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Chronique d’arbitrage : la révélation encore révolutionnée ?

Chronique d’arbitrage : la révélation encore révolutionnée ?
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Cette fois, c’est un arrêt Vidatel qui sera au cœur de cette chronique (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Vidatel). Assurément, il sera commenté et fera l’objet d’appréciations divergentes. Que ce soit sur l’obligation de révélation des arbitres ou l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral, il constitue une pierre importante apportée à l’édifice jurisprudentiel. Néanmoins, quelle que soit l’appréciation que l’on peut avoir sur le fond de la solution, on peine à se réjouir qu’elle fasse, une fois encore, voler en éclats les (rares) certitudes sur la question de la constitution du tribunal arbitral. Car à la question, qui devrait être résolument simple, de savoir ce qu’il faut révéler, la seule réponse que nous sommes aujourd’hui en mesure d’apporter est : « je ne sais pas ». Bonne ou mauvaise, il faut à tout le moins espérer que la solution de l’arrêt Vidatel assure un minimum de sécurité aux parties, aux arbitres et aux institutions.

Au-delà de cette décision, la nouvelle année commence par un changement de chambre. La 1-1 est morte, vive la 3-5 ! La cour d’appel de Paris a procédé à une réorganisation interne qui conduit à cette modification. Cependant, tout cela semble bien formel (pour l’instant ?), dès lors que, dans le déménagement, la chambre a emporté avec elle magistrats et greffiers. On peut cependant regretter que ce bouleversement ne se soit pas soldé par une réorganisation plus profonde. En effet, comme le notait Thomas Clay récemment (T. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, D. 2020. 2484 ), l’arbitrage est désormais écartelé entre deux chambres. Si la répartition semble reposer sur un critère logique, l’arbitrage interne pour la 3-5 et l’arbitrage international pour la 5-16, le risque de divergence d’appréciation entre les chambres est grand. Or la différence entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international n’est pas de nature mais de (faible) degré.

Quoi qu’il en soit, c’est encore une chronique riche par laquelle nous débutons l’année. On signalera particulièrement un jugement du tribunal administratif de Poitiers dans l’affaire SMAC (Poitiers, 15 déc. 2020, n° 19/00269, SMAC) ainsi qu’un énième épisode dans Tecnimont (Paris, 1-1, 1er déc. 2020, n° 17/22735, Tecnimont), dans lequel un recours en annulation est exercé contre la sentence se prononçant… sur le recours en révision !

I. L’arrêt Vidatel

L’arrêt Vidatel soulève principalement deux questions : celle de l’obligation de révélation et celle de l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

A. L’obligation de révélation

L’obligation de révélation est au cœur des arrêts Vidatel, mais aussi des arrêts Carlson Wagonlits Travel (Paris, 3-5, 12 janv. 2021, n° 17/07290, CWT), HOP ! (Paris, 19 janv. 2021, n° 18/04465) et Soletanche (Paris, 15 déc. 2020, n° 18/14864). Avant d’examiner attentivement ces solutions, rappelons-en rapidement les faits.

Dans l’arrêt Vidatel, quatre sociétés actionnaires à 25 % de l’opérateur de téléphonie mobile Unitel ont conclu un pacte d’actionnaires pour régler leurs relations. Cette convention contient la clause compromissoire suivante : « Toute demande, tout différend ou autre question survenant entre les parties en ce qui concerne ou découlant du présent pacte ou de sa violation, sera tranché par voie d’arbitrage, par un groupe de cinq [5] arbitres, chaque partie devant en désigner un et le cinquième devant être désigné par les quatre autres arbitres, sous réserve, toutefois, que si les arbitres désignés par les parties ne trouvent pas d’accord, l’arbitre indépendant devra être désigné par le président en exercice de la Chambre de commerce internationale. Ledit arbitrage se déroulera conformément au règlement de la Chambre de commerce internationale. Tout arbitrage se déroulera en anglais à Paris. » Nous aurons l’occasion de revenir sur les difficultés posées par la forme originale du tribunal arbitral dans les développements relatifs à l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Dans un premier temps, ce sont les déclarations d’indépendance de deux des cinq arbitres qui sont au cœur des débats. L’un a oublié de révéler ses liens avec un actionnaire de la société mère d’une des parties à l’arbitrage ; l’autre a omis de signaler qu’un associé de son cabinet d’avocats a été désigné administrateur d’une des filiales de la société mère de l’une des parties au litige.

Dans l’arrêt CWT, un contrat de partenariat relatif à la vente de voyages a été conclu entre les sociétés CWT et Seitur. Le contrat a été résilié par CWT, qui a conclu dans la foulée un nouveau contrat de partenariat avec la société Polimundo. Dans le cadre de l’arbitrage entre CWT et Seitur, l’un des arbitres n’a pas fait état de son lien de parenté avec la gérante de la société Polimundo.

Dans l’arrêt HOP !, le litige porte sur le Lease Agreement (contrat de location) d’un aéronef. Il est reproché à l’arbitre unique d’avoir omis de révéler de façon complète qu’il siège en qualité de directeur au board de l’ERAA (European regions airline association), aux côtés de plusieurs représentants de filiales d’Air France-KLM, société mère de HOP !.

Enfin, dans l’arrêt Soletanche, l’affaire concerne une construction dans un terminal portuaire. Après la résiliation du marché avec la société Soletanche, la société ACT a confié les travaux à un second prestataire, la société BAM. Dans le cadre du litige entre Soletanche et ACT, il est fait grief à l’arbitre unique d’avoir été l’auteur d’une révélation incomplète de ses liens avec la société BAM, nouvel attributaire du marché.

Ces quatre décisions n’ont pas la même portée. Les arrêts CWT, HOP ! et Soletanche sont classiques et ne bouleversent pas l’état du droit positif. Ils reprennent d’ailleurs un corpus commun de règles, déjà retenu par la jurisprudence. Ils énoncent successivement que « l’arbitre doit ainsi révéler aux parties toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance, qui sont l’essence même de la fonction arbitrale » et que « le lien de confiance avec l’arbitre et les parties devant être préservé continûment, celles-ci doivent être informées pendant toute la durée de l’arbitrage des relations qui pourraient avoir à leurs yeux une incidence sur le jugement de l’arbitre et qui seraient de nature à affecter son indépendance ». C’est bien l’arrêt Vidatel qui propose une évolution remarquable. Néanmoins, ces décisions sont l’occasion de revenir sur deux des principales questions de l’obligation de révélation : ce qui doit être révélé et ce qui est considéré comme ayant fait l’objet d’une renonciation.

1. Ce qui doit être révélé

En matière de révélation, il faut distinguer ce qui doit être révélé dès l’origine et ce qui doit être révélé pendant l’instance.

a. La révélation en début d’instance

La question de ce qui doit faire l’objet d’une révélation par l’arbitre est primordiale ; pourtant, elle est celle qui fait l’objet de la plus faible conceptualisation en jurisprudence. En réalité, on peut débattre pendant des heures du point de savoir s’il convient d’adopter une appréciation extensive ou restrictive de l’obligation de la révélation de l’arbitre. En pratique, lorsqu’il est en train de rédiger sa déclaration d’indépendance, l’arbitre a besoin de certitudes. De telles certitudes sont doublement vertueuses : elles sécurisent l’arbitre, qui connaît précisément ce qui doit ou ne doit pas être révélé ; elles font pression sur l’arbitre, qui ne peut se prévaloir d’un flou pour retenir une information.

La pratique s’est engagée dans une démarche d’accompagnement sur cette question, en particulier à travers les IBA Guidelines on conflicts of interest in international arbitration, de 2014, édictées par International Bar Association. En revanche, le code de procédure civile reste silencieux. L’arrêt Vidatel s’en fait d’ailleurs l’écho, en signalant que : « le contenu de l’obligation de révélation n’est pas précisé par l’article 1456 du code de procédure civile ». La jurisprudence est toujours restée mystérieuse sur cette question. Le plus souvent, elle utilise une formule générique selon laquelle « l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (Paris, 15 sept. 2015, n° 15/04996, D. 2015. 2588, obs. T. Clay  ; 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 522 [1re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; 2 juill. 2013, n° 11/23234, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; RTD com. 2014. 318, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2014. 130, note E. Loquin ; JCP 2013. Doctr. 1391, obs. J. Ortscheidt ; 25 févr. 2020, Dommo, nos 19/07575 et 19/15816 à 19/15819, Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg ; ibid., 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; JCP 2020. 870, note M. de Fontmichel ; Rev. arb. 2020. 501, note L. Jaeger ; Procédures 2020, n° 6, p. 23, obs. L. Weiller). Cette définition est insuffisante, car elle ne permet pas à l’arbitre, seul face à sa déclaration d’indépendance vierge, de déterminer ce qu’il doit coucher sur le papier. On est donc, aujourd’hui encore, contraint de faire des hypothèses sur la nature des liens à révéler ou sur les personnes visées (v., pour une tentative de présentation, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques, préc., v° VI – Vademecum : l’obligation de révélation et le recours contre la sentence). Face à cette incertitude latente, on peut sans doute accueillir les arrêts Vidatel, CWT et Soletanche avec bienveillance et intérêt, en ce qu’ils renouvellent les supports théoriques de la révélation.

• Les aspects théoriques

Les arrêts Vidatel, Soletanche et CWT présentent un point commun : ils font une place particulière aux outils de la Chambre de commerce internationale (CCI) dans leur examen de la révélation. Premièrement, l’arrêt Vidatel fait une référence exhaustive à la récente Guidance Note on conflict disclosures by arbitrators de la CCI, qui figure dans la Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration (ci-après « la Note ») ; deuxièmement, les arrêts Soletanche et CWT font référence au case information sheet de la CCI qui permet d’identifier les « autres entités concernées » par l’arbitrage (à savoir, celles qui ne sont pas parties). L’une et l’autre de ces innovations de la CCI sont cruciales. Elles apportent aux arbitres ce qui leur manque : une certitude sur ce qu’il convient de déclarer aux parties avant le début de l’arbitrage. Dès lors, n’y a-t-il pas toutes les raisons de se réjouir de l’accueil par la jurisprudence française de ces bonnes pratiques ? Notre appréciation sur ce point est tempérée.

La première difficulté est relative aux sources du droit. L’arrêt Vidatel opère un spectaculaire renversement de la hiérarchie des normes. Il faut commencer par lire les paragraphes 104 et 105 de la décision. La cour y rappelle, comme c’est désormais de coutume, les fondements de son raisonnement. D’abord, elle cite l’article 11 du règlement CCI 2012 ; ensuite, elle vise l’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile. Certes, on ne dira jamais assez que le code de procédure civile est lacunaire sur ce point. Mais est-ce une raison pour le reléguer au rang de source subalterne ? On pourra avancer qu’il ne s’agit que d’un détail (on ne résiste pas au plaisir de citer France Gall : « c’est peut-être un détail pour vous, mais pour moi ça veut dire beaucoup »). Un détail qui préfigure un changement d’approche ?

Les conséquences tirées de cette Note par la cour d’appel sont extrêmement importantes. La Note permet de réaliser une distinction entre les faits visés par la liste, qui doivent être révélés, et les faits qui ne le sont pas, qui ne doivent pas être révélés sauf cas particulier (v. infra). Sur le plan des sources, cela conduit à fonder les critères de l’obligation de révélation des arbitres dans une affaire sur ce qui est prévu par le règlement d’arbitrage. Or cela pose en creux une question fondamentale : l’obligation de révélation doit-elle être fixée uniformément par le droit français ou peut-elle être relative et modelée par la volonté des parties (notamment par l’intermédiaire d’un règlement d’arbitrage) ? C’est un débat dont on ne peut plus faire l’économie après l’arrêt Vidatel et la réponse est loin d’être évidente.

En faveur d’une toute-puissance du droit français, on pourra avancer que la question de l’indépendance et de l’impartialité des parties (car elle est indéfectiblement liée à l’obligation de révélation qui est la condition sine qua non de la confiance des parties dans les arbitres) ne peut être laissée à la libre appréciation des parties. On y est d’autant plus réticent qu’une telle solution conduit à une immense diversité du régime applicable à la révélation (un règlement d’arbitrage, un régime). Surtout, des difficultés ne manqueront pas d’apparaître en cas de silence du règlement (ou d’un arbitrage ad hoc) ou de pluralité de sources (règlement d’arbitrage et référence aux IBA Guidelines). Enfin, toutes les institutions d’arbitrage n’ont pas adopté des règles aussi vertueuses que celles de la CCI (et quid d’un règlement volontairement limitatif sur l’obligation de révélation ?).

À l’inverse, les arguments en faveur d’une prééminence du règlement ne manquent pas non plus. Les arbitres bénéficient ainsi de lignes directrices solides au moment de réaliser leur révélation et ne sont pas soumis à une appréciation a posteriori du juge consacrant à l’occasion de l’affaire une règle méconnue antérieurement. En outre, plutôt que d’aller consulter non seulement le droit du siège (qui peut être déterminé après la déclaration d’indépendance), mais également le droit des lieux potentiels d’exécution (car le juge de l’exequatur est également susceptible de contrôler les modalités de constitution du tribunal arbitral !), l’arbitre peut se fier aux seules modalités du règlement.

Pour notre part, nous rechignons (mais ne demandons qu’à être convaincu) à retenir la prééminence de la volonté des parties sur ce point. Si les critères retenus par la CCI sont bons, rien n’interdit à la jurisprudence de se les approprier et de les généraliser, quelle que soit la nature de l’arbitrage. Il en va d’ailleurs de même du case information sheet évoqué dans les arrêts CWT et Soletanche. Nul doute qu’il s’agit d’un outil utile (mais loin d’être infaillible, ce qui conduit la Note de la CCI à préciser en son paragraphe 28 qu’il ne faut pas s’y limiter), qui permettra aux parties de mentionner un certain nombre d’entités qui doivent être prises en considération dans sa révélation par l’arbitre. Mais là encore, si on juge l’outil efficace, rien n’interdit à la jurisprudence d’imposer aux parties d’annoncer aux arbitres, en amont de l’obligation de révélation, la liste des entités qu’elles estiment pertinentes pour l’exercice de la révélation.

Par ailleurs, si tant est que l’on admette que le règlement d’arbitrage constitue le socle de l’obligation de révélation, il convient d’être cohérent et de renoncer à la jurisprudence mortifère sur la notoriété du fait non révélé. En effet, le règlement CCI ne mentionne pas ce critère et impose bien aux arbitres de révéler les faits notoires. Malgré cela, l’arrêt Vidatel y fait encore abondamment référence (v. infra). On ne peut pas, d’un côté, considérer que les arbitres doivent s’appuyer sur le règlement CCI dans le cadre de leur obligation de révélation et, d’un autre côté, les en dispenser pour ce qui concerne les faits les plus significatifs ! De plus, il conviendrait d’aller au bout de la logique et de considérer que les entités mentionnées dans le case information sheet ont un lien direct ou indirect avec le litige. Pourtant, dans l’arrêt CWT, la cour considère, alors même que la société Polimundo est désignée comme « entité concernée », que cette mention ne vaut pas « preuve de l’implication effective » et que la société n’a pas « intérêt, direct ou indirect, dans la résolution du litige arbitral ». En définitive, l’arrêt Vidatel constitue une petite révolution sur le plan des sources et il faudra examiner minutieusement ses suites.

La deuxième difficulté concerne les conséquences tirées de cette nouvelle source de l’obligation de révélation dans l’arrêt Vidatel. C’est à ce stade que l’arbitragiste peut déchirer les notes qu’il a soigneusement confectionnées depuis des années, tentant fébrilement de comprendre la distinction entre ce qui doit être révélé et ce qui peut entraîner l’annulation de la sentence, dès lors qu’il est admis depuis l’arrêt Neoelectra (Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Sté Neoelectra Group c. Sté Tecso, Dalloz actualité, 19 oct. 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2013. 678, note C. Chalas ; RTD com. 2013. 481, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2013. 129, note C. Jarrosson ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; ibid. 2012. Doctr. 1268, note B. Le Bars ; ibid. 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Procédures 2012. Comm. 354, note L. Weiller) que la carence dans l’exécution de la première obligation n’entraîne pas automatiquement l’annulation. De cette jurisprudence patiemment sédimentée sur une dizaine d’années, il ne reste plus qu’un champ de ruines (sauf si l’arrêt Vidatel demeure isolé).

L’essentiel est désormais résumé aux paragraphes 118 et 119 de l’arrêt, qu’il convient de reproduire : « En dehors de ces cas caractérisant des causes réputées objectives, l’arbitre est dispensé de déclaration sauf à devoir révéler les circonstances qui, bien que non visées dans cette liste, peuvent être de nature à créer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur son indépendance, c’est-à-dire un doute qui peut naître chez une personne placée dans la même situation et ayant accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles » puis, « pour être caractérisé, ce doute raisonnable doit résulter d’un potentiel conflit d’intérêts dans la personne de l’arbitre, qui peut être, soit direct, parce qu’il concerne un lien avec une partie, soit indirect parce qu’il vise un lien d’un arbitre avec un tiers intéressé à l’arbitrage. À cet égard, lorsque le potentiel conflit d’intérêts est seulement indirect, l’appréciation du doute raisonnable dépendra notamment de l’intensité et la proximité du lien entre l’arbitre, le tiers intéressé et l’une des parties à l’arbitrage ».

Pour comprendre le régime envisagé, il faut réaliser une première distinction. D’un côté, les « causes réputées objectives », qui sont celles visées par la Note de la CCI et reproduites en français dans l’arrêt (les circonstances qui doivent particulièrement être considérées par l’arbitre sont celles par lesquelles cet arbitre, ou le cabinet d’avocats auquel il appartient : (1) représente ou conseille, ou a représenté ou conseillé, l’une des parties ou l’une de ses filiales ; (2) intervient ou est intervenu à l’encontre de l’une des parties ou de l’une de ses filiales ; (3) entretient une relation commerciale avec l’une des parties ou l’une de ses filiales, ou a un intérêt personnel, de quelque nature qu’il soit, dans l’issue du litige ; (4) appartient, intervient ou est intervenu au nom de l’une des parties ou de l’une de ses filiales, en qualité d’administrateur, de membre du conseil, de dirigeant ou autrement ; (5) a été impliqué dans le litige, ou a exprimé une opinion sur le litige d’une manière susceptible d’affecter son impartialité ; (6) entretient une relation professionnelle ou personnelle étroite avec le conseil de l’une des parties ou le cabinet d’avocats de ce conseil ; (7) intervient ou est intervenu en qualité d’arbitre dans une affaire impliquant l’une des parties ou l’une de ses filiales ; (8) intervient ou est intervenu en qualité d’arbitre dans une affaire connexe ; (9) a précédemment été nommé en tant qu’arbitre par l’une des parties ou l’une de ses filiales, ou par le conseil de l’une des parties ou le cabinet d’avocats de ce conseil »). Pour celles-ci, on comprend à la lecture de l’arrêt que la révélation est obligatoire (sauf si le fait est notoire…) et qu’une défaillance doit probablement entraîner l’annulation immédiate de la sentence (mais l’arrêt est silencieux sur ce point).

