il y a les tuyaux, il y a, à compter de cette date, le droit de les emprunter (C. Bléry, Arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel : entre espoir et déception…, Dalloz actualité, 2 juin 2020). C’est là un progrès, même si nous regrettons cette entrée en vigueur différée (pourquoi n’a-t-elle pas eu lieu le 21 mai comme les autres dispositions de l’arrêté ?) et, surtout, s’il subsiste une incertitude : est-ce une obligation ou une simple faculté de demander l’autorisation d’assigner à jour fixe par réseau privé virtuel des avocats ? S’il semble que l’article 930, alinéa 1er, ne s’applique pas à cette procédure autonome, il sera prudent de choisir la voie électronique tant que la Cour de cassation n’aura pas statué sur ce point…

Les réformes sont rédigées de telle manière qu’une difficulté nouvelle « chasse » une difficulté résolue, ou plutôt des difficultés nouvelles chassent une difficulté résolue : autant dire que le chemin est semé d’embûches, même pour un professionnel, même s’il est avisé…

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Numéro de rôle erroné sur conclusions : pas de caducité de la déclaration d’appel

Numéro de rôle erroné sur conclusions : pas de caducité de la déclaration d’appel
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Parmi une « salve » d’importants arrêts de procédure civile rendus par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 2 juillet 2020, l’un d’eux met un peu de baume au cœur des avocats : souvent aux prises avec les « arcanes » de la communication par voie électronique (CPVE), ils sont aussi confrontés à un système informatique peu ergonomique qui ne les aide pas à assumer sereinement leur mission. Si l’on déplore toujours que le droit n’est pas toujours là où il y a les tuyaux, il faut reconnaître que les tuyaux eux-mêmes boguent ou, tout au moins, conduisent à des erreurs (comme ici). Quand CPVE se mêle avec procédure d’appel, cela devient même périlleux pour les auxiliaires de justice. C’est ce qui s’est produit dans notre affaire : la cour d’appel a fait preuve d’une rigueur excessive que la Cour de cassation a heureusement refusé (sur la CPVE, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen, S. Guinchard (dir.), Dalloz Action, 9e éd., 2016/2017, n° 161.221 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris ; C. Bléry et J.-P. Teboul, « Une nouvelle ère pour la communication par voie électronique », in 40 ans après… Une nouvelle ère pour la procédure civile ?, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2016, p. 31 s. et « Numérique et échanges procéduraux », in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s. ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, nos 485 s.).

Un employeur est condamné par un conseil de prud’hommes au profit de deux salariés : ce sont deux affaires distinctes, il y a donc deux jugements tout aussi distincts qui font chacun l’objet d’un appel. Le premier appel est enregistré sous le numéro RG 17/07222 et le second sous le numéro RG 17/07224. Par ailleurs les deux intimés constituent le même avocat dans les deux affaires.

C’est la seconde affaire qui donne lieu à l’arrêt de la Cour de cassation : l’appelant remet bien des conclusions dans le délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel prévues à l’article 908 du code de procédure civile sous peine de caducité de celle-ci, mais elles portent le numéro RG 17/07222 – soit celui de la première affaire – de sorte que le numéro de rôle est erroné. Le conseiller de la mise en état prononce donc la caducité de la déclaration d’appel, faute de remise au greffe des conclusions avant l’expiration du délai de l’article 908 sus-évoqué. Sur déféré, la cour d’appel confirme l’ordonnance : principalement, elle considère que l’employeur n’a pas remis ses conclusions au greffe ni adressé celles-ci à l’intimé dans le délai qui lui était imparti pour ce faire ; or « des conclusions relatives à cette instance, dans le cadre d’une instance distincte concernant un autre salarié, inscrite au répertoire général du greffe sous le numéro 17/07222, dont elles portaient par erreur le numéro, ne pouvait suppléer l’absence de remise au greffe des conclusions de l’appelante ni valoir remise de ces conclusions dans le dossier numéro 17/07224 ». De plus, l’unicité de l’avocat dans les deux affaires ayant été invoquée au soutien de divers arguments, la cour d’appel les réfute.

L’employeur se pourvoit en cassation, la première branche de son moyen invoquant une violation de l’article 908 du code de procédure civile. La Cour de cassation casse sur cette branche pour violation des articles 748-3, 908 et 930-1 du code de procédure civile et des articles 2, 4, 5 et 8 de l’arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel qu’elle synthétise de la manière rapportée en chapô de ce commentaire. Elle en déduit que la cour d’appel était bien saisie des conclusions visées à l’article 908 « en dépit de l’indication d’un numéro de répertoire erroné », et qu’elle a « ajouté à la loi une condition que celle-ci ne comporte pas ».

Rappelons que l’article 930-1 du code de procédure civile, qui s’applique aux procédures ordinaires et à jour fixe dispose, dans son alinéa 1er, qu’« à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique ». Les alinéas 2 et 3 prévoient le retour au papier en cas de cause étrangère : l’acte est remis ou adressé par LRAR – depuis le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 – au greffe. De même, selon l’alinéa 4, « les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l’expéditeur ». Enfin, l’alinéa 5 précise qu’« un arrêté du garde des Sceaux définit les modalités des échanges par voie électronique ». Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt, il s’agissait d’un arrêté du 30 mars 2011, d’ailleurs modifié à plusieurs reprises et qui a été abrogé par l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel (v. Dalloz actualité, 2 juin 2020, C. Bléry). La réponse apportée par l’arrêt du 2 juillet est cependant reconduite sous l’empire du nouvele arrêté : les conclusions – comme tous les actes de procédure – doivent toujours être remises – sauf cause étangère – par le RPVA et le fonctionnement de ce réseau n’a pas été modifié : notamment les envois, remises et notifications donnent lieu à un avis de réception (d’ailleurs appelé par l’article 748-3).

De manière très sévère, la cour d’appel estimait que des conclusions avec un numéro erroné étaient dépourvues de valeur, qu’elles étaient inexistantes. Faute, donc, de conclusions répondant selon la cour aux exigences de l’article 908, la déclaration d’appel encourait la sanction prévue par le texte : la caducité. Celle-ci, on le sait, est prononcée automatiquement, dès lors qu’elle est constatée sans qu’il soit besoin pour l’adversaire d’invoquer un grief. Ici, la cour d’appel jugeait que l’appelant avait cherché à démonter l’absence de grief, alors que c’était hors sujet. En fait, les éléments de la caducité n’étaient pas constitués, ainsi que la Cour de cassation l’a heureusement admis : les conclusions existaient bel et bien. La haute juridiction a sans doute été guidée par sa jurisprudence sur l’inexistence qui, depuis 2006, « n’existe » plus (Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026, Hollandais Kinetics Technology international BV (Sté) c. Schenker BTL (Sté), D. 2006. 1984, obs. E. Pahlawan-Sentilhes ; RTD civ. 2006. 820, obs. R. Perrot ). Elle a d’ailleurs toujours refusé qu’un acte dépourvu d’une mention, serait-elle aussi fondamentale qu’une signature, soit déclaré inexistant ; a fortiori, une mention erronée pourrait difficilement conduire à une telle analyse.

Le numéro de rôle que les conclusions de l’appelant portaient n’était incontestablement pas le bon, mais elles avaient été remises au greffe (et l’avocat adverse en avait été destinataire). Il semble même que le fait qu’il ait été constitué dans l’affaire dont le numéro avait été porté par erreur sur les conclusions soit indifférent. Ce qui comptait, c’était que les conclusions de l’article 908 aient été effectivement remises au greffe (et notifiée au contradicteur) dans le délai de trois mois de la déclaration d’appel.

Une nouvelle fois, il est permis de se réjouir de la tolérance de la Cour de cassation envers un « péché véniel », de ce que cet arrêt s’inscrit dans le courant respectueux de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant le formalisme excessif. L’ennui est que toute la construction de la Cour de cassation relative à la CPVE est loin d’être aussi tolérante et que les avocats ont toujours au-dessus de leur tête une sorte d’épée de Damoclès (ainsi, des décisions relatives à la détermination du champ d’application de la CPVE, notamment en appel, sur lesquelles v. Dalloz actualité, 2 juin 2020, obs. C. Bléry ; R. Laffly, Au bon souvenir de la communication par voie électronique, Lexbase 22 juill. 2020, N3857BYI) : la Cour de cassation sera-t-elle tolérante ou non ?

Les avocats seront toujours avisés de bien vérifier les numéros qu’ils portent sur les conclusions et/ou sur les messages auxquels sont jointes ces conclusions, avant de les envoyer par le RPVA. Cela facilitera la tâche de tous et évitera ces contentieux de pure procédure qui confinent à la chicane et ne sont profitables à personne. Au-delà du droit, il est permis d’espérer que le RPVA sera amélioré… avant d’être complètement dépassé par les plateformes et autres systèmes (Pline, Plex, etc.) qui devraient un jour le remplacer.

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Relèvement du taux de compétence en dernier ressort des conseils de prud’hommes

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Le décret poursuit le travail d’harmonisation et de simplification des procédures en matière civile. Il modifie l’article...

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Rapport Perben : comment sauver les avocats ?


Le rapport Perben sur l’avenir de la profession d’avocat, que Dalloz actualité a pu consulter, formule treize propositions pour renforcer des cabinets très fragilisés. Mais la mission souligne aussi les impasses d’une profession qui n’a pas su aller sur de nouveaux marchés et garde une vision étroite de son rôle. Enfin, la mission préconise un renforcement du secret professionnel des avocats, trop souvent mis à mal par les magistrats. Une idée soutenue par Éric Dupond-Moretti.

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Auteur d'origine: babonneau
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Rapport Perben : comment sauver les avocats ?

Rapport Perben : comment sauver les avocats ?

Une crise profonde

Menée par l’ancien garde des Sceaux Dominique Perben, devenu avocat, cette mission (qui succède à de nombreuses autres missions sur l’avenir de la profession d’avocat, restées sans suite) est née du conflit social sur les retraites et a été percuté par la crise sanitaire, deux éléments qui ont fragilisé les cabinets d’avocats. Mais pour le rapport, « les difficultés que rencontre la profession d’avocat sont beaucoup plus anciennes ».

Si la profession d’avocat reste « globalement dynamique et attractive » - les effectifs ont doublé en vingt ans tandis que le chiffre d’affaires a triplé – il y a de très fortes inégalité de la profession : les 63 % des avocats les moins fortunés se partagent 25 % du revenu global, soit autant que les 3,2 % des plus riches.

Le rapport insiste sur les impasses d’une conception traditionnelle du droit par les avocats français, peu axée sur le conseil. Car la « conviction que le droit n’est pas une simple marchandise n’impose pas obligatoirement d’ignorer les règles du marché ». Les avocats n’ont pas suffisamment investi de nouveaux champs, dans lesquels se sont engouffrés les Legaltech, et faire appel à un avocat pour régler un problème juridique est loin d’être systématique. Pour la mission Perben, la crise de la profession est d’abord une crise de l’offre.

Longtemps la stratégie d’absorption d’autres professions a « permis de faire l’économie d’une remise en cause des modes d’exercice traditionnels ». Or cette dynamique est enrayée comme l’a montré l’échec des fusions avec les conseils en propriété intellectuelle, les notaires ou les juristes d’entreprise.

Sur ce point, alors que la mission reprend d’autres serpents de mer, elle ne préconise pas d’adopter l’avocat en entreprise. Si le rapport insiste sur les effets positifs d’une telle réforme (qui permettrait de rapproche les entreprises des avocats), le sujet divise trop la profession pour être proposé par une mission dont l’objectif est de la réunir.

Renforcer les cabinets fragiles

Première proposition : revaloriser l’aide juridictionnelle. La mission souhaite que l’unité de valeur passe de 32 € à 40 €, ce qui coûterait près de 100 millions d’euros. Elle appelle également à revaloriser certaines missions (assistance éducative, médiation, mode alternatifs, rétribution de l’avocat de la victime, procédure participative de mise en état).

Toutefois, l’aide juridictionnelle ayant déjà fortement augmenté ces dernières années, la justice doit trouver des nouvelles ressources. D’où l’idée de réintroduire un timbre de 50 € pour toute procédure judiciaire. Une mesure déjà soutenue par le rapport Moutchou-Gosselin (lire https://www.dalloz-actualite.fr/flash/changements-venir-pour-l-aide-juri...) et le Sénat, qui, jusqu’ici, se heurte au refus du gouvernement de créer de nouvelles taxes. Un débat qui reviendra avec la loi de finances, dès l’automne.

Pour renforcer les ressources, la mission souhaite une réécriture de l’article 700 du code de procédure civile, afin d’augmenter les montants versés par la partie ayant perdu le procès pour les frais de défense. Les avocats présenteraient leurs factures au juge qui fixerait les dépens sur cette base, au regard de l’intérêt du litige. Par ailleurs, la mission préconise de permettre au bâtonnier d’ordonner l’exécution provisoire de ses ordonnances de taxation.

Pour les jeunes avocats, la mission veut obliger les barreaux à souscrire une assurance perte de collaboration, comme le font déjà certains (Rouen). Le coût de cette assurance serait intégré aux cotisations ordinales.

Faire évoluer l’offre des avocats

Pour que les avocats s’imposent dans de nouveaux domaines, comme les modes amiables de règlement des différends, le rapport recommande de conférer une force exécutoire aux actes contresignés par avocats lorsqu’ils constatent un accord des parties.

Le rapport préconise une réforme des structures professionnelles, en permettant l’introduction de capitaux extérieurs, de manière limitée. La mission veut également encourager le regroupement des avocats, et pour cela souhaite moderniser le régime juridique des structures (SEL et SPFPL). Autre piste : encourager une réflexion sur la rémunération de l’apport d’affaires entre avocats.

Parler avec les juges et renforcer le secret

Le rapport s’est aussi penché sur les rapports dégradés entre magistrats et avocats. Pour renforcer le dialogue, le code de l’organisation judiciaire pourrait imposer des rencontres mensuelles entre chefs de juridiction et bâtonniers, ainsi qu’une conférence annuelle entre magistrats et avocats.

Autre préconisation : favoriser les passerelles vers la magistrature. Si des voies existent déjà, le « système actuel place les avocats qui souhaitent rejoindre la magistrature dans une situation de fragilité économique et juridique. » La mission propose de remplacer les voies d’accès latérales par un concours professionnel, et de supprimer le stage probatoire pour accélérer le processus de recrutement.

Dans la feuille de route d’Éric Dupond-Moretti : le secret professionnel des avocats. Estimant le secret des avocats trop peu protégé par le droit français, la mission souhaite le renforcer, tant en matière de défense que de conseil. En enquête préliminaire comme en instruction, une perquisition, une interception ou l’accès à des relevés téléphoniques d’un avocat ne serait possible que sur décision d’un juge des libertés et de la détention (JLD). La décision devrait être motivée sur des indices précis de la participation de l’avocat à la commission d’une infraction. Par ailleurs, le bâtonnier devrait avoir la possibilité de demander l’annulation d’une perquisition d’un cabinet d’avocat, dans l’hypothèse où l’avocat perquisitionné ne serait pas poursuivi. Un débat brûlant qui pourrait revenir dès cet automne par amendement au projet de loi sur le parquet européen.

 

Liste des propositions de la mission Perben

Mesures permettant d’améliorer la situation économique des avocats

Revaloriser le barème de l’aide juridictionnelle et inciter les ordres à améliorer la qualité des services rendus au justiciable (Recommandation 1)

Faciliter le recouvrement des honoraires des avocats en permettant au bâtonnier d’assortir ses décisions de l’exécution provisoire (Recommandation 2)

Améliorer le dispositif de l’article 700 en mettant en mesure le juge d’accorder des indemnités correspondant aux dépenses engagées (Recommandation 3)

Mieux protéger les collaborateurs contre la perte de collaboration (Recommandation 4)

Favoriser l’égalité hommes/femmes (Recommandation 5)

Mesures permettant aux avocats de faire évoluer leur offre

Réformer la formation initiale (Recommandation 7)

Attribuer la force exécutoire à l’acte d’avocat pour favoriser l’intervention des avocats dans les MARD (Recommandation 8)

Adopter une définition de la consultation juridique prenant en compte les évolutions à venir de l’intelligence artificielle (Recommandation 9)

Favoriser le développement des MARD en les intégrant au barème de l’AJ (Recommandation 1)

Favoriser l’exercice en commun par des mesures de modernisation des structures professionnelles (Recommandation 10)

Autoriser un accès limité aux capitaux extérieurs (Recommandation 10)

Mesures destinées à améliorer les relations entre les magistrats et les avocats

Associer les avocats à la vie des juridictions (Recommandation 11)

Faciliter les parcours professionnels (Recommandation 12)

Protéger le secret professionnel (Recommandation 13)

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Les vacances de Dalloz actualité

Les vacances de Dalloz actualité

La rédaction de Dalloz actualité s’éclipse quelques semaines pour mieux vous retrouver le 31 août.

D’ici là, nous vous souhaitons de bonnes vacances et de bonnes lectures, si le cœur vous en dit. Il y a de quoi s’occuper sur Dalloz actualité.

À très vite, donc.

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Chronique d’arbitrage : l’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif

Chronique d’arbitrage : l’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif
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Dans cette chronique d’arbitrage, on évoquera donc dans un premier temps le déséquilibre significatif, avec notamment un nouvel arrêt Subway (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900), copie (presque !) conforme d’un précédent arrêt. Mais le déséquilibre significatif touche aussi le fond du droit et soulève la question de son intégration dans l’ordre public international (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Par ailleurs, cette nouvelle chronique sera l’occasion de continuer nos pérégrinations sur l’ensemble du territoire. C’est cette fois un arrêt de la cour d’appel de Colmar qui sera à l’honneur (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Il fera frémir les services juridiques des centres d’arbitrage, puisqu’il annule la décision du centre relative aux frais pour non-respect du contradictoire ! On évoquera également la décision Kem One (Civ. 1re, 24 juin 2020, n° 19-12.701), qui illustre la situation insoluble dans laquelle la Cour de cassation se met en matière d’action d’un tiers à l’encontre de cocontractants sur le fondement d’une violation du contrat (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : l’assemblée plénière fait de l’arbitrage sans le savoir, Dalloz actualité, 27 févr. 2020). Enfin, l’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943) sera à suivre de près dans les prochaines années, en ce qu’elle donne déjà lieu à des contrariétés de décisions entre les juridictions française et anglaise sur la question de la compétence du tribunal.

I – Arbitrage et déséquilibre significatif

Le déséquilibre en matière d’arbitrage mérite de faire l’objet d’une véritable exploration (v. déjà, M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, JCP 2019. Doctr. 583 ; M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, préf. T. Clay, Economica, 2013 ; E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, AJ contrat 2018. 471 ). La question se pose de deux façons différentes. Premièrement, le déséquilibre significatif peut être invoqué pour remettre en cause la clause compromissoire. On touche à la compétence de l’arbitre. Deuxièmement, le déséquilibre peut concerner le contenu du contrat et faire l’objet d’une sanction par l’arbitre. Par ricochet, on peut s’interroger sur l’inclusion de cette règle au sein de l’ordre public international et son examen par le juge étatique. Par chance, la présente chronique nous donne l’occasion de mettre l’accent sur ces deux problématiques.

A - Clause compromissoire et déséquilibre significatif

La clause compromissoire peut-elle être paralysée sur le fondement d’un déséquilibre significatif ? La tentation est grande, pour le plaideur souhaitant échapper à ses obligations, de se prévaloir de cet argument. Devant une clause compromissoire, la discussion peut être abordée sous deux angles : d’abord, c’est la clause elle-même qui crée un déséquilibre (1) ; ensuite, c’est une pluralité de clauses du contrat, dont la clause compromissoire, qui provoquent un déséquilibre et qui sont remises en cause dans leur ensemble (2). Ces deux questions se retrouvent, de façon plus ou moins directe, dans un arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900, Subway ; v. déjà, Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; AJ contrat 2018. 491, obs. J. Jourdan-Marques  ; CCC 2018, n° 11, p. 21, obs. N. Mathey ; Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 25, obs. D. Bensaude ; RLDA 2019, n° 145, p. 35, note J. Clavel-Thoraval).

1 – Le déséquilibre par la clause

La simple présence de la clause ou sa rédaction peut-elle être à l’origine d’un déséquilibre significatif ? Il est classiquement enseigné que la clause compromissoire, du fait de son objet purement processuel, est neutre. À ce titre, le seul choix de recourir à la justice arbitrale serait insusceptible de créer un déséquilibre. Néanmoins, la clause compromissoire ne cesse de faire l’objet de suspicions. Quand bien même la situation a évolué depuis un siècle, la rédaction de l’article 2061 contient encore des réserves puisqu’elle permet à certaines parties de saisir la justice étatique en se prévalant de l’inopposabilité de la clause. N’est-ce pas le reflet d’un déséquilibre – réel ou fantasme – contre lequel le législateur entend lutter ? Pour autant, il est également vrai que les interdictions per se de la clause compromissoire se réduisent désormais à la portion congrue (on citera tout de même, à titre d’exemple, l’interdiction visant les personnes publiques en matière interne).