Pour les autres causes (subjectives ? non objectives ? relatives ? particulières ? spécifiques ?), les arbitres sont en principe dispensés de révélation. Mais, c’est là que les choses se compliquent, certains faits doivent quand même être révélés, quand bien même ils ne figurent pas parmi la liste précédemment évoquée. Il s’agit des « circonstances qui, bien que non visées dans cette liste, peuvent être de nature à créer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur son indépendance, c’est-à-dire un doute qui peut naître chez une personne placée dans la même situation et ayant accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles ». On retrouve ainsi le critère de Neoelectra, qui n’est plus utilisé comme déclencheur de l’annulation de la sentence, mais comme déclencheur de l’obligation de révélation. Par ailleurs, pour dissiper le flou qui a toujours entouré cette notion de « doute raisonnable », la cour propose une sous-distinction. D’une part, le lien direct avec une partie au litige, d’autre part, le lien indirect, notamment avec un tiers intéressé à l’arbitrage. Dans les deux cas, le doute raisonnable résulte d’un « potentiel conflit d’intérêts ». Toutefois, pour le second, ce potentiel conflit d’intérêts dépend de « l’intensité et de la proximité du lien entre l’arbitre, le tiers intéressé et l’une des parties à l’arbitrage ».

Que penser de ce nouveau régime ? Si l’on accepte qu’il soit fait table rase du passé, on peut avancer plusieurs remarques. D’abord, on ne regrettera pas l’abandon de la distinction entre le fait « à révéler » et le fait « susceptible d’entraîner l’annulation ». D’une part, cette distinction est résolument complexe en théorie et surtout, d’autre part, elle est le plus souvent piétinée dans les faits. Lorsqu’un critère se révèle impraticable, c’est sans doute qu’il doit être revu. Ensuite, si le régime paraît séduisant, il n’en demeure pas moins qu’il ne concerne que les arbitres administrés par la CCI. En effet, c’est bien sa Note qui permet de distinguer les causes objectives des autres causes. Dès lors, il faut admettre que ce nouveau régime ne sera pas transposable ailleurs. Il faudra se demander si le régime antérieur survit ou s’il convient d’en confectionner un autre. Enfin, le régime pourrait n’être simple qu’en apparence. Ainsi, les difficultés d’interprétation ne manqueront pas de surgir. Par exemple, pour les causes objectives, faut-il annuler automatiquement la sentence pour un fait révélé s’il est très ancien ou très peu significatif ? Il ne serait pas étonnant que l’on finisse par réintroduire le critère du doute raisonnable, même au sein des causes objectives. Il faut également souligner que des difficultés apparaîtront certainement quant à la catégorie des tiers intéressés : faut-il considérer que la liste contenue dans le case information sheet est limitative, au risque de voir les parties dissimuler sciemment certaines informations ? Enfin, et surtout, la question du doute raisonnable, condition de la révélation des causes non objectives, est particulièrement délicate à manier pour les arbitres. Bref, autant d’interrogations qui feront l’objet de discussions dans les prochaines affaires et qui sont, déjà, au cœur des débats dans les arrêts sous commentaire.

• Les applications pratiques

Dans l’arrêt Vidatel, les liens entre un coarbitre et une partie au litige sont examinés. Plus précisément, il est reproché à l’arbitre plusieurs liens avec Nelson Tanure (nous citons le nom pour le besoin de la démonstration), actionnaire de la société Oi, qui est elle-même la société mère de la société PT Ventures, partie au litige. Rien n’est dit, dans l’arrêt, sur le point de savoir si monsieur Tanure ou la société Oi ont été désignés « entités concernées » par les parties au litige. En tout état de cause, c’est bien un lien indirect qui est au cœur du raisonnement, qui nécessite donc la preuve d’un doute raisonnable pour justifier une révélation.

Un premier lien, concernant des sociétés tierces détenues par M. Tanure et conseillées par le cabinet du coarbitre, est écarté, au motif de l’absence de tout lien direct ou indirect entre ces sociétés et les parties à l’arbitrage. La cour aurait sans doute pu s’arrêter là. Il n’en est rien et elle ajoute deux informations qui doivent être relevées. D’une part, elle considère que sont notoires les informations publiées dans le Global Arbitration Review (GAR). Cette revue est connue de tous les praticiens de l’arbitrage, mais elle est payante. On en déduit que l’information « librement accessible sur internet » peut figurer derrière un pay wall, ce qui est, à tout le moins, discutable. D’autre part, convoquant les principes de célérité et de loyauté (dont on ne voit pas vraiment l’utilité après dix ans d’existence), pour justifier qu’une partie aurait dû réclamer des précisions aux arbitres. On retrouve ici l’obligation de curiosité ressuscitée après le début de l’instance, comme c’était déjà le cas dans l’arrêt Tecnimont (Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Tecnimont, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; RTD civ. 2016. 856, obs. H. Barbier  ; Rev. arb. 2017. 234, note E. Loquin et p. 949, note M. Henry ; Cah. arb. 2016. 447, note T. Clay ; maintenu par Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 16-18.349, Dalloz actualité, 1er févr. 2019, obs. C. Debourg ; ibid., 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 24 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; Procédures, n° 4, p. 14, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 15, p. 20, note A. Constans ; Rev. arb. 2020. 403, note M. Henry). Toutefois, la motivation de la cour est troublante.

Premièrement, deux des trois éléments déclencheurs de cette obligation de curiosité sont postérieurs à la révélation de l’arbitre. Cela revient, en filigrane, à réintroduire la notoriété après le début de l’instance, la cour énonçant que « la société Vidatel ne pouvait pas ne pas avoir eu connaissance » de ces faits. Pourtant, la cour a clairement rappelé, un peu plus tôt dans l’arrêt, que la notoriété ne s’applique plus pendant le déroulement de l’instance. On finit par s’y perdre : les faits notoires postérieurs au début de l’instance doivent-ils être révélés par l’arbitre ou doivent-ils être connus par les parties et donner lieu à des investigations et, le cas échéant, une demande de récusation ?

Deuxièmement, la cour signale que ce défaut de curiosité est révélateur de ce que « ces circonstances n’étaient pas non plus de nature à créer, dans son esprit, comme dans celui d’une partie placée dans une même situation ayant eu accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles, un doute raisonnable sur l’indépendance de l’arbitre » (§ 129). On ne peut qu’être sceptique face à cette motivation, qui conduit à déduire le doute raisonnable du comportement du créancier de l’obligation de révélation. Comment une partie peut-elle savoir si une information est de nature à générer un doute si elle n’en a pas connaissance ? Une telle position pourrait avoir pour effet – totalement délétère – de pousser les parties à demander systématiquement des précisions pour éviter de laisser penser qu’une information qu’elles n’ont pas en leur possession n’est pas de nature à créer un tel doute. Cela revient, comme pour le critère de la notoriété, à une inversion des valeurs où les parties ne sont plus créancières d’une obligation d’information, mais débitrice d’une obligation d’investigations et de curiosité. Comment peut-on militer pour de bonnes pratiques et, dans le même temps, faire le lit des comportements les plus critiquables ?

Le deuxième lien concerne directement M. Tanure et la société Oi, maison mère de PT Ventures. La cour signale que le lien est notoire. Pourtant, là encore, les faits retenus sont tous postérieurs à la déclaration initiale de l’arbitre. Pourquoi en faire mention, alors même qu’une telle notoriété est supposément indifférente ? Certes, la cour n’en tire pas véritablement de conséquences, mais elle insinue que les parties doivent se tenir informées pendant l’instance. Par la suite, la cour étaye sa motivation et peine, à nouveau, à convaincre. En dépit des termes que la cour utilise elle-même, à savoir que M. Tanure est un actionnaire de la société Oi qui est la maison mère de la société PT Ventures, elle signale que cette présentation est trompeuse et qu’il existe un certain nombre de sociétés intercalées. Ainsi, M. Tanure ne serait pas actionnaire direct de la société Oi, mais le serait par l’intermédiaire de deux autres sociétés successives. De même, la société Oi serait séparée de la société PT ventures par « quatre degrés de personnes morales distinctes ». En résumé, les liens entre M. Tanure et la partie au litige seraient tellement distants qu’ils ne justifieraient aucunement une révélation de la part de l’arbitre de son lien avec le premier. Sur le principe, il est tout à fait admissible de considérer qu’un lien à huit degrés n’a pas à être révélé. Toutefois, pourquoi la cour désigne-t-elle M. Tanure comme un actionnaire de la société Oi et cette dernière comme la société mère de PT Ventures ? De plus, il suffit de consulter la page Wikipedia (en portugais) de M. Tanure pour y constater que sa participation dans la société Oi est loin d’être anecdotique. De même, on trouve de nombreux sites évoquant la cession (en janvier 2020) de la société PT Ventures par la société Oi, voire la cession d’Unitel (la société au cœur du litige) par Oi. Des médias ont même titré sur le fait que c’est Oi qui a remporté l’arbitrage ! Dès lors, la cour d’appel affaiblit considérablement son raisonnement en prétendant que le lien est trop indirect, alors que tout indique qu’il ne l’est pas.

Concernant le défaut de révélation du président du tribunal arbitral, troisième lien examiné, il lui est reproché d’avoir omis de déclarer que l’un de ses associés a été désigné administrateur judiciaire (bankruptcky trustee) d’une filiale de la société Oi. On peut d’abord s’interroger sur l’existence d’un réel conflit d’intérêts avec cette qualité d’administrateur judiciaire, dont la mission est si particulière. La cour ne rentre pas vraiment dans le débat théorique et constate qu’une décision querellée a été prise dans l’intérêt de la société et de ses créanciers et sans lien avec l’arbitrage. La deuxième partie du raisonnement est plus intéressante. La cour constate que le président et l’administrateur judiciaire sont associés de deux cabinets d’avocats faisant partie du « même réseau », le réseau CMS (on précisera quand même, pour le lecteur, que ledit cabinet possède un site internet mondial avec l’ensemble de ses bureaux et que tous les bureaux partagent le même sigle). Pour la cour, « il n’est nullement établi l’existence d’un courant d’affaires » entre les deux cabinets. Elle ajoute que « la seule circonstance qu’un cabinet membre du même réseau que celui d’un arbitre ait eu des liens d’affaires avec une société faisant partie du même groupe qui en comprend plus de quarante que celui auquel appartient l’une des parties, les cabinets étant situés dans deux pays distincts et étant indépendants juridiquement et financièrement, n’oblige pas un arbitre à en faire la déclaration de sorte que [le président] n’était pas tenu de compléter sa déclaration du fait de cette circonstance intervenue en cours d’arbitrage ». Faut-il y voir un revirement avec le premier arrêt Tecnimont (Paris, 12 févr. 2009, Avax c. Tecnimont, Rev. arb. 2009. 186, note T. Clay ; LPA 2009, n° 44, note M. Henry ; Bull. ASA 2009. 520, note P. Schweizer ; L. Degos, La révélation remise en question(s). Retour sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris J&P Avax SA c. Tecnimont SPA du 12 février 2009, Cah. arb. 2011. 54), auquel cas les firmes mondiales peuvent d’ores et déjà sabler le champagne ? Plus modestement, s’agit-il d’une simple distinction selon la nature du lien unissant les cabinets, tantôt intégrés, tantôt organisés en réseau ? Cette dernière hypothèse ne risque-t-elle pas de conduire à des distinctions trop subtiles, voire à inciter les cabinets à modifier leur forme sociale pour échapper à la révélation ? De nouveau, on est étonné par la solution, qui ne s’impose en rien et qui jette un trouble sur le périmètre des faits à révéler.

En définitive l’arrêt Vidatel suscite l’incompréhension. La piste théorique qu’il invite à explorer n’est pas nécessairement mauvaise, même si elle doit être évaluée. En revanche, on peine à comprendre ce qui justifie de maintenir, au fil des années, des appréciations complaisantes de l’obligation de révélation, que ce soit par le critère de la notoriété ou par l’examen des faits. On peut, certes, y voir un révélateur de la faveur à l’arbitrage. Toutefois, il nous semble que ce n’est pas faire une faveur à l’arbitrage que de laisser les arbitres signer des déclarations d’indépendance vierges (ce qui est, malheureusement, trop souvent le cas). De plus, il nous semble que la faveur à l’arbitrage, si elle n’a pas disparu, est en recul (dans le même sens, v. J. Ortscheidt, conférence du 13 janv. 2021 du Club des juristes, compte rendu en ligne). La logique de l’arrêt Vidatel est, dès lors, difficilement saisissable.

b. La révélation après le début de l’instance

L’obligation de révélation ne s’épuise pas à sa première exécution et continue de peser sur l’arbitre pendant l’intégralité de la procédure arbitrale.

Dans l’affaire Soletanche, la question de la corruption d’un employé d’ACT par la société BAM, tiers à l’arbitrage, a été soulevée devant le tribunal arbitral. L’arbitre a alors révélé être mandaté par une joint-venture dont l’un des membres est une autre société du groupe BAM. La question du maintien de l’arbitre s’est alors posée et les parties ont renoncé à son remplacement. Pourtant, une fois la sentence rendue, la société Soletanche a tenté d’obtenir l’annulation de la sentence sur ce fondement, arguant notamment de l’omission par l’arbitre de mentionner un certain nombre de réunions ou correspondances avec des membres de la société BAM. La cour écarte l’argument, en retenant que la déclaration de l’arbitre a « clairement mis en évidence la relation professionnelle en cours le liant à une joint-venture incluant une autre entité appartenant au groupe BAM. Les déclarations de l’arbitre ne laissent aucun doute sur le fait que cette relation professionnelle était actuelle et n’était pas achevée et rien dans ce qu’a dit l’arbitre ne pouvait laisser penser à Soletanche que l’arbitre entendait y mettre fin » et ajoute que « les échanges de courriels, les communications téléphoniques, les conseils prodigués, et la rencontre organisée à Perth en présence des représentants de BAM Australie ne modifient pas la nature et l’ampleur de l’intervention ». Il est logique que, lorsque les parties ont accepté cette relation avec un tiers, l’arbitre n’a pas à révéler tous les échanges qui s’en suivent.

En revanche, la mission de l’arbitre avec la société BAM a évolué, puisque la joint-venture a donné lieu à une procédure arbitrale. S’agissait-il d’une nouveauté devant faire l’objet d’une information des parties ? La réponse est négative, la cour retenant que « les questions juridiques sur lesquelles il était conduit à se prononcer dans le cadre de son mandat pouvaient aboutir à un contentieux et qu’il était susceptible de se voir confier la représentation des intérêts de son mandant dans le contentieux qui en résulterait devant une juridiction ». Là encore, la solution est convaincante, dès lors que la nature de la relation entre l’arbitre et le tiers n’est pas transformée par l’apparition d’une procédure contentieuse qui n’a aucun lien avec l’arbitrage en cours.

2. La renonciation

La renonciation se caractérise, en matière de révélation, par l’absence de demande de récusation de l’arbitre. On peut distinguer, pour l’essentiel, deux hypothèses. Celle où le fait est considéré comme notoire, ce qui impose de réaliser la demande de récusation dès le début de la procédure ; celle où le fait est positivement révélé par l’arbitre (ou, plus rarement, lorsque les parties font état, pendant l’instance, d’un fait non révélé), ce qui impose d’agir dès la révélation du fait, que ce soit au début de la procédure ou au moment où les parties en ont connaissance.

Dans l’affaire Soletanche, les parties ont discuté du maintien de l’arbitre et ont expressément renoncé à invoquer l’irrégularité. Il est donc logique que la question ne puisse être à nouveau débattue lors du recours en annulation.

Dans l’affaire HOP !, la révélation a eu lieu au détour d’un email. En effet, dans sa déclaration initiale, l’arbitre a signalé être « legal advisor de l’European Regions Airlines Association ». Lors de l’organisation de l’audience, l’arbitre a sollicité un changement de date en signalant aux parties qu’il souhaitait « participer à l’assemblée générale annuelle et au comité de direction de l’ERAA, la date du 19 ayant été omise dans mon agenda pour une raison inconnue. Comme vous le savez sans doute, je suis un directeur et le conseil juridique de l’ERAA ». Ainsi, les parties ont appris par ce biais que l’arbitre n’est pas seulement conseil de l’ERAA, mais également un de ses directeurs, membre du board, au sein duquel il peut siéger aux côtés de représentants de sociétés du groupe Air France-KLM. Dès lors, en s’abstenant de solliciter la récusation de l’arbitre à ce moment, les parties y ont renoncé.

La révélation des faits pendant la procédure arbitrale soulève néanmoins une interrogation. On peut se demander si le droit de former une demande de récusation est vraiment effectif lorsque la révélation intervient à un stade avancé de la procédure. On peut imaginer sans peine que les parties soient réticentes à s’engager dans une procédure de récusation à ce stade, sous peine de retarder sensiblement l’issue de la procédure arbitrale et au risque de s’aliéner l’arbitre. Il ne faut pas que la révélation tardive anéantisse en pratique la faculté d’une partie d’exercer son droit de récusation de l’arbitre. Il ne faut pas non plus que l’arbitre soit tenté d’aggraver sensiblement sa déclaration au détour d’une conversation et à un moment où les parties ne sont pas véritablement en mesure de le contester.

B. L’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral

L’arrêt Vidatel soulève une deuxième question, qui fera également débat. La difficulté est simple à comprendre : la clause prévoit un arbitrage avec cinq arbitres, les quatre actionnaires ayant la possibilité d’en nommer chacun un. En l’espèce, le litige oppose un actionnaire à ses trois coactionnaires. Les défendeurs prétendent pouvoir nommer chacun un arbitre, ce que conteste le demandeur, sur le fondement de l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Saisie de la difficulté, et alors que chaque partie a nommé un arbitre, la cour d’arbitrage de la CCI a écarté la clause et nommé d’office les cinq membres du tribunal arbitral. C’est cette mise à l’écart de la clause qui suscite l’ire du requérant. L’argumentation soulève plusieurs questions connexes, d’inégale pertinence.

En premier lieu, et assez simplement, il est reproché à la CCI de ne pas avoir respecté la clause compromissoire. Il est admis depuis longtemps que les modalités de constitution du tribunal arbitral prévues par les parties dans la clause doivent être respectées sous peine d’annulation (par ex., v. Civ. 1re, 10 mai 1995, n° 92-19.111, D. 1996. 79 , note G. Bolard ; RTD com. 1995. 756, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1995. 605, note A. Hory ; 4 déc. 1990, Rev. arb. 1991. 81, note P. Fouchard). Le demandeur à l’arbitrage motive sa demande de mise à l’écart de la clause par une « collusion […] dans la violation de ses droits » par les trois défendeurs. Dès lors, il invoque une atteinte au principe de l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. La situation est donc différente de celle visée par l’arrêt Ducto (Civ. 1re, 7 janv. 1992, n° 89-18.708, Dutco, RTD com. 1992. 796, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; JDI 1992. 726, note C. Jarrosson ; Rev. arb. 1992. 470, note P. Bellet ; adde E. Loquin, À la recherche du principe de l’égalité des parties dans le droit de l’arbitrage, Cah. arb. 2011. 115). La question posée dans l’arrêt Ducto était de savoir s’il est possible de contraindre des défendeurs à se mettre d’accord pour désigner un arbitre en commun, là où le demandeur est libre de faire son choix. Dans l’arrêt Vidatel, les parties avaient, en quelque sorte, anticipé ce problème, puisque chacune avait bien la possibilité de désigner un arbitre. En conséquence, la clause n’était-elle pas parfaitement conforme au principe d’égalité des parties ? C’est évidemment ce qu’avance la société Vidatel au soutien de son recours en annulation. À cela, elle ajoute trois arguments qui ne manquent pas de pertinence. Premièrement, elle souligne qu’il n’existe pas d’unité entre les défendeurs, qui ont chacun des intérêts divergents. À cet égard, on peut signaler que le recours en annulation est formé par un seul des défendeurs contre le demandeur et ses deux codéfendeurs (même si un n’est pas comparant et l’autre s’en est remis à la cour). Deuxièmement, il est signalé que l’égalité des parties est maintenue du fait de l’impartialité des arbitres. En effet, contrairement à ce qui est parfois dit dans le langage courant, les parties ne désignent pas leur arbitre, mais un arbitre, qui n’est pas leur représentant. Toutefois, il nous semble que ce second argument, s’il est fort, n’est pas décisif. D’une part, en droit, si l’impartialité des arbitres était suffisante, elle suffirait à écarter totalement la jurisprudence Ducto, l’égalité s’effaçant derrière l’impartialité. D’autre part, et malheureusement, cet argument se heurte à la réalité, qui rappelle trop souvent que certains arbitres ont une vision trop personnelle de l’exigence d’impartialité. Troisièmement, la clause accorde au président un casting vote, ce qui interdit aux trois coarbitres choisis par les défendeurs d’imposer leur volonté aux deux autres.

La cour d’appel reste indifférente à ces moyens et rejette le grief. Deux éléments sont utilisés pour asseoir la motivation (nous en inverserons la présentation pour la clarté du raisonnement). La cour constate (§ 64 et 65) que l’égalité des parties dans la constitution du tribunal ne s’analyse pas de façon identique au jour de la conclusion de la clause et au jour où le litige est né. Or, si la clause peut paraître conforme au principe dans un premier temps, elle peut le heurter dans un second temps. Il convient d’écarter la clause si elle n’est pas en mesure d’assurer des modalités de désignation compatibles avec le principe d’égalité. La solution paraît conforme au principe tel qu’énoncé par la jurisprudence Dutco. La Cour de cassation y a retenu que l’« on ne peut y renoncer qu’après la naissance du litige ». En conséquence, c’est bien à la date du litige, et non à celle de la conclusion de la clause, qu’il faut se situer pour assurer l’égalité des parties. Dès lors que le litige oppose un demandeur à des défendeurs ayant des intérêts convergents (sans que l’on puisse véritablement tenir pour acquis ce constat), il est nécessaire d’écarter la clause sur le fondement du principe d’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

Toutefois, il ne suffit pas d’écarter la clause. Il convient également de vérifier la façon dont le tribunal a été constitué. Face à l’opposition des parties, la cour d’appel constate que la cour d’arbitrage de la CCI a proposé aux parties de rechercher un accord, ce à quoi elles ne sont pas arrivées. Confrontée à un échec, la CCI est légitime à mettre en œuvre son règlement et à désigner les arbitres. Ceci étant, le requérant souligne que l’article 12 du règlement d’arbitrage CCI n’envisage pas la possibilité pour la cour d’arbitrage de pallier les difficultés de constitution d’un tribunal arbitral composé de cinq arbitres. Il est vrai que le règlement est lacunaire sur ce point. Cependant, la cour balaie l’argument en retenant que le règlement (et en particulier l’article 41) « autorise ainsi une interprétation utile de ce règlement, c’est-à-dire une interprétation qui lui confère un effet plutôt que celle qui ne lui en fait produire aucun » (§ 59). Elle ajoute que, ce faisant, la CCI a permis « la mise en place d’un tribunal arbitral et ainsi de respecter la volonté des parties ». Là encore, la solution sera abondamment discutée. Elle est néanmoins convaincante. La cour d’arbitrage de la CCI est confrontée à une volonté certaine de recourir à l’arbitrage, mais à une difficulté dans la constitution du tribunal. La résolution de cette difficulté repose soit sur l’institution, soit éventuellement sur le juge d’appui. Cependant, la volonté de confier l’administration de la procédure à une institution d’arbitrage ne fait pas non plus de doute. Dès lors, c’est bien à elle qui revient d’assurer le soutien nécessaire à l’arbitrage, quitte à interpréter de façon utile son règlement. Ceci étant, cette situation met, une nouvelle fois, en lumière les pouvoirs quasi juridictionnels des institutions d’arbitrage.

En deuxième lieu, le requérant invoque une violation du principe compétence-compétence. L’argument est un peu déroutant. En substance, il fait valoir que la cour d’arbitrage de la CCI a outrepassé ses pouvoirs en interprétant la clause d’arbitrage en lieu et place du tribunal arbitral. En creux, la question est de savoir si la difficulté soulevée par la clause est relative à la compétence ou à la constitution du tribunal arbitral et à qui il appartient de la résoudre. Le moyen est écarté sur le fond, la cour considérant qu’il s’agit bien d’un problème de constitution du tribunal et non un problème de compétence. En outre, quand bien même la cour y aurait vu un problème de compétence, on peut douter que la violation du principe compétence-compétence soit constitutive d’un grief susceptible d’emporter l’annulation de la sentence. Au surplus, l’argument soulève des difficultés relatives à la distinction entre compétence-compétence et compétence-investiture : un tribunal arbitral peut-il trancher une question relative à l’égalité des parties dans sa propre constitution ? On peut en douter.

Ceci étant, on signalera avec intérêt le raisonnement de la cour sur la recevabilité de ce moyen. La question porte sur la renonciation à se prévaloir d’une irrégularité, qui vient de faire l’objet d’une décision remarquée de la Cour de cassation (Civ. 1re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2456 ). Dans Vidatel, la cour cherche un équilibre entre les solutions divergentes de l’affaire Schooner, entre l’arrêt d’appel (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Schooner, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont) et celui de la Cour de cassation. Dans un premier temps, elle énonce que la « renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs précisément et concrètement articulés et non des catégories de moyens » (§ 72). Ce faisant, elle reprend à son compte la solution de l’arrêt d’appel. Faut-il y voir un acte de défiance vis-à-vis de la Cour de cassation ? Certainement pas, puisqu’elle enchaîne en retenant qu’il « a été admis que lorsque la compétence a été débattue devant les arbitres, les parties ne sont pas privées du droit d’invoquer sur cette question, devant le juge de l’annulation, de nouveaux moyens et arguments relatifs à la compétence et à faire état, à cet effet, de nouveaux éléments de preuve ». Elle reprend donc également la solution de la Cour de cassation. Comment concilier les deux ? Tout simplement en distinguant, comme le fait la cour d’appel, le cas d’ouverture relatif à la compétence et celui relatif à la constitution du tribunal arbitral. Cela conduit à retenir une approche extensive de la recevabilité en matière de compétence, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, et une approche restrictive de la recevabilité en matière de constitution du tribunal arbitral, dans la lignée de la solution d’appel ayant fait l’objet d’une cassation.

Si une telle solution répond en partie aux interrogations soulevées par l’arrêt du 2 décembre 2020 (v. J. Jourdan-Marques, obs. ss Civ. 1re, 2 déc. 2020, Dalloz actualité, 15 janv. 2021), il n’en demeure pas moins que la distinction entre les deux cas d’ouverture ne repose sur aucun fondement identifiable. L’explication avancée par la cour d’appel de Paris au soutien de la solution de la Cour de cassation n’y change rien. Elle met en exergue que cette solution « résulte de la faculté pour le juge de l’annulation de contrôler la décision du tribunal arbitral statuant sur la compétence, qu’il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage et d’en déduire les conséquences sur le respect de la mission confiée aux arbitres ». Cette formule d’origine jurisprudentielle, que l’on retrouve depuis les arrêts SPP c. Égypte et Abela (Civ. 1re, 6 oct. 2010, n° 09-10.530, Abela, Dalloz actualité, 21 oct. 2010, obs. X. Delpech ; D. 2010. 2442, obs. X. Delpech ; ibid. 2011. 265, obs. N. Fricero  ; Rev. arb. 2010. 813, note F.-X. Train ; JCP 2010. 1028, note P. Chevalier ; ibid. I. 1286, obs. J. Ortscheidt ; Gaz. Pal. 8 févr. 2011, p. 14, obs. D. Bensaude ; Paris, 12 juill. 1984, Égypte c. SPP, Rev. arb. 1986. 75 ; JDI 1985. 129, note B. Goldman ; Civ. 1re, 6 janv. 1987, n° 84-17.274, SPP c. Égypte, Rev. arb. 1987. 469, note P. Leboulanger ; JDI 1987. 638, note B. Goldman), ne justifie aucunement un contrôle de la compétence au regard de moyens nouveaux. En revanche, la solution désormais retenue constitue une négation de l’article 1465 du code de procédure civile, qui donne au tribunal arbitral une compétence (ou plutôt une priorité) exclusive pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel. On aurait donc aimé voir la cour d’appel résister à la Cour de cassation pour tenter d’infléchir une solution inique. Néanmoins, on peut se réjouir qu’elle n’ait pas, pour l’instant, vocation à être étendue aux autres cas d’ouverture du recours.

En troisième lieu, le requérant se prévaut du non-respect de la clause, qui donne pouvoir au président de la CCI de désigner le président, et non à la cour d’arbitrage de la CCI. Le grief est écarté dès lors que c’est la clause qui, dans son ensemble, n’a pas pu être mise en œuvre, justifiant ainsi une substitution par la cour d’arbitrage. Il est vrai que ce point est discutable. En substance, il s’agit de se demander s’il convient d’écarter l’ensemble de la clause ou seulement les aspects qui font l’objet d’une difficulté. La cour d’appel opte pour la première branche de l’alternative, mais aurait tout aussi bien pu retenir la seconde. Suffisant pour susciter une intervention de la Cour de cassation ? On attend la suite avec impatience !

II. Le principe compétence-compétence

Le principe compétence-compétence soulève toujours autant de difficultés et les réponses qui y sont apportées sont souvent inégales. La présente livraison offre de la jurisprudence aussi bien sur la problématique du champ d’application de la clause que celle de la clause et des procédures collectives.

A. Le champ d’application de la clause

Quelles sont les actions auxquelles la clause s’applique ? La question est souvent complexe et les parties cherchent à en profiter pour contourner la compétence des arbitres et se présenter devant le juge étatique. C’est à ce dernier de faire respecter le principe compétence-compétence en se déclarant incompétent et en renvoyant les parties devant les arbitres. Néanmoins, le juge ne doit pas anticiper la réponse du tribunal arbitral. S’il se déclare incompétent, ce n’est pas nécessairement parce que l’arbitre est compétent, mais seulement parce qu’il est incompétent pour trancher la question de la compétence.

Une parfaite illustration de ce difficile équilibre est proposée par un arrêt Financière de Rosario (Paris, 5-16, 1er déc. 2020, n° 19/03289, Financière de Rosario). La clause compromissoire se situe dans un contrat de vente d’actions d’une société. Le litige porte sur la dissimulation d’une information lors de cette vente. Le demandeur saisit les juridictions françaises, considérant que sa demande d’indemnisation est de nature délictuelle, de sorte qu’elle ne porte pas sur un litige soumis à la clause compromissoire. L’exception d’incompétence du juge étatique au profit d’un tribunal arbitral est accueillie favorablement, dans une formule parfaitement ciselée : « cette demande, qu’elle soit de nature délictuelle ou contractuelle, n’est pas dépourvue de tout lien avec le protocole de cession d’actions litigieux dans lequel est incluse la clause compromissoire de sorte que cette dernière n’est pas manifestement inapplicable étant observé que le tribunal arbitral est prioritairement compétent pour se livrer à une interprétation de cette clause fin de déterminer si l’action précitée porte sur l’interprétation, la validité ou l’exécution de la cession d’action ». La cour dit juste ce qu’il faut : ni trop ni pas assez. Elle caractérise l’essentiel, à savoir un lien entre la clause et l’action. En revanche, elle se refuse à trancher la question de la nature – contractuelle ou délictuelle – de l’action et ne préjuge pas de la compétence des arbitres (sur ces questions, v. J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685).

Dans un arrêt de la cour d’appel de Versailles (Versailles, 21 janv. 2021, n° 19/02675, Rohlig), une victime exerce une action directe contre l’assureur de l’auteur du dommage. Reprenant à son compte une jurisprudence de la Cour de cassation (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.951, Dalloz actualité, 28 févr. 2019, obs. V. Chantebout ; ibid., 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; DMF 2019, n° 810, p. 114, obs. P. Delebecque ; RGDA 2019, n° 2, p. 39, note R. Schulz ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 34, obs. D. Bensaude), elle déclare la clause opposable à la victime. Elle ajoute également que la clause s’applique aux « simples demandes ou offres d’assurances » et que la clause n’est pas « illisible ou noyée ». C’est encore aller trop loin dans l’examen de la compétence de l’arbitre et le priver de sa priorité, quand bien même les parties sont renvoyées à mieux se pourvoir.

Enfin, dans un arrêt de la cour d’appel de Lyon (Lyon, 4 févr. 2021, n° 20/02755, Lab), la clause compromissoire figure dans une charte-partie et la question se pose de son application à un contrat de commission de transport. Cette question a déjà fait l’objet d’arrêts de la Cour de cassation (Civ. 1re, 22 nov. 2005, n° 03-10.087, D. 2005. 3031 ; ibid. 2006. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 111, obs. H. Kenfack ; Rev. crit. DIP 2006. 606, note F. Jault-Seseke ; RTD com. 2006. 251, obs. P. Delebecque ; ibid. 764, obs. E. Loquin  ; Com. 21 févr. 2006, n° 04-11.030, D. 2006. 670 ; ibid. 2007. 111, obs. H. Kenfack ; Rev. crit. DIP 2006. 606, note F. Jault-Seseke ; RTD com. 2006. 764, obs. E. Loquin ; JDI 2006. 622, note C. Legros). En l’espèce, la cour constate que le litige trouve sa source dans la facturation de frais en application de la charte-partie. En conséquence, elle juge que la clause n’est pas manifestement inapplicable et qu’elle prévaut sur la clause attributive de juridiction contenue dans les conditions générales d’achat du destinataire. Elle renvoie donc les parties à l’arbitrage.

B. La clause et les procédures collectives

Il n’est pas rare que l’arbitrage se heurte aux procédures collectives. L’articulation entre les deux est complexe, puisque le régime d’ordre public des procédures collectives peut conduire à écarter le recours à l’arbitrage dans certaines hypothèses, mais permettre son déroulement dans d’autres. Dès lors, il n’est pas rare que les parties saisissent le juge étatique et tentent d’échapper à la clause. C’est souvent le cas en présence d’une action engagée par le liquidateur d’une société. En la matière, il faut distinguer deux situations : d’une part, celle où le liquidateur exerce les droits et actions de la société en liquidation (Civ. 1re, 1er avr. 2015, n° 14-14.552, Torelli c. StévGFC Construction, Dalloz actualité, 21 avr. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 800 ; ibid. 2588, obs. T. Clay ; RTD civ. 2015. 614, obs. H. Barbier  ; Cah. arb. 2015. 303, note A. Sarah ; Procédures 2015, n° 6, p. 21, obs. L. Weiller ; RLDC 2015, n° 127, p. 17, obs. M. Desolneux ; JCP 2015. 1152, note L. Weiller ; Rev. arb. 2015. 1171, note L. Weiller ; Com. 26 févr. 2020, n° 18-21.810, MJA, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2020, n° 26, p. 35, obs. D. Bensaude ; ibid., n° 35, p. 68, obs. S. Farhi) et, d’autre part, celle où il agit en qualité de représentant des créanciers (Com. 17 nov. 2015, n° 14-16.012, Sté Carrefour proximité France c. Sté Perin Borkowiak, Dalloz actualité, 30 nov. 2015, obs. A. Lienhard ; D. 2015. 2439, obs. A. Lienhard ; AJCA 2016. 43, obs. M. de Fontmichel ; Rev. sociétés 2016. 198, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2016. 334, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 696, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2016. 49, note H. Barbier). Dans la première, il convient de renvoyer le liquidateur devant les arbitres, mais pas dans la seconde.