Cette bienveillance croissante à l’égard de la clause reflète un changement de paradigme. Ce n’est pas la clause elle-même qui pose problème, mais ce sont ses modalités (en ce sens : M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 14). Il suffit pour cela d’imaginer une clause qui, pour un petit litige, prévoit un arbitrage en Californie avec, par exemple, une présence physique obligatoire à une audience se déroulant sur place. Le législateur et la jurisprudence sont d’ailleurs conscients de ce risque et prévoient des remèdes : c’est le cas de la législation sur les clauses abusives (C. consom., art. R. 212-2-10°), de la jurisprudence en droit du travail (Soc. 30 nov. 2011, nos 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2012. 333, note M. Boucaron-Nardetto [1re décis.] ; JCP 2012. 843, § 2, obs. C. Seraglini ; ibid. 2011. 2518, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; JCP S 2012, n° 5, p. 42, note S. Brissy ; Procédures 2012. Comm. 42, obs. L. Weiller ; ibid. Comm. 75, obs. A. Bugada ; RDC 2012. 539, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). Toutefois, ces dispositions protectrices se destinent essentiellement à des relations entre parties dont la force est considérée, a priori, comme inégale.

Qu’en est-il entre parties présumées de force égale ? C’est à cette occasion que l’on peut s’interroger sur le recours aux dispositions relatives au déséquilibre significatif, en particulier les articles 1171 du code civil et L. 442-1, I, 2°, du code de commerce. Pour le Professeur de Fontmichel, il convient de distinguer le principe de la clause de ses modalités (M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 36). En effet, le choix du recours à l’arbitrage ne pourrait pas être remis en cause dès lors que la clause, contrat dans le contrat (H. Motulsky, L’efficacité de la clause compromissoire en matière internationale, in Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, 2e éd., préf. C. Reymond, Dalloz, 2010, p. 335, n° 7), ne peut faire l’objet d’une censure dans son intégralité. Seules les modalités de la clause pourraient donc être soumises à un examen et à une éventuelle sanction. Cette position peut être discutée. Il suffit de penser à la jurisprudence relative à la transmission de la convention d’arbitrage pour se convaincre que le statut de « contrat dans le contrat » de la clause compromissoire est purement opportuniste et réversible (la clause y est qualifiée d’« accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis », Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur).

Néanmoins, dans l’affaire Subway, les parties ont fait preuve de créativité. Le demandeur au recours ne s’est pas prévalu des dispositions relatives au déséquilibre significatif, mais d’une privation de l’accès au juge et à un procès équitable. Une telle proposition n’est pas totalement nouvelle, puisqu’elle a déjà été évoquée en doctrine (M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, op. cit., nos 291 s. ; l’auteur ne considère toutefois pas qu’il s’agit de la meilleure approche. V. note ss TGI Paris, 16 nov. 2015, Cah. arb. 2015. 807) et retenue en Allemagne (Cour fédérale de Justice [Bundesgerichsthof], 14 sept. 2000, III ZR 33/00). La cour d’appel rejette le grief. Elle énonce que « l’existence d’une clause compromissoire ne porte pas en elle-même privation de l’accès au juge et à un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ». Toutefois, elle n’écarte pas un examen des modalités de la clause. En effet, elle retient que le demandeur « ne justifie pas en quoi son impécuniosité alléguée au jour de la mise en œuvre de la procédure arbitrale pourrait affecter la validité de la clause d’arbitrage convenue entre les parties ». En acceptant d’en examiner le bien-fondé, la cour d’appel admet que l’impécuniosité est de nature à remettre en cause la compétence du tribunal arbitral (dans le même sens, T. com. Paris, 17 mai 2011, n° 2011003447, non publié, cité par M. de Fontmichel, Le financement de l’arbitrage par une partie insolvable, in L’argent dans l’arbitrage, ss la direct. de W. Ben Hamida et T. Clay, Lextenso éditions, 2013, p. 37, spéc. p. 40). Le coût de la procédure d’arbitrage et les frais de conseils sont mis en balance par le juge avec la situation financière du franchisé. Si, faute de preuve, la Cour rejette le moyen, elle pose les fondations d’une remise en cause de la compétence du tribunal arbitral et identifie même des critères pertinents.

La démarche est audacieuse. Elle conduit à examiner non pas un déséquilibre juridique, in abstracto, mais un déséquilibre économique, in concreto. Elle est toutefois discutable dans son principe, en ce qu’elle heurte frontalement la force obligatoire de la convention (E. Loquin, note ss Paris, 14 avr. 2005, RTD com. 2006. 308 ; E. Gaillard, « Impecuniosity of Parties and its effect on Arbitration – A French View », in Financial Capacity of Parties : a condition for the validity of Arbitration Agreement ?, ed. German Institute of Arbitration, Peter Lang, 2004 spéc. p. 85). En examinant au fond cette question, la cour d’appel ouvre la voie à des discussions systématiques, ce qu’on peut regretter. En outre, la solution ne vaut qu’au stade du recours contre la sentence ; elle n’est pas applicable avant, dès lors que le principe compétence-compétence continue de faire obstacle à cet examen (Paris, 26 févr. 2013, Lola Fleurs, n° 12/12953, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Cah. arb. 2013. 479, note A. Pinna ; Rev. arb. 2013. 756, note F.-X. Train).

2 – Le déséquilibre par les clauses

Une autre façon de voir la chose, toujours dans l’arrêt Subway, conduit à considérer que la clause compromissoire est une clause parmi d’autres (les clauses processuelles et les clauses substantielles) qui, réunies, provoquent un déséquilibre significatif. Là encore, le grief est rejeté par la cour d’appel, qui énonce qu’« est sans influence sur sa validité et n’exclut pas le recours à l’arbitrage, le déséquilibre significatif de la relation commerciale qui résulterait de l’économie générale du contrat de franchise, à supposer même qu’il soit contraire à l’ordre public international et, même si, le ministre de l’Économie et des finances devant le tribunal de commerce de Paris, dans ses conclusions déposées le 2 septembre 2019 […], estime que la clause compromissoire participant à ce déséquilibre, doit être annulée en application de l’article L. 442-6, III, du code de commerce ». La nouveauté de la question, par rapport à l’arrêt de 2018, concerne la position du ministre de l’Économie et des finances dans une procédure parallèle, qui avance que la clause compromissoire participe à un déséquilibre significatif général (ce point reste flou, le défendeur soulignant que « le ministre ne sollicite pas l’annulation de la clause »). Lorsqu’une clause participe du déséquilibre général du contrat, le rééquilibrage peut passer par une suppression de la clause. Selon les textes actuellement en vigueur, « le ministre chargé de l’économie ou le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8. Ils peuvent également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites » (C. com., art. L. 442-4, I).

Pourtant, la cour se désintéresse de l’argument et rejette même la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision, au motif que « par son fondement de pur droit interne, l’instance en cours devant le tribunal de commerce de Paris est insusceptible d’exercer une influence sur le contrôle exercé par la cour en application de l’article 1520 du code de procédure civile à l’égard d’une sentence rendue à l’étranger en matière d’arbitrage international ». L’affirmation mérite qu’on s’y arrête. Il est vrai que les clauses compromissoires internes et internationales sont soumises à des régimes distincts. L’autonomie juridique de la clause dans un contrat international la fait en principe échapper au droit interne. Ceci étant, le raisonnement présente des limites. Dès lors que le franchiseur, comme c’est le cas ici, a son siège à l’étranger, tous les contrats conclus avec des franchisés pour l’exercice d’une activité en France sont internationaux. Peut-on véritablement imaginer que l’action du ministre conduisant à la nullité de la clause compromissoire (si elle est prononcée) n’entraîne aucune conséquence sur celles-ci, au prétexte que, figurant dans des contrats internationaux, leur régime échappe au droit interne ? C’est une chose est de discuter de la pertinence d’une remise en cause de la clause sur le fondement du déséquilibre significatif et du bien-fondé de l’action du ministre. C’en est une autre de refuser de prendre acte d’une éventuelle décision de justice conduisant à l’annulation de la clause. Le débat est légitime sur le premier point, beaucoup moins sur le second.

D’ailleurs, un fondement permet de prendre en compte, quoi qu’il arrive, le résultat de l’action du ministre devant les juridictions judiciaires, quand bien même le litige en est au stade du contrôle de la sentence. En effet, la jurisprudence Dalico prévoit bien que « l’existence et l’efficacité de la clause s’apprécient sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». Voilà qui mérite que l’on renouvelle la réflexion sur cette question.

B - Ordre public et déséquilibre significatif

Le déséquilibre significatif d’un contrat peut être soulevé devant le tribunal, sans pour autant remettre en cause la compétence arbitrale. L’une des problématiques est celle de la contrariété à l’ordre public international d’une sentence à raison de l’existence d’un déséquilibre significatif non sanctionné (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Dans cette décision, le bref raisonnement de la cour d’appel est instructif, mais soulève de nombreuses interrogations. Elle retient que « le déséquilibre significatif de la relation commerciale, dont il n’est nullement établi qu’il puisse être contraire à l’ordre public international, et qui résulterait selon […] de l’économie générale du contrat, ne saurait en tout état de cause être caractérisé par la seule référence au contenu de la clause compromissoire alors que pour être caractérisé un tel déséquilibre suppose une appréciation concrète et globale du contrat à laquelle [la partie] ne s’est nullement livré[e] ». Plusieurs remarques peuvent être formulées.

Premièrement, la cour d’appel ne détermine pas précisément si l’existence d’un déséquilibre significatif est à compter parmi les griefs susceptibles d’entraîner une contrariété à l’ordre public international (pour une qualification de loi de police en dehors de l’arbitrage, Paris, 21 juin 2017, n° 15/18784, D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ contrat 2017. 388, obs. V. Pironon ; ibid. 305, obs. X. D. ; JT 2017, n° 200, p. 11, obs. X. Delpech ; RTD com. 2017. 598, obs. M. Chagny ; ibid. 599, obs. M. Chagny ; ibid. 601, obs. M. Chagny ; ibid. 603, obs. M. Chagny ; ibid. 606, obs. M. Chagny ). Autrement dit, la cour ignore volontairement et expressément le débat relatif à la recevabilité pour se focaliser sur la preuve, qui relève du fond. Il est vrai que la question est délicate (E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, préc.). Néanmoins, elle mérite d’être tranchée une fois pour toutes par une décision de principe.

Deuxièmement, le déséquilibre significatif est à double-détente : lorsqu’il affecte la clause, il remet en cause la compétence du tribunal (v. supra) ; lorsqu’il affecte le contrat, il emporte une contrariété à l’ordre public international. En revanche, ces deux questions doivent être soigneusement distinguées. Le déséquilibre éventuel d’une clause compromissoire ne peut caractériser un déséquilibre du contrat et le déséquilibre de la relation commerciale est sans effet sur la validité de la clause (Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, préc.).

Troisièmement, l’arrêt ne dit pas non plus quel type de déséquilibre au sein du contrat peut dégénérer en atteinte à l’ordre public international. On apprend seulement qu’une appréciation concrète et globale du contrat doit être réalisée.

En définitive, on regrette que la cour d’appel n’ose pas véritablement se positionner sur le déséquilibre significatif. La solution selon laquelle on ne sait pas véritablement si ce grief est susceptible d’entraîner l’annulation, mais, quoi qu’il en soit, il n’est pas établi n’est pas satisfaisante. Il convient d’y apporter une réponse claire. De notre point de vue, ce grief ne doit pas remettre en cause la compétence du tribunal arbitral et n’est pas non plus une loi de police de nature à intégrer l’ordre public international. En effet, la loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application (définition issue de l’art. 9 du règl. Rome I). Une telle disposition vise à la sauvegarde des intérêts privés du partenaire commercial et non à l’intérêt public. À nos yeux, ce n’est pas le cas du déséquilibre significatif.

II – La clause compromissoire

La saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire est une situation encore trop courante. À terme, cette tentative est vouée à l’échec, dès lors que le principe compétence-compétence exclut toute discussion sur la compétence arbitrale devant le juge judiciaire. Elle est malheureusement encore encouragée par une pluralité de facteurs. D’abord, on ne peut pas ignorer qu’il existe une grande méconnaissance du régime de la clause compromissoire par les juridictions inférieures, en particulier les tribunaux de commerce et les cours d’appel (à l’exclusion des deux chambres spécialisées de la cour d’appel de Paris). Ainsi, le justiciable ayant volontairement ignoré la clause compromissoire peut se retrouver en position de force en bénéficiant d’une décision favorable en première instance voire en appel (pour une décision récente, que nous ne commenterons, mais qui est caricaturale de l’incompréhension du mécanisme par certaines juridictions, Bastia, 8 juill. 2020, n° 19/002271). L’obtention d’une solution rigoureuse devant la Cour de cassation n’y change parfois rien, dès lors que les parties peuvent avoir été découragées en amont de se prévaloir de la clause. Ensuite, il n’est pas rare que les parties mal informées invoquent la clause compromissoire, mais omettent de se prévaloir du principe compétence-compétence. Dès lors, le juge n’est pas tenu de restreindre son examen et peut librement se prononcer sur la compétence de l’arbitre (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; RJC 2019, n° 1, p. 33, obs. B. Moreau). Enfin, le demandeur peut toujours compter sur la maladresse du défendeur, qui oublie de se prévaloir in limine litis de la clause. Les arrêts de la présente livraison nous permettent de revenir sur certaines de ces difficultés, notamment la rédaction des clauses (A), la question de l’étendue du principe compétence-compétence (B) et de la sanction en cas de saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire (C).

A - La rédaction des clauses compromissoires

Les clauses pathologiques sont malheureusement toujours nombreuses dans les contrats. Un exemple nous est offert par la cour d’appel de Lyon (Lyon, 14 mai 2020, n° 17/06968). D’abord, une belle clause compromissoire, parfaitement rédigée (ou presque, puisque la clause prévoit que la sentence est immédiatement revêtue de l’exequatur…). Ensuite, le drame : « pour tous les litiges qui ne pourraient être réglés par la procédure prévue dans le cadre de la clause compromissoire, il est expressément fait attribution de compétence au tribunal de commerce de Lyon ». Naturellement, les parties sont renvoyées à l’arbitrage, mais on est prêt à parier que le problème persistera !

Face à de telles clauses, la saisine du juge étatique est presque une conséquence logique. Il est néanmoins toujours intéressant de revenir sur les difficultés méthodologiques posées. Un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux constitue à cet égard un excellent cas pratique (Bordeaux, 11 juin 2020, n° 17/06155, La Ferme du GAT). Pour faire simple, les parties ont contracté pour la livraison de deux appareils de distribution de lait cru et de produits de la ferme en libre-service (on n’arrête pas le progrès !). À la suite d’un retard dans la livraison, les parties se sont mises d’accord sur une nouvelle commande portant sur trois distributeurs. Le premier contrat contient la clause suivante : « en cas de différences relatives à l’interprétation et l’exécution du contrat présent et non réglées à l’amiable, compétence exclusive sera la chambre de commerce de Milan, Italie ». En revanche, le second contrat en est dépourvu. Deux questions se posent donc : (1) quelle est la nature de la clause ? (2) Est-elle applicable au litige ?

Pour y répondre, la cour d’appel de Bordeaux procède de la manière suivante. Dans un premier temps, elle examine les relations contractuelles entre les parties pour en déduire que les clauses du premier contrat s’appliquent pour le litige relatif aux trois distributeurs. Dans un second temps, elle s’interroge sur la clause et y voit une clause compromissoire. Elle renvoie les parties à mieux se pourvoir. Si la fin est satisfaisante, les moyens pour l’atteindre sont critiquables. En effet, la cour a inversé les étapes du raisonnement. La première étape aurait dû être la qualification de la clause : clause attributive de juridiction ou clause compromissoire ? Il peut exister un doute, aucune référence explicite à l’arbitrage n’étant faite. Le processus de qualification est important, puisqu’il permet d’identifier le régime applicable (Livre IV du code de procédure civile ou Règlement Bruxelles 1 bis). Il est parfaitement réalisé par la cour d’appel, qui considère qu’il s’agit d’une clause compromissoire (conclusion qui, d’ailleurs, pourra être à nouveau discutée devant le tribunal arbitral, celui-ci n’étant pas tenu par cette qualification). Une fois la qualification de clause compromissoire retenue, la cour d’appel pouvait-elle, comme elle l’a fait, s’interroger sur l’applicabilité de la clause contenue dans le premier contrat au litige ? La réponse est évidemment négative : cette question relève du tribunal arbitral, et les juridictions étatiques ne peuvent en connaître, en vertu du principe compétence-compétence. Il y a bien une erreur de méthode. Cela dit, la lecture de l’arrêt permet, une fois encore, de constater que l’article 1448 du code de procédure civile n’est pas visé, même dans le résumé des prétentions des parties. Erreur de plume de la cour ou oubli des parties ? La nuance est importante, car il faut se rappeler que le juge n’a pas à relever d’office le principe compétence-compétence (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, préc.).

B - Le principe compétence-compétence

L’article 1448, alinéa 1er, du code de procédure civile oblige le juge étatique saisi en violation d’une clause compromissoire de se déclarer incompétent sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Malgré une jurisprudence toujours rigoureuse, le contentieux en la matière ne se tarit pas et il n’est pas rare de le voir remonter jusqu’à la Cour cassation. C’est ainsi qu’elle est de nouveau amenée à se prononcer par un arrêt (F-D) du 24 juin 2020 (Civ. 1re, 24 juin 2020, n° 19-12.701, Kem One). Dans cette affaire, un premier contrat d’ingénierie pour un chantier de conversion d’usine contenant une clause compromissoire a été conclu (entre Kem One et ThyssenKrupp). Puis, un second contrat, relatif aux travaux pour la conversion de l’usine, entre l’un des parties au premier contrat (Kem One) et des tiers (groupe Clemessy) a également été signé. Ce dernier contient une clause attributive de juridiction. Par la suite, le groupe Clemessy a assigné devant le tribunal de commerce les sociétés Kem One et ThyssenKrupp.

Le litige porte logiquement sur l’application de la clause compromissoire à l’action des sociétés du groupe Clemessy contre les sociétés Kem One et ThyssenKrupp. En effet, la seule clause figurant dans le contrat conclu par le groupe Clemessy est une clause attributive de juridiction, la clause compromissoire étant insérée dans le contrat d’ingénierie. La cour d’appel a constaté que la clause n’est pas manifestement inapplicable et qu’il appartient au tribunal arbitral de se prononcer sur sa compétence. Le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation valide le raisonnement selon lequel « la clause litigieuse […] se trouve dans le contrat liant les sociétés Kem One et ThyssenKrupp dont les violations alléguées fondent l’action entreprise par les sociétés du groupe Clemessy pour voir condamner la société ThyssenKrupp au paiement in solidum des sommes qu’elles réclament à la société Kem One ».

On ne peut que saluer la rectitude de la motivation. Les cours ne recherchent pas si la clause est applicable à l’action ; cette prérogative appartient uniquement aux arbitres. Elles se limitent à identifier le fondement de l’action du groupe Clemessy, qui se trouve dans le contrat unissant Kem One et ThyssenKrupp. Autrement dit, c’est un lien entre la clause et l’action qui est identifié et qui suffit à renvoyer au tribunal arbitral (sur ce critère : J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685, nos 20 s.). Voilà qui, une fois de plus, devrait refroidir les plaideurs souhaitant s’émanciper de la clause compromissoire.

Néanmoins, il faut bien dire que l’articulation de cette solution est peu évidente avec la réitération, par l’assemblée plénière, de la jurisprudence Boot Shop (Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, QBE Insurance c/ Sucrerie de Bois rouge, Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 416, et les obs. , note J.-S. Borghetti ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 394, point de vue M. Bacache ; AJ contrat 2020. 80 , obs. M. Latina ; RFDA 2020. 443, note J. Bousquet ; RTD civ. 2020. 96, obs. H. Barbier ; ibid. 395, obs. P. Jourdain ; Gaz. Pal. 2020, n° 5, p. 15, obs. D. Houtcieff). En effet, dans cette affaire comme dans celle en commentaire, l’action est fondée sur un contrat, mais exercée par un tiers au contrat. Or dans l’affaire Sucrerie de Bois rouge, la clause a été écartée d’un revers de la main. En apparence, rien ne semble distinguer les affaires Sucrerie de Bois rouge et Kem One, sauf une éventuelle présentation divergente des moyens de défense. Il conviendra donc de rendre un arrêt de principe sur la question du renvoi des parties au tribunal arbitral en présence d’une clause compromissoire dans le contrat sur lequel le tiers fonde son action. De notre point de vue, la piste à suivre est celle tracée par l’arrêt Kem One.

On trouve également une problématique autour de la nature de l’action dans un autre arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 17 juin 2020, n° 18/16996, Électrolux). L’action n’est pas exercée par un tiers à la clause, mais par une partie au contrat qui exerce une action délictuelle. La motivation de l’arrêt est particulièrement soignée, puisqu’elle évite de se prononcer sur qualification de l’action et sur la compétence arbitrale : « En effet, les termes très généraux de la clause ci-dessus reproduits – qui ne permettent pas d’exclure manifestement de son champ d’application la présente action relative à la rupture du contrat, fut-elle fondée sur une faute délictuelle et non contractuelle – ainsi que le principe compétence/compétence – qui donne priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence lorsque, comme en l’espèce la clause compromissoire n’est pas manifestement inapplicable ou manifestement nulle – invalident leur argumentaire ». De même, la cour accepte de renvoyer un tiers à la clause devant le tribunal arbitral, en soulignant qu’il est établi qu’il s’est personnellement impliqué dans le contrat et que dès lors il appartient à l’arbitre de se prononcer sur sa compétence.