C’est cette distinction que rappelle la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 2 décembre 2020 (Paris, 2 déc. 2020, n° 20/10174, MJ Synergie). En l’espèce, le liquidateur demande la condamnation d’un franchiseur sur le fondement de la responsabilité délictuelle et agit, selon la cour, comme représentant des créanciers. Néanmoins, la solution est doublement discutable. D’une part, l’action exercée vise à « reconstituer l’actif du débiteur » et donc à obtenir réparation pour un préjudice subi par le débiteur lui-même. Elle se rapproche ainsi d’une action oblique. D’autre part, l’action est exercée sur le fondement de la jurisprudence Bootshop c. Sucrerie de Bois rouge (Cass., ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255, Bull. ass. plén., n° 9 ; D. 2006. 2825, obs. I. Gallmeister , note G. Viney ; ibid. 2007. 1827, obs. L. Rozès ; ibid. 2897, obs. P. Brun et P. Jourdain ; ibid. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; AJDI 2007. 295 , obs. N. Damas ; RDI 2006. 504, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2007. 61, obs. P. Deumier ; ibid. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 123, obs. P. Jourdain  ; JCP 2006. II. 10181, avis A. Gariazzo et note M. Billiau ; ibid. 2007. I. 185, n° 4, obs. P. Stoffel-Munck ; CCC 2007, n° 63, obs. L. Leveneur ; 13 janv. 2020, n° 17-19.963, QBE Insurance c. Sucrerie de Bois rouge, Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; ibid., 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 416, et les obs. , note J.-S. Borghetti ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 394, point de vue M. Bacache ; ibid. 2021. 46, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; AJ contrat 2020. 80 , obs. M. Latina ; RFDA 2020. 443, note J. Bousquet ; Rev. crit. DIP 2020. 711, étude D. Sindres ; RTD civ. 2020. 96, obs. H. Barbier ; ibid. 395, obs. P. Jourdain  ; Gaz. Pal. 2020, n° 5, p. 15, obs. D. Houtcieff). C’est une action extracontractuelle où le demandeur se prévaut d’une faute contractuelle. La mise à l’écart de la clause compromissoire est, dans ces circonstances, à tout le moins discutable. D’ailleurs, dans un arrêt Kem One, la Cour de cassation a accepté que, dans une configuration similaire, les parties soient renvoyées devant les arbitres (Civ. 1re, 24 juin 2020, n°[ESPACE19-12.701, Kem One, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Il y a un vrai sujet quant à l’applicabilité d’une clause compromissoire contenue dans un contrat à une action délictuelle se prévalant d’une violation dudit contrat. Un sujet qui doit être tranché par l’arbitre.

Dans un arrêt de la cour d’appel de Toulouse (Toulouse, 2 déc. 2020, n° 19/00056, Airbus Opérations), il est également jugé que l’action du liquidateur est exercée dans l’intérêt des créanciers. Pour autant, la motivation n’est pas parfaitement satisfaisante. En effet, la cour ajoute que le litige porte sur une pluralité de contrats, seuls certains d’entre eux contenant une clause compromissoire. Une telle motivation est insuffisante et n’aurait pas dû permettre d’écarter le principe compétence-compétence.

Enfin, la cour d’appel de Versailles est également confrontée à une question touchant aux procédures collectives (Versailles, 8 déc. 2020, n° 20/01754, ITME). Le litige concerne une action indemnitaire à la suite de la résiliation d’un contrat décidée dans le cadre de la procédure collective et prononcée par le juge-commissaire. Il s’agit de savoir si la clause compromissoire est susceptible de s’appliquer. La cour retient que « la présente action, si elle est une conséquence de la résiliation décidée dans le cadre de la procédure collective, est cependant une action indemnitaire et n’est donc pas née de la procédure collective dans la mesure où il ne s’agit pas d’une action spécifique à cette procédure ». Dès lors, elle estime qu’aucune disposition relative aux procédures collectives ne s’oppose au renvoi des parties devant les arbitres.

III. La notification de la sentence et le point de départ de son caractère exécutoire

Un arrêt de la cour d’appel de Rouen soulève deux interrogations entremêlées, lesquels sont particulièrement stimulantes (Rouen, 7 janv. 2021, n° 20/01665, 2ID). La première concerne la notification de la sentence. L’article 1484, alinéa 3, du code de procédure civile énonce que la sentence « est notifiée par voie de signification à moins que les parties en conviennent autrement ». En l’espèce, il s’agit de savoir si une telle dérogation a été prévue. La clause compromissoire énonce que « les arbitres remettront une copie, sur papier libre de leur conclusion ». À la suite de cela, les arbitres ont rendu une ordonnance de procédure prévoyant que (d’après les termes de la cour) « les sentences rendues dans le cadre de l’arbitrage seraient notifiées par le tribunal auprès de leurs conseils respectifs par voie électronique ». Il en résulte, pour la cour d’appel, que la sentence a valablement été notifiée par les arbitres, conformément à la dérogation prévue par l’article 1484, alinéa 3, du code de procédure civile.

Quel est l’intérêt de ce débat ? En principe, il s’agit de déterminer le point de départ des délais pour exercer les voies de recours. Tel n’est pas le cas dans l’arrêt, d’autant qu’il n’est pas certain que les arbitres aient pris soin d’indiquer les mentions de l’article 680 du code de procédure civile dans leur notification. En effet, la deuxième question est de déterminer le point de départ du « délai d’exécution volontaire ». Ce mécanisme, très original (et pour lequel on peut s’interroger sur la nature : est-ce un aménagement contractuel de la force exécutoire ?), interdit à la partie de réclamer l’exécution forcée de la sentence avant l’expiration d’un délai de quinze jours. D’où l’intérêt de déterminer la date de la notification, point de départ de ce délai. En l’espèce, c’est la date de notification des arbitres qui est retenue, autorisant ainsi les mesures d’exécution forcée à l’expiration du délai de quinze jours.

IV. Le recours en annulation

A. Aspects procéduraux des recours contre la sentence

1. Le recours contre une ordonnance de procédure

L’affaire Maessa est atypique, mais c’est justement pour cela qu’elle est intéressante (Paris, ord., 12 janv. 2021, n° 19/12417, Maessa). Les faits sont importants. Le Consorcio GLP et les sociétés Maessa et Tecsa ont adressé une « notification d’arbitrage » à la République d’Équateur. Dans la foulée, ils ont désigné un arbitre et le défendeur a fait de même. Après une période de flottement, sans doute liée à une volonté de résoudre amiablement le litige, les sociétés Maessa et Semi ont notifié à la République d’Équateur une « requête d’arbitrage ». Il y a donc deux requêtes différentes, avec des demandeurs distincts. Dans la foulée, les coarbitres précédemment choisis ont désigné un président. Finalement, un courrier a été adressé aux arbitres pour préciser que les parties à l’arbitrage ne sont pas celles indiquées dans la notification d’arbitrage (Le Consorcio GLP et les sociétés Maessa et Tecsa), mais celles visées dans la requête d’arbitrage (Maessa et Semi). Dans une ordonnance de procédure, le tribunal arbitral a « décidé » que les parties à l’arbitrage sont Maessa et Semi. Plus tard, il a rendu une sentence sur la compétence.

Le recours est formé par la République d’Équateur contre, non seulement la sentence sur la compétence, mais également l’ordonnance de procédure. Le requérant considère que la décision d’écarter deux des quatre demanderesses est une sentence susceptible de recours. Les défendeurs ont saisi le conseiller de la mise en état d’une irrecevabilité du recours en annulation contre l’ordonnance de procédure (v. déjà, sur ce débat, Paris, 20 oct. 2020, n° 19/05231, ITOC, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et de l’irrecevabilité du recours à l’égard du Consorcio GLP et de Tesca. Précisons d’emblée que cette compétence du conseiller de la mise en état n’est pas nouvelle, puisqu’elle résulte déjà de l’article 914, alinéa 1er, du code de procédure civile. Il ne s’agit pas d’un des nouveaux pouvoirs du conseiller de la mise en état résultant de la réforme du 11 décembre 2019 (sur ce point, J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : déflagration dans le recours en annulation, Dalloz actualité, 3 mai 2020).

La qualification d’ordonnance de procédure par les arbitres ne lie pas le juge. Il appartient à ce dernier de restituer à l’acte sa réelle qualification. Pour le faire, l’ordonnance rappelle la définition parfaitement connue, et toujours aussi critiquable, de la sentence arbitrale : « Seules peuvent faire l’objet d’un recours en annulation les véritables sentences arbitrales, constituées par les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence, ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance » (v. déjà Paris, 25 mars 1994, Sté Sardisud c. Sté Technip, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). À cela, l’ordonnance ajoute une définition utile de l’ordonnance de procédure, qui porte sur « l’organisation, l’instruction ou le déroulement de la procédure arbitrale ». Partant, le conseiller retient la qualification de sentence, en soulignant notamment que le tribunal arbitral a décidé, après un débat contradictoire et dans une décision motivée, d’écarter certaines parties de la procédure. Par conséquent, elle a mis fin à l’instance arbitrale à l’égard de ces parties, justifiant ainsi la qualification de sentence.

Que faut-il penser de cette qualification ? Il est difficile de se prononcer définitivement, tant les faits sont insuffisants pour se faire une opinion tranchée. On signalera d’ores et déjà deux points : d’une part, le contradictoire et la motivation ne sont pas des critères pertinents, dès lors qu’il s’agit d’éléments relatifs au régime et non à la qualification ; d’autre part, c’est par une contorsion que la décision du conseiller de la mise en état arrive à rattacher l’acte à la définition de la sentence arbitrale. La définition posée par l’arrêt Sardisud vise « la fin de l’instance » et le conseiller ne peut que constater « la fin de l’instance à l’égard de certaines parties ». On peut douter que les deux situations soient équivalentes, ce qui met une fois de plus en lumière les limites de cette définition.

La qualification de sentence devait-elle pour autant être écartée ? Difficile à dire, notamment parce que l’on aurait pu s’interroger sur la nature de la demande des deux parties : s’agit-il d’un désistement d’instance ou d’un désistement d’action ? Ce qui compte réellement est de savoir si les arbitres ont usé de leur pouvoir juridictionnel pour rendre cette décision et donc, par extension, si le défendeur a la possibilité de s’opposer à la mise à l’écart des deux demandeurs.

Quoi qu’il en soit, le conseiller tire les conséquences de sa solution. Puisque l’ordonnance de procédure est une sentence, il est logique que le Consorcio GLP et la société Tecsa soient parties au recours contre celle-ci. En revanche, doivent-elles rester parties au recours contre la seconde sentence ? Pour le conseiller, la réponse est positive. Néanmoins, on peut en douter, puisqu’il est certain qu’elles ne sont pas concernées par cette seconde décision. En décidant autrement, le conseiller de la mise en état ouvre la voie à ce que des tiers à la seconde décision participent à un recours contre une décision qui ne les concerne pas.

En tout état de cause, la décision est intéressante par son originalité. On est toutefois curieux de comprendre l’objectif poursuivi par la République d’Équateur d’attirer au recours ces parties, alors que leur éviction de l’arbitrage paraît, a priori, favorable. De plus, l’affaire met en lumière la question de la mise en place d’un délai butoir dans le cadre des recours contre les sentences, comme le prévoit l’article 528-1 du code de procédure civile. En l’espèce, le recours est exercé deux ans et une semaine après que les arbitres aient rendu l’ordonnance. Est-ce bien raisonnable ?

2. L’utilisation de la voie électronique

La voie électronique s’impose dans les recours contre les sentences. La Cour de cassation a dû le rappeler il y a un peu plus d’un an (Civ. 2e, 26 sept. 2019, n° 18-14.708, Dalloz actualité, 2 oct. 2019, obs. C. Bléry ; ibid., 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1891 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; JCP 2019. 2072, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 25, obs. D. Bensaude ; Procédures 2019, n° 12, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 50, p. 45, note P. Casson). Néanmoins, la question des « cases à cocher » dans le RPVA ne cesse de mettre les plaideurs en difficulté. En principe, c’est l’onglet « autres recours à la diligence des parties » et non celui, trop souvent utilisé, de « déclaration d’appel ». En effet, le recours en annulation n’est pas un appel. Il n’en demeure pas moins que le choix n’est pas du tout intuitif. La question de la sanction d’un recours où le requérant a commis une erreur de sélection se pose donc régulièrement. La cour d’appel de Nîmes vient d’y apporter une réponse rigoureuse (Nîmes, 6 janv. 2021, n° 20/02583, Projets ingénierie actions). Elle considère que l’erreur informatique du demandeur entraîne l’irrecevabilité du recours, malgré le libellé de la déclaration d’appel indiquant que le recours est un « appel nullité de la sentence arbitrale ». Elle écarte par la même occasion le moyen relatif à l’atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge. Par cette décision, la cour retient une solution qui a été un temps celle de la cour d’appel de Paris (Paris, 30 janv. 2018, n° 15/24612, Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 25, obs. D. Bensaude), mais qui semble depuis abandonnée (Paris, 8 oct. 2019, n° 19/02239, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay  ; Paris, 22 oct. 2019, n° 19/04575, Zwahlen & Mayr, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Dans ces deux arrêts, la cour d’appel de Paris a retenu que cette seule circonstance « ne saurait, sans qu’il soit porté une atteinte disproportionnée au droit au recours, être sanctionnée par une irrecevabilité ». Si l’on ne peut évidemment mettre sur le même plan un arrêt de la cour d’appel de Nîmes et deux arrêts d’une chambre spécialisée de la cour d’appel de Paris, il n’en demeure pas moins que cette divergence appelle une intervention de la Cour de cassation. À cet égard, on rappellera que rien dans le code de procédure civile n’impose à peine d’irrecevabilité de sélectionner le bon onglet dans le RPVA. C’est à l’outil informatique de se soumettre aux règles de procédure civile et pas l’inverse !

B. Aspects substantiels des recours contre la sentence

1. La compétence

On dira simplement un mot d’un arrêt un peu ancien (Paris, 22 sept. 2020, n° 18/17391, Valantille) sur la question de la compétence en matière interne. Le différend porte sur des inexécutions post-contractuelles et la clause compromissoire vise les litiges relevant de « l’exécution du présent contrat ». Le tribunal arbitral est-il compétent pour trancher ce litige ? La réponse est logiquement positive, dès lors que les obligations trouvent leur source dans le contrat.

Dans une autre affaire (Paris, 2 févr. 2021, n° 20/01789, Tok Tokkie Company), les parties sont liées par un accord (letter agreement) contenant une clause compromissoire prévoyant un arbitre unique siégeant à Londres sous l’égide de la LCIA. Le demandeur au recours contre l’ordonnance d’exequatur soutient un raisonnement complexe selon lequel l’arbitre aurait dû déterminer, conformément au règlement Rome 1, la loi applicable au contrat et constater la nullité de celui-ci pour conclure à son incompétence. Autrement dit, le requérant invite la cour d’appel à violer l’intégralité des principes du droit de l’arbitrage établis depuis cinquante ans. La cour n’y fait évidemment pas droit. Les parties n’étant liées par aucun autre accord que celui contenant la clause compromissoire, elle confirme la solution de l’arbitre ayant admis sa compétence pour trancher le litige.

2. Le respect par l’arbitre de sa mission

L’arrêt CWT, déjà évoqué (Paris, 12 janv. 2021, n° 17/07290, CWT) soulève une intéressante question relative à la mission de l’arbitre. En l’espèce, il est reproché au tribunal arbitral d’avoir condamné le débiteur à une astreinte supérieure à celle demandée par le créancier et sans motiver sa décision. L’auteur du recours invoque une violation de sa mission par l’arbitre, au titre d’un ultra petita. La cour rejette le moyen. Elle énonce que « le prononcé d’une astreinte constitue un prolongement inhérent et nécessaire à la fonction de juger pour assurer une meilleure efficacité au pouvoir juridictionnel et ne caractérise aucun dépassement de la mission de l’arbitre. Il n’a pas à faire l’objet d’une motivation spécifique en ce qu’il relève de son pouvoir discrétionnaire ». La solution s’explique sans doute par mimétisme avec la procédure civile. En effet, l’article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution énonce que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision ». La doctrine y voit effectivement un pouvoir discrétionnaire (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit commun et spécial du procès civil, MARD et arbitrage, 35e éd., 2020, Dalloz, coll. « Précis », n° 471 ; v. égal. Civ. 3e, 3 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 219). On pourrait néanmoins ouvrir le débat d’une transposition aussi automatique du principe à l’arbitrage. À moins que ce soit le principe lui-même, d’un pouvoir discrétionnaire et dépourvu d’obligation de motivation, qui doive être discuté…

L’arrêt Soletanche soulève également une problématique relative à la mission des arbitres (Paris, 1-1, 15 déc. 2020, n° 18/14864, Soletanche). La difficulté tient à la forme un peu spécifique de la sentence. Celle-ci est composée d’un corps et de quatre annexes. Or il apparaît que la motivation figure dans les annexes, l’ensemble formant un tout. Malheureusement, les parties se sont vu adresser par le secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI une copie de la sentence ne contenant pas les annexes. Le tribunal arbitral a, très rapidement, provoqué une rectification de la sentence pour y ajouter les annexes. Dès lors, il s’agit de savoir si la sentence, amputée de ses annexes, mérite l’annulation, faute d’être motivée. La cour d’appel ne le pense pas et rejette le recours. Ce qui est fondamental, c’est que l’erreur émane de la CCI, qui a omis de communiquer les annexes, quand bien même elle a reçu l’ensemble dès l’origine. Pour la cour, le tribunal arbitral a bien délibéré sur la sentence et les annexes, conformément au règlement et dans les délais prévus. Il en résulte que l’omission matérielle de communication des annexes aux parties n’affecte pas la régularité de la sentence. Ouf !

3. Le principe du contradictoire

Toujours dans l’arrêt CWT, une question relativement proche à celle soulevée sur l’astreinte se pose concernant les intérêts. La partie a sollicité une condamnation à des intérêts, sans préciser le montant souhaité, laissant le soin à l’arbitre de déterminer « le taux qu’il jugera approprié ». Pour la cour d’appel, la question est dans le débat et il appartient à la partie adverse de la discuter. Sur ce point, on ne peut pas donner tort à la cour. Ceci étant, la question des intérêts est un peu délicate. Pendant un temps, elle a été considérée, au même titre que l’astreinte, comme relevant d’un pouvoir discrétionnaire du juge (Paris, 25 mars 2004, Rev. arb. 2004. 671, note J. Ortscheidt ; v. égal. Cass., ass. plén., 3 juill. 1992, JCP 1992. II. 21898, concl. D.H. Dontenwille et note A. Perdriau). Néanmoins, la jurisprudence récente semble s’écarter de cette hypothèse, en imposant aux arbitres de respecter le contradictoire pour la fixation des intérêts (Paris, 22 sept. 2015, n° 14/17200, D. 2015. 2588, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2016. 880, chron. P. Giraud ; Paris, 23 oct. 2018, n° 16/24374, RDC 2019. 79, note M. Laazouzi ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 38, obs. D. Bensaude). Implicitement, c’est la solution retenue par la cour, qui retient que la question était dans le débat. Pourtant, ne faut-il pas aller plus loin, en imposant aux arbitres de motiver leur décision sur les intérêts (ce qui n’a pas encore été jugé) et, comme en l’espèce, interdire aux arbitres de pallier la carence des parties dans la fixation d’un taux d’intérêt ? En effet, on comprend mal ce qui justifie d’écarter le grief d’ultra petita pour les intérêts. En somme, comme pour l’astreinte, il semble nécessaire de fixer un régime plus clair et plus encadré sur la question des intérêts.