C - La sanction de la violation d’une clause compromissoire

L’arrêt rendu le 13 mai 2020 par la Cour de cassation porte sur une question qui paraissait entendue depuis longtemps : celle du moyen de défense à soulever en présence d’une clause compromissoire (Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Kimmolux, Dalloz actualité, 12 juin 2020, obs. G. Sansone ; Procédures 2020. Comm. 147, obs. L. Weiller). En l’espèce, la clause n’a pas été invoquée in limine litis. Pour accueillir le moyen de défense, la cour d’appel a opté pour une qualification de fin de non-recevoir, permettant ainsi au défendeur de bénéficier de la bienveillance de l’article 123 du code de procédure civile. L’arrêt est cassé, au visa de l’article 74 du code de procédure civile et au motif que « l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ».

Cette solution n’étonnera personne, notamment au regard de la jurisprudence antérieure (Civ. 1re, 6 juin 1978, Rev. arb. 1979. 230, note P. Level ; Civ. 3e, 13 mai 1981, Rev. arb. 1983. 110 ; Civ. 1re, 9 oct. 1990, Bull. civ. I, n° 205 ; D. 1991. 571, note M. Santa-Croce ; Rev. arb. 1991. 305, note M.-L. Niboyet-Hoegy ; RTD. civ. 1991. 603, obs. R. Perrot ; 6 nov. 1990, Rev. arb. 1991. 73, note P. Delebecque ; 19 nov. 1991, Bull. civ. I, n° 313 ; Rev. arb. 1992. 462, note D. Hascher ; v. aussi, Civ. 2e, 22 nov. 2001, Bull. civ. II, n° 168 ; Dr. et pr. 2002. 108, note M. Douchy ; Procédures 2002, n° 1, note R. Perrot ; JCP 2002. II. 10174, note C. Boillot ; JCP E 2002, p. 1467, note G. Chabot ; RTD com. 2002. 46, obs. E. Loquin ; Civ. 1re, 3 févr. 2010, Bull. civ. I, n° 31 ; JCP 2010. I. 546, § 8, obs. T. Clay ; 14 avr. 2010, Bull. civ. I, n° 96 ; Rev. arb. 2010. 496, note P. Callé ; RJC 2010. 84, obs. B. Moreau). Elle découle notamment de l’article 81 du code de procédure civile. Toutefois, la préférence entre exception de procédure et fin de non-recevoir est parfois discutée en doctrine. Le Professeur Callé souligne qu’« en présence d’une clause compromissoire, les juridictions étatiques sont dépourvues, de par la volonté des parties, de tout pouvoir juridictionnel à l’égard du litige qui leur est soumis. Il ne s’agit pas d’une question de compétence qui implique une répartition de la matière litigieuse entre plusieurs juges, mais de pouvoir, c’est-à-dire d’aptitude de la juridiction à trancher le litige » (P. Callé, note ss Civ. 1re, 3 févr. 2010, Rev. arb. 2010. 496, n° 6 ; v. égal. S. Akhouad, La notion de partie dans l’arbitrage, thèse dactyl. ss la dir. de T. Clay, Université de Versailles Saint-Quentin, 2012, nos 269 s.). Néanmoins, l’article 1448, alinéa 2, du code de procédure civile, évoque expressément « l’incompétence » du juge judiciaire. En réalité, l’utilisation du terme « compétence » en arbitrage est source d’incertitudes : doit-elle être calquée sur la notion de procédure civile ou doit-elle faire l’objet d’une appréciation autonome ? En théorie, il y a un véritable travail à réaliser. En pratique, la qualification d’exception de procédure présente l’immense avantage d’éviter les manœuvres purement dilatoires conduisant une partie à relever ce moyen de défense tardivement.

La lecture de l’arrêt conduit à une seconde question. Selon Monsieur Sansone, la Cour de cassation réalise une distinction entre exception de procédure et exception d’incompétence (G. Sansone, obs. ss Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Dalloz actualité, 12 juin 2020). Pour l’auteur, la jurisprudence a longuement hésité entre les deux qualifications et opte explicitement pour la première. Il est vrai que l’arrêt mentionne l’exception de procédure et ne reprend pas la notion d’exception d’incompétence. Doit-on pour autant y voir le fruit d’une réflexion visant à réaliser une distinction entre les deux notions, ou l’utilisation indifférente d’un terme plutôt qu’un autre ? Pour notre part, il ne nous semble pas qu’il faille y voir une volonté délibérée de la part de la Cour de cassation d’écarter la qualification d’exception d’incompétence. Il est en effet plus probable que la Cour reprenne, par mimétisme, le terme utilisé par le pourvoi. On peine en effet à identifier l’intérêt qu’il y aurait à réaliser une telle distinction. Le code de procédure civile ne connaît que cinq exceptions de procédure (exception d’incompétence, exceptions de litispendance et de connexité, exception dilatoire, nullité de fond et nullité de forme). Comme le signale Monsieur Sansone, en dehors de l’exception d’incompétence, aucune ne paraît convenir. Il faut alors, si l’on entend exclure celle-ci, considérer qu’il s’agit d’une exception de procédure sui generis (v. égal., L. Weiller, obs. ss Civ. 1re, 13 mai 2020, Procédures 2020. Comm. 147). Dans l’absolu, pourquoi pas. Mais quelle serait, au niveau du régime, la justification d’une telle distinction ? Ainsi, si l’on peut comprendre que d’un point de vue théorique et notionnel, la distinction a un sens, encore faut-il en tirer des conséquences. Or il ne nous semble pas que ce moyen de défense échappe au régime de l’exception d’incompétence, aussi bien au niveau de l’invocation du moyen (déclinatoire de compétence, obligation de soulever in limine litis) que des voies de recours (soumis aux art. 83 s. c. pr. civ.).

III – Les recours contre la sentence

A - Aspects procéduraux des recours contre la sentence

1 - La qualification de sentence

Cela fait bien longtemps que la jurisprudence n’a pas eu à se prononcer sur la notion de sentence arbitrale. C’est désormais chose faite, avec une ordonnance du conseiller de la mise en état qui suscitera la discussion (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 19/12440, Libye). L’affaire est rocambolesque de bout en bout. Dans le cadre d’un litige opposant une personne physique à l’État libyen, une sentence d’accord-parties a été rendue. À peine six mois plus tard, un recours en révision a été formé devant le tribunal arbitral par la Libye. Par une décision rendue au bout de deux ans, la sentence d’accord-parties est rétractée. Un recours en annulation est formé par l’ancien bénéficiaire de la sentence. Devant la cour d’appel, l’irrecevabilité du recours est soulevée, au motif que la sentence de rétractation n’est pas une sentence susceptible de recours en annulation. Dans son examen, le conseiller de la mise en état n’est pas aidé par l’argumentation du demandeur au recours, pas plus que par l’intervention du ministère public (on signalera qu’il est particulièrement rare que le ministère public intervienne dans un recours contre une sentence. On préférerait le voir dans des recours soulevant des questions de corruption plutôt que dans une discussion sur la qualification de sentence arbitrale…).

Pour trancher la difficulté, le conseiller de la mise en état retient une définition classique de la sentence arbitrale : « Seules peuvent faire l’objet d’un recours en annulation les véritables sentences arbitrales, constituées par les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance ». C’est critères ont été posés par l’arrêt Sardisud (Paris, 25 mars 1994, Sté Sardisud c/ Sté Technip, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). Néanmoins, la décision contient une référence, tout à fait malheureuse, à la notion de « véritable sentence » (déjà, Civ. 1re, 12 oct. 2011, n° 09-72.439, Sté Groupe Antoine Tabet c/ République du Congo, D. 2011. 2483 ; ibid. 3023, obs. T. Clay ; Procédures 2011. Comm. 369, note L. Weiller ; JCP 2011. 2545, obs. J. Ortscheidt ; Centre français d’arbitrage de réassurance et d’assurance 2011, n° 16, p. 19, obs. J. Barbet ; Rev. arb. 2012. 86, note F.-X. Train ; LPA 2012, n° 142, p. 15, obs. C. Muschner ; Cah. arb. 2012. 397, note J. Jourdan-Marques ; Paris, 25 mai 2000, Rev. arb. 2001. 199, obs. P. Pinsolle). Cette distinction entre fausse sentence (puisque les arbitres ont retenu cette qualification) et véritable sentence est infondée (déjà en ce sens, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 66 s.). La seule distinction qui vaille véritablement oppose les sentences arbitrales aux ordonnances de procédure.

Toutefois, là n’est pas l’essentiel. Partant de sa définition, le conseiller de la mise en état constate que la décision de l’arbitre ne porte que sur le bien-fondé du recours en révision et pas sur le fond du litige. Il en conclut qu’« il y a lieu de considérer qu’en procédant à la rétractation de la sentence d’accord-parties rendue le 9 décembre 2016, même après un examen contradictoire des thèses en présence et appréciation de leur bien-fondé, la sentence litigieuse, qui n’a précisément pas mis fin à l’instance, mais a au contraire autorisé une nouvelle instruction du litige sans préjuger de son issue, ne peut faire l’objet d’un recours immédiat indépendamment de la sentence sur le fond ». Le raisonnement est donc relativement simple : la décision ne tranchant pas le fond, elle n’est pas susceptible de recours. La solution n’emporte pas la conviction.

Avant de raisonner en droit, il convient de mettre en lumière les effets de la décision. La rétractation de la sentence d’accord-parties entraîne, comme l’a souligné le tribunal arbitral, la remise des « parties dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant le prononcé de cette sentence ». C’est d’ailleurs l’un des enseignements de l’affaire Tapie : l’accueil du recours en révision fait disparaître la sentence de l’ordonnancement juridique. En conséquence, l’ancien débiteur peut immédiatement entamer des actions en vue d’obtenir la restitution des sommes payées en exécution de l’ancienne sentence. Refuser le recours en annulation conduit à laisser une partie se prévaloir de la décision dans le monde entier dans l’attente d’une sentence sur le fond. L’enjeu est colossal. À cela, il faut ajouter que l’ancien débiteur n’a plus aucun intérêt à saisir le tribunal arbitral : ayant obtenu la rétractation de la sentence, il peut attendre sagement que son adversaire engage la procédure. Pire, il peut mettre en œuvre toutes les manœuvres dilatoires imaginables pour retarder le déroulement de la procédure et éloigner d’autant un futur recours contre l’hypothétique sentence !

Doit-on néanmoins considérer que le juge était tenu d’apporter une telle réponse, au regard de la définition de la sentence arbitrale ? D’une part, mais nous ne reviendrons pas sur ce point, cette nouvelle affaire confirme le caractère particulièrement maladroit de la définition posée par l’arrêt Sardisud (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 53 s. ; J. Pellerin, La sentence arbitrale, incertitudes et propositions, in Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015, p. 679). D’autre part, même avec la définition actuelle, il est tout à fait possible de déclarer le recours recevable. Premièrement, on peut assimiler la décision de rétractation à une décision sur la compétence : en effet, la sentence initiale dessaisit le tribunal arbitral (art. 1485, al. 1er, c. pr. civ., applicable en matière internationale par renvoi de l’article 1506, 4°). Dès lors, la rétractation de la sentence revient à dire, implicitement, que le tribunal peut à nouveau être saisi. C’est peu ou prou une question de compétence – ou de pouvoir – qui est tranchée. Deuxièmement, on peut considérer que la décision de rétractation touche au fond. En effet, elle rétracte une sentence sur le fond. Dès lors, la sentence qui tranche le fond et celle qui rétracte la sentence sur le fond ne peuvent-elles pas être considérées comme les deux faces d’une même pièce ? Peut-on véritablement admettre que la décision qui rétracte un acte juridictionnel ne soit pas elle-même un acte juridictionnel ? Troisièmement, si l’on veut achever de se convaincre de l’existence d’un recours immédiat contre cette décision, il suffit de se rappeler que dans l’affaire Tapie, l’arrêt ordonnant la rétractation de la sentence (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c/ Sté CDR-Consortium de réalisation, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry) a fait l’objet d’un pourvoi en cassation immédiat, indépendamment de la décision sur le fond (Civ. 1re, 30 juin 2016, nos 15-13.755, 15-13.904, 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry). En tout état de cause, même si cette réflexion mérite d’être approfondie, il est à peu près certain qu’un fondement satisfaisant aurait pu être identifié pour déclarer le recours recevable. Il ne reste plus qu’à espérer qu’un éventuel déféré permette d’y remédier et que la doctrine se saisisse de cette question extrêmement importante !

2 - L’arrêt de l’exécution et de l’exécution provisoire

Le code de procédure civile prévoit, depuis la réforme du 13 janvier 2011, un régime dual quant à l’exécution des décisions pendant l’exercice des voies de recours. D’un côté, l’article 1496 du code de procédure civile énonce que le recours contre une sentence interne est suspensif alors que, de l’autre, l’article 1526 retient l’inverse. Il en résulte que la question qui se pose en arbitrage interne est celle de l’exécution provisoire alors qu’en matière internationale, on s’interroge sur l’arrêt de l’exécution. Ceci étant, certaines discussions demeurent communes. Ainsi du juge compétent pour trancher les litiges. En principe, il s’agit du premier président ou, une fois saisi, le conseiller de la mise en état. La situation est-elle modifiée lorsque des mesures d’exécution forcée ont déjà été réalisées ? La réponse est négative. Le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris vient d’énoncer que « s’il est constant que le conseiller de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur le sort des procédures civiles d’exécution forcée qui ont d’ores et déjà été pratiquées en vertu d’une sentence arbitrale revêtue de l’exequatur, la compétence exclusive du juge de l’exécution pour statuer sur ces mesures d’exécution forcée qui résulte de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire n’épuise pas celle que le conseiller de la mise en état tient de l’article 1526 du code de procédure civile pour statuer, non sur la validité ou la suspension des procédures civiles d’exécution forcées antérieures, mais plus généralement sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution d’une sentence » (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie). Dès lors, il existe une compétence parallèle entre, d’un côté, le premier président ou le conseiller de la mise en état en ce qui concerne l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution et, d’un autre côté, le juge de l’exécution pour statuer sur la validité ou la suspension des mesures d’exécution (v. not., D. Mouralis, Le contentieux devant le juge de l’exécution, in L’exécution des sentences arbitrales internationales, ss la dir. de M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques, Lextenso, 2017, p. 131).

Au-delà de cette question, les décisions sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution (provisoire) ne sont pas fréquentes – ou mal diffusées – et il est toujours intéressant de pouvoir en examiner. Surtout, les critères d’arrêt ou d’aménagement ne sont pas identiques. Il n’est donc pas possible d’étendre les solutions du droit interne à la matière internationale (et vice-versa).

a - En matière interne

Face à une sentence interne, le critère est celui des « conséquences manifestement excessives ». Cette condition exclut que le juge puisse porter une appréciation sur le bien-fondé du recours. En revanche, il peut prendre en compte non seulement la situation du débiteur, mais encore celle des facultés de remboursement du créancier. C’est précisément l’objet du débat dans une ordonnance rendue par le délégué du premier président (Montpellier, ord., 24 juin 2020, n° 20/00028). Dans un premier temps, le juge examine la situation patrimoniale du débiteur. Il ne se laisse pas impressionner par le résultat déficitaire de celui-ci. Il prend en considération le montant de la dette au regard du chiffre d’affaires et certains choix stratégiques faits par l’entreprise (investissements n’ayant pas encore porté leurs fruits ; cession de droits d’exploitation à une filiale). La situation du débiteur est également scrutée. À cet égard, la réticence de celui-ci à communiquer la teneur de son patrimoine et son installation à l’étranger sont pris en compte. Le juge rejette la demande d’arrêt d’exécution provisoire, mais ordonne la consignation de la condamnation prévue par la sentence. Voilà une décision qui préserve les intérêts du créancier et du débiteur dans l’attente de l’exercice des voies de recours.

b - En matière internationale

Pour un arbitrage international, l’article 1526, alinéa 2, du code de procédure civile énonce qu’il est possible d’arrêter ou aménager l’exécution « si cette exécution est susceptible de léser gravement les droits de l’une des parties ». Ceci étant, la différence avec le critère du droit interne ne saute pas aux yeux à la lecture de la jurisprudence. Dans deux ordonnances (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie ; 30 juin 2020, n° 20/04017, Compagnie de sécurité privée et industrielle), le conseiller de la mise en état apporte d’intéressantes précisions, sur des points distincts. Il rappelle dans les deux que la décision ne « peut dépendre du caractère sérieux du recours en annulation » et que la question « doit être apprécié[e] strictement, sous peine de rendre ineffectif l’absence d’effet suspensif du recours ». Néanmoins, les deux décisions divergent, puisque l’un envisage l’arrêt de l’exécution en fonction des seuls critères économiques (CSPI), alors que l’autre appréhende d’autres critères (Sanofi).

Dans l’ordonnance CSPI, c’est avant tout un raisonnement économique qui est utilisé. Le conseiller de la mise en état énonce que « le bénéfice de l’arrêt ou de l’aménagement est ainsi subordonné à une appréciation in concreto de la lésion grave des droits que l’exécution de la sentence est susceptible de générer, de sorte que ce risque doit être, au jour où le juge statue, suffisamment caractérisé ». Dans l’analyse de la situation du débiteur, il est attendu que soit « établi[e] de manière suffisamment évidente que le paiement de cette somme puisse léser gravement ses droits au point de conduire à un arrêt définitif de son activité ». La barre est placée très haut, puisque l’exécution de la sentence doit mener, peu ou prou, à une situation de cessation des paiements. Pour identifier un tel risque, le juge dissèque le bilan comptable du débiteur. Il observe que le débiteur est titulaire de créances à l’égard de tiers et regrette l’absence de mesures d’exécution en vue d’obtenir le recouvrement de celles-ci. Le conseiller va jusqu’à envisager que l’exécution de la sentence passe « au besoin par le recours à un emprunt bancaire et en prévoyant un paiement en plusieurs versements ». En somme, il faut montrer patte blanche pour espérer obtenir l’arrêt de l’exécution.

Néanmoins, ne pas obtenir l’arrêt de l’exécution ne signifie pas l’impossibilité d’en obtenir l’aménagement. C’est à ce stade que le conseiller envisage la situation patrimoniale du créancier. Pour ce faire, le juge retient deux arguments : d’une part, le fait que les parties, par deux sentences, ont obtenu successivement raison. D’autre part, la situation patrimoniale du créancier, qui « constitue une société de type “GBC2” (global business category 2) caractéristique des sociétés offshore enregistrées à l’Île Maurice et qui ne justifie par ailleurs d’aucune infrastructure ou salariés ». Dès lors, l’incertitude sur la restitution des sommes justifie, selon le conseiller, un aménagement de l’exécution.

Dans l’ordonnance Sanofi, l’appréciation n’est que partiellement économique. D’ailleurs, le conseiller précise que l’article 1526 du code de procédure civile « ne cantonne pas expressément son bénéfice à une appréciation des seules conséquences économiques d’une exécution de la sentence pour l’une des parties ». La solution n’est pas nouvelle (v. déjà, Paris, 22 oct. 2019, n° 19/04161, Fédération de Russie c/ JSC Oschadbank, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). En l’espèce, la demande est rejetée. Le conseiller constate successivement la solvabilité du débiteur et celle du créancier. Allant au-delà des simples considérations économiques, il écarte également les allégations relatives à l’existence d’un comportement frauduleux du créancier, dès lors que celui-ci a déjà fait l’objet d’une discussion devant le tribunal arbitral. De même, il balaie l’argument selon lequel le domicile à l’étranger du créancier personne physique suffit à caractériser un risque quant à la restitution des fonds. Finalement, elle ne retient pas un moyen relatif à l’insécurité juridique qui résulterait de l’exécution de la sentence. Au final, c’est une appréciation plutôt restrictive de cette question que retient le conseiller. Cependant, il reste peu évident d’identifier les arguments qui, en dehors des considérations économiques, sont de nature à permettre l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution.

3 – La notification des actes à l’étranger

Une difficulté récurrente du recours contre les sentences arbitrales internationales tient à la nécessité de recourir à des notifications à l’étranger, notamment lorsque l’intimé ne constitue pas avocat. Il convient d’identifier le texte pertinent, qui peut être le code de procédure civile (art. 683 et suivants), la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 (au 21 juill. 2020, 77 États sont parties à la Convention) ou le règlement (CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 (tous les États membres, sauf le Danemark). Une fois que l’acte a été transmis aux autorités étrangères, à défaut de constitution de l’intimé, il peut être exigé des formalités supplémentaires. Parmi elles, l’obtention d’un avis émanant des autorités étrangères assurant que la notification a eu lieu par l’administration. Si les conditions de l’article 688 du code de procédure civile sont réunies, le juge peut statuer au fond malgré l’absence de l’intimé. Toutefois, à défaut de certitude quant à l’existence d’une signification à personne, la cour décide que l’arrêt sera rendu par défaut (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce).

B - Aspects substantiels des recours contre la sentence

1 – La compétence

a - La loi applicable et l’extension de la clause

L’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kout Food Group) pourrait bien devenir une grande affaire du droit de l’arbitrage international. Ses faits, tout d’abord, sont particulièrement intéressants. Un contrat de développement de franchise a été conclu entre deux sociétés. Ce contrat contient une clause compromissoire avec un siège à Paris et une application du droit anglais. Quelques années plus tard, le franchisé a fait l’objet d’une opération de restructuration, donnant lieu à la mise en place de la société KFG. Le « donneur de licence » (selon le terme du contrat) a accepté la « création et l’incorporation de KFG sous réserve que cette opération n’entraîne aucune conséquence sur les termes et conditions des accords signés entre eux ». À la suite du renouvellement du contrat, le donneur de licence a introduit une procédure d’arbitrage à l’encontre de KFG. Une contestation sur la compétence s’est élevée devant le tribunal arbitral, aussi bien sur le droit applicable que sur la transmission/extension de la clause à KFG. Le tribunal arbitral – à la majorité – a opté pour le droit français et a décidé que KFG est une partie à la convention d’arbitrage. C’est naturellement la question qui est au cœur de l’examen du juge de l’annulation.

Toutefois, on signalera également que la sentence a fait l’objet d’instances post-arbitrales parallèles. D’un côté, le recours en annulation dont la cour d’appel de Paris est saisie ; de l’autre, une procédure d’exequatur en Angleterre. Or il n’est pas indifférent de constater que les deux procédures ont été menées concomitamment (recours en annulation déposé le 13 déc. 2017 ; ordonnance d’exequatur obtenue le 7 févr. 2018 en Angleterre). Simplement, là où il a fallu attendre le 23 juin 2020 pour obtenir la présente décision, la High Court de Londres puis la cour d’appel de Londres ont rendu l’une et l’autre une décision dans le même laps de temps. Il en résulte que les juridictions anglaises se sont (sous réserve de nos lacunes évidentes en droit anglais) déjà prononcées définitivement en faveur d’un refus d’exequatur de la sentence, aucune autorisation pour introduire un pourvoi devant la Cour suprême anglaise n’ayant été accordée. Quand bien même cet écart n’est pas nécessairement imputable exclusivement à l’encombrement des juridictions françaises, il est révélateur d’une difficulté à rendre une décision dans un délai compatible avec les procédures se tenant parallèlement à l’échelle mondiale (on signalera cependant que les délais actuels devant la CCIP-CA sont de moins d’un an). Surtout, et sans vouloir divulguer la suite de ce commentaire ou anticiper sur un éventuel pourvoi, les décisions anglaises et française s’opposent sur la solution retenue. Les premières refusent l’exequatur par une appréciation divergente de celle retenue par le tribunal arbitral sur la compétence alors que la seconde confirme la sentence. Il y a donc une contrariété de décisions entre celle rendue par le juge de l’annulation français et le celles rendues par les juges anglais. Une telle difficulté, moins spectaculaire que la situation inverse issue de la jurisprudence Hilmarton-Putrabali (Civ. 1re, 23 mars 1994, n° 92-15.137, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 104 ; D. 1994. 91 ; Rev. crit. DIP 1995. 356, note B. Oppetit ; RTD com. 1994. 702, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 327, note C. Jarrosson ; JDI 1994. 701, note E. Gaillard ; 10 juin 1997, nos 95-18.402 et 95-18.403, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 195 ; D. 1997. 163 ; RTD com. 1998. 329, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1997. 376, note P. Fouchard ; ibid. 329, spéc. n° 17 ; JDI 1997. 1033, note E. Gaillard ; 29 juin 2007, n° 05-18.053, Putrabali, Bull. civ. I, nos 250 et 251 ; D. 2007. 1969, obs. X. Delpech ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; ibid. 1429, chron. L. Degos ; Rev. crit. DIP 2008. 109, note S. Bollée ; RTD com. 2007. 682, obs. E. Loquin ; JDI 2007. 1236, note T. Clay ; LPA 2007, n° 192, p. 20, note M. de Boisséson ; Rev. arb. 2007. 507, note E. Gaillard ; RJDA 2007. 883, obs. J.-P. Ancel ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 3, obs. S. Lazareff ; ibid. 14, note P. Pinsolle ; JCP 2006. I. 216, § 7, obs. C. Seraglini ; Bull. ASA 2007. 217, note P.-Y. Gunter), n’en est pas moins gênante. Elle a déjà fait l’objet de discussions en doctrine (S. Bollée, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, préf. P. Mayer, Economica, coll. « Recherches Juridiques », 2004, nos 402 s. ; A. Mourre, À propos des articles V et VII de la Convention de New York et de la reconnaissance des sentences annulées dans leurs pays d’origine : où va-t-on après les arrêts Termo Rio et Putrabali ?, Rev. arb. 2008. 263, n° 34 ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n° 907).

Sur le fond, juges anglais et juge français s’opposent sur la détermination du droit applicable et, par conséquent, sur l’application de la clause à KFG. Pour l’essentiel, la décision de la cour d’appel répond à deux interrogations : celle du droit applicable à la clause et celle de la transmission/extension de la clause.

La première branche du recours invite la cour d’appel de Paris à examiner le droit applicable. La question de l’application à la clause compromissoire du droit applicable au contrat est loin d’être nouvelle. L’indépendance juridique de la clause compromissoire par rapport à la loi applicable au contrat est consacrée par l’arrêt Hecht (Civ. 1re, 4 juill. 1972, Hecht, JDI 1972. 843, note B. Oppetit ; RTD com. 1973. 499, obs. Y. Loussouarn ; Rev. crit. DIP 1974. 82, note P. Level) et sa soumission à une règle matérielle résulte de l’arrêt Dalico (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). La cour reprend la formule classique selon laquelle « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence, et son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». À la suite de ce rappel, la solution est doublement intéressante.

D’une part, la cour considère que le tribunal arbitral a « justement rappelé » qu’il devait « appliquer le droit français pour savoir s’il est compétent à l’égard du Défendeur, puisque la validité de la sentence arbitrale en l’espèce dépend de la loi prévalant au siège de l’arbitrage. Toute action intentée par la Partie perdante visant à annuler la sentence arbitrale relèverait de la compétence de la cour d’appel de Paris, et cette Cour appliquerait le droit français sur ce point, à savoir les principes développés par la Cour de cassation elle-même. Ces cours considèrent comme une règle de fond de l’arbitrage international que l’existence et la validité d’une clause arbitrale doit être évaluée, sans référence à un droit national quelconque, mais seulement en référence à la volonté des parties au vu de l’ensemble des circonstances de l’affaire ». C’est tout le paradoxe de la solution française qui, sous couvert d’émanciper les arbitres de toute loi étatique, leur impose de suivre scrupuleusement la loi française.

D’autre part, la cour d’appel n’écarte pas totalement l’application du droit anglais. Elle signale qu’il est possible d’« établir la volonté commune des parties de soumettre les clauses compromissoires au droit anglais et de déroger ainsi aux règles matérielles en matière d’arbitrage international, qui étaient applicables au siège de l’arbitrage expressément désigné par les parties ». Une telle discussion a déjà eu lieu à l’occasion de l’arrêt Uni-Kod (Civ. 1re, 30 mars 2004, n° 01-14.311, RTD com. 2004. 443, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 959, note C. Seraglini ; JCP 2004. II. 10132, note G. Chabot ; S. Bollée, Quelques remarques sur la pérennité [relative] de la jurisprudence Dalico et la portée de l’article IX de la Convention européenne de Genève. À propos de l’arrêt Sté Uni-kod c/ Sté Ouralkali, JDI 2006. 126). Il est en effet délicat de dénier au choix exprès des parties toute portée. Dès lors que celles-ci ont exprimé la volonté de rattacher leur convention à un système juridique spécifique, l’ordre juridique saisi doit respecter ce choix. En l’espèce, il n’en est rien, et l’application de la loi anglaise est écartée par le tribunal arbitral et la cour d’appel (mais pas par les juridictions anglaises !).

Finalement, cette affaire montre que ni la solution française ni la solution anglaise ne sont satisfaisantes. La solution anglaise qui applique à la clause compromissoire le droit interne anglais par une interprétation extensive de la clause de droit applicable conduit à nier l’indépendance de la clause compromissoire. Néanmoins, la solution française ne convainc plus véritablement. Elle interdit à un tribunal arbitral de se référer à une loi étatique dans son appréciation de sa compétence. Malgré toutes les qualités d’un édifice bâti sur les règles matérielles, on ne peut s’empêcher d’être gêné par certaines conséquences de cette indifférence à la loi étrangère. Dans une autre affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 14 mai 2019, n° 17/06397, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 49, p. 23, obs. D. Bensaude), le tribunal a utilisé une règle d’interprétation issue du droit suisse pour se déclarer compétent. Le juge français, statuant comme juge de l’exequatur, a donné une appréciation différente et estimé que l’arbitre n’est pas compétent pour trancher une partie du litige. Ce faisant, la règle matérielle de l’arrêt Dalico conduit à un rattachement de l’arbitre au droit du siège dans l’examen de sa compétence. Si l’on ne peut pas nier l’émancipation offerte par la jurisprudence Hecht-Dalico, il est peut-être temps de réfléchir à une évolution de la règle afin d’offrir aux arbitres une véritable liberté entre l’application de la règle matérielle ou l’application d’une règle étatique (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., nos 49 s.).

La seconde branche du moyen conduit la cour à revenir sur l’extension de la clause à KFG réalisée par le tribunal arbitral. La cour d’appel énonce que « la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu’il est établi que leur situation contractuelle et leurs activités font présumer qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage dont elles connaissaient l’existence et la portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulait ». Ainsi énoncée, la règle est particulièrement étonnante. Dans son fameux arrêt ABS, la Cour de cassation a posé un seul et unique critère : celui de l’implication du tiers. Elle énonce que « l’effet de la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter » (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur). Habituellement, la cour d’appel de Paris est sur une solution légèrement distincte, puisqu’elle retient dans un arrêt récent que « dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause » (Paris, 26 nov. 2019, n° 18/20873, Axa France IARD, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2013, n° 11/17961, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard). Il faudra évidemment faire l’exégèse de cette formule, qui contient de nombreuses nouveautés. Néanmoins, on est frappé par la référence à l’acceptation de la clause, que l’on pouvait croire indifférente depuis l’arrêt ABS. On la comprend d’autant moins que, en définitive, la motivation de la cour d’appel n’y fait pas véritablement référence et qu’elle se focalise sur l’implication de KFG dans l’exécution du contrat.

Enfin, on dira un mot sur la troisième branche. La cour signale à juste titre que la transmission à KFG des droits et obligations n’« entretient aucun rapport de dépendance avec celle de l’extension de la clause compromissoire ». Le rappel est salutaire, quand bien même le grief échappe au juge de l’annulation. Un arbitre ne peut pas déduire de l’extension ou la transmission de la clause compromissoire une quelconque relation contractuelle entre les parties. Les deux questions sont soumises à des régimes distincts ; il convient de renouveler le raisonnement une seconde fois, en vertu des règles applicables au fond (J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., nos 59 s.).

C’est d’ailleurs la démarche suivie par le tribunal arbitral dans cette affaire, qui a, dans un premier temps, examiné sa compétence à l’aune de la jurisprudence Dalico puis, dans un second temps, tranché la difficulté relative aux droits et obligations en appliquant le droit anglais, les stipulations contractuelles et les principes d’estoppel et de bonne foi.

b - La compétence en matière de TBI

La saisine de la cour d’appel de Paris en matière de litige en droit des investissements devient régulière et les questions tournent souvent autour de la compétence (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi).

C’est encore le Venezuela qui est visé par une action intentée devant un tribunal arbitral, à propos d’un investissement réalisé par deux Hispano-Vénézuéliens (Paris, 3 juin 2020, n° 19/03588, Garcia). L’action est fondée sur un TBI conclu le 2 novembre 1995 entre l’Espagne et le Venezuela. Elle concerne deux investissements successifs, l’un réalisé en 2001 et l’autre en 2006. La discussion porte sur l’applicabilité du TBI à ces investissements, notamment parce que les demandeurs ont acquis la nationalité espagnole entre ces deux dates.

Le tribunal arbitral s’est déclaré compétent pour connaître de l’intégralité des demandes formulées par les investisseurs. C’est cette sentence qui est soumise aux juridictions françaises dans le cadre d’un recours en annulation. Dans un premier arrêt, la cour d’appel (Paris, 25 avr. 2017, n° 15/01040, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 648, note M. Laazouzi ; Cah. arb. 2017. 674, note W. Ben Hamida) a annulé partiellement la sentence et accordé l’exequatur pour le surplus. Il est notamment reproché au tribunal arbitral d’avoir décidé « que les actifs litigieux sont des investissements au sens du traité, sans considération de la nationalité des investisseurs à la date où ils ont procédé à leurs investissements ». Dans un deuxième temps, saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel, au motif que « l’applicabilité de la clause d’arbitrage déduite du traité bilatéral dépend de la réalisation de l’ensemble des conditions requises par ce texte sur la nationalité de l’investisseur et l’existence d’un investissement, de sorte que la cour d’appel, qui ne pouvait procéder à une annulation partielle de la sentence » (Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 17-25.851, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). C’est sur renvoi après cassation que la cour d’appel est saisie dans la présente affaire.

En réalité, l’ensemble de la procédure devant les juridictions françaises semble reposer sur un malentendu. Dans son arrêt de 2017, la cour d’appel a explicitement distingué les critères de compétence ratione personae et ratione materiae prévus par le traité. De façon synthétique, la cour d’appel a retenu la compétence ratione personae du tribunal, notamment parce que la constatation que le Royaume d’Espagne reconnait les demandeurs comme ses nationaux à la date à laquelle la procédure arbitrale a été engagée suffit à établir la compétence ratione personae du tribunal arbitral. En revanche, la cour ne valide pas le raisonnement du tribunal arbitral sur le critère ratione materiae. Elle estime en effet que le critère de l’investissement « renvoie nécessairement à une condition de nationalité de l’investisseur à la date de l’investissement ». En conséquence, la sentence est annulée sur la compétence matérielle, mais confirmée sur la compétence personnelle. Le choix de recourir à une annulation partielle était hasardeux. La compétence est un tout, et le défaut d’un des critères emporte l’incompétence pour l’ensemble. C’est précisément le sens de la cassation, qui rappelle que les critères sont cumulatifs. Retour à la case départ.

À la case départ, le litige a légèrement évolué. Les investisseurs font état de leur renonciation aux demandes relatives aux investissements de 2001. Ils entendent nier l’intérêt à agir du Venezuela pour annuler la sentence arbitrale.

L’argument est fragile et est logiquement rejeté par la cour. Elle énonce que « l’intérêt d’une partie à former un recours en annulation d’une sentence arbitrale doit être apprécié au jour de ce recours dont la recevabilité ne peut dépendre de circonstances postérieures qui l’auraient rendu sans objet ». Elle ajoute que la sentence reste dans l’ordonnancement juridique, ce qui justifie la recevabilité du recours.

Le débat peut donc à nouveau porter sur la question de la compétence arbitrale. Encore une fois, il s’agit de se prononcer sur la nationalité des investisseurs et sur ses implications quant à la compétence du tribunal arbitral. La cour d’appel énonce qu’« il résulte des termes du TBI suivant leur sens ordinaire, sans qu’il soit nécessaire de les interpréter, que l’investissement protégé par le Traité est un actif investi par un investisseur de l’autre partie contractante, de sorte que l’investissement justifiant la compétence ratione materiae du tribunal arbitral est celui réalisé par un investisseur qui détient la nationalité de l’autre partie contractante, en vertu de sa législation, à la date à laquelle il réalise cet investissement sur le territoire de l’autre partie ». Cette solution peut être considérée comme parfaitement légitime. En revanche, elle n’est aucunement évidente, comme l’insinue la cour d’appel. Elle est d’ailleurs si peu évidente que le tribunal arbitral a jugé en sens inverse. On peine à comprendre pourquoi la cour s’est gardée d’étoffer sa motivation sur ce point pour convaincre le lecteur.

Ceci étant, une fois le TBI interprété en ce sens, il convient d’en tirer les conséquences. La cour rappelle que les critères de compétence fixés par le TBI sont « cumulatifs et indivisibles », signifiant ainsi son adhésion à la décision de la Cour de cassation. Par conséquent, elle décide d’annuler la sentence dans son intégralité, dès lors que le critère matériel n’est pas rempli. Là encore, la décision étonne. Le fait que les critères ratione materiae et ratione personae soient cumulatifs et indivisibles ne signifie pas que toutes les demandes sont indivisibles entre elles. Autrement dit, une annulation partielle n’est pas envisageable si elle repose sur une dissociation des critères de compétence ; en revanche, elle est parfaitement acceptable si elle repose sur une distinction entre les demandes. La cour d’appel aurait pu (aurait dû ?) traiter successivement la question de la compétence arbitrale pour connaître des demandes relatives aux investissements de 2001 (avant l’acquisition de la nationalité espagnole) et aux investissements de 2006 (après l’acquisition de la nationalité espagnole). Rien dans l’arrêt de la Cour de cassation n’interdit un tel raisonnement. Quitte à écarter la compétence sur ces demandes, après un raisonnement motivé.

Pour ces raisons, l’arrêt ne convainc pas. Il est d’autant plus dommageable qu’une sentence finale a été rendue et s’est limitée aux investissements de 2006, à la suite de la renonciation par les demandeurs d’obtenir réparation pour leurs demandes de 2001. C’est pourtant l’ensemble de cette sentence finale qui est fragilisé. Jusqu’à une nouvelle intervention de la Cour de cassation ?

2 – La mission par l’arbitre

La jurisprudence s’attache à restreindre au maximum l’étendue de son contrôle en ce qui concerne le troisième cas d’ouverture. En effet, il est bien connu qu’il s’agit de celui disposant du potentiel d’expansion le plus important. C’est donc avec une grande retenue que le juge examine les griefs.

a - La mission d’amiable compositeur

La jurisprudence semble avoir trouvé un rythme de croisière en ce qui concerne le contrôle du respect de la mission d’amiable compositeur par l’arbitre. Tout est affaire d’équilibre : vérifier que les arbitres ont exercé leur pouvoir d’amiable compositeur, sans contrôler l’équité de la solution. L’exercice contient évidemment une part d’artifice, mais le plus simple reste un examen de la motivation de l’arbitre pour y découvrir une recherche de l’équité (Paris, 16 juin 2020, n° 18/09616, Lodi Distribution).

b - Le respect du droit choisi par les parties

La mission de l’arbitre peut être violée lorsque, tout en statuant en droit, le tribunal ne respecte pas la volonté des parties. Il en va ainsi lorsque l’arbitre fait application d’un autre droit que celui prévu par les parties (Paris, 10 mars 1988, Sté Crocodile Tourist Project Company [Egypte], Rev. arb. 1989. 269, note P. Fouchard) ou qu’il ne respecte par le règlement d’arbitrage choisi par les parties (Paris, 1er juill. 1999, Sté Braspetro Oil Services [Brasoil] c/ GMRA, Rev. arb. 1999. 834, note C. Jarrosson ; adde A. Pinna, L’autorité des règles d’arbitrage choisies par les parties, Cah. arb. 2014. 9). C’est justement sur le respect d’un règlement d’arbitrage, celui du CMAP, que se prononce le juge de l’annulation (Paris, 23 juin 2020, n° 18/09652, Ginkgo). En l’espèce, le défendeur à l’arbitrage a refusé de payer sa part de la provision. Pour assurer le déroulement de l’arbitrage, le demandeur a avancé les frais. Dans la foulée, il a demandé au tribunal arbitral de condamner la partie défenderesse à lui rembourser sa part de la provision. Pour y faire droit, le tribunal constate que le règlement CMAP est silencieux sur cette question, mais que « la convention d’arbitrage, interprétée à la lumière des usages […] fonde l’obligation qui en résulte pour les parties de faire l’avance des frais d’arbitrage dans des proportions identiques » (le passage de la sentence figure dans l’arrêt). Le tribunal arbitral a donc condamné la défenderesse au paiement de la provision. La partie demande l’annulation de la sentence en se prévalant de la mise à l’écart du règlement d’arbitrage. La cour d’appel rejette le grief à travers une très belle motivation : « le tribunal arbitral n’a pas refusé de faire application du règlement CMAP, mais s’est au contraire livré à une interprétation de celui-ci, en se référant aux solutions admises par la pratique, aux procédures suivies devant la CCI, à l’obligation des parties de concourir avec loyauté à l’organisation et au bon déroulement de l’arbitrage, et à l’obligation plus générale de l’exécution de bonne foi des conventions, pour en tirer l’obligation des Défenderesses de rembourser les quotes-parts mises à leur charge ». Plus important encore, la cour ajoute que « le juge de l’annulation de la sentence ne saurait se prononcer sur le bien-fondé de cette motivation, sans procéder à une révision au fond qui lui est interdite ». En d’autres termes, l’arbitre ne peut pas écarter le droit choisi par les parties, mais peut l’interpréter à la lumière d’autres sources. Voilà une solution respectueuse du principe de non-révision au fond des sentences et qui ravira les partisans du pluralisme des sources !

c - La motivation de la sentence

Sauf exception, l’arbitre doit prendre soin de motiver sa sentence. Le juge du recours peut s’assurer de l’existence d’une telle motivation. En revanche, il ne peut examiner un grief portant sur une contradiction de motifs (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Le recourant reproche aux arbitres une contradiction entre la sentence sur la compétence et une sentence sur le fond. Quand bien même la cour n’a pas d’obligation d’examiner cette question, elle se livre à une précision utile : le fait pour une partie de pouvoir se prévaloir de la clause d’arbitrage ne suffit pas à faire d’elle la créancière de l’obligation affectée par la clause (v. égal. supra, ss l’arrêt KFG).

Dans le même ordre d’idée, l’obligation de motivation n’impose pas aux arbitres de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. Dès lors, ils peuvent considérer « implicitement, mais nécessairement qu’[un] argument n’était ni pertinent, ni nécessaire à la solution du litige » (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM).