Le principe de la contradiction est invoqué avec plus de succès dans l’affaire HOP ! (Paris, 19 janv. 2021, n° 18/04465, HOP !). La discussion porte sur un rapport d’expertise sur lequel s’est appuyé le tribunal arbitral pour rendre sa sentence. Ce rapport n’avait toutefois pas été communiqué aux parties avant la sentence. La difficulté est de savoir si les parties ont consenti à ce que la sentence se fonde sur un rapport d’expertise non communiqué. Il n’est pas discuté que les parties ont consenti à ce que l’expert n’assiste pas à l’audience. Fallait-il également y voir un consentement à ce que le rapport ne soit pas communiqué ? Si la cour semble admettre implicitement qu’une telle renonciation puisse exister (« rien dans les échanges des parties avec l’expert ne permet d’affirmer que [la partie] a renoncé à avoir connaissance, préalablement à la sentence, du rapport d’expertise »), elle retient avec force qu’elle ne peut être déduite de l’accord à ce que l’expert soit dispensé de l’audience.

4. L’ordre public

a. L’ordre public interne

Les questions relatives à l’ordre public interne sont relativement différentes de celles relatives à l’ordre public international. Dans l’arrêt Valantille (Paris, 22 sept. 2020, n° 18/17391, Valantille), la question se pose de la qualification de la règle tirée de l’article L. 341-1 du code de commerce, portant sur les clauses restrictives de liberté d’exercice d’une activité commerciale dans les contrats de commerce de détail (franchise notamment). La qualification d’ordre public n’est pas discutée. En revanche, est débattue la question de l’application de ce texte au contrat en cours. Pour retenir une réponse positive, la cour examine l’intention du législateur, les observations du gouvernement devant le Conseil constitutionnel, la décision de ce dernier et son communiqué de presse. Elle constate que la volonté est bien celle d’une application immédiate aux contrats en cours. En conséquence, elle annule la sentence, le tribunal ayant refusé de faire application de ce texte.

Il est difficile de nier que, dans une telle situation, la cour d’appel accomplit une véritable révision au fond (dans le même sens, concernant la corruption, v. J. Ortscheidt, conférence du 13 janv. 2021 du Club des juristes, préc.). L’examen n’est pas réalisé au travers de principes, mais d’une règle dont le défaut de respect scrupuleux par l’arbitre est sanctionné par une annulation immédiate de la sentence. Sans remettre en cause le principe d’un tel examen, on peut faire deux remarques. D’une part, l’étendue du contrôle dépend largement de ce que l’on doit considérer comme relevant de l’ordre public ou n’en relevant pas. Chaque règle supplémentaire pour laquelle cette qualification est retenue entraîne une immixtion croissante du juge dans le travail de l’arbitre et fait glisser le recours en annulation vers un appel. D’autre part, le contrôle est dissymétrique. En effet, il n’est réalisé que dans un sens : s’il ne met pas en œuvre la règle, sa décision sera révisée ; s’il met en œuvre la règle, sa décision ne sera pas révisée.

La combinaison de ces deux constats peut entraîner des conséquences néfastes sur le processus décisionnel de l’arbitre. Prenons un exemple pour le comprendre. L’article 1171 du code civil sanctionne les clauses créant un déséquilibre significatif. Sauf erreur, le caractère d’ordre public de cette disposition n’a pas encore été jugé. L’arbitre peut donc trancher dans un sens ou dans l’autre. Ensuite, s’il qualifie la règle d’ordre public, il peut considérer que les conditions de mise en œuvre de la règle sont réunies et déclarer la clause non écrite ou juger inversement. En somme, il y a deux cas où l’arbitre peut écarter la règle (elle n’est pas d’ordre public ou les conditions ne sont pas réunies) et un cas où l’arbitre peut appliquer la règle (elle est d’ordre public et les conditions sont réunies). Face à ces trois hypothèses, il y en a une seule où l’arbitre est certain que sa sentence ne sera pas révisée et ne fera pas l’objet d’une annulation : celle où il répute non écrite la clause pour déséquilibre significatif. Dans les deux autres hypothèses, l’arbitre prend le risque d’être contredit par le juge et de voir sa sentence annulée. Sachant cela, un arbitre un peu frileux ne sera-t-il pas systématiquement tenté d’opter pour la solution garantissant la survie de sa sentence ? Les dés ne sont-ils pas pipés si l’arbitre est incité à prendre une décision, non pas en fonction des règles de droit, mais en fonction du sort qui sera réservé à la sentence ? Cette question mérite sans doute réflexion, d’autant qu’elle s’applique également concernant l’ordre public international…

b. L’ordre public international substantiel

Il est tentant de se prévaloir d’une violation de l’ordre public international pour inviter subtilement le juge à réviser au fond la sentence. Souvent, la manœuvre est grossière, notamment lorsque le requérant se prévaut d’un grief qui n’est manifestement pas d’ordre public international. En revanche, elle est plus subtile chaque fois que la partie prend soin de rattacher son moyen à un grief pour lequel cette qualification n’est pas contestée. C’est ainsi que, dans une affaire Sahraoui (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/18582, Sahraoui), le demandeur invoque une législation algérienne relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il n’est pas discuté que de telles préoccupations, exprimées notamment par la convention de Mérida du 9 décembre 2003, sont incluses dans l’ordre public international français (Paris, 21 févr. 2017, n° 15/01650, Belokon, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; ibid. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy). Néanmoins, dans la présente affaire, les requérants ne mettent pas en doute la régularité d’une transaction au regard de ces dispositifs. Il s’agissait, plus précisément, de critiquer la non-prise en compte par le tribunal arbitral de la loi algérienne prévoyant des mesures de contrôle des transactions.

La cour d’appel commence par rappeler les principes de son contrôle. Elle reprend une formule déjà retenue dans l’arrêt MK Group concernant la définition de l’ordre public international et la prise en compte des lois de police étrangères (Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, MK Group, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard). Elle y ajoute une formule définissant plus précisément l’ordre public international matériel, selon laquelle « l’exécution d’une sentence est incompatible avec l’ordre public international matériel lorsqu’ont été violés les principes juridiques fondamentaux au point que le résultat atteint par les arbitres est inconciliable avec le système des valeurs essentielles de notre ordre juridique » (v. déjà, Paris, 11 mai 2006, n° 05/13780, Rev. arb. 2006. 489). Elle ajoute enfin une formule qui, à notre connaissance, est nouvelle, selon laquelle « c’est à la charge des recourants qui allèguent la méconnaissance d’une règle d’ordre public international de rapporter la preuve des éléments factuels et juridiques propres à établir que la solution retenue par la sentence est incompatible avec cette règle ». Un tel attendu traite de la question de la charge de la preuve, sans évoquer celle de la nature de la preuve à apporter, qui peut résulter, selon l’arrêt Belokon, d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants.

En tout état de cause, la cour ne se laisse pas impressionner par l’argument du requérant. En effet, la principale question posée au tribunal arbitral est de savoir si un chèque a été refusé au motif de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ou, de façon plus prosaïque, parce qu’il n’est pas provisionné. La cour constate que, sous couvert d’ordre public international, le requérant cherche à obtenir la révision au fond de la sentence. Il n’y a donc pas lieu de réaliser un examen plus approfondi de la question.

c. L’ordre public international procédural

L’affaire SEGQ (Paris, 17 déc. 2020, n° 18/01504, Société d’entreprise et de gestion – Qatar) est intéressante, car les faits ne manquent pas de sel. Un contrat contient une clause compromissoire selon laquelle in case of dispute a local arbitrator(s) shall be assigned to resolve the conflict. Un différend étant survenu, une partie a introduit une demande d’arbitrage devant le Centre d’arbitrage international du Qatar (QICA). Dès l’origine, la saisine de ce centre est contestée par le défendeur, qui fait valoir l’absence d’accord pour un arbitrage institutionnel. Le défendeur désigne tout de même un arbitre et le tribunal est formé. Rapidement, les arbitres se réunissent au Caire et décident, par ordonnance, d’un arbitrage ad hoc ayant son siège en Tunisie. Le demandeur ayant contesté cette décision, un autre tribunal arbitral est constitué, sous l’égide de la QICA. Il y a donc deux tribunaux arbitraux en parallèle, l’un institutionnel et l’autre ad hoc, après avoir fait sécession avec l’institution. Évidemment, ce qui devait arriver arriva : les deux tribunaux arbitraux rendent des décisions parfaitement contradictoires.

La sentence rendue par le tribunal ad hoc est annulée en Tunisie. C’est tout de même elle qui s’est vu accorder l’exequatur en France. L’ordonnance d’exequatur fait l’objet d’un appel, donnant lieu au présent arrêt. Le grief adressé à la sentence est relatif à la violation de l’ordre public international procédural. Il est reproché au tribunal arbitral d’avoir fixé le siège de l’arbitrage à Tunis (et les audiences au Caire) et d’avoir transformé un arbitrage institutionnel en arbitrage ad hoc sans consulter les parties et sans respecter le règlement QICA. La sentence avait peu de chances de survivre à de tels vices. Des décisions aussi importantes que la fixation du siège ou le choix d’un arbitrage institutionnel ou ad hoc, qui relèvent en principe de la volonté des parties, ne peuvent être soumises à un pouvoir discrétionnaire des arbitres. Il faut, à tout le moins, inviter les parties à débattre de ces questions. Néanmoins, on peut se demander si l’ordre public international procédural est le fondement idoine pour annuler l’ordonnance d’exequatur. Ne fallait-il pas se placer sur le fondement de la compétence (la transformation d’un arbitrage institutionnel en arbitrage ad hoc nécessitant une interprétation de la convention d’arbitrage), du respect de la mission (afin de vérifier si les exigences du règlement QICA ont été respectées pour changer de siège) ou encore du contradictoire ?

5. Le respect du délibéré

L’arrêt Grant Thornton est intéressant sur la question du délibéré (Paris, 26 janv. 2021, n° 18/05543, Grant Thornton). Une fois la sentence rendue, un coarbitre a fait part, dans un courrier adressé aux parties et au tribunal arbitral, de son absence de participation au délibéré. La première question qui se pose est celle d’un fondement pour discuter, devant le juge de l’annulation, de ce grief. La cour le rattache à l’article 1492, 6°, du code de procédure civile, l’arbitrage étant interne. Elle vise aussi, sans y faire plus ample référence, l’article 1492, 5°. En réalité, il semble, avec le professeur Giraud, qu’un tel grief peut être rattaché au cas d’ouverture de l’ordre public (P. Giraud, La conformité de l’arbitre à sa mission, thèse, ss la dir. de C. Jarrosson, Paris 2, 2014, n° 248), ce qui permet d’en vérifier le respect aussi bien en matière interne qu’internationale.

En l’espèce, le recours est fondé sur un courrier du coarbitre, qui se plaint d’avoir été évincé du délibéré. Il prétend, dans un courrier postérieur à la reddition de la sentence, que la mention de son refus de signer la sentence est inexacte. Il soutient qu’il n’a pas pu utilement délibérer. La cour rejette le recours, en estimant qu’aucun élément matériel ne vient corroborer cette version des faits et que l’absence de l’arbitre à la date fixée pour le délibéré est volontaire. La collégialité est donc respectée, dès lors qu’il n’est pas souhaitable de « laisser la volonté de ce seul arbitre décider de la nullité de la sentence ».

La solution est satisfaisante. Pour autant, la discussion n’est-elle pas amputée d’une partie de son intérêt, faute de participation des arbitres au recours ? Il n’apparaît pas dans l’arrêt que les arbitres ont été sollicités, notamment en qualité de témoins. Il est vrai que la jurisprudence se refuse, de façon ancienne, à admettre un tel témoignage (Paris, 29 mai 1992, Époux Rouny c. Société Holding RC, RTD com. 1992. 588, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin  ; Rev. arb. 1996. 408 ; et le comm. de P. Fouchard, Le statut de l’arbitre dans la jurisprudence française, p. 325). Néanmoins, comment ne pas voir qu’un débat sur la collégialité du délibéré est totalement artificiel et biaisé par l’impossibilité de réclamer des explications aux arbitres ? Les obstacles à une participation des arbitres au recours en annulation sont pourtant surestimés (v. J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 268 s. ; v. égal., sur cette question, A. Pinna et A. Barrier, L’arbitre et le recours en annulation contre la sentence qu’il a rendue. Approche critique du droit français à la lumière du droit comparé, Cah. arb. 2012. 295). C’est une question qui mériterait d’être à nouveau posée.

6. Le régime des sentences arbitrales internes étrangères

Le 21 mai 2019, la cour d’appel de Paris a rendu un arrêt majeur sur la question des sentences arbitrales internes étrangères (Paris, 21 mai 2019, n° 17/19850, EGPC, Dalloz actualité, 28 juin 2019, obs. L. Weiller ; ibid. 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 1151, note E. Gaillard ; JDI 2020. 214, note D. Mouralis ; JDI 2020. 811, chron. K. Mehtiyeva). Saisie par l’auteur du recours, la Cour de cassation rejette le pourvoi dans une décision beaucoup moins marquante (Civ. 1re, 13 janv. 2021, n° 19-22.932, EGPC, D. 2021. 86 ). La question est de savoir si la sentence arbitrale interne étrangère est soumise au même régime que les sentences internationales rendues à l’étranger. La réponse apportée par la cour d’appel et confirmée par la Cour de cassation est positive. En conséquence, le régime applicable à l’appréciation de l’efficacité de la clause compromissoire, et en particulier à l’engagement d’une personne publique, est celui de l’arbitrage international. Il en résulte qu’il convient d’écarter les dispositions internes étrangères relatives à l’engagement des personnes publiques au profit des règles matérielles de l’arbitrage international (v. déjà Civ. 1re, 17 oct. 2000, n° 98-11.776, D. 2000. 303 ; RTD com. 2001. 63, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2000. 648, note P. Mayer). En revanche, l’arrêt ne dit rien sur la question de la sentence arbitrale interne annulée à l’étranger, alors que ce point n’a jamais été jugé par la Cour de cassation.

V. Le recours en annulation du recours en révision

Voilà une question intéressante que celle du recours en annulation d’une sentence portant sur un recours en révision. Et pour ne rien gâcher au plaisir, l’arrêt est rendu dans l’affaire… Tecnimont (Paris, 1er décembre 2020, n° 17/22735, Tecnimont) ! Cela dit, pour cette affaire dans laquelle l’arbitrage a commencé alors que nous entrions en première (ni première année de thèse ou première année de licence… mais bien de lycée !), la fin de la série tire en longueur. Un recours en révision a été formé devant le tribunal arbitral, comme le prévoyait déjà, avant le décret du 13 janvier 2011 (l’article 1506, 5°, renvoie à l’article 1502 du code de procédure civile), la jurisprudence Fougerolle (Civ. 1re, 25 mai 1992, n° 90-18.210, Rev. crit. DIP 1992. 699, note B. Oppetit ; RTD civ. 1993. 201, obs. R. Perrot ; RTD com. 1992. 593, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1993. 91 et le comm. de M. de Boisséson, p. 3 ; JDI 1992. 974, note E. Loquin). La demande de révision a néanmoins été rejetée par le tribunal arbitral, faute d’avoir été convaincu par les éléments produits par le requérant au soutien de ses allégations.

Le recours soulève alors une question intéressante : la fraude étant une condition de la réouverture de la juridiction au profit de l’arbitre, s’agit-il d’une question de compétence susceptible de faire l’objet d’un contrôle par le juge de l’annulation ? La réponse de la cour d’appel est négative. En effet, ce n’est pas la compétence du tribunal arbitral qui est en cause, mais le bien-fondé du recours en révision. Juger le contraire reviendrait à donner compétence au juge étatique pour se prononcer sur le recours en révision.

Toutefois, la question peut rebondir sur le fondement de l’ordre public international. Ne peut-on pas considérer que si la première sentence est entachée de fraude, la seconde, qui refuse d’accueillir le recours en révision, est affectée du même vice, par capillarité. La cour ne s’y laisse pas prendre et distingue soigneusement les deux sentences. Elle considère qu’un grief relatif à la fraude ne peut être invoqué que contre la sentence faisant l’objet d’un recours. Autrement dit, il aurait fallu que la sentence sur le recours en révision ait été elle-même surprise par fraude. Tel n’est pas le cas dès lors que le tribunal arbitral a pu trancher en toute connaissance de cause les moyens tirés de la fraude. La solution est cohérente avec la jurisprudence antérieure, qui énonce depuis quelques années que si les documents prétendument falsifiés ont fait l’objet d’un débat contradictoire au cours de l’instance arbitrale, la décision n’a pas été surprise par une fraude. En conséquence, il n’appartient pas au juge de réviser la décision (Paris, 26 nov. 2019, n° 17/17127, Société nationale des chemins de fer tunisiens [SNCFT], Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). En somme, ce qui compte, ce n’est pas tant l’existence d’une fraude que l’existence d’un débat sur la fraude.

En revanche, l’arrêt Tecnimont contribue à un certain flou sur la question de la motivation. En principe, la jurisprudence se refuse de contrôler le contenu de la motivation, mais accepte de vérifier son existence. Ce n’est pas le cas dans le présent arrêt, puisque la cour énonce que « le défaut de motivation d’une sentence n’est pas un cas d’ouverture du recours en annulation dans le droit français de l’arbitrage international ». Pourtant, la cour d’appel de Paris a énoncé il n’y a pas si longtemps que « l’exigence de motivation des décisions de justice est un élément du droit à un procès équitable ; qu’elle est nécessairement comprise dans la mission des arbitres, même si elle ne figure pas dans le règlement d’arbitrage auquel les parties se sont soumises » (Paris, 20 nov. 2018, nos 16/10379 et 16/10381, Dalloz actualité, 24 déc. 2018, obs. J. Jourdan-Marques ; ibid., 11 janv. 2019, obs. P. Giraud ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ). Difficile d’y voir clair. Faut-il y voir un revirement complet ? Une volonté d’inviter les parties à invoquer ce grief sur le fondement de l’ordre public international plutôt que de la motivation (sur ce fondement, v. Paris, 28 mars 2017, n° 15/17742, inédit ; 30 janv. 2018, n° 16/11761, Cah. arb. 2018. 125, obs. P. Pedone ; 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont) ? Une erreur de plume, la cour refusant, maladroitement, d’examiner le contenu de la motivation ? Il faudra scruter la jurisprudence à venir, mais on peut d’ores et déjà regretter que de telles questions surgissent alors qu’une réponse simple et intelligible ne paraît pas hors de portée.

VI. Les recours devant le juge administratif

On l’attendait fébrilement. Après les escarmouches entre les juridictions judiciaires et le Conseil d’État, après les grandes décisions du tribunal des conflits, comment allaient se dérouler les procédures devant le juge administratif concernant les sentences arbitrales ? De premiers éléments de réponse sont apportés par un jugement du tribunal administratif de Poitiers, et pas dans n’importe quelle affaire : il s’agit de la sentence SMAC c. Ryanair (Poitiers, 15 déc. 2020, SMAC, n° 1900269) !

Naturellement, nous nous garderons d’évoquer les aspects de la décision relevant du pur droit administratif, sur lequel nous sommes profondément incompétent. On constatera simplement, d’un point de vue procédural, que la procédure d’exequatur se déroule contradictoirement devant le juge de première instance. Voilà déjà une différence notable avec la procédure judiciaire, qui prévoit que l’exequatur est accordé sur requête et que le débat contradictoire a lieu devant la cour d’appel.

Ensuite, le jugement dresse la liste des différents moyens pouvant être soulevés pour s’opposer à l’exequatur. Ils sont divisés en deux catégories : soit la sentence a été rendue dans des conditions irrégulières, soit elle est contraire à l’ordre public. En réalité, ces deux catégories se subdivisent. S’agissant de la régularité de la procédure, le juge administratif vise les cas où le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, s’il a été irrégulièrement composé, notamment au regard des principes d’indépendance et d’impartialité, s’il n’a pas statué conformément à la mission qui lui a été confiée, s’il a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure ou s’il n’a pas motivé sa sentence. Sur l’ordre public, le tribunal mentionne les cas où la sentence arbitrale fait application d’un contrat dont l’objet est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, lorsqu’elle méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne. Dans l’ensemble, les critères retenus sont ceux esquissés par le Conseil d’État dans sa décision Fosmax (CE 9 nov. 2016, n° 388806, Fosmax, Dalloz actualité, 14 nov. 2016, obs. J.-M. Pastor ; Lebon avec les conclusions ; AJDA 2016. 2133 ; ibid. 2368 , chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 2343, obs. J.-M. Pastor ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; ibid. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RFDA 2016. 1154, concl. G. Pellissier ; ibid. 2017. 111, note B. Delaunay ; RTD com. 2017. 54, obs. F. Lombard ; Rev. arb. 2017. 179, note J. Billemont ; ibid. 254, note M. Audit et C. Broyelle ; Cah. arb. 2017. 977, note M. Laazouzi et S. Lemaire ; JCPA 2017, n° 19, p. 25, note O. Le Bot ; JCP 2016. 2148, note S. Bollée ; JCP E 2017, n° 2, p. 43, note C. Seraglini ; Procédures 2017. Comm. 10, obs. L. Weiller). Simplement, dans cette décision, il s’agit d’un recours en annulation. Néanmoins, le Conseil d’État n’a pas fait de mystère de sa volonté de traiter de façon identique les sentences rendues en France et les sentences rendues à l’étranger. Ce n’est d’ailleurs pas le juge judiciaire qui lui fera la leçon sur ce point, dès lors que le contrôle opéré est aussi parfaitement identique.

En réalité, ce qui compte réellement lorsque l’on est en présence d’une demande d’exequatur d’une sentence arbitrale étrangère, c’est de s’assurer que l’on ne se trouve pas en violation de la convention de New York du 10 juin 1958. Or on ne peut être qu’étonné de l’absence de mention de ce texte dans la décision. Si le jugement cite la convention de Genève du 21 avril 1961, pour constater son inapplicabilité, ce n’est pas le cas de la convention de New York. Pourtant, le juge poitevin décide de relever d’office un moyen tiré de l’illicéité de la convention d’arbitrage. À cet égard, la convention de New York distingue, en son article V, les cas pouvant être relevés d’office par le juge et ceux ne le pouvant pas. Pour ce qui est de l’illicéité de la clause, il y a une hésitation possible entre l’article V.1.a (« ladite convention n’est pas valable ») et l’article V.2.a (« l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage »). Il n’aurait pas été superflu de se poser la question, dès lors que seul le deuxième cas peut être relevé d’office.

Pour ce qui est de l’examen lui-même, le tribunal administratif pose un principe d’interdiction de recours à l’arbitrage pour les personnes publiques, sous réserve de dérogations législatives expresses et des conventions internationales. N’identifiant aucune disposition dérogatoire et constatant que l’Irlande n’est pas un État-partie à la Convention de Genève, le juge considère que le recours à l’arbitrage est illégal. Si la solution était prévisible ; il n’en demeure pas moins regrettable que la parole des personnes publiques ait si peu de valeur. Il en résulte que, en France, les personnes publiques étrangères sont soumises à un régime d’indifférence quant à la prohibition interne de compromettre (v. encore l’arrêt EGPC commenté supra), alors que les personnes publiques françaises sont protégées.

Enfin, on signalera que le jugement constate également une violation par la sentence de l’ordre public. En effet, le Tribunal de l’Union européenne a déclaré illégales les aides prévues par le type de convention unissant SMAC et Ryanair. Le motif est sans doute légitime, si ce n’est que le tribunal arbitral ne pouvait anticiper une telle décision lorsqu’il a rendu sa sentence, plusieurs années plus tôt.

En définitive, l’examen réalisé par le juge administratif est conforme à ce que l’on pouvait attendre : protecteur des personnes publiques. Reste à savoir si celui-ci aura un impact durable sur la capacité des personnes publiques à trouver des cocontractants acceptant de s’engager avec des partenaires ayant la possibilité de ne pas respecter la parole donnée.

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Petite pause hivernale


Profitant lâchement des vacances judiciaires, la rédaction de Dalloz actualité s’éclipse quelques jours pour souffler un peu.

Mais promis, vous n’aurez pas longtemps à attendre. Retour dès le lundi 1er mars !

Merci de votre fidélité.

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Karine J…, enfant violée malgré des signalements, demande réparation à l’État pour « faute lourde »


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Auteur d'origine: bferrari
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Renvoi de la QPC relative à l’article L. 323-3 du code de l’expropriation


Cette disposition, en ce qu’elle réserve le versement d’une indemnité aux locataires de biens ayant fait l’objet d’une expropriation, à l’exclusion de ceux ayant donné lieu à une cession amiable après déclaration d’utilité publique, est susceptible de porter atteinte au principe d’égalité devant la loi et à la liberté d’entreprendre.

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Auteur d'origine: CAYOL
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Karine J…, enfant violée malgré des signalements, demande réparation à l’État pour « faute lourde »

Karine J…, enfant violée malgré des signalements, demande réparation à l’État pour « faute lourde »

Le premier signalement au parquet eut lieu le 7 décembre 1997, jour de la naissance de Karine J… Le comportement d’Anne-Marie D…P…, la mère de l’enfant, inquiète les personnels soignants. Cette femme a tué son premier nourrisson, né d’un viol en 1983, de 130 coups de couteau et présente une instabilité mentale manifeste au centre hospitalier de Rennes où elle a accouché. Un juge des enfants est saisi en 1998, qui rend un jugement d’assistance éducative. Une expertise psychiatrique d’Anne-Marie D…P… conclue à la nécessité de soins psychiatriques et à une assistance éducative en milieu ouvert, mais au fur et à mesure des rapports (1999, 2000), l’administration constate que la psychothérapie n’est pas mise en place. Malgré cela, le juge des enfants décide en 2000 qu’une « intervention éducative judiciaire en l’état n’est pas nécessaire ».

Le centre départemental d’action sociale (CDAS) fait un nouveau signalement en 2003. Le comportement de Karine J… indique qu’elle est probablement en danger. Livrée à elle-même, amaigrie, elle est un jour tombée dans le plan d’eau alors qu’aucun adulte ne la surveillait. Surtout, elle a un comportement sexualisé anormal. Elle se masturbe en public, commet des attouchements sur des enfants de son âge, fait des fellations à des enfants, et tente d’avoir des relations sexuelles avec ses camarades. Ce signalement conduit le juge des enfants à ordonner une nouvelle mesure d’assistance éducative en milieu ouvert en 2004, Karine étant maintenue au domicile familial. En 2005, le CDAS fait un nouveau signalement, du fait de la présence régulière entre 2002 et 2004 chez les consorts J… de leur ami Roland B…, condamné en 1997 pour agressions sexuelles sur sa fille. En avril 2005, cet homme est auditionné dans le cadre d’une autre procédure pour des abus sexuels sur sa fille, puis placé en détention provisoire. Il sera condamné en 2007. La mesure éducative prend fin en 2006. Peu de temps avant, l’enquête de police ouverte pour d’éventuels abus commis par Roland B… sur la petite Karine est classée sans suite, après une seule audition de l’enfant, préparée à mentir par son père, entendue seule par un brigadier de police.

Un nouveau signalement est réalisé en 2009 et, le 18 mai de cette année, le parquet ouvre une enquête de police, au cours de laquelle les enquêteurs mettent au jour des faits de viols et d’agressions sexuelles commis à l’encontre de Karine J… entre ses 5 et 7 ans, par Roland B… Sa tante et son oncle l’ont prise en charge. L’enquête pénale se poursuit et ce n’est qu’en juillet 2018 que la cour d’assises a condamné Roland B… pour ces faits, à trente ans de réclusion criminelle (la peine maximale encourue).

Les carences de l’État telles que présentées dans cette procédure ont incité l’oncle et la tante de Karine J…, partie civile et tuteurs de Karine J…, à assigner l’État pour déni de justice et faute lourde. Un jugement du 17 septembre 2018 a rejeté la faute lourde, estimant que « la prescription quadriennale fixée par la loi du 31 décembre 1968 est seule applicable en l’espèce et à supposer que Karine J… n’ait été informée de l’instruction en cours que le 3 novembre 2011, instruction qui faisait suite aux signalements, la prescription était acquise le 31 décembre 2015 ». Le tribunal reconnaissait en revanche le déni de justice, ayant calculé qu’un délai de douze mois pour prendre un réquisitoire introductif était un déni de justice à hauteur de dix mois, qu’il consentait à indemniser 12 000 €.

Devant la cour d’appel de Paris, mercredi 17 février, et en l’absence d’un représentant du parquet (qui avait fait savoir qu’il demandait la confirmation), l’avocat de Karine J…, Me Grégory Thuan a réitéré ses demandes. En préambule, il informe la cour que, « dans le droit fil de ce dossier, le 4 juin 2020, la France s’est fait condamner par la Cour européenne des droits de l’homme pour avoir rejeté la faute lourde de l’État », dans un dossier en tout point similaire à celui-ci. « S’agissant de l’affaire Karine J…, dit l’avocat, on est dans un cas de figure bien pire. »

L’avocat estime que la prescription quadriennale, à la supposer applicable, n’était pas acquise. En effet, si le point de départ du délai de prescription est, par principe, la date du fait générateur, la jurisprudence admet que ce point de départ puisse être reporté lorsqu’il y a un empêchement à agir, notamment à la date de connaissance des faits litigieux ou du fait générateur. Le point de départ retenu en première instance (3 novembre 2011) est la date de la convocation des parties civiles, date à partir de laquelle les juges ont considéré que les parties avaient connaissance de l’instruction et, partant, disposaient de tous les éléments pour initier une action en responsabilité sur le fondement de la faute lourde. Or, dit l’avocat, l’enquête de police ne repose que sur les seuls signalements de 2009, qui eux seuls étaient présents au dossier, tout comme ne figuraient que les mesures d’assistances éducatives prises en 2009 et 2010, transmises par la juge des enfants à la juge d’instruction. L’ensemble des dossiers en assistance éducative ne furent joints au dossier qu’à la date du 13 novembre 2013, alors même que Laurence J.… (la tante) faisait tout pour avoir accès à l’intégralité du dossier de Karine J…, allant même jusqu’à saisir la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) (qui répondit favorablement).

L’agent judiciaire de l’État, représenté à l’audience, soutient que Laurence J… ne pouvait ignorer les différents faits générateurs du dommage allégué, ce qui est faux, répond Me Thuan, puisque, si Laurence J… avait bien été à l’origine de trois signalements à compter de 2003, elle ignorait que d’autres eussent été faits auparavant, et n’avait pas connaissance de toutes les mesures d’assistances éducatives prises entre 2002 et 2006. Et, contrairement à ce qu’avance l’État, dit son avocat, ce n’est pas parce qu’elle avait connaissance de l’existence de ces éléments qu’elle connaissait leur contenu.

En outre, le Conseil d’État, dans son arrêt du 5 décembre 2014, a jugé qu’en matière de dommage corporel qui engage la responsabilité des autorités publiques, le point de départ du délai de prescription est le premier jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les infirmités liées à ce dommage ont été consolidées, c’est-à-dire la date à laquelle ces dommages ne sont pas susceptibles de s’aggraver. Karine J… présentant à ce jour de très graves séquelles physiques et psychologiques, la prescription quadriennale, estime l’avocat, n’est pas acquise.

« Le parquet a failli à sa fonction de protection de l’enfance »

Enfin, sur la prescription, il estime qu’appliquer la prescription quadriennale est une atteinte au principe d’égalité des armes puisqu’il instaure un déséquilibre entre les parties, tout comme il instaure une différence de traitement injustifiée, car les délais de prescription pour engager la responsabilité civile des particuliers oscillent entre dix et vingt ans, même lorsque l’État est partie à la procédure. Me Grégory Thuan considère que c’est la prescription décennale qui s’applique en l’espèce.

Au fond, l’avocat rappelle que la faute lourde est caractérisée par le fonctionnement défectueux du service public de la justice, indépendamment de toute appréciation psychologique du comportement individuel des agents. Cette définition de principe émane de l’arrêt que la Cour de cassation a rendu en assemblée plénière, le 23 février 2001, dans l’affaire dite du « petit Grégory ». L’avocat cite plusieurs arrêts de la Cour de cassation, qui, dans différentes affaires, ont retenu la faute lourde de l’État pour une inaction coupable des services judiciaires.

Pour caractériser le fonctionnement défectueux du service public de la justice, l’avocat fait la liste vertigineuse des signalements, l’insuffisance des mesures prises, l’incapacité de la justice à protéger l’enfant. « Le parquet a failli à sa fonction de protection de l’enfance », plaide-t-il. Pour se défendre, l’agent judiciaire de l’État conclut que l’absence de poursuite pénale est due à la dissimulation des faits par l’ensemble de la famille, y compris Karine. « Il est particulièrement aberrant d’invoquer le silence d’une enfant de 7 ans, qui subissait les pressions constantes de ses parents, pour justifier de l’absence de clairvoyance et les défaillances du parquet, d’autant plus dans une affaire où les faits invoqués sont d’une telle gravité », proteste Me Thuan, qui rappelle que les travailleurs sociaux, inquiets, n’ont pas été écoutés.

Le volet « déni de justice » est moins disputé, bien que réfuté par l’État. Les demandeurs estiment qu’en plus de ce qui a été retenu en première instance (délai trop long pour prendre le réquisitoire introductif), les juges devraient considérer que la longueur de la procédure était imputable aux erreurs commises par les autorités judiciaires, erreurs de droit ayant conduit à la cassation du premier arrêt de renvoi, ce qui prolongea de deux ans environ la procédure, qui dura en tout et pour tout neuf ans, pour une affaire sans complexité particulière à partir du moment où le mis en cause a reconnu les faits.

La décision sera rendue le 14 avril prochain.

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Portée de l’interdiction de la cession des actifs aux parents des dirigeants de la société débitrice

Portée de l’interdiction de la cession des actifs aux parents des dirigeants de la société débitrice
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Lorsque l’heure n’est plus au redressement de l’entreprise, le débiteur fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Pour mener à bien cette procédure, le liquidateur est tenu de réaliser les éléments composant l’actif du patrimoine du débiteur afin d’en apurer le passif. Le principe s’énonce clairement, mais sa mise en œuvre pratique est plus délicate en raison des nombreuses règles jalonnant la réalisation des actifs en liquidation judiciaire. Parmi elles, nous retrouvons celles s’intéressant à la qualité requise pour acquérir les biens d’une entreprise en difficulté.

Les règles applicables en la matière pourraient se draper dans le manteau de l’injonction : acquéreurs, soyez tiers à l’entreprise ! L’arrêt ici commenté confirme la justesse de ce propos.

En l’espèce, le liquidateur d’une société placée en liquidation judiciaire est autorisé à reprendre une procédure de saisie immobilière engagée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective. L’immeuble saisi a été adjugé à une société tierce, mais les parents du gérant de la société débitrice ont formé une surenchère du dixième. La nullité de cette surenchère est demandée en appel par l’adjudicataire au visa de l’article L. 642-3 du code commerce. Ce texte prohibe la cession des actifs d’une société débitrice au bénéfice de ses dirigeants ou de ses proches parents et alliés. La cour d’appel fait droit à cette demande et les parents du gérant de la société débitrice forment un pourvoi en cassation. Las, ces derniers n’auront pas plus de chance devant la haute juridiction et le pourvoi est rejeté.

Pour la Cour de cassation, l’interdiction de la cession des actifs, par quelque voie que ce soit, aux proches du débiteur est applicable, en l’espèce, aux parents du gérant de la personne morale débitrice lorsqu’ils forment une surenchère dans le cadre de la vente aux enchères publiques des biens de la société en liquidation judiciaire.

Les règles gouvernant la matière concernent tous les modes de réalisation de l’actif. Ainsi, l’interdiction pour les proches parents et alliés du dirigeant d’une société débitrice d’acquérir un bien appartenant à la personne morale s’applique non seulement dans le cadre de la cession totale ou partielle de l’entreprise (C. com., art. L. 642-3), mais également, comme en l’espèce, à la cession d’actifs isolés (C. com., art. L. 642-20).

Reste que ces interdictions ne sont pas absolues, et ce, pour au moins deux raisons (nous ne mentionnerons pas les dispositions relatives aux exploitations agricoles).

D’une part, en matière de plan de cession et sur requête du ministère public, le tribunal peut autoriser, par un jugement spécialement motivé et après avoir recueilli l’avis des contrôleurs, la cession de l’entreprise à une personne pourtant visée par l’interdiction à l’exception des contrôleurs (C. com. art. L. 642-3, al. 2).

D’autre part, en matière de réalisation des actifs isolés, sur requête du ministère public, le juge-commissaire peut autoriser la cession aux dirigeants de la personne morale débitrice ou aux proches parents et alliés, à l’exception des contrôleurs et du débiteur lui-même. En outre, spécialement en matière de cession d’actifs mobiliers, le juge-commissaire peut être saisi par le ministère public, le liquidateur ou le débiteur (C. com., art. R. 642-39) aux fins d’accorder la même dérogation pour les actifs de faible valeur nécessaires aux besoins de la vie courante et/ou faisant partie d’une exploitation agricole, ainsi que pour la vente aux enchères publiques ou par adjudication amiable des autres actifs mobiliers (C. com., art. L. 642-20, al. 2).