3 - La contradiction

La faculté pour l’arbitre de relever un moyen d’office est, au moins implicitement, admise (C. Chainais, L’arbitre, le droit et la contradiction : l’office du juge arbitral à la recherche de son point d’équilibre, Rev. arb. 2010. 3 ; A. Carlevaris, L’arbitre international entre Charybde et Scylla : le principe jura novit curia entre principe de la contradiction et impartialité de l’arbitre, Cah. arb. 2010. 433). En revanche, comme pour le juge judiciaire, cette prérogative impose systématiquement de soumettre le moyen à la discussion des parties. Néanmoins, il peut évidemment y avoir des difficultés à identifier ce qui relève d’un authentique moyen relevé d’office de ce qui est un moyen déjà dans le débat. De même, on peut s’interroger sur ce qui relève d’un nouveau moyen et ce qui relève d’une modification des demandes des parties. C’est tout l’enjeu de la discussion dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce). Dans une affaire où le défendeur à l’arbitrage ne comparait pas (pas plus que dans le recours), le demandeur sollicite du tribunal une indemnisation calculée sur la différence entre le prix du contrat et le prix du marché au jour du défaut, conformément à une clause contractuelle. Le tribunal a considéré qu’il manque d’éléments probants pour faire droit à cette demande. Il a opté pour une indemnité calculée sur une perte de marge commerciale, sans soumettre ce choix à la discussion des parties. La cour d’appel annule la sentence. Elle énonce que « tribunal arbitral ne pouvait, sans inviter les parties à s’en expliquer, écarter le mécanisme d’une clause d’évaluation contractuelle du préjudice dont elle a reconnu qu’il était applicable à la demande de la requérante à l’arbitrage, sanctionnant le défaut d’une partie en permettant à l’autre partie de bénéficier d’un avantage calculé sur la différence entre le prix du contrat et le prix de marché au jour du défaut, pour lui substituer une indemnisation calculée sur une perte de marge commerciale, en retenant ainsi un mode de réparation du préjudice qui n’avait fait l’objet d’aucun débat contradictoire ». Implicitement, la cour d’appel y voit un nouveau moyen qui doit être soumis à la contradiction. Elle n’y voit pas, en revanche, une modification des demandes des parties, qui aurait conduit à une violation de la mission. En effet, dans un cas comme dans l’autre, le demandeur sollicite la réparation de son préjudice.

4 – L’ordre public international

La détermination du contenu de l’ordre public international est une tâche complexe. Plutôt que de faire le choix de retenir un seul et unique critère permettant de distinguer ce qui relève de ce cas d’ouverture et ce qui n’en relève pas (pour une tentative, à travers le critère de l’intérêt public, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 501 s.), la jurisprudence préfère en dessiner les contours au cas par cas. Légitimement, les plaideurs sont donc invités à tenter leur chance. C’est ainsi qu’un plaideur s’est prévalu de la « force obligatoire des conventions » comme étant un grief tiré de l’ordre public international (Paris, 2 juin 2020, n° 17/17373, Société générale de surveillance). En réalité, la « question [aurait dû être] vite répondue » (selon la célèbre citation de J.-P. Fanguin), puisque déjà tranchée par la cour d’appel de Paris (Paris, 25 nov. 2014, n° 13/11333, Rev. arb. 2015. 555, note C. Fouchard). C’est une fin de non-recevoir qui doit être opposée à un tel grief. Pourtant, la cour d’appel se hasarde à rejeter l’argument sur le fond, en explicitant l’absence de violation du principe. C’est une très mauvaise démarche, qui conduit à dissoudre la notion d’ordre public international. Il est impératif d’être strict sur les contours de l’ordre public international et de rejeter sans discussion sur le fond les griefs n’en relevant pas. Toute démarche inverse incite les parties à emmener la cour sur ce terrain et, invariablement, à glisser vers la révision au fond de la sentence. Les véritables griefs invocables sont déjà suffisamment détournés de leur vocation initiale pour ouvrir d’autres portes (pour une utilisation opportuniste du déni de justice et de la fraude, v. le même arrêt). La jurisprudence de la présente livraison nous permet d’ailleurs de revenir sur des griefs classiques relavant de l’ordre public : la corruption, la fraude et les embargos.

a. La corruption

L’affaire Gulf Leaders/Sheikh Faisal est de celles qui contribuent à enrichir le droit de l’arbitrage. On ne saurait faire un bilan complet du nombre de procédures intentées dans cette affaire sans risquer d’en oublier ou d’assommer le lecteur. On renverra toutefois au résumé des faits réalisé par la cour d’appel, particulièrement complet (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22515, Sheikh Faisal). En l’espèce, il s’agit d’une action introduite devant un tribunal arbitral pour tenter d’obtenir la libération de fonds nantis sur le fondement de l’existence d’un pacte de corruption. Le tribunal arbitral a rejeté la demande et la sentence est déférée à la cour d’appel de Paris. La sentence est contestée sur le fondement de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, en ce qu’elle aurait donné effet à un contrat conclu par corruption.
La question de l’examen par le juge étatique d’une allégation de corruption est ancienne (Paris, 30 sept. 1993, Sté European Gas Turbines c/ Westman international Ltd, D. 1993. 225 ; Rev. crit. DIP 1994. 349, note V. Heuzé ; RTD civ. 1994. 96, obs. J. Mestre ; RTD com. 1994. 703, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 359, note D. Bureau ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy ; v. J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, avant-propos L. Boy, préf. P. Fouchard, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1999, nos 888 s.) qui connaît un renouveau depuis quelques années en jurisprudence. La lutte contre ce fléau est légitimée par la Convention des Nations unies contre la corruption faite à Mérida le 31 octobre 2003, qui fait dire à la cour d’appel de Paris qu’il existe un consensus international sur la question (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, préc.). Le seul constat qu’une sentence arbitrale donne effet à un contrat de corruption entraîne une contrariété à l’ordre public international.

Il ressort toutefois de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris que la corruption peut se présenter sous deux formes différentes. D’une part, la corruption d’agent public étranger, comme c’est le cas dans une affaire Alstom (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 850, note E. Gaillard ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay y ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 465, note A. Pinna). Dans ces circonstances, la cour énonce que « suivant le consensus international […], la corruption d’agent public étranger consiste à offrir à celui-ci, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte dans l’exercice de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu en liaison avec des activités de commerce international ». D’autre part, il existe une corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Dans la présente affaire, la cour énonce que « la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé suppose que soit consenti, directement ou indirectement, le don ou la promesse d’un avantage à une personne qui exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, afin d’obtenir qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de son activité ou de sa fonction, ou facilité par son activité ou sa fonction, en violation de ses obligations contractuelles ou professionnelles » (v. égal., déjà dans la même affaire, Paris, 4 mars 2014, n° 12/17681, D. 2014. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2014, n° 178, p. 16).

En présence d’une telle distinction, faut-il procéder à une distinction de régime de l’examen du juge du recours contre la sentence ? Dans cet arrêt, la cour énonce que « lorsqu’il est prétendu qu’une sentence donne effet à un contrat obtenu par corruption, il appartient à la cour, saisie d’un recours fondé sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, de rechercher en droit et en fait tous les éléments permettant de se prononcer sur l’illicéité alléguée de la convention et d’apprécier si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence viole de manière manifeste, effective et concrète l’ordre public international. Le juge de l’annulation n’est pas lié dans cet examen par les appréciations portées par le tribunal arbitral ». Sur le principe, le standard du contrôle est semblable à celui révélé par l’affaire Alstom.

Néanmoins, à y regarder de plus près, on peut se demander si la démarche est tout à fait identique. Dans l’affaire Altsom, la cour se repose sur la technique du faisceau d’indices. Elle énonce que « l’examen par le juge de l’exequatur de l’allégation selon laquelle une sentence arbitrale allouerait des sommes destinées à financer une activité de corruption ne saurait porter, eu égard au caractère occulte des faits de corruption, que sur la réunion d’un faisceau d’indices. C’est sur l’admissibilité, au regard des règles de procédure civile, des preuves soumises par l’appelant, sur la réalité des indices, et sur leur caractère suffisamment grave, précis et concordant, et non sur des faits de corruption précisément identifiés, que porte, en l’espèce, l’exercice des droits de la défense ». Une telle formule aurait pu être reprise, au moins pour l’essentiel, dans l’arrêt Sheikh Faisal. Il n’en est rien et la cour n’évoque que brièvement et de façon incidente la question du faisceau d’indices. Faut-il en déduire que l’exigence relative à la preuve de la corruption est supérieure dans la présente affaire, la cour exigeant la certitude de faits de corruption ? Rien n’est certain. On peut évoquer deux pistes justifiant une telle divergence d’appréciation entre les deux décisions.

La première concerne la nature du recours intentée contre la sentence : recours contre l’ordonnance d’exequatur dans l’affaire Alstom, recours en annulation dans l’affaire Sheikh Faisal. Cependant, c’est oublier que le rejet du recours en annulation confère automatiquement l’exequatur à la sentence (C. pr. civ., art. 1527, al. 2). Il serait donc malvenu de réaliser une telle distinction. Reste la seconde piste, relative à la distinction entre la corruption d’agent public étranger et la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Il est vrai que ces deux infractions ne sont pas tout à fait de même nature, et que la lutte contre la première est une préoccupation de premier ordre. Peut-elle justifier de réaliser une distinction quant à la charge de la preuve de la corruption ? C’est une piste qu’il faudra soigneusement examiner à la lumière des futures décisions. En attendant, on peut aussi considérer que la solution reflète l’agacement de la juridiction face à une partie manifestement atteinte de quérulence (au point, c’est suffisamment rare pour le signaler, d’être condamné à une amende civile… de 1 € !).

b - La fraude

La fraude est également un grief régulièrement soulevé contre les sentences (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). En l’espèce, il s’agit d’une fraude procédurale. La cour rappelle qu’elle suppose que de faux documents ont été produits, que des témoignages mensongers ont été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige ont été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise. La décision de la cour rappelle celle rendue dans une affaire précédente (Paris, 26 nov. 2019, n° 17/17127, Société nationale des chemins de fer tunisiens [SNCFT], Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; v. égal. la solution beaucoup plus ambiguë de Paris, 28 mai 2019, n° 17/03659, Dalloz actualité, 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Dans les deux cas, la cour considère que si les documents prétendument falsifiés ont fait l’objet d’un débat contradictoire au cours de l’instance arbitrale, la décision n’a pas été surprise par une fraude et qu’il n’appartient pas au juge de réviser la décision. La cour confirme que la nature de l’ordre public en jeu – ici un simple ordre public procédural – suffit à laisser l’appréciation pleine et entière de cette question à l’arbitre. Si l’on comprend parfaitement la logique intrinsèque de cette solution, on peut douter de la pertinence de soumettre le cas d’ouverture relatif à l’ordre public international à un régime distinct selon la nature du grief invoqué. En filigrane, il faut éventuellement s’interroger sur la pertinence d’examiner la fraude procédurale à l’aune de ce cas d’ouverture.

c - Les mesures d’embargo

L’arrêt TCM (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM) fleure bon la nostalgie pour les spécialistes d’arbitrage, puisque la société TCM était anciennement la société Sofregaz (saga Tecnimont) et la société Natural Gas Storage Company vient aux droits de la société NIOC (Civ. 1re, 1er févr. 2005, n° 01-13.742, Israël c/ Sté National Iranian Oil Company, D. 2005. 2727 , note S. Hotte ; ibid. 3050, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 140, note T. Clay ; RTD com. 2005. 266, obs. E. Loquin ; Gaz. Pal. 27-28 mai 2005, p. 3, obs. S. Lazareff ; Gaz. Pal. 2005, n° 147, p. 37, note F.-X. Train). Quoi qu’il en soit, l’arrêt pose une question fondamentale : celle de la qualification de loi de police des sanctions internationales prononcées à l’encontre de l’Iran (elle n’est pas sans rappeler un autre arrêt très récent, Civ. 1re, 15 janv. 2020, n° 18-18.088, Ministère de la Justice de la République d’Irak c/ Finmeccanica, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques).

La cour d’appel commence par rappeler ses standards de contrôle en matière d’ordre public international (« Le contrôle de la cour doit porter non sur l’appréciation que les arbitres ont faite des droits des parties au regard des dispositions d’ordre public invoquées mais sur la solution donnée au litige par le tribunal arbitral, l’annulation de la sentence étant encourue si son exécution heurte la conception française de l’ordre public international, qui au sens de l’article 1520, 5°, précité, s’entend de l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance, même dans des situations à caractère international » ; « Le respect de la conception française de l’ordre public international implique que le juge étatique chargé du contrôle puisse apprécier, en droit et en fait, le moyen tiré de la contrariété à l’ordre public international et ce alors même que ce moyen n’avait pas été invoqué devant les arbitres et que ceux-ci ne l’avaient pas mis dans le débat »). On signalera en particulier l’indifférence quant à l’existence d’un débat devant le tribunal arbitral de ces questions, ce qui renvoie à l’impossibilité de renoncer à se prévaloir de ce grief (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques).

Le raisonnement de la cour d’appel se déroule en deux temps. Il s’agit, d’une part, de s’interroger sur la qualification de loi de police des sanctions et, d’autre part, de caractériser une éventuelle atteinte à l’ordre public international.

Sur la qualification de loi de police, la cour d’appel se prononce très explicitement (contrairement à l’arrêt Finmeccanica). Il convient de distinguer selon la source des sanctions. Les premières sanctions émanent du Conseil de Sécurité de l’ONU. La cour note qu’il importe peu que les prescriptions édictées par ces sanctions n’ont pas été rendues obligatoires ou transposées en droit interne. En effet, elles doivent être considérées comme des « lois de polices étrangères voire réellement internationales ». Une telle qualification ne laissera pas la doctrine insensible. Elle soulève un double débat : celui de la faculté d’une loi de police étrangère à intégrer l’ordre public international français (v. déjà les débats issus de la jurisprudence MK Group, Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard) ; celui de l’existence d’un ordre public réellement international (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, République Démocratique du Congo, JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, Belokon, n° 15/01650, Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy). Cependant l’existence d’une loi de police étrangère peut tout à fait être considérée comme insuffisante à son intégration au sein de l’ordre public international français. Pour parer cet argument, la cour d’appel énonce que ces résolutions portent « des règles et des valeurs dont il convient de considérer que l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance ».

Les deuxièmes sanctions proviennent de l’Union européenne. Fort logiquement, le raisonnement retenu concernant les sanctions du Conseil de Sécurité de l’ONU s’applique. Néanmoins, les sanctions européennes, contrairement aux sanctions onusiennes, ne sont pas des lois de police étrangères ou réellement internationales, mais peuvent être « assimilées à des lois de police françaises ». La solution ne surprendra pas et s’inscrit parfaitement dans la lignée de la jurisprudence antérieure (pour une qualification de loi de police de dispositions européennes, Paris, 16 avr. 1996, Gallay c/ Fabricated Metals, Rev. arb. 2001. 805 [5e espèce], note Y. Derains ; Civ. 1re, 11 mars 2009, n° 08-12.149, Sté Trioplast AB, D. 2009. 880, obs. X. Delpech ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; LPA 2009, n° 144, obs. C. Tsé ; JCP 2009. I. 148, § 10, obs. C. Seraglini).

Les troisièmes sanctions sont celles prononcées par les États-Unis. Le débat est particulièrement riche, puisqu’il met justement en lumière l’hypothèse où une loi de police étrangère ne relève pas nécessairement de l’ordre public international (« cependant, une loi de police étrangère ne peut être regardée comme relevant de l’ordre public international français, que dans la mesure où celle-là porte en elle des valeurs et des principes dont cet ordre public international ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international »). Or la cour d’appel constate les contestations autour de la portée extraterritoriale de ces sanctions américaines, formulées en particulier par les autorités françaises et européennes. Il en résulte assez que la portée extraterritoriale de ces dispositions n’est pas suffisante pour leur permettre d’intégrer l’ordre public international. Elles sont donc écartées.

Après avoir identifié les règles susceptibles d’intégrer l’ordre public international français, la cour d’appel s’attache à vérifier la comptabilité de la sentence avec celles-ci. En effet, il ne suffit pas de constater, comme c’est le cas en l’espèce, que les arbitres se sont abstenus d’appliquer ces règles. Pour cela, la « violation de l’ordre public international doit être effective et concrète et doit donc s’apprécier en fonction du champ d’application matériel et temporel des sanctions invoquées ». On notera d’emblée un (nouveau) glissement sémantique quant à l’intensité du contrôle : le critère du « manifeste », qui a lui-même remplacé celui de la « flagrance » est absent de cet arrêt (pour le critère du « manifeste », Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. Somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; pour le critère de la « flagrance » ; 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Sté Thalès Air défence c/ Sté Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. I. 134, obs. C. Seraglini ; adde C. Seraglini, L’affaire Thales et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public [ou les dérèglements de la déréglementation], Cah. arb. 2006. 87 ; L. Radicati di Brozolo, L’illicéité « qui crève les yeux » : critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international [à propos de l’arrêt Thales de la cour d’appel de Paris], Rev. arb. 2005. 529 ; Civ. 1re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, SNF c/ Cytec Industries, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. X. Delpech ; D. 2008. 1684 , obs. X. Delpech ; ibid. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot ; Rev. arb. 2008. 473, note I. Fadlallah ; JCP 2008. I. 164, obs. C. Seraglini ; JDI 2008. 1107, note A. Mourre ; LPA 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 32, note F.-X. Train ; pour l’absence de référence à l’un ou à l’autre, voir déjà, mais de façon assez peu significative, Paris, 26 févr. 2013, Sprecher c/ Bughsan, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard ; 17 janv. 2012, Planor Afrique, Rev. arb. 2012. 569, note M.-L. Niboyet ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 16, obs. D. Bensaude ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ) ! Faut-il y voir un nouveau changement de paradigme ? Une distinction à venir au sein des griefs relatifs à l’ordre public international ? Difficile à dire, d’autant que les adjectifs « effectif » et « concret » ne se situent pas sur le même plan que le caractère manifeste, ces termes renvoyant à des réalités distinctes : le manifeste renvoie à l’intensité du contrôle alors que le caractère effectif et concret fait référence à l’importance de la violation de l’ordre public international.

L’examen porte successivement sur les résolutions onusiennes puis les sanctions européennes. Concernant les résolutions onusiennes, la cour d’appel de Paris constate que celles-ci concernent les activités nucléaires ou militaires. Or le litige porte sur le secteur gazier. En conséquence, la cour ne voit aucune violation de l’ordre public international dans la non-prise en compte de ces dispositions. C’est une inadéquation entre le champ d’application matériel de la loi de police et le litige qui exclut la contrariété. Il en va de même pour une partie des sanctions européennes. En revanche, certaines règles européennes visent bien le secteur gazier. Dès lors, le critère matériel est réuni. Toutefois, la contrariété est là encore exclue, pour des raisons de champ d’application temporel. La cour constate que le contrat est antérieur au règlement européen et que celui-ci n’est pas rétroactif. Aucune violation n’est donc constatée.

En définitive, l’arrêt est particulièrement riche : il propose, en premier lieu, un véritable processus de qualification des décisions d’embargo européennes, onusiennes et américaines pour inclure certaines dans l’ordre public international et en exclure d’autres. À cette occasion, elle rappelle qu’une loi de police étrangère, pour être d’ordre public international français, doit porter des valeurs dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance. Il procède, en second lieu, à une identification du champ d’application, aussi bien matériel que temporel, de ces lois de police. En l’espèce, le litige se situe en dehors de ces lois et l’atteinte à l’ordre public international n’est pas caractérisée. On peut d’ailleurs le regretter, car cela aurait donné l’occasion à la cour de faire état de l’intensité du contrôle qu’elle entend exercer.

5 – La signature de la sentence par les arbitres

Certains arrêts permettent de se rappeler d’un exotisme du droit français : la Commission arbitrale des journalistes. La qualification d’arbitrage est en effet usurpée dès lors qu’il s’agit d’un arbitrage « forcé », là où l’arbitrage trouve sa source dans la volonté des parties. Le Conseil constitutionnel y voit une « juridiction spécialisée » (Cons. const. 14 mai 2012, n° 2012-243/244/245/246 QPC, Dalloz actualité, 4 juin 2012, obs. L. Perrin ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; Dr. soc. 2012. 1039, étude A. Sintives ; RDT 2012. 438, obs. E. Serverin ; Légipresse 2012. 350 et les obs. ; ibid. 364, comm. F. Gras ; Constitutions 2012. 456, chron. C. Radé ; Procédures 2012. 223, obs. A. Bugada ; Gaz. Pal. 2012, n° 274-276, p. 15, obs. D. Bensaude) et la cour d’appel de Paris une « juridiction étatique d’exception » (Paris, 4 juin 2009, n° 08/04319, Sté Libération, cité par T. Clay, D. 2009. 2959 ). La qualification d’arbitrage conduit la décision rendue par la Commission à être assimilée, pour l’exercice des voies de recours, à une sentence arbitrale. La sentence étant interne, elle peut être contestée sur le fondement de l’article 1492, 6°, du code de procédure civile. Dans le cadre d’un recours en annulation (Paris, 30 juin 2020, n° 18/09804), le défaut de signature de deux des cinq arbitres est invoqué. Il s’agit en effet d’une condition de validité de la sentence. Or la mention « non-signataires » pour deux arbitres figure sur la sentence. Selon la cour, cette mention n’est pas équivalente à un refus de signature (envisagée par l’art. 1480, al. 2, c. pr. civ.). Dans cette hypothèse, une seule chose peut sauver la sentence : établir le refus de signature par l’un des arbitres par tout autre moyen, conformément à l’article 1483 du code de procédure civile. En l’espèce, faute de pouvoir établir que les deux arbitres non signataires ont participé au délibéré, la sentence est annulée.

IV – La détermination des honoraires par l’institution d’arbitrage

Le recours à une institution d’arbitrage assure une certaine prévisibilité des coûts pour les parties, notamment par l’intermédiaire de tableaux de calcul des honoraires du tribunal en fonction du montant des demandes. C’est notamment le cas du Règlement d’arbitrage de la CCI de 2017, à son article 38 et à l’article 2 de l’appendice III. Toutefois, le montant des honoraires peut faire l’objet de variations, pouvant aller au-delà des chiffres figurant dans ces tableaux. C’est précisément ce qui est prévu par le règlement de la Cour européenne d’arbitrage. Lors d’un arbitrage administré par cette institution, un litige s’est élevé à la suite du doublement des honoraires des arbitres par décision de la cour. Face au non-paiement de ces honoraires par une partie, le centre a saisi le tribunal de grande instance aux fins de condamnation de la partie récalcitrante. La décision rendue par la cour d’appel de Colmar ne laissera pas insensibles les différents centres d’arbitrage français (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Pour le juge judiciaire, la décision de fixation de la rémunération des arbitres ne met pas en cause la juridiction arbitrale. Néanmoins, « la procédure relative aux frais, bien que menée séparément, doit être considérée comme une continuation de celle suivie au principal, et ce alors que la soumission des parties au règlement d’arbitrage ne pouvait passer pour une renonciation consentie sans équivoque au principe du contradictoire régissant, par ailleurs, la procédure d’arbitrage proprement dite ». Dit simplement, la décision de la cour d’arbitrage sur les frais doit être précédée d’un débat contradictoire, faute de quoi elle est annulée !

Une fois de plus, cette question met en lumière la nature insaisissable des institutions d’arbitrage. Sans être arbitres, elles prennent pourtant des décisions qui confinent au juridictionnel, à tel point que l’on est tenté de les soumettre aux exigences du procès équitable. Si cette solution peut faire l’objet de discussions, elle n’est clairement pas la voie la plus naturelle. Il convient de rappeler que l’institution et les parties sont liées par un contrat d’organisation de l’arbitrage, qui est un contrat de mandat. À ce titre, les discussions sur la fixation des honoraires du tribunal arbitral peuvent être perçues comme relatives à l’exécution du contrat de mandat et donc faire l’objet d’une contestation devant le juge. Ceci étant, la mission du juge n’est pas d’annuler la décision, mais, le cas échéant, d’en réviser le montant. Ainsi, plutôt que d’exiger, en amont, l’instauration d’une procédure contradictoire il est préférable de permettre, en aval, au juge de réviser le montant des honoraires fixés.

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Comment passer de la loi au concret ?

Comment passer de la loi au concret ?

La mission se concentrait au départ sur le « temps, toujours trop long, entre le vote d’une loi et le moment où ses destinataires finaux en ressentent les résultats ». Mais le rapport dépasse largement l’ambition initiale. Les députés qui ont dirigé cette mission, les rapporteurs Jean-Noël Barrot (Modem), Laurent Saint-Martin (LREM) et la présidente Cécile Untermaier (PS), qui sont tous des députés expérimentés, ont voulu s’interroger sur la place de la loi et du Parlement.

Les lois sont mieux appliquées

La très faible exécution des lois a longtemps été un boulet pour le Parlement. Le taux d’application des lois, que calcule chaque année le Sénat, permet de mesurer les progrès. Pour la session 1998-1999, seuls 20 % des 392 textes d’application demandés avaient été remis au 30 septembre suivant. Vingt ans après, 72 % des 918 mesures d’application attendues dans les lois votées en 2018-2019 avaient été prises au 31 mars 2020. Un taux en légère diminution par rapport à l’année d’avant (78 %), mais qui est notamment dû à l’explosion du nombre de mesures attendues. Les mesures réglementaires sont publiées en moyenne cinq mois et douze jours après la promulgation de la loi.

Le secrétariat général du gouvernement a présenté aux députés les outils mis en place pour s’assurer que les mesures d’application soient prises. Le défaut peut être sanctionné par la justice administrative. Depuis 2017, le Conseil d’État peut même se saisir d’office pour demander la publication d’une mesure réglementaire, ce qu’il a déjà fait une dizaine de fois.

Malgré tout, certaines dispositions votées ont du mal à entrer en application. Les délais de consultation ou les arbitrages interministériels peuvent bloquer les décrets. Parfois, le gouvernement s’aperçoit de la nécessité de revenir devant le Parlement « pour faire modifier la base législative ». Il peut aussi arriver que le décret soit contraire à l’intention du législateur. Ces cas, heureusement rares, agacent beaucoup les députés, comme lorsque le gouvernement a limité le décret sur les représentants d’intérêts à la HATVP ou les obligations déclaratives liées au crédit impôt recherche.

Comment améliorer la qualité des normes ?

Pour améliorer la qualité des normes, les députés souhaitent d’abord être mieux informés. Ils proposent ainsi qu’au-delà de l’étude d’impact, le gouvernement publie une analyse des effets attendus, une fois la loi adoptée. Une étude d’impact pourrait accompagner les ordonnances et les décrets les plus substantiels, comme pour les projets de loi. Autre point : un avis public du Conseil d’État sur les principaux amendements gouvernementaux et les ordonnances.

Afin de clarifier l’intention du législateur, l’épais rapport que produisent les assemblées lors de chaque passage en commission pourrait être actualisé à la promulgation de la loi, afin d’intégrer l’ensemble des modifications ayant lieu en séance. Une réforme qui ne dépend que des assemblées.

Les députés souhaitent aussi faciliter les remontées d’information du terrain, via une plateforme dédiée, et renforcer le rôle du Conseil national d’évaluation des normes, qui permet de multiplier les regards avant qu’un décret ne soit pris.

Pour améliorer la norme, il faut l’adapter : le rapport encourage le mouvement d’adaptation des normes. Un décret du 8 avril 2020 a généralisé le pouvoir de dérogation aux normes réglementaires pour les préfets. L’expérimentation qui l’avait précédé avait abouti à 140 arrêtés de dérogations (dont aucun n’a fait l’objet de recours auprès du tribunal administratif).

À quoi sert encore un parlementaire ?

De nombreuses préconisations vont vers un renforcement du rôle des parlementaires dans l’évaluation et le contrôle de l’application des lois. Ainsi, les députés souhaitent renforcer le rôle des rapporteurs d’application, en leur donnant de véritables pouvoirs d’enquête. De manière générale, le rapport préconise que les parlementaires fassent plus appel aux pouvoirs spéciaux de contrôle sur place et sur pièce.

Ce renforcement du contrôle est un refrain récurrent. Longtemps, la Ve République a laissé les parlementaires cumuler pour mieux s’en débarrasser et les cantonner dans leur circonscription. Avec la fin du cumul, les députés ont voulu renforcer leur place dans l’élaboration de la loi, faisant augmenter fortement le nombre d’amendements. Ce qui leur a parfois été reproché, même si le flot normatif vient de loin.

Depuis 2017, les députés contrôlent plus. En témoigne l’augmentation du nombre de missions, commissions d’enquête et de rapport ou la qualité de certains rapports remis cette année lors du Printemps de l’évaluation. Mais l’évaluation et le contrôle ne pourront occuper à temps plein 577 députés et 348 sénateurs.

Par ailleurs, la loi étant si fréquemment révisée (chaque mandature a sa « grande loi » sur chaque thème), l’évaluation, le contrôle et l’activité législative se confondent souvent. Le rapport va dans le sens de l’émergence d’un « député expert » maîtrisant son sujet et à même d’interroger et de remettre en cause le gouvernement et l’administration. Un rôle que ne sont pas prêts à endosser tous les parlementaires.

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Les vacances de Dalloz actualité


Rendez-vous lundi 31 août.

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Auteur d'origine: babonneau
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De l’intérêt du tiers à exercer une tierce opposition

L’appréciation de l’existence d’un préjudice en matière de tierce opposition et de l’intérêt du demandeur à exercer cette voie de recours relève du pouvoir souverain des juges du fond.

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Auteur d'origine: gsansone
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Comment passer de la loi au concret ?


Une fois votées, les lois entrent-elles concrètement en œuvre ? Selon un rapport parlementaire, si le taux d’application des lois s’est amélioré, il reste souvent un fossé entre le palais Bourbon et la réalité du terrain. Le rapport tente d’en cerner les causes. Et interroge le rôle du député coincé entre le flot des lois et le poids du gouvernement.

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Auteur d'origine: babonneau
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Chronique d’arbitrage : l’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif


Le déséquilibre significatif, qu’il s’agisse de celui du code civil ou du code de commerce, est-il de nature à bousculer le droit de l’arbitrage ? C’est une question récurrente depuis quelques années, à laquelle plusieurs décisions nous apportent des éclairages importants.

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Auteur d'origine: jjourdan
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Rappel du caractère exhaustif des modes de notification des actes entre avocats


La notification entre avocats ne peut prendre que les formes requises aux articles 672 et 673 du code de procédure civile.

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Auteur d'origine: gmaugain
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Signification par procès-verbal de recherches infructueuses à la dernière adresse connue


La signification d’un acte par procès-verbal de recherches infructueuses en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification.

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Auteur d'origine: gmaugain
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Faculté de rétractation et poursuite de l’exécution contractuelle


Lorsque les parties concluent un contrat en prévoyant une faculté de rétractation contractuelle, elles peuvent toutefois y renoncer. L’un des moyens d’y parvenir est la poursuite de l’exécution, incompatible avec une quelconque utilisation de la faculté de repentir. Mais des doutes persistent sur l’originalité de cette situation.

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Auteur d'origine: chelaine
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L’article 371-4, alinéa 2, du code civil n’est pas (non plus) inconventionnel


La Cour de cassation, après avoir refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC visant l’article 371-4, alinéa 2, du code civil, affirme sans surprise, dans la même espèce, que cet article n’est pas non plus contraire aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ni à l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

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Auteur d'origine: lgareil
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Signification par procès-verbal de recherches infructueuses à la dernière adresse connue

Signification par procès-verbal de recherches infructueuses à la dernière adresse connue

La notification participe à la réalisation des droits de la défense et au respect du procès équitable. C’est pour cela qu’elle fait l’objet de toutes les attentions. C’est particulièrement visible avec la signification, le pouvoir réglementaire ayant institué divers modes de signification, hiérarchisés entre eux, afin de réunir toutes les chances de toucher effectivement le destinataire de l’acte. Ainsi, l’huissier de justice doit privilégier la signification à personne. Si cela n’est pas possible, la signification est faite au domicile du destinataire, et à défaut de domicile connu, à sa résidence. La copie de l’acte est alors remise à toute personne présente et l’acceptant. Si l’huissier ne trouve personne au domicile ou à la résidence ou que personne ne veut recevoir l’acte, mais que l’adresse est certaine, l’huissier de justice conserve l’acte à son étude. Une difficulté se pose alors quand la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus. « Il faut néanmoins que l’acte puisse être notifié d’une façon ou d’une autre, sinon ce serait favoriser la fuite des défendeurs » (HÉRON, LE BARS et SALHI, Droit judiciaire privé, 7e éd., 2019, coll. Domat droit privé, LGDJ, spéc. n° 178, p. 156). L’article 659 du Code de procédure civile prévoit que l’huissier de justice doit alors dresser un procès-verbal de recherches infructueuses dans lequel il relate avec précisions les diligences qu’il a entreprises pour trouver le destinataire de l’acte. Le même jour ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, l’huissier de justice envoie au destinataire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal à laquelle est jointe une copie de l’acte, objet de la signification (C. pr. civ., art. 659 al. 2). Cet envoi doit se faire à la dernière adresse connue et se double de l’information du destinataire, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité. Dans un arrêt du 2 juillet 2020 (n° 19-14.893), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation se prononce sur le sort de la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 en un lieu autre que la dernière adresse connue.

Le litige opposait une société de crédit à une cliente. La société de crédit lui fit signifier un commandement à fin de saisie-vente sur le fondement du jugement d’un tribunal d’instance. L’emprunteuse saisit alors le juge de l’exécution pour demander la nullité du commandement en raison l’irrégularité de la signification du titre exécutoire ayant fondé la saisie (Pau, 2e ch., 1re section, 30 avril 2018, n° 16/03793). Le juge de l’exécution l’ayant débouté de sa demande, l’emprunteuse fit appel et la cour d’appel confirma le jugement. L’emprunteuse se pourvoit en cassation. Elle estime qu’avant d’établir un procès-verbal de recherches infructueuses prévu à l’article 659 du Code de procédure civile, l’huissier doit s’assurer du dernier domicile connu du destinataire de l’acte et se présenter à ce dernier domicile connu. En l’espèce, il s’était rendu à une adresse qui n’était pas la dernière connue et y avait signifié le jugement. La Cour de cassation suit ce raisonnement puisqu’elle énonce que les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article 659 du Code de procédure civile. Elle en profite pour préciser que : « la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 du Code de procédure civile en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification ».

Cette affirmation renvoie à l’inexistence juridique de l’acte, ce qui peut surprendre pour deux raisons. Premièrement, il est expressément énoncé à l’article 693 du Code de procédure civile que ce qui est prescrit à l’article 659 est observé à peine de nullité. En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation fait fi, dans l’application de ce texte, de la nullité et de son régime, pour lui préférer l’inexistence. En effet, des juridictions du fond avaient refusé de prononcer la nullité d’une signification selon les modalités de l’article 659 en un lieu autre que la dernière adresse connue, en raison de l’absence de grief ou de préjudice. Il est vrai que l’on peut s’interroger sur l’importance de l’erreur de l’adresse, dans le cadre d’une signification par procès-verbal de recherches infructueuses car, quoi qu’il en soit, l’adresse n’est pas ou n’est plus celle du destinataire. La Cour de cassation ne partagea pas cette analyse. Elle cassa les arrêts, énonçant que « la notification d’un acte en un lieu autre que l’un de ceux qui sont prévus par la loi ne vaut pas notification » (Civ. 2e, 9 déc. 1997, n° 96-11.488 ; Civ. 2e, 16 déc. 2004, n° 03-11.510). Mais, et c’est la seconde raison pour laquelle la décision du 2 juillet 2020 est surprenante, depuis un arrêt de chambre mixte du 7 juillet 2006 (RTD civ. 2006. 820, obs. Perrot ; JCP 2006. II. 10146, note Putman ; JCP 2006. I. 183, no 12, obs. Serinet ; Procédures 2006, no 200, obs. Perrot ; Dr. et patr. 2007. 118, obs. Amrani-Mekki), la Cour de cassation semblait avoir renoncé à utiliser la notion d’inexistence concernant les actes de procédure, les soumettant au seul régime des nullités. L’arrêt du 2 juillet 2020 démontre que ce n’est pas le cas en matière de notification, comme le faisaient pressentir certains arrêts (Civ. 2e, 15 janv. 2009, no 07-20.472, Bull. civ. II, no 18 ; Dr. et proc. 2009. 157, obs. Douchy-Oudot ; Procédures 2009, no 78, obs. Perrot ; D. 2009. Chron. 757, obs. Sommer et Nicolétis ; Civ. 3e, 11 juill. 2019. n° 18-16.981). Elle utilise ainsi l’inexistence pour surmonter l’inaptitude du régime de la nullité à priver d’efficacité une signification qu’elle estime entachée d’une grave irrégularité (MAYER, Nullité, Rep. Proc. civ., Dalloz, spéc. n° 71). Cela appelle deux remarques.

Premièrement, c’est bien la signification qui est privée de valeur. La formule utilisée en 1997 et en 2004 était sujette à interprétation en raison du double sens du terme « notification ». Associée « au lieu prévu par la loi » – la loi devant être entendue lato sensu – et après le visa de l’article 659, il était tentant de penser que la notification dont il était question visait uniquement celle de l’alinéa 2, le seul à prévoir expressément un lieu, au sens de notification en la forme ordinaire (C. pr. civ., art. 627). Ainsi, seul l’envoi au destinataire de l’acte par LRAR d’une copie du procès-verbal en un lieu autre que la dernière adresse connue serait privé d’existence. La signification elle-même, réalisée par l’établissement d’un procès-verbal prévu à l’alinéa 1 de l’article 659 (GUINCHARD (dir.), Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen 2017/2018, Dalloz, coll. Dalloz action, 9e éd, spéc. n° 161-137 ; HÉRON, LE BARS et SALHI, op. cit.), ne serait pas nécessairement viciée. L’arrêt du 2 juillet 2020 invalide cette interprétation. Supprimant la référence à la loi, il affirme expressément que c’est bien la signification en un lieu autre que la dernière adresse connue qui ne vaut pas notification. Le terme « notification » utilisé en 1997 et 2004 devait s’entendre dans son acception large définie à l’article 651 du Code de procédure civile.

Deuxièmement, le lieu de la signification, non expressément mentionné à l’alinéa 1, se trouve précisé et élevé au rang d’élément essentiel. L’établissement du procès-verbal, lui-même, doit se faire à la dernière adresse connue, ce qui est une évidence quand l’huissier de justice se montre diligent. C’est en se rendant à l’adresse qu’il aura trouvée comme étant la dernière connue afin de procéder à une signification à personne ou au pire à domicile, qu’il s’apercevra que cette adresse n’est plus celle du destinataire et qu’il dressera un procès-verbal de recherches infructueuses. Et il est essentiel que ce soit la dernière adresse connue car si infime soit la chance de toucher le destinataire de l’acte, elle existe à cette dernière adresse – suivi de courrier par les services de la poste ou par le nouvel occupant – et elle doit être saisie. La Cour de cassation fait ainsi sien « le souci quasiment obsessionnel, quoique parfaitement légitime, qu’a le pouvoir réglementaire de ménager au maximum les intérêts d’un destinataire introuvable » (HÉRON, LE BARS et SALHI, op. cit.).

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Faculté de rétractation et poursuite de l’exécution contractuelle

Faculté de rétractation et poursuite de l’exécution contractuelle

Comment analyser une rétractation pourtant suivie d’une exécution du contrat acceptée sans réserve ? Encore appelée droit de repentir (R. Baillod, Le droit de repentir, RTD civ. 1984. 226 s.), la faculté de rétractation intrigue en ce qu’elle permet un délai de réflexion après la conclusion du contrat dans certains contentieux précis comme le droit de la consommation. Mais ici, la clause était d’origine conventionnelle, les parties pouvant se rallier aux dispositions prévoyant une telle faculté, à savoir l’ancien article L. 121-25 du code de la consommation. L’originalité de cet arrêt rendu le 1er juillet par la première chambre civile de la Cour de cassation repose surtout sur la continuation du contrat alors que cette faculté a été utilisée. Le contrat est censé avoir disparu puisque la renonciation équivaut soit à une caducité soit à une faculté de dédit (sur ce point, v. F. Terré, Y. Lequette, P. Simler et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 383, n° 341). En somme, le contrat se forme-t-il progressivement ou n’est-ce que sa force obligatoire qui est touchée ? Sur ce point, la doctrine hésite (v. not. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 213, n° 249). Nos observations sur cet arrêt tenteront de déterminer si cette jurisprudence parvient à dissiper une partie du doute.