Pour être complet, relevons que, de façon exceptionnelle, l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises dans le contexte de la crise de la covid-19 permettait au débiteur ou à l’administrateur judiciaire de présenter directement une requête au tribunal afin de permettre le dépôt d’une offre de reprise. Après avoir été décriée (peut-être, à tort : C. Delattre, Cession d’entreprise à l’ancien dirigeant : beaucoup de bruit pour rien ?, BJE nov. 2020, n° 118e8, p. 1) y compris par la presse économique (M. Kindermans et Y. Duvert, Entreprises en difficulté : le rachat par les dirigeants crée des remous, Les Échos, 22 sept. 2020), la mesure n’a pas été prolongée par l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 et a pris fin le 31 décembre 2020.

Au sein de l’arrêt ici commenté, la Cour de cassation applique à la cession d’actif par voie d’adjudication le principe de l’interdiction d’acquérir les biens de la société débitrice par les proches du débiteur. Au regard des règles rappelées ci-dessus, la solution paraît classique. Pourtant, elle est pour la première fois, à notre connaissance, affirmée par la Cour de cassation s’agissant d’une surenchère formée dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière. Cette solution se justifie, mais prête le flanc à la critique.

L’application logique du principe de l’interdiction d’acquérir

L’article L. 642-20 du code de commerce rend applicable aux cessions d’actifs isolés le principe de l’interdiction pour les proches du dirigeant d’acquérir les biens de la société débitrice. Plus précisément, ledit texte renvoie notamment aux dispositions de l’article L. 642-18 du même code qui accueille en son sein les différentes modalités de réalisation des actifs immobiliers en liquidation judiciaire : saisie immobilière, vente par adjudication amiable ou cession de gré à gré.

S’agissant, comme en l’espèce, d’une vente par adjudication à la suite d’une procédure de saisie immobilière, la question de l’articulation des règles du code de commerce et de celles du code des procédures civiles d’exécution (CPCE) se pose.

Au vrai, un examen rapide des deux corps de règles peut laisser songeur quant à la justesse de la solution fournie par l’arrêt commenté. En effet, le CPCE prévoit que toute personne peut se porter enchérisseur, à l’exception du débiteur, des auxiliaires de justice intervenus dans la procédure et des magistrats de la juridiction devant laquelle la vente est poursuivie (CPCE, art. L. 322-7 et R. 322-39). Or, puisque les proches du débiteur ne font pas partie des personnes privées du droit d’enchérir, il pourrait être déduit que l’interdiction du code de commerce devrait céder là où le CPCE ne distingue pas.

Las, une telle interprétation omet la lettre du premier alinéa de l’article L. 642-18 du code de commerce, lequel renvoie aux dispositions précitées du CPCE, sous la réserve importante que « ces dispositions ne soient pas contraires à celles du code de commerce ».

Dès lors, les règles du droit des entreprises en difficulté l’emportent sur celles du CPCE. Aussi, quelle que soit la modalité de réalisation de l’actif choisie, le candidat acquéreur présente une offre d’acquisition. Ainsi doit-il justifier d’une certaine qualité : être un tiers à la société débitrice.

Au regard des textes, la solution fournie par l’arrêt commenté semble donc tout à fait logique.

Au demeurant, cette solution peut être rapprochée d’une décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation ayant retenu la violation de l’interdiction posée à l’article L. 642-3 du code de commerce dans une hypothèse où la participation des dirigeants de la société débitrice à l’opération d’acquisition des actifs n’apparaissait pas clairement. En l’espèce, la participation des dirigeants à l’adjudication des actifs avait été masquée par l’interposition d’une personne morale (Com. 8 mars 2017, n° 15-22.987, Bull. civ. IV, n° 35 ; Dalloz actualité, 22 mars 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 566 ; Rev. sociétés 2017. 386, obs. P. Roussel Galle ).

Reste que, si, du point de vue des textes, la solution rapportée nous paraît tout à fait logique, à y regarder de plus près, elle n’est pourtant pas frappée au coin de l’évidence et nécessiterait, peut être, une intervention législative pour pallier ses défauts.

L’application discutable du principe de l’interdiction d’acquérir

Dans le cadre d’un plan de cession totale ou partielle de l’entreprise, le principe d’externalité des offres de reprise est tout à fait compréhensible. Lorsqu’un plan de cession est adopté, ce dernier l’est au détriment du règlement des créanciers, mais cette atteinte est compensée par la promesse de sauvegarde de l’activité et de l’emploi incarnée en la personne du repreneur. C’est dans ce contexte que les interdictions d’acquérir du code de commerce se justifient. Puisque le débiteur personne physique ou les dirigeants de la société cédée n’ont pas été à même de garantir la pérennité de l’entreprise, il faut donc s’assurer qu’ils ne puissent plus exercer d’influence sur celle-ci. En somme, l’objectif de ces interdictions est de moraliser les reprises d’entreprise en privant le débiteur, directement ou par personne interposée, de recueillir l’actif de l’entreprise sans en supporter le passif.

Las, nous peinons à retrouver les mêmes logiques lorsque les interdictions d’acquérir pour les proches du débiteur concernent sans distinction toutes les modalités de cession des actifs isolés.

D’une façon générale, il ne s’agit pas ici d’éviter qu’un proche du débiteur poursuive l’exploitation de l’entreprise en étant déchargé du passif. Au contraire, il faut « simplement » s’assurer, dans cette hypothèse, que l’actif ne soit pas bradé pour que sa réalisation puisse satisfaire l’intérêt collectif des créanciers.

Or, si le principe de l’interdiction d’acquérir pour les proches du débiteur peut se comprendre dans le cadre d’une cession de gré à gré, celui-ci est moins évident, voire contre-productif, lorsque la vente a lieu aux enchères publiques (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2015, n° 1213 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 10e éd., Dalloz Action, 2019-2020, n° 561.142).

D’abord, le principe de l’interdiction d’acquérir pour les proches du débiteur est moins évident à comprendre lorsque la réalisation de l’actif se passe par une vente aux enchères publiques. Contrairement à une cession de gré à gré, la question du favoritisme de tel ou tel acquéreur n’a pas lieu d’être posée dans le cadre d’une vente aux enchères, puisque, par essence, le mieux-disant l’emportera.

Ensuite, le principe de l’interdiction d’acquérir pour les proches du débiteur dans le cadre d’une adjudication peut se révéler contre-productif dans la mesure où l’exclusion des personnes, par hypothèse, les plus intéressées par l’actif du débiteur priverait les créanciers de la chance d’obtenir le prix de réalisation de l’actif le plus élevé.

Enfin, selon le professeur Pérochon, il est possible de se demander si la généralité de l’article L. 642-20 du code de commerce ne porterait pas atteinte à la liberté de disposition des destinataires de l’interdiction et à la propriété du débiteur et de ses créanciers en raison de l’incidence sur le produit de la vente d’un plus petit nombre d’enchérisseurs (F. Pérochon, À propos de la réforme de la liquidation judiciaire par l’ordonnance du 18 décembre 2008, Gaz. Pal., 10 mars 2009, p. 3). Nous souscrivons volontiers à cette critique, mais la Cour de cassation, lors de l’examen de deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) contestant la constitutionnalité de l’article L. 642-3 du code de commerce, a jugé que les interdictions visées au texte ne portaient pas une atteinte disproportionnée aux principes d’égalité, à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle (Com., QPC, 23 sept. 2014, n° 13-19.713, Dalloz actualité, 1er oct. 2014, note A. Lienhard ; D. 2014. 1935, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2014. 750, obs. P. Roussel Galle ; 7 juill. 2016, n° 14-50.066).

Quoi qu’il en soit, discuter de la rationalité des interdictions d’acquérir dans le cadre particulier d’une vente aux enchères publiques nous paraît important, notamment car, dans un contexte économique dégradé, la situation rapportée par l’arrêt sous commentaire risque de se représenter. Or il nous semble qu’en temps de crise, toutes mesures facilitant la réalisation de l’actif sont bonnes à prendre. Évitons que les créanciers d’aujourd’hui soient les débiteurs en liquidation judiciaire de demain !

Dans ces conditions, les dispositions de l’article L. 642-20 du code de commerce devraient être modifiées afin que soit assouplie la procédure permettant de déroger aux interdictions de l’article L. 642-3 du même code en matière de vente des immeubles par adjudication.

Une piste possible serait de conférer la possibilité au débiteur et au liquidateur de saisir le juge-commissaire afin qu’il accorde la dérogation à l’interdiction d’acquérir lorsqu’est en cause l’adjudication d’un immeuble. En l’état des textes et en matière de cession d’actif immobilier, seul le ministère public peut présenter une telle demande. Au demeurant, la proposition consisterait « à copier » le régime applicable en matière de cession d’actif mobilier de faible valeur et de vente aux enchères publique ou par adjudication amiable des autres actifs mobiliers (C. com., art. L. 642-20, al. 2). Certes, le système proposé pourrait se voir reprocher le risque d’abus ou de détournement du dispositif. Selon nous, ce risque pourrait être atténué par l’exigence de recueillir l’avis du ministère public avant que ne soit levée l’interdiction.

Affaire à suivre… espérons-le !

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Renvoi de la QPC relative à l’article L. 323-3 du code de l’expropriation

Renvoi de la QPC relative à l’article L. 323-3 du code de l’expropriation
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Proclamé solennellement dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 comme un « droit inviolable et sacré » (art. 17), le droit de propriété y est présenté parmi les « droits naturels et imprescriptibles de l’homme » dont la conservation est « le but de toute association politique » (art. 2). Il est, en effet, conçu comme une déclinaison de la liberté (A. Cayol, Le droit des biens en tableaux, Ed. Ellipses, 2019, p. 62) : le propriétaire peut « jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue » (C. civ., art. 544). Il s’agit ainsi d’un espace de liberté, d’un contenant sans contenu précisément défini (F. Zenati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD civ. 1993. 305 ), permettant de faire tout ce qui n’est pas interdit par la loi ou par les règlements (C. civ., art. 544 in fine).

« Rapport exclusif d’une personne sur un bien » (F. Zenati-Castaing et T. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, n° 163, p. 259), le droit de propriété est caractérisé par l’exclusivisme (F. Zenati, Essai sur la nature juridique de la propriété. Contribution à la théorie du droit subjectif, Thèse Lyon III, 1981, n° 399, p. 541), lequel permet d’écarter tous les tiers, le propriétaire ayant vocation à profiter seul de toutes les utilités de la chose. Dès lors, nul ne peut, en principe, être privé de sa propriété sans y avoir consenti. Comme l’indique expressément l’article 545 du code civil, reprenant en substance le contenu de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité ».

Le législateur a donc étroitement encadré la procédure d’expropriation (W. Dross, Droit civil. Les choses, LGDJ, 2012, nos 39 s.). Une première phase, administrative, consiste à vérifier l’existence d’une cause d’utilité publique. À défaut d’accord amiable sur la cession, s’ouvre une seconde phase, judiciaire, laquelle a pour objet de réaliser le transfert de propriété au profit de la collectivité publique et de fixer le montant de l’indemnité.

L’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique précise que, « Après la saisine du juge et sous réserve que l’ordonnance d’expropriation soit intervenue, les propriétaires expropriés qui occupent des locaux d’habitation ou à usage professionnel ainsi que les locataires ou preneurs commerçants, artisans, industriels ou agricoles peuvent, s’il n’y a pas obstacle au paiement et sauf dans l’hypothèse où leur relogement ou leur réinstallation est assurée par l’expropriant, obtenir le paiement d’un acompte représentant 50 % du montant des offres de l’expropriant. Toutefois, lorsque les offres de l’expropriant sont supérieures aux estimations faites par l’autorité administrative compétente, cet acompte est limité à 50 % du montant de ces estimations ». Dans un arrêt du 21 janvier 2021, la troisième chambre civile de la Cour de cassation décide du renvoi au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité concernant ce texte, lequel serait susceptible de porter atteinte au principe d’égalité devant la loi et à la liberté d’entreprendre.

En l’espèce, un établissement public avait acquis par voie de cessions amiables diverses parcelles nécessaires à la réalisation d’un projet qui avait préalablement été déclaré d’utilité publique. Cet établissement saisit, par la suite, le juge de l’expropriation afin que soient fixées les indemnités d’éviction revenant aux locataires desdites parcelles. La juridiction de l’expropriation a alors transmis une question prioritaire de constitutionnalité visant à s’interroger sur la conformité au principe d’égalité devant la loi et à la liberté d’entreprendre, des dispositions de l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, « en ce qu’elles ne s’appliquent pas aux locataires occupant un bien ayant fait l’objet d’un transfert de propriété par voie de cession amiable au profit de l’expropriant » (consid. 3).

Issu de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le contrôle a posteriori des lois est entré en vigueur le 1er mars 2010. Depuis lors, tout justiciable peut soulever, à l’occasion d’un litige, une question prioritaire de constitutionnalité afin que le Conseil constitutionnel vérifie la conformité d’une disposition législative au bloc de constitutionnalité. La transmission d’une telle question au Conseil est toutefois subordonnée au passage d’un « filtre » réalisé par les Hautes juridictions des ordres administratif et judiciaire. Le Conseil d’État et la Cour de cassation doivent vérifier la réunion de trois critères cumulatifs. Il est, tout d’abord, nécessaire que la question posée soit directement applicable au litige. Il est, ensuite, requis qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme par le Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances. Il est, enfin, exigé que la question soit nouvelle ou qu’elle présente un caractère sérieux.

En l’espèce, la troisième chambre civile constate que la disposition contestée est bien applicable au litige et qu’elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution (consid. 4 et 5). Elle considère, en outre, qu’elle présente un caractère sérieux en ce que le versement d’un acompte est « réserv(é) aux locataires d’un bien ayant fait l’objet d’une ordonnance d’expropriation, à l’exclusion des locataires d’un bien ayant donné lieu à une cession amiable consentie à l’expropriant après déclaration d’utilité publique » (consid. 6). Pour la Cour de cassation, l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique serait donc « susceptible de porter atteinte au principes d’égalité devant la loi et de la liberté d’entreprendre » (consid. 6 in fine).

Le principe d’égalité est le principe constitutionnel le plus souvent invoqué devant le Conseil constitutionnel (F. Mélin-Soucramanien, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Cahiers du Conseil constitutionnel 2010. 89 ). Comme le proclame solennellement l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la loi « doit être la même pour tous ». Toutefois, l’égalité n’est requise qu’entre deux situations comparables. Ainsi, « le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce qu’une loi établisse des règles non identiques à l’égard de catégories de personnes se trouvant dans des situations différentes ». « L’égalité est toujours relative à quelque chose ou à quelqu’un » (Les grands arrêts du droit des libertés fondamentales, 2e éd., Dalloz, 2019, décis. 46-47, n° 10, p. 375) : elle n’implique pas un traitement uniforme, lorsque les personnes concernées ne se trouvent pas dans une même situation. Il est admis, depuis une décision du 9 avril 1996, que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (Cons. const. 9 avr. 1996, n° 1996-375 DC, consid. 8). Il est toutefois permis de douter que tel soit le cas en l’espèce, l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique traitant de façon différente les locataires de biens cédés à une collectivité publique dans le cadre d’un projet déclaré d’utilité publique selon que le transfert de propriété a eu lieu à l’amiable ou par une ordonnance judiciaire. On peine à voir l’incidence du caractère amiable ou judiciaire du transfert sur le droit à indemnisation des locataires, dont la situation est bien identique quant à l’obligation qui leur est faite de quitter les biens objets du transfert. Le critère de différenciation ne serait pas ici pertinent au regard de l’objectif poursuivi par le texte.

Par ailleurs, cette disposition serait également susceptible, d’après la troisième chambre civile, de porter atteinte à la liberté d’entreprendre. D’abord consacrée par le législateur lors de la Révolution française (Loi des 2-17 mars 1791, dite « Décret d’Allarde » et loi « Le Chapelier » des 14-17 juin 1791), cette dernière s’est vu reconnaître une valeur constitutionnelle en 1982 dans la décision du Conseil constitutionnel relative aux nationalisations, comme découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « la liberté qui, aux termes de l’article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre » (Cons. const. 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, consid. 16). Il s’agit, selon le Conseil constitutionnel, de « la liberté d’accéder à une profession ou à une activité économique mais également (de) la liberté dans l’exercice de cette profession ou de cette activité » (Cons. const. 30 nov. 2012, n° 2012-285 QPC, consid. 7, AJDA 2012. 2301 ; D. 2012. 2808 ). Certes, « la liberté d’entreprendre n’est ni générale, ni absolue » : « il est loisible au législateur d’y apporter des limitations exigées par l’intérêt général à la condition que celles-ci n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée » (Cons. const. 4 juill. 1989, n° 89-254 DC, consid. 5, D. 1990. 209 , note F. Luchaire ; Rev. sociétés 1990. 27, note Y. Guyon ; RTD civ. 1990. 519, obs. F. Zenati ). Il importe de vérifier que les limitations prévues par le législateur ne sont pas disproportionnées à l’objectif poursuivi (Cons. const. 16 janv. 2001, n° 2000-439, consid. 14, AJDA 2001. 222, étude E. Fatôme ; D. 2002. 1944 , obs. V. Ogier-Bernaud ). Or il n’est pas certain que tel soit bien le cas en l’espèce concernant l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

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Devoir de vigilance : vers une option de compétence ?

Devoir de vigilance : vers une option de compétence ?
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La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (la « loi Vigilance ») oblige notamment les sociétés françaises de plus de 5 000 salariés (en leur sein et dans leurs filiales en France) ou 10 000 salariés (en leur sein et dans leurs filiales en France et à l’étranger) à publier un plan de vigilance destiné à prévenir les risques d’atteintes graves aux droits humains et aux libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement, pouvant résulter de ses activités et de celles des sociétés qu’elle contrôle et de ses sous-traitants ou fournisseurs habituels. Toutes les sociétés par actions sont concernées (SA, SAS et SCA) dès lors qu’elles franchissent les seuils en nombre de salariés en fonction de la localisation des filiales de la société mère. Les risques à prendre en considération, dans le cadre de l’élaboration du plan de vigilance, sont ceux des activités de la société mère et des sociétés qu’elle contrôle, d’une part, et ceux liés aux activités de ces sociétés avec des sous-traitants ou des fournisseurs, d’autre part.