Les faits ayant donné lieu à l’espèce nécessitent de se pencher sur l’arrêt rendu par la cour d’appel de Riom le 21 novembre 2018, riche en détails factuels. Une personne physique signe le 12 février 2014 avec un représentant de société d’installation de chauffage et de climatisation un bon de commande portant sur l’installation d’un dispositif de chauffage avec pompe à chaleur air/eau et sur des travaux d’isolation de combles, pour un prix de 16 970 €. Le même jour, l’acquéreur envoie par lettre recommandée à la société concernée un bon d’annulation de la commande, bon qui figurait au bas des conditions générales de vente. Malgré l’envoi de ce document, la commande a reçu une exécution partielle. Après une visite technique, la société a, en effet, réalisé les travaux indiqués dans le bon de commande. L’acquéreur les a réceptionnés sans réserve. Toutefois, les travaux d’installation de la pompe à chaleur n’ont pas été réalisés, faute de dalle en béton installée par le contractant. Le 3 novembre 2014, l’acquéreur signifie à la société par lettre recommandée qu’il avait utilisé son droit de rétractation et que le contrat ne devait donc pas être exécuté. Le 20 février suivant, il assigne la société en demandant qu’elle soit condamnée à lui restituer un acompte de 1 000 € et à lui payer la somme de 2 500 € au titre de dommages-intérêts. Le tribunal de grande instance (TGI) de Moulins axe sa solution sur l’absence d’effet de la rétractation « dès lors que les commandes passées lors de foires-expositions ne peuvent être rétractées ». L’acquéreur est condamné à verser le prix convenu avec la société. La cour d’appel de Riom prend le contrepied de la lecture du TGI de Moulins. Elle considère que le contrat a bien été annulé et condamne la société d’installation au versement d’une somme de 1 000 € avec intérêt au taux légal. L’installateur de la pompe à chaleur se pourvoit ainsi en cassation. L’arrêt commenté ici casse et annule la solution de la cour d’appel de Riom pour violation de la loi. La réponse de la haute juridiction est sans équivoque : « alors qu’il résultait de ses constatations que l’acquéreur, qui avait reçu la livraison de la pompe à chaleur et accepté sans réserve les travaux d’isolation des combles, avait poursuivi l’exécution du contrat, renonçant ainsi aux effets de sa rétractation, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Cet arrêt est riche en enseignements notamment sur la nature du droit de rétractation. En l’espèce, l’opération a été conclue à l’occasion d’une foire. Or, comme le rappelle l’arrêt de la cour d’appel de Riom, « ainsi que l’a énoncé le tribunal, et que le fait valoir la SARL S…, les contrats conclus dans les foires et salons, tel celui en cause, ne sont pas soumis aux règles du démarchage à domicile, alors contenues dans les anciens articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation ; il s’ensuit que la faculté de rétractation, prévue à l’article L. 121-25 ancien du même code, n’est pas applicable, par l’effet de la loi, à de tels contrats ». Mais le droit de rétractation ne provenait pas ici d’un effet légal mais d’une clause le prévoyant explicitement. Le bon de commande indiquait bien une possibilité de se rétracter (le « bon d’annulation ») très proche des dispositions de l’ancien article L. 121-25 du code de la consommation. On peut se demander s’il y a bien eu rétractation. Toutefois, celle-ci s’est bien produite au jour de l’envoi du bon dédié à cet effet. Seule son efficacité est en jeu. Mais même une rétractation peut être en quelque sorte « rétractée à son tour ». C’est ici que se situe l’originalité : l’exécution partielle du contrat a balayé l’utilisation de la faculté contractuelle de rétractation. Deux remarques peuvent être faites, chemin faisant. D’une part, cette « double négative » du droit qu’est la renonciation à la rétractation interroge. Peut-on véritablement exécuter un acte juridique qui est censé être devenu caduc ? La réponse qu’apporte la Cour de cassation est moins théorique que pragmatique à cette occasion. C’est parce que la société a procédé aux installations et a donc dépensé des frais que la solution se comprend. Certes, cette exécution est conforme au contrat signé mais peut-on toujours prendre les dispositions contractuelles comme référence alors que ce contrat est devenu caduc ? Le hiatus est palpable. D’autre part, comme en linguistique où la double négation permet d’apporter des nuances, la renonciation à la rétractation laisse planer un doute sur l’efficacité juridique du contrat concerné. Le litige porté devant le juge ici en est le résultat direct, l’une des parties croyant le contrat caduc, l’autre réclamant le versement du prix promis. Cette difficulté invite à insister sur les précisions contractuelles, même dans les bons de commande.

La renonciation aux effets de la rétractation comme conséquence de la poursuite de l’exécution semble devoir être accueillie favorablement. C’est une solution qui, en l’espèce, résout le nœud du problème. Certes, l’acquéreur s’était rétracté mais il avait dans le même temps accepté l’exécution partielle. Ce paradoxe conduit nécessairement à penser que le contrat était toujours d’actualité entre les parties et qu’il a fait naître des obligations dont certaines ont été exécutées alors que d’autres ne l’ont pas été. D’un point de vue de la théorie générale des obligations, la figure peut étonner. Comment poursuivre l’exécution d’un acte juridique qui est censé être caduc par l’effet de la renonciation ? Cette solution a donc pour principal avantage de consolider une situation, celle d’une exécution conforme aux prévisions attendues avant l’effet de la rétractation. La poursuite de l’exécution efface purement et simplement les effets de la clause de repentir. Malgré l’intérêt de la solution, la nature juridique de la rétractation semble toujours bien opaque en droit positif. On ne saurait que trop conseiller aux contractants qui se rallient volontairement à une faculté de rétractation de prévoir dans le même temps la situation dans laquelle une poursuite de l’exécution interviendrait. Ainsi, ce type de contentieux éviterait peut-être de se répéter à l’avenir.

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L’article 371-4, alinéa 2, du code civil n’est pas (non plus) inconventionnel

L’article 371-4, alinéa 2, du code civil n’est pas (non plus) inconventionnel
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L’arrêt de la première chambre civile rendu le 24 juin 2020 (pourvoi n° 19-15.198) devrait paraître familier aux lecteurs de cette rubrique. En effet, il intervient dans une affaire déjà évoquée ici puisque la demanderesse au pourvoi avait soulevé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) visant l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil, question que la Cour de cassation avait refusé de transmettre par un arrêt du 6 novembre 2019 (sur lequel, v. Dalloz actualité, 21 nov. 2019, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2019. 2182 ; AJ fam. 2019. 648, obs. M. Saulier ). Pour rappel, la situation est celle d’un couple homosexuel féminin ayant mené à bien un projet parental après plusieurs années de vie commune. Le couple s’est séparé deux ans et demi après la naissance de l’enfant et la mère ne souhaitait pas que son ancienne compagne maintienne des liens avec son enfant. Cette dernière a donc agi en justice pour obtenir le maintien de ces liens. La cour d’appel de Rennes ayant rejeté ses demandes, elle a formé un pourvoi en cassation qui est rejeté par l’arrêt sous examen.

La demanderesse, dans un moyen qui ne comportait pas moins de quatorze branches, invoquait tout d’abord divers griefs visant à démontrer l’inconventionnalité de l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil au regard des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE).

L’article 371-4, alinéa 2, du code civil prévoit que si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables. Selon un raisonnement proche de celui tenu au soutien de la QPC, la demanderesse soulignait que cet article ne prévoit, pour le parent d’intention ou le parent de fait, selon les expressions utilisées par le pourvoi, aucune obligation de maintenir des liens avec l’enfant qu’il a élevé, et, symétriquement, ne lui confère pas de droit de visite et d’hébergement de principe, principe qui ne pourrait être écarté qu’en cas de motifs graves. Il s’agissait donc de reprocher implicitement à cet article de ne pas reconnaître à ce « parent » les mêmes droits et devoirs en matière de maintien des relations avec l’enfant qu’il a élevé que ceux reconnus au père ou à la mère dont le lien de filiation a été juridiquement établi, éventuellement par le biais d’une adoption de l’enfant du conjoint, désormais possible dans les couples homoparentaux. C’est en cela que cet article serait contraire au droit au respect de la vie privée et familiale (Conv. EDH, art. 8), au principe de non-discrimination (Conv. EDH, art. 14) et à l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit primer dans toute décision le concernant (CIDE, art. 3-1).

Sur cette question de l’inconventionnalité de l’article même, la Cour de cassation affirme qu’« en ce qu’il tend, en cas de séparation du couple, à concilier le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés et l’intérêt supérieur de l’enfant, il ne saurait, en lui-même, méconnaître les exigences conventionnelles résultant des articles 3, § 1, de la Convention de New York et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. / Il ne saurait davantage méconnaître les exigences résultant de l’article 14 de cette même Convention dès lors qu’il n’opère, en lui-même, aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère ».

La réponse de la Cour de cassation ne surprend pas, surtout après le refus de transmettre la QPC. En effet, cette QPC était déjà fondée sur une supposée contradiction de l’article 371-4, alinéa 2, du code civil à l’intérêt supérieur de l’enfant (atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946), au principe d’égalité (tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen), qu’on peut voir comme le miroir du principe de non-discrimination, et au droit au respect de la vie familiale (atteinte au droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait garanti par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946). Cela explique qu’on retrouve ici dans la réponse de la Cour de cassation aux moyens soutenant une inconventionnalité, les arguments employés là pour rejeter l’inconstitutionnalité de cet article. Il convient donc de renvoyer pour de plus amples commentaires aux différentes analyses de l’arrêt de rejet de la QPC, largement transposables. La Cour de cassation se serait sans doute contredite si elle avait décidé le contraire. Cela explique également le rejet de la demande d’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme formulée devant elle.

Les autres branches du moyen reprochaient à la cour d’appel d’avoir, en application de l’article 371-4 du code civil, refusé tout droit de visite et d’hébergement à la compagne de la mère sans caractériser des motifs graves ou, plus généralement, des motifs propres à justifier ce refus. Cet argumentaire fourni reposait principalement sur deux angles d’attaque.

Le premier consistait à reprocher à la cour d’appel d’avoir refusé de lui accorder un droit de visite et d’hébergement pour des motifs impropres à exclure un tel droit : comportement violent de la demanderesse envers la mère de l’enfant, incapacité à préserver l’enfant du conflit du couple, craintes de l’enfant, relations conflictuelles du couple. Selon la demanderesse, aucun de ces motifs ne caractérisait des motifs graves et/ou ne justifiait qu’on lui refuse un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant qu’elle avait élevé… Elle invoquait en conséquence, selon les branches du moyen, des violations de l’article 371-4 du code civil et de l’article 3-1 de la CIDE ou un manque de base légale à l’égard des mêmes articles.

Le second angle consistait à demander implicitement un contrôle de proportionnalité puisque le pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de la vie privée et familiale en lui refusant un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant qu’elle avait élevé pendant les premières années de sa vie sans caractériser de risques pour l’enfant.

Même si la Cour de cassation ne se livre pas à proprement parler à un contrôle de proportionnalité, c’est sur cette voie qu’elle va s’engager pour répondre à l’ensemble des arguments soulevés. En effet, la Cour de cassation, après avoir écarté l’inconventionnalité de l’article 371-4 du code civil, reprend en détail les différents motifs qui ont amené la cour d’appel à refuser à la demanderesse tout droit de visite et d’hébergement sur l’enfant. Et si elle s’en remet logiquement à la souveraineté des juges du fond quant à l’appréciation des divers éléments relevés au regard de l’intérêt de l’enfant, elle retient que les juges du fond ont, par une décision motivée, tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant et justifié leur décision « sans porter atteinte de façon disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale » de la demanderesse. On voit bien que, comme dans un contrôle de proportionnalité « classique », le contrôle de la Cour de cassation a porté sur l’effectivité d’une balance faite in concreto par les juges du fond entre l’intérêt de l’enfant et l’atteinte à la vie privée et familiale de la demanderesse.

Que retenir de toute cette affaire ? Assurément, d’un point de vue strictement juridique, que l’article 371-4, alinéa 2, du code civil, en ce qu’il prévoit un droit de visite et d’hébergement à l’égard des tiers ayant élevé l’enfant moins « impératif » que le maintien des liens entre l’enfant et son père ou sa mère légal(e), n’est ni inconstitutionnel ni inconventionnel.

Plus largement, cette espèce permet aussi de souligner combien l’article 371-4, alinéa 2, du code civil est mal adapté à la situation des parents d’intention d’un enfant né dans le cadre de ce qu’on appelle désormais couramment un « projet parental ». Ce « tiers » s’estime en effet plus parent que beau-parent (entendu comme l’homme ou la femme ayant vécu avec l’enfant de l’autre, né d’une précédente relation, et auquel s’applique aussi l’article), d’où la tentative de la demanderesse d’exiger une inversion des principes et qu’un droit de visite et d’hébergement soit reconnu sauf motifs graves comme c’est le cas pour les parents juridiques.

Il convient néanmoins de rappeler que si l’article 371-4 du code civil n’est pas adapté à cette situation, le législateur a fait un pas important envers ces « tiers » particuliers en permettant aux couples homosexuels de se marier et donc de se voir reconnaître comme parent légal via l’adoption. Demain, il sera même peut-être possible d’établir un double lien de filiation, en amont, en cas de recours à une procréation médicalement assistée dans les couples de femmes, mariées ou non. Cela réduira sans doute les hypothèses dans lesquelles on demandera à l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil plus qu’il ne peut donner…

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Éric Dupond-Moretti sous le poids des responsabilités

Éric Dupond-Moretti sous le poids des responsabilités

Le banc du gouvernement est la chaise de Judas des ministres. Et le ministre de la justice, avec celui du budget et de l’intérieur, est celui qui est le plus astreint à représenter le gouvernement devant le Parlement. Certains s’en sortent par la fougue (Taubira), d’autres par la technicité (Belloubet). Les premières auditions d’Éric Dupond-Moretti, ministre surprise du remaniement, étaient particulièrement attendues.

Même si les parlementaires ont été plutôt bienveillants, le nouveau ministre a semblé parfois surpris par cet exercice. Quand, pendant trente-cinq ans, on a travaillé à partir de la loi, on peut être décontenancé quand on rencontre ceux qui l’écrivent. Surtout quand ils lisent chacun des fiches écrites par leur collaborateur, dans des interventions de trois minutes mélangeant cinq questions, dont deux ont déjà été posées. Le contrôle tel que l’envisage le Parlement est parfois une succession de monologues où chacun, député comme ministre, lit ses fiches. Parfois, le député quitte la salle après sa question, mais le ministre, surpris, apprend qu’il doit quand même lui répondre. À l’Assemblée, l’exercice a duré trois heures ; au Sénat, il était plus resserré.

« On se défend souvent mal soi-même, et c’est d’ailleurs pour cela que les avocats existent »

Le ministre a annoncé reprendre plusieurs projets préparés sous l’ère Belloubet. Ainsi, le cyberharcèlement sera centralisé au parquet de Paris, la réforme de la justice des mineurs se fera et la directive sur les lanceurs d’alerte sera transposée. Il a bon espoir que la réforme constitutionnelle sur l’avis conforme du CSM pour les magistrats du parquet, votée par le Parlement en 2016, soit un jour envoyée au congrès.

Le ministre est souvent renvoyé à ses propos passés. Il doit ainsi plusieurs fois revenir sur son engagement contre les violences sexistes (« On se défend souvent mal soi-même, et c’est d’ailleurs pour cela que les avocats existent »). Et il enterre plusieurs des idées qu’il soutenait (v. Dalloz actualité, 7 juill. 2020, art. P. Januel), comme la suppression de l’École nationale de la magistrature ou la séparation du siège et du parquet, impossibles à faire en six cents jours. Dès mardi, Dupond-Moretti a défendu pour le gouvernement la loi instaurant des mesures de sûreté aux sortants de prison condamnés pour terrorisme (v. Dalloz actualité, 19 juin 2020, art. P. Januel). Le ministre est toujours favorable à la fin de l’anonymat sur les réseaux sociaux. Dans le même temps, il se déclare contre la culture de la transparence, issue de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

Sur les cours criminelles départementales, les intentions sont floues : « on va laisser faire l’expérimentation. Je ne vais pas démolir ce qui a été fait. Mais je me battrai pour que les cours d’assises ne meurent pas ». Et, après un plaidoyer pour les jurés d’assises, il annonce un vieux truc : la création d’une commission sur l’avenir des cours d’assises. Elle sera composée d’avocats et de hauts magistrats, « qui aiment les cours d’assises ».

« Je suis aussi le chef de la politique pénale »

Sur le budget, le ministre est également en recul. « Sur la transition numérique, j’ai obtenu 530 millions d’euros et 260 emplois ». Un montant déjà voté en 2019, dans la loi d’orientation de la justice. Cette loi ambitieuse prévoit 300 millions d’euros d’augmentation par an jusqu’en 2022. Mais, depuis 2020, elle n’est plus respectée, 500 millions d’euros sur trois ans étant retirés du fait de retard dans le programme pénitentiaire. La crise covid-19 fait que la justice aura du mal à consommer tous ses crédits en 2020. Au final, si Dupond-Moretti arrive à suivre la trajectoire de la loi d’orientation, ce serait déjà une performance.

Sur la question brûlante des remontées d’information, il ne souhaite pas les supprimer : « Je suis aussi le chef de la politique pénale » et il « est normal que le garde des Sceaux connaisse des affaires de l’État ». Dupond-Moretti a toutefois indiqué avoir établi une liste d’affaires qui l’ont concerné pour lesquelles il souhaitait n’avoir aucune remontée d’information. Il a aussi affirmé n’avoir pas eu de remontées concernant Gérald Darmanin.

Il y a trois sujets sur lesquels le ministre insiste : d’abord, la limitation des enquêtes préliminaires (« qui deviennent souvent des enquêtes perpétuelles »). Il veut limiter le temps les enquêtes et introduire du contradictoire : « cela va dans le sens de l’histoire, de l’histoire que l’on écrit à Strasbourg ». Ensuite, la violation de secret de l’instruction (sur lequel il « veut aller très loin »). Enfin, la protection du secret professionnel des avocats (« un cabinet d’avocat ce n’est pas l’annexe d’un commissariat »).

« Faire naître l’émotion, le compassionnel, c’est tout ce que je ne veux pas »

Plus que de grandes réformes, le ministre veut du bon sens ! Il indique vouloir ainsi convoquer les justiciables à des horaires différents. Ou faciliter l’accès à la médecine légale pour les victimes. Un membre de son cabinet sera d’ailleurs dédié aux bonnes pratiques. Ainsi, sur la justice de proximité, il s’agit simplement, à droit constant, d’augmenter le nombre d’audiences foraines ou d’utiliser le nouvel article L. 212-8 du code de l’organisation judiciaire qui a créé des chambres de proximité.

Autre idée : « j’envisage, avec le ministère des armées, de reprendre une idée déjà formulée par Éric Ciotti », l’encadrement militaire de jeunes délinquants. « Je préfère qu’un gamin ait un militaire comme idole plutôt qu’un islamiste radical ou un caïd. » Une idée qui revient régulièrement. Autre serpent de mer : qu’un mineur délinquant fasse un travail d’intérêt général dans les quarante-huit heures qui suivent l’infraction. Mais si ces idées n’aboutissent jamais, ce n’est pas sans raison (v. Dalloz actualité, 14 févr. 2020, interview de Christian Mouhanna, par P. Januel).

Si le nouveau ministre cède trop au bon sens, il tente de résister au populisme pénal.

Ainsi, quand Éric Ciotti reprend son discours sur les juges politisés : « Monsieur Ciotti, que voulez-vous ? Vous voudriez donc peut-être que le garde des Sceaux envisage d’interdire aux magistrats de se syndiquer ? »

Ciotti : « Oui ! »

Dupond-Moretti : « Alors, mais pardon, mais nous irions vers la guerre avec les magistrats. »

Ciotti : « J’ai déposé une proposition de loi à ce sujet, mais elle n’a pas prospéré. »

Dupond-Moretti : « J’ai le souvenir que le droit de se syndiquer est un droit constitutionnel. Alors faites-moi votre proposition, vous avez peut-être le goût de l’effort inutile ! »

Et il poursuit : « Je ne serai pas le garde des Sceaux du laxisme. Mais je ne serai pas non plus le garde des Sceaux du tout-répressif. Je n’ai pas de baguette magique, mais je ne veux pas de matraque non plus. » Car « la politique pénale ne s’envisage pas dans le compassionnel. Je sais qu’on me posera un jour la question à l’Assemblée. Un crime aura été commis et on me dira “mais Monsieur le Garde des Sceaux, qu’avez-vous fait ?” Mais la rémission des crimes n’existe pas ! Et si la répression était la solution, il y a des années que nous le saurions. » Et plus tard, à un autre député : « faire naître l’émotion, le compassionnel, c’est tout ce que je ne veux pas dans ma politique pénale ».

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Le Sénat veut avancer sur la réforme de la responsabilité civile

Le Sénat veut avancer sur la réforme de la responsabilité civile

Même si la société a beaucoup évolué et que les assurances ont pris une place majeure dans notre économie, le droit de la responsabilité civile est toujours basé sur cinq articles du code civil, inchangé depuis 1804. L’essentiel des évolutions vient de la jurisprudence, rendant le droit peu accessible. Depuis vingt ans, les travaux pour réformer la responsabilité civile se sont succédé, aboutissant, en mars 2017, à un projet du ministère de la justice (v. Dalloz actualité, 14 mars 2017, art. A. Portmann) visant à clarifier le droit, mais également à introduire des innovations.

Le projet gouvernemental semble à l’arrêt. En octobre, les représentants du ministère ont expliqué aux sénateurs être toujours en attente d’arbitrages interministériels sur certains sujets ayant des incidences économiques importantes comme la création d’une amende civile, la responsabilité pour faute des personnes morales, l’amélioration du sort du conducteur victime ou l’extension aux trains et tramways de la loi Badinter.

Depuis trois ans, une mission de la commission des lois du Sénat composée du socialiste Jacques Bigot et du républicain François Pillet (remplacé par André Reichardt) s’est penchée sur cette réforme. Elle a auditionné soixante-dix-sept personnes et remet son rapport aujourd’hui.

Les sénateurs notent que cette réforme ne figure pas dans les priorités gouvernementales pour la fin du quinquennat. Or « la réflexion menée depuis bientôt vingt ans semble suffisamment aboutie ». Ils souhaitent donc rapidement déposer une proposition de loi, basée sur le projet gouvernemental de mars 2017, délesté de certains points.

Des innovations retirées de la réforme

Pour André Reichardt et Jacques Bigot, plusieurs innovations, « ni urgentes ni abouties », sont de nature à bloquer un projet. En premier lieu : la création d’une amende civile. Soutenue par les associations de consommateurs et de victimes, cette amende civile permettrait de sanctionner les comportements abusifs en imposant au fautif de verser, en plus des dommages et intérêts aux victimes, une amende au trésor public qui irait jusqu’au décuple du montant du profit réalisé. Mais pour les entreprises et une partie des universitaires entendus, cette amende civile est inconstitutionnelle : s’apparentant à une peine, elle devrait donc « respecter les différents principes constitutionnels applicables à la loi pénale », et notamment les principes de légalité, de nécessité et de proportionnalité.

Autre point que les sénateurs veulent abandonner : la reconnaissance d’une responsabilité collective, en cas d’impossibilité de déterminer l’auteur d’un dommage parmi un groupe de personnes. Celle-ci n’existe aujourd’hui que dans des cas précis (accidents de chasse, rugby), ou dans le domaine de la santé (v. Dalloz actualité, 10 juill. 2019, obs. S. Hortala). Le projet de 2017 allait au-delà de la jurisprudence, suscitant des critiques : inconstitutionnelle, cette responsabilisation collective aurait des effets non maîtrisés (quid des dommages à l’issue d’une manifestation ?). Autre élément retiré, la définition spécifique de la faute des personnes morales.

Autre abandon : la modification du régime de la responsabilité du fait des produits défectueux pour les produits de santé à usage humain, très décriée par les entreprises pharmaceutiques. Un laboratoire n’aurait plus pu s’exonérer de sa responsabilité, au motif que les connaissances scientifiques ne permettaient pas de déceler l’existence d’un défaut au moment de la mise en circulation d’un produit. De même, pour les sénateurs, la meilleure protection des conducteurs fautifs victimes et l’extension de la loi Badinter sur les accidents de la route aux trains et tramways auraient des implications financières importantes pour les assureurs et les gestionnaires de transports publics.

Une proposition de loi resserrée

Jacques Bigot et André Reichardt préconisent une proposition de loi resserrée autour de deux grands principes : « garantir l’accessibilité et la sécurité juridiques du droit de la responsabilité civile et une meilleure cohérence dans le traitement des victimes ».

Les sénateurs soutiennent l’idée de projet de 2017 de mettre le dommage corporel au-dessus des autres dommages. Ainsi, les clauses des contrats qui limitent la responsabilité sur les dommages corporels seraient interdites, l’auteur d’un dommage ne pourrait voir sa responsabilité partiellement exonérée qu’en cas de faute lourde de la victime et la victime pourrait choisir le régime de responsabilité en cas de dommage causé lors de l’exécution du contrat.

Les rapporteurs reprennent également la création d’un régime spécial de réparation des préjudices corporels commun aux justices administrative et judiciaire. Ils souhaitent toutefois inclure dans le code civil une définition du dommage corporel (« toute atteinte à l’intégrité physique ou psychique de la personne »).

Le principe de barémisation des préjudices pose davantage de difficultés. Aujourd’hui, les magistrats utilisent, sans pouvoir l’indiquer dans leurs décisions, des barèmes très divers, aboutissant à des inégalités (v. Dalloz actualité, 17 sept. 2019, art. P. Januel). Le ministère de la justice veut y mettre de l’ordre en créant une base de données Datajust, qui, à partir des décisions passées, permettrait d’établir un référentiel d’indemnisation indicatif. Une initiative très contestée (v. Dalloz actualité, 1er avr. 2020, art. P. Januel). Au final, le rapport sénatorial est ambigu, soutenant l’open data des décisions, mais pas la barémisation.

Les rapporteurs approuvent aussi les modifications sur l’encadrement de la responsabilité extracontractuelle du fait d’autrui (par exemple des parents sur leur enfant). Ainsi, les parents séparés d’un enfant seraient solidairement responsables de ses fautes (aujourd’hui, elle pèse surtout sur le parent chez qui l’enfant a sa résidence habituelle).

Les sénateurs soutiennent aussi l’idée de créer un nouveau cas pour faute présumée d’un professionnel qui, par contrat, assure la surveillance d’autrui. Une mesure qui concernerait en particulier les crèches, centres de loisirs et maisons de retraite.

Les sénateurs veulent aussi renverser la jurisprudence de la Cour de cassation qui permet à un tiers à un contrat d’invoquer un manquement au contrat dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (v. Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier).

Enfin, les sénateurs reprennent l’idée de consacrer un devoir de la victime de ne pas aggraver son préjudice non corporel. Seule l’association nationale des victimes de dommage corporel ne soutient pas cette idée, considérant qu’il s’agit d’une nouvelle condition de responsabilité à la charge de la victime.

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De l’intérêt du tiers à exercer une tierce opposition

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La tierce opposition, une voie de recours ouverte aux tiers

Le jugement ne produit pas d’effet direct sur les tiers. Comme le contrat à l’égard des parties contractantes, son efficacité reste cantonnée aux seules parties aux procès. Pour autant, même ainsi limités, les effets et attributs de l’acte juridictionnel peuvent entrer en résonance avec les relations qu’entretiennent les parties avec des tiers. L’ordonnancement juridique modifié par le jugement, ces derniers ne peuvent alors faire comme si de rien n’était. Le principe d’opposabilité rend compte de cette « nécessité pour les tiers de reconnaître et respecter la situation juridique substantielle née du jugement » (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil, 34e éd., Dalloz, 2018, n° 1154, p. 806). Or, de cette résonance probable, les tiers peuvent subir un préjudice. Pour leur permettre de s’en prémunir, le code de procédure civile met à leur disposition une voie de recours spécifique : la tierce opposition (pour une étude d’ensemble, Rép. pr. civ., v° Tierce opposition, par N. Fricero). Tendant à faire « rétracter ou réformer » un jugement au profit du tiers qui l’attaque, elle remet en question relativement à son auteur les « points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit » (C. pr. civ., art. 582). Dit autrement, la tierce opposition est un moyen pour le tiers de se soustraire in extremis aux conséquences du jugement. Mais qui est donc ce tiers pouvant profiter de cette voie de recours ? La réponse à cette question se trouve expressément formulée à l’article 583, alinéa 1er, du code de procédure civile : « est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque ». L’arrêt commenté est l’occasion de revenir sur la façon dont doit être appréciée la première de ces conditions.

L’intérêt du tiers, manifestation particulière d’une condition classique de l’action en justice

L’exigence d’un intérêt chez l’auteur de la tierce opposition n’est autre qu’une manifestation particulière d’une des conditions subjectives de recevabilité de l’action en justice : l’intérêt à agir (C. pr. civ., art. 31). Pour être recevable, la tierce opposition doit ainsi permettre au tiers de « modifier, en l’améliorant, sa condition juridique » (C. Chainais, et al., op. cit., p. 151). Concrètement, le tiers doit démontrer en quoi l’opposabilité du jugement litigieux lui cause un préjudice. En toute logique, l’intérêt du tiers doit recouvrir les mêmes caractères que ceux...

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Rappel du caractère exhaustif des modes de notification des actes entre avocats

Rappel du caractère exhaustif des modes de notification des actes entre avocats

Le droit à un tribunal comporte plusieurs aspects, dont le droit d’accès et l’égalité des armes, qui exige un juste équilibre entre les parties. Ces principes s’appliquent également dans le domaine particulier qu’est la signification et la notification des actes judiciaires aux parties (CEDH, 31 mai 2007, Miholapa c. Lettonie, no 61655/00, § 23). C’est dans la droite ligne de cette décision que la Cour de cassation a rendu, le 2 juillet 2020, deux arrêts à propos de la notification entre avocats (Civ. 2e, 2 juillet 2020, n° 19-12.752 et n° 19-12.753).

Les faits et la procédure étaient très similaires. A la requête d’une banque, un tribunal d’instance – statuant comme tribunal de l’exécution selon le droit local – ordonne la vente et l’adjudication forcées de biens immobiliers appartenant à des particuliers en indivision dans la première espèce (n° 19-12.752) et la vente forcée de biens immobiliers appartenant à une société civile immobilière dans la seconde (n° 19-12.753). Les propriétaires forment un pourvoi immédiat – recours spécifique de droit local – devant le tribunal d’instance afin qu’il rétracte ses ordonnances. Ce dernier s’y refuse et les dossiers sont alors transmis à la cour d’appel de Colmar. Dans les deux cas, la cour d’appel déclare le pourvoi immédiat mal fondé et confirme les ordonnances du tribunal d’instance. Les particuliers et la SCI se pourvoient en cassation et reprochent à la cour d’appel, pour les arrêts les intéressant respectivement, d’avoir déclaré le pourvoi immédiat mal fondé en se fondant sur les conclusions de la banque, sans vérifier que lesdites conclusions leur avaient été communiquées et qu’ils avaient pu y répondre. C’est alors l’occasion pour la Cour de cassation de revenir sur les exigences des article 671 et suivants. Il en ressort que les modes de notification entre avocats sont exhaustifs, mais il subsiste un doute quant à la sanction procédurale encourue en cas de recours à d’autres formes.

Dans la première espèce, les conclusions de la banque comportaient la mention imprimée selon laquelle elles avaient été notifiées à l’avocat constitué par la partie adverse. Cette insertion étant l’œuvre de l’avocat de la banque, elle ne garantit en rien que la partie adverse ait été informée desdites conclusions. Dans la seconde espèce, les conclusions comportaient un tampon de l’ordre des avocats de Strasbourg faisant état de leur notification et revêtu de la signature de l’avocat de la banque. L’intervention de l’ordre ne saurait suppléer celle d’un huissier de justice, officier public ministériel et assurer l’égalité des armes entre les parties. Dans les deux cas, la Cour de cassation commence par viser les articles 672 et 673 relatifs aux modalités de notification entre avocats et reprend leur contenu exact dans ses chapeaux (respectivement §5 et §4). Puis elle vise l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle conclut à la violation de l’ensemble de ces textes. Soit il est procédé par signification « constatée par l’apposition du cachet et de la signature de l’huissier de justice sur l’acte et sa copie avec l’indication de la date et du nom de l’avocat destinataire » (CPC, art. 672), soit il est procédé par notification directe « par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé » (CPC, art. 673). Le juge doit s’en assurer. Toute autre forme d’information ne permet pas de s’assurer que la partie adverse en a eu connaissance et été mise en demeure d’y répondre, ce qui est contraire à l’égalité des armes et au principe du contradictoire.

Quel est le sort alors de ces notifications ? La lecture des deux arrêts ne permet pas de répondre à cette question. On connaît depuis longtemps la difficulté qui existe à propos des articles 672 et 673 du Code de procédure civile. Alors que l’article 693 du même code prévoit que ce qui est prescrit dans le premier est observé à peine de nullité, il semble avoir oublié le second. En 2014, la Cour de cassation a rendu un arrêt qui a été interprété comme consacrant un nouveau cas de formalité substantielle : le respect de l’article 673 (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-17.999, C. Bléry et J.-P. Teboul, « Fin de controverse : la conséquence procédurale pour une communication par voie électronique, non autorisée est une nullité de forme », JCP 2014, 1331 ; D. 2015517, obs. Adida-Canac, Vasseur et de Leiris ; Procédures 2015, comm. 1, obs. Croze). Sa violation entrainerait donc une nullité de forme à condition de démontrer le grief que cause l’irrégularité. Or, les deux arrêts du 2 juillet 2020 ne permettent pas d’être aussi catégorique. Dans le premier arrêt (n° 19-12.752), on peut voir une allusion à la nullité de forme, la Cour de cassation reprochant aux juges du fond de ne pas avoir vérifié que les conclusions avaient été notifiées « dans les formes requises ». Mais dans le second arrêt (n° 19-12.753), rendu le même jour, par la même formation, avec le même visa et le même chapeau, cette précision disparaît. La Cour de cassation reproche seulement aux juges du fond de ne pas avoir vérifié que les conclusions avaient été notifiées, comme si l’absence de respect des articles 672 et 673 aboutissait à l’absence de notification, conclusion à laquelle la Cour était arrivée, il y a quelques années (Civ. 2e, 29 avr. 2004, n° 02-14.970, Procédures 2004, comm. 125, obs. Perrot). Il ne semble pas être question de nullité, mais plûtot d’inexistence. On ne peut alors s’empêcher de penser à l’arrêt rendu le même jour par la même formation, à propos d’une signification par procès-verbal de recherches infructueuses en un lieu autre que la dernière adresse connue (Civ. 2e, 2 juillet 2020, n° 19-14893). Concernant la notification lato sensu, la résurgence de l’inexistence semble réelle (MAYER, Nullité, Rep. Proc. civ., Dalloz, spéc. n° 200).

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Rappel sur le champ d’application du règlement Bruxelles II [I]bis[/I]

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Un homme ayant les nationalités moldave et roumaine et une femme ayant les nationalités bulgare et russe se marient en Moldavie. Quelques années plus tard, l’épouse, domiciliée en France, saisit un juge français d’une demande de divorce, alors que son époux est domicilié en Moldavie.

Le juge aux affaires familiales se déclare compétent, contrairement à la cour d’appel qui retient son incompétence sur le fondement de l’article 3 du règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. La cour d’appel juge que ce règlement n’a vocation à réglementer que les rapports entre...

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Placement sous curatelle pendant le délibéré d’appel

Le croisement entre la procédure civile et le droit des majeurs vulnérables interpelle tant les questions suscitées sont nombreuses et délicates à régler. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 juin 2020 ne manquera pas d’attirer l’attention car il concerne une question peu évoquée avec le délibéré d’appel. Certes, la solution paraît de bon sens : la curatelle intervenant durant l’instance ne peut pas, lorsque l’affaire est en phase de délibéré, aboutir à remettre en cause toute l’architecture du procès qui s’est déroulé sans cette protection judiciaire. Mais on pourrait se demander s’il n’y a tout de même pas une certaine gêne dans ce raisonnement. Le placement en curatelle débutant à un moment T ne signifie pas que le majeur ne nécessitait pas une assistance quelques mois plus tôt, à un temps T - 1, alors que les altérations mentales ou physiques avaient déjà débuté mais qu’elles n’avaient alors pas été constatées médicalement. Voici donc le nœud du problème : quelle influence doit avoir la curatelle sur l’instance en cours lorsqu’elle est déjà placée en délibéré ? La difficulté de la protection judiciaire – hypothèse d’incapacité d’exercice par excellence (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 34e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 238, nos 305 s.) – appelle plusieurs précisions.

Les faits ayant donné lieu à cet arrêt sont empreints d’une certaine banalité. Après avoir vécu vingt ans en concubinage, un couple se sépare en 2014. En 2015, la concubine assigne son ancien compagnon devant le juge aux affaires familiales pour réclamer une indemnité d’occupation. L’affaire se retrouve plus tard portée devant la cour d’appel de Rennes qui accueille cette demande dans un arrêt du 10 septembre 2018. La difficulté intervient précisément au moment du délibéré de cette décision. L’ancien concubin est placé sous curatelle renforcée par un jugement du 31 juillet 2018, soit un mois et demi avant l’arrêt d’appel. Un pourvoi en cassation est formé. Le curateur ainsi que le majeur vulnérable reprochent à l’arrêt d’appel de ne pas avoir tenu compte de ce changement en cours de délibéré. La Cour de cassation répond simplement : « Cependant, cette décision est intervenue en cours de délibéré devant la cour d’appel, sans que M. B…, qui était représenté par un avocat, soutienne en avoir informé cette juridiction ni avoir sollicité la réouverture des débats. En conséquence, il disposait de sa pleine capacité juridique à la date des derniers actes de la procédure, de sorte que l’assistance du curateur n’était pas requise ». La méthodologie est claire : pour que la curatelle puisse avoir un effet sur la capacité pendant l’instance, il faut en informer la juridiction ou au moins solliciter la réouverture des débats. Toutefois, cette précision peut être complétée notamment par l’étude de la période dite suspecte, non relevée par le demandeur.

Voici donc une solution faisant peu de compromis. Mais celle-ci se comprend parfaitement au regard de la procédure civile. Quand le jugement ou l’arrêt n’est pas rendu sur le champ sur le fondement de l’article 450 du code de procédure civile, un temps long peut s’écouler selon la complexité de l’affaire. La prise en compte de nouveaux évènements ne doit donc pas nuire au processus décisionnel des juges du fond. Il paraîtrait incohérent que la protection judiciaire puisse interagir avec cette prise de décision sans que la juridiction en soit informée. La Cour de cassation précise que le majeur – ou du moins son curateur – aurait pu demander une réouverture des débats. Le président doit rouvrir les débats sur le fondement de l’article 444 du code de procédure civile « chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés ». Or, en l’espèce, rien n’a été demandé sur ce plan et la juridiction n’a pas été informée de la mesure. Le président ne devait donc pas rouvrir les débats de manière obligatoire. C’est donc une décision de bon sens que de ne pas étendre les effets sur la capacité du majeur au début de l’instance d’appel. Les actes de procédure ont été rédigés à un moment où la mesure de protection n’était pas encore décidée ; ils sont donc parfaitement valables sous cet angle. Certes, on peut s’interroger sur une utilisation extensive de la période dite suspecte de l’article 464 du code civil permettant d’annuler des actes, dont des actes de procédure dans un délai de deux ans avant la mise en place de la curatelle. Mais ce texte pourrait-il s’appliquer ici ? Quel préjudice serait subi par le majeur dans une telle situation ? Cette condition est requise par l’article 464, alinéa 2, du code civil pour annuler un acte conclu par le majeur vulnérable avant sa protection. Le doute est donc permis, même si en tout état de cause la question n’a pas été relevée par le demandeur. Le litige a débuté en 2015 et la curatelle en 2018 mais le délai de deux ans permettrait probablement de remonter sur des actes, dont des actes de procédure de fin de première instance et surtout d’appel. Le jugement d’ouverture de 2018 permettrait ainsi par le jeu de la prescription de l’article 464, alinéa 3, de voir des actes annulés jusqu’en 2023. Mais le raisonnement reste possible à nuancer tant il est difficile de savoir, d’une part, si un préjudice a été subi et, d’autre part, si ces actes de procédure sont concernés par l’altération mentale ou physique du majeur.

Quoi qu’il en soit, l’arrêt présente deux intérêts en droit des personnes vulnérables et en procédure civile. D’une part, il vient montrer que l’effet de la mesure de protection n’interfère pas avec le délibéré pendant l’instance. Arrivée en phase de préparation du jugement, l’affaire ne peut pas se voir remise en question sans même en informer les juges. Le conseil est donc d’avertir la Cour de ce changement de situation, laquelle pourrait provoquer une réouverture des débats. D’autre part, la solution implique une certaine réflexion sur le point de départ des effets de la curatelle. La mesure ne doit pas produire des effets extensifs, sans quoi elle serait néfaste à la sécurité juridique. Elle invite nécessairement à une certaine interrogation sur la validité des actes antérieurs, période suspecte oblige. L’interprétation de ces règles doit rester extrêmement prudente et conditionnée à la démonstration d’un préjudice. Tel n’était probablement pas le cas, en l’espèce, faute de preuve suffisante à ce sujet.

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Rappel sur le champ d’application du règlement Bruxelles II [I]bis[/I]

La première chambre civile casse un arrêt d’appel ayant retenu que le règlement Bruxelles II bis n’a vocation à réglementer que les rapports entre ressortissants d’États membres de l’Union.

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Auteur d'origine: fmelin
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Règlement Bruxelles II [I]bis[/I] : localisation de la résidence du nourrisson

La Cour de cassation se prononce sur la détermination du lieu de résidence habituelle du nourrisson en application du règlement Bruxelles II bis.

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Auteur d'origine: fmelin
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Placement sous curatelle pendant le délibéré d’appel

La règle issue de l’article 468, alinéa 3, du code civil selon laquelle l’assistance du curateur est nécessaire pour introduire l’action en justice ou pour y défendre ne s’applique pas à une mise en curatelle pendant le délibéré devant la cour d’appel.

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Auteur d'origine: chelaine
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Éric Dupond-Moretti sous le poids des responsabilités


Lundi et mercredi, Éric Dupond-Moretti était auditionné par les commissions des lois des deux assemblées. Devant les députés, puis les sénateurs, le nouveau ministre a semblé coincé dans sa cravate, son masque et son costume de ministre. S’il a pu clarifier la feuille de route de ses six cents prochains jours place Vendôme, les moments les plus intéressants venaient des instants où il sortait de son rôle.

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Auteur d'origine: babonneau
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Le Sénat veut avancer sur la réforme de la responsabilité civile


La réforme de la responsabilité civile est importante pour les consommateurs, les entreprises et les assureurs. Alors que le projet gouvernemental semble à l’arrêt, le Sénat est décidé à avancer. Un rapport, avec 23 propositions, est présenté aujourd’hui en commission des lois, et une proposition de loi devrait suivre. Les sénateurs souhaitent reprendre les aspects les plus consensuels de la réforme, en abandonnant certaines innovations.

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Action de groupe en matière de consommation : conditions de recevabilité et charge de la preuve


Le jugement du tribunal judiciaire de Versailles du 4 juin 2020 vient préciser les conditions de recevabilité de l’action de groupe en matière de consommation ainsi que la question de la charge de la preuve pesant sur les parties à la procédure. Il permet également de mieux comprendre le bilan mitigé de l’action de groupe six années après son introduction en droit français.

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Auteur d'origine: Dargent
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Épilogue de l’affaire [I]Achmea[/I] : l’extinction des traités d’investissement intra-UE

L’accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement (TBI) entre États membres de l’Union européenne a été publié le 29 mai 2020 (JOUE L169). Il constitue à la fois l’épilogue d’une longue controverse relative à la comptabilité des traités d’investissement entre membres de l’UE et la suite logique de l’affaire Achmea.  

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Auteur d'origine: ccollin
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Accident de la circulation complexe et recours entre co-impliqués

Le recours entre co-impliqués dans un accident, lequel ne peut se faire que sur le fondement des articles 1251, 1213, 1214 et 1382 du code civil, donne lieu à un partage à l’aune de la gravité des fautes respectives. Le solvens dispose d’un recours contre chaque coresponsable dans la limite de leur participation et l’insolvabilité de l’un se répartit entre tous les autres. La dette solidaire d’un coresponsable décédé se transmet à ses héritiers, qui n’en sont tenus que selon leur part héréditaire. 

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Auteur d'origine: ahacene