Compte tenu du caractère récent de la loi Vigilance, de nombreuses interrogations subsistent, qu’elles soient processuelles ou qu’elles portent sur le fond du devoir de vigilance (le périmètre des entreprises concernées, les mécanismes de sanction judiciaire prévus, la compétence d’attribution, la compétence territoriale et la loi applicable au litige, l’intérêt à agir, l’appréciation des manquements allégués au devoir de vigilance, etc., feront nécessairement l’objet d’âpres discussions devant les juridictions ; v. P. Métais et E. Valette, Stratégie contentieuse et devoir de vigilance, D. Avocats 2020. 235 ). Sur la question de la compétence d’attribution, si la Cour d’appel de Versailles a récemment donné une solution en la matière, le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire de Nanterre, à la lumière d’une décision récente consacrant l’option de compétence d’un demandeur non commerçant dès lors que les faits reprochés sont en lien direct avec la gestion d’une société (Com. 18 nov. 2020, n° 19-19.463, D. 2020. 2342 ), pourrait renverser les certitudes.

Acte I : L’affirmation de la compétence du tribunal de commerce

Dans le cadre de l’une des premières actions judiciaires, initiée le 29 octobre 2019 à l’encontre d’un grand groupe français, plusieurs associations et ONG ont assigné en référé devant le Président du Tribunal judiciaire de Nanterre la société mère d’un grand groupe français, sur le fondement de la loi Vigilance, pour non-respect de ses obligations en matière de vigilance dans le cadre de projets pétroliers menés en Ouganda et en Tanzanie par une de ses filiales et ses sous-traitants. Plus précisément, les requérantes demandaient que cesse « le trouble manifestement illicite résultant de la méconnaissance par la société T… de ses obligations en matière de vigilance » et que lui soit enjoint « d’établir et publier un ensemble de mesures dans son plan de vigilance […] propres à prévenir les risques identifiés dans la cartographie des risques et prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement » dans le cadre des projets pétroliers précités.

Le Président du Tribunal judiciaire de Nanterre statuant en référé, par deux ordonnances en date du 30 janvier 2020 (TJ Nanterre, ord. réf., 30 janv. 2010, nos 19/02833 et 19/02833, D. 2020. 970 , note N. Cuzacq ), s’était déclaré incompétent et avait renvoyé l’affaire devant le Tribunal de commerce de Nanterre statuant en référé. La Cour d’appel de Versailles, par deux arrêts attendus du 10 décembre 2020 (Versailles, 10 déc. 2020, nos 20/01692 et 20/01693, Dalloz actualité, 11 janv. 2021, note P. Métais et E. Valette) a confirmé cette lecture en considérant qu’« est caractérisée l’existence d’un lien direct entre le plan de vigilance, son établissement et sa mise en œuvre, et la gestion de la société commerciale dans son fonctionnement, critère nécessaire et suffisant pour que la compétence du juge consulaire puisse être retenue ». Les associations et ONG concernées ont d’ores et déjà annoncé qu’elles entendaient former un pourvoi en cassation.

Acte II : L’affirmation d’une option de compétence entre tribunal judiciaire et tribunal de commerce

Dans le cadre d’une autre action judiciaire initiée le 28 janvier 2020 à l’encontre de ce même groupe français, d’autres associations et des collectivités territoriales sollicitaient du Tribunal judiciaire de Nanterre, sur le fondement des articles L. 225-102-4 du code de commerce et 1252 du code civil qu’il enjoigne à la multinationale de mettre son plan de vigilance en conformité avec la loi et d’aligner sa trajectoire d’émissions de gaz à effet de serre avec l’Accord de Paris.

Par une ordonnance du 11 février 2021 (TJ Nanterre, ord. JME, 11 févr. 2021, n° 20/00915), le juge de la mise en état près le Tribunal judiciaire de Versailles a rejeté l’exception d’incompétence matérielle dont il était saisi considérant que « la plénitude de juridiction du tribunal judiciaire combinée à l’absence de prévision d’une compétence exclusive du tribunal de commerce ainsi que l’engagement direct de la responsabilité sociale de la SE T… très au-delà du lien effectivement direct avec sa gestion prise en lien avec la qualité de non-commerçant des demanderesses fondent à leur bénéfice un droit d’option, qu’elles exercent à leur convenance, entre le tribunal judiciaire, qu’elles ont valablement saisi, et le tribunal de commerce ».

Selon le juge de la mise en état versaillais, si « l’élaboration et la mise en œuvre du plan de vigilance sont en lien direct avec la gestion de la SE T…, critère qui fonde la compétence du tribunal de commerce », pour autant « ce constat ne commande pas à lui seul l’incompétence du tribunal judiciaire, la loi ne précisant pas que la compétence définie par l’article L. 721-3 du code de commerce, en particulier en 2°, soit exclusive […] ».

Et le juge de la mise en état de poursuivre son raisonnement en se référant à l’arrêt Uber rendu par la Cour de cassation le 18 novembre 2020 (préc.) aux termes duquel la chambre commerciale a considéré que, « si la compétence des juridictions consulaires peut être retenue lorsque les défendeurs sont des personnes qui n’ont ni la qualité de commerçant ni celle de dirigeant de droit d’une société commerciale dès lors que les faits qui leur sont reprochés sont en lien direct avec la gestion de cette société, […] toutefois, lorsque le demandeur est un non-commerçant, il dispose du choix de saisir le tribunal civil ou le tribunal de commerce et qu’ayant constaté que les demandeurs n’avaient pas la qualité de commerçant, il en déduit qu’ils disposaient d’une option de compétence leur permettant de saisir valablement le juge civil d’une action en concurrence déloyale dirigée contre une société commerciale et deux de ses salariés ».

Le juge de la mise en état applique cette solution aux faits de l’espèce et retient un droit d’option de compétence au profit des demanderesses.

Un appel à l’encontre de cette ordonnance est d’ores et déjà annoncé, de sorte qu’une nouvelle décision de la Cour d’appel de Versailles est attendue.

Il sera observé que ces deux séries de décisions ont toutes été rendues dans le cadre d’actions préventives en cessation de l’illicite, sur le fondement de l’article L. 225-102-4, II, du code de commerce. Une telle action qui peut être mise en œuvre dans un délai de trois mois à compter de la mise en demeure de se conformer aux obligations de vigilance adressée à l’entreprise visée et qui tend à voir enjoindre à cette dernière, le cas échéant sous astreinte, de les respecter. Ce premier mécanisme judiciaire intervient donc avant l’intervention d’un quelconque dommage.

La loi Vigilance instaure également un second mécanisme, lequel intervient une fois le dommage survenu : l’action en responsabilité, sur le fondement de l’article L. 225-102-5 du code de commerce, qui suppose la démonstration d’une faute (manquement au devoir de vigilance), d’un dommage (conséquence d’« atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement ») et d’un lien de causalité entre le non-respect du devoir de vigilance et la survenance du dommage.

En la matière, la Cour d’appel de Versailles, dans ses deux arrêts du 10 décembre 2020 (préc.), relevait « que l’examen du respect de l’obligation d’établissement et de mise en œuvre du plan de vigilance par une société commerciale, qui peut faire l’objet d’une injonction en application du texte litigieux, n’est pas celui de ses manquements éventuels qui ne pourraient être reprochés et appréciés que sur le fondement de la responsabilité de l’entreprise à laquelle se consacre l’article L. 225-102-5, grâce à une action en réparation dont la cour n’est pas saisie. La compétence pour juger chacune de ces deux actions qui répondent à leur propre logique et reposent sur des fondements juridiques distincts, l’une tendant à obtenir une injonction de faire, l’autre tendant à obtenir réparation, peut donc être différente ».

Au-delà de la question de compétence

Au-delà de la question de la juridiction compétente pour connaître des actions préventives et en responsabilité, « tous les recours devront être suivis de près pour en analyser la portée » (rapport du Conseil général de l’économie, évaluation de la mise en œuvre de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères des entreprises donneuses d’ordre, janv. 2020).

En tout état de cause, les enjeux induits par la loi Vigilance – mais également l’obligation de procéder à une déclaration de performance extrafinancière ou encore les préoccupations sociétales et environnementales que la loi Pacte a fait entrer dans le droit des sociétés – se révèlent être à la fois un nouvel outil de communication pour les entreprises et une nouvelle source de responsabilité des acteurs sociaux.

Le législateur européen pourrait par ailleurs donner naissance à une réglementation contraignante sur le devoir de vigilance des donneurs d’ordre vis-à-vis de leurs sous-traitants en matière de droits humains et d’environnement (cette annonce a eu lieu lors d’une conférence en ligne organisée par le groupe de travail du Parlement européen sur la responsabilité des entreprises) d’ici 2021. Le projet d’initiative législative, adopté le 27 janvier 2021, appelle la Commission à présenter de façon urgente une législation européenne exigeant que les entreprises respectent les normes en matière de droits de l’homme et d’environnement dans leurs chaînes de valeur. Le Parlement européen doit se prononcer sur ce sujet lors de la session plénière prévue le 8 mars 2021.

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Sous-traitance : pas de condition suspensive pour la caution de l’entrepreneur principal

Sous-traitance : pas de condition suspensive pour la caution de l’entrepreneur principal
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Un entrepreneur principal victime de non-conformités et d’exécutions tardives du sous-traitant auquel il avait confié des travaux l’assigne en vue d’obtenir réparation de son préjudice. En défense, le sous-traitant sollicite le paiement de factures impayées (environ 21 000 € sur 85 000). Les juges du fond ont fait droit à cette demande en condamnant l’entrepreneur au paiement des sommes restant dues pour les travaux exécutés et en prononçant la nullité du contrat de sous-traitance.

La question soumise à la Cour de cassation portait sur l’obligation pour l’entrepreneur de fournir une caution au sous-traitant en application des dispositions de l’article 14, alinéa 1er, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance imposant que « les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret (…) ». Si d’évidence le défaut de cautionnement constitue un manquement de l’entrepreneur à ses obligations, d’autres situations en pratique ont interrogé, notamment lorsque le cautionnement était produit après la conclusion du contrat. La jurisprudence, appliquant rigoureusement la loi de 1975, avait alors établi dès les années 1990 que la caution devait être présentée dès la conclusion du contrat (v. l’arrêt de principe, Civ. 3e, 30 mars 1994, n° 92-16.535, Bull. civ. III, n° 71), de sorte qu’à défaut, la nullité du sous-traité était prononcée. Cette position prétorienne demeurée constante (Civ. 3e, 17 juill. 1996, n° 94-15.035, Bull. civ. III, n° 192 ; 7 févr. 2001, n° 98-19.937, Bull. civ. III, n° 15 ; RDI 2001. 163, obs. B. Boubli ; 25 mai 2011, n° 09-17.137, Bull. civ. III, n° 84 ; 5 mai 2011, n° 09-17.137, RDI 2011. 619, obs. H. Périnet-Marquet ) a conduit la pratique à instaurer des aménagements.

L’affaire soumise en propose une illustration : le contrat de sous-traitance était assorti d’une condition suspensive d’obtention d’un cautionnement au profit du sous-traitant. En l’espèce, la condition s’était réalisée environ un mois et demi après la signature du sous-traité. La Cour de cassation vient par le présent arrêt sanctionner le contrat litigieux par la nullité, pour fourniture d’un cautionnement postérieure à la conclusion du sous-traité, jugeant qu’il résulte de l’article 14 de la loi de 1975 « que l’entrepreneur principal doit fournir la caution avant la conclusion du sous-traité et, si le commencement d’exécution des travaux lui est antérieur, avant celui-ci ».

L’établissement du cautionnement bancaire postérieurement à la conclusion du sous-traité commande la sanction par la nullité du contrat, l’article 14 de la loi de 1975 étant d’ordre public. Plus largement, rappelons que la jurisprudence est déjà venue préciser le caractère relatif de la nullité, puisqu’elle vise la protection exclusive du sous-traitant (Com. 19 mai 1980, n° 79-10.716, Bull. civ. IV, n° 203) et l’application de la prescription de cinq ans à l’exercice de l’action, à compter de la conclusion du contrat de sous-traitance (Civ. 3e, 11 oct. 1989, Bull. civ. III, n° 189 ; 20 févr. 2002, n° 00-17.406, Bull. civ. III, n° 43 ; D. 2002. 1347 , obs. E. Chevrier ; RDI 2003. 64, obs. H. Périnet-Marquet ).

Par ailleurs, la Cour de cassation précise en l’espèce qu’il importe peu que le cautionnement ait été produit avant l’exécution des travaux, dès lors qu’il est postérieur à l’établissement du contrat : seule une caution antérieure à l’exécution des travaux lorsqu’ils commencent avant la formation du contrat pourrait être recevable. Cela est évidemment une hypothèse rare en pratique. 

Intérêt général de protection du sous-traitant

La décision soumise rappelle que l’obligation de l’entrepreneur « trouve sa justification dans l’intérêt général de protection du sous-traitant ». Où l’on retrouve l’objectif assigné au législateur en 1975 - qui a su mobiliser les mécanismes requis afin de garantir la protection du sous-traitant -, sans cesse poursuivi par la Cour de cassation (pour un rappel exprès à l’égard du cautionnement : Civ. 3e, 10 juin 2014 - QPC, non lieu à renvoi - n° 14-40.020, Bull. civ. III, n° 79). En sanctionnant le défaut de cautionnement par la nullité, le législateur fait de l’établissement d’une caution une condition de validité du contrat de sous-traitance. Partant, un aménagement contractuel en condition suspensive de son obtention ne peut être valable ; la nullité du sous-traité était donc en l’espèce inéluctable. L’article 15 de la loi 1975 apparaît d’ailleurs redondant à cet endroit : « sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi ».

Outre l’inefficacité de l’établissement du cautionnement postérieurement au sous-traité, le fait que le contrat ait reçu exécution et que le paiement ait eu lieu ne remet pas en cause l’application de la nullité (Civ. 3e, 12 mars 1997, n° 95-15.522, Bull. civ. III, n° 55 ; 18 juill. 2001, n° 00-16.380, RDI 2002. 56, obs. H. Périnet-Marquet ; Com. 12 juill. 2005, n° 02-16.048, Bull. civ. IV, n° 164). Dans ce prolongement, le sous-traitant pourra obtenir le paiement des travaux réalisés et non intégralement payés, comme ce fut le cas dans la présente affaire. Il en résulte que l’exécution du contrat de sous-traitance n’emporte pas renonciation tacite du sous-traitant à se prévaloir de la nullité. En cela, la jurisprudence ne s’inscrit pas dans l’apport de la réforme du droit des contrats (C. civ., art. 1182, al. 3). La question qui demeure est alors celle de savoir s’il peut y avoir confirmation « expresse » de l’acte nul par le sous-traitant. La réponse, apportée au prisme de la loi de 1975, pourrait être positive si l’on se réfère à l’obligation de contrôle par le maître d’ouvrage, de la délivrance du cautionnement par l’entrepreneur, imposée par l’article 14-1. En effet, l’obligation du maître d’ouvrage n’aurait pas de raison d’être s’il n’était pas possible de régulariser l’acte non valable. Toutefois, une alternative demeure à cet endroit: la régularisation de l’acte pourrait-elle prendre la forme d’une confirmation ou doit-elle consister en l’établissement d’un nouveau sous-traité ? Si, par définition, la nullité relative permet d’envisager la confirmation (C. civ., art. 1181), la seconde branche de l’alternative semble s’inscrire davantage dans la veine de « l’intérêt général de protection du sous-traitant » justifiant l’arrêt du 21 janvier 2021.

Adaptation nécessaire de la pratique

Il reste à souhaiter au plus vite un rayonnement de cette décision dans la pratique. L’on songe en particulier au Guide juridique de la FFB du 11 mai 2020, qui mentionne que la garantie de paiement de l’entrepreneur doit être fournie avant la signature du contrat ou avant l’exécution des travaux si elle est antérieure à la signature mais qui propose aussi, une alternative, en insérant une condition suspensive d’obtention de la garantie (pt 1.5.1). La solution présentée rappelle que ce n’est pas valable.

Par ailleurs, dans une autre mesure, les conditions générales du Contrat type de sous-traitance du BTP de 2018 stipulent que la garantie de l’entrepreneur « est délivrée avant le commencement des travaux » (pt 6-21). Là encore il convient d’adapter les stipulations de ce contrat aux exigences impératives inhérentes à la loi de 1975, rappelées par la décision reproduite. Et ce d’autant plus qu’au-delà de la position judiciaire, si un litige est soumis à une amiable composition, l’arbitre ne saurait passer outre la logique impérative du cautionnement issu de la loi de 1975 (Paris, 19 nov. 2019, n° 17/20392, Dalloz actualité, 14 janv. 2020, obs. V. Chantebout).

Portée juridique

Dans le prolongement de la décision présentée, il convient de s’interroger sur la portée de la réforme du droit des obligations à deux égards.
D’une part, l’entrepreneur pourra-t-il se prévaloir de l’article 1183 du code civil pour obtenir une confirmation du sous-traité via l’exercice d’une action interrogatoire ?
D’autre part, n’y a-t-il pas à craindre que la protection du sous-traitant puisse être malmenée par une nullité conventionnelle (C. civ., art. 1178, al. 1er), dont l’aménagement des effets de la rétroactivité pourrait au pire se solder à la faveur de l’entrepreneur et au mieux déboucher sur un nouveau contentieux ?
Sans doute la Cour de cassation n’a-t-elle pas fini d’être interrogée.

Enfin, bien que la situation du maître d’ouvrage ne soit pas évoquée dans la décision reproduite, rappelons qu’il reste en droit d’engager la responsabilité extracontractuelle du sous-traitant pour les fautes commises lors de l’exécution de ses travaux (Civ. 3e, 14 déc. 2011, n° 10-28.149, Bull. civ. III, n° 213), même si le plus souvent cela reste moins intéressant que de se retourner directement contre l’entrepreneur. S’agissant de ce dernier, outre sa responsabilité qui peut être engagée à l’égard du maître d’ouvrage pour les fautes du sous-traitant, il sera également tenu au paiement du sous-traitant, comme le rappelle l’arrêt, sans que puisse être pris en compte les éventuels retards, malfaçons et non-conformités dont se plaignait en l’occurrence l’entrepreneur principal (Civ. 3e, 5 mars 2020, n° 19-16.407 : « dans le cas où le sous-traité annulé a été exécuté, l’indemnisation du sous-traitant correspond au coût réel des travaux réalisés sans que soit prise en compte la valeur de l’ouvrage » ; 24 mai 2018, n° 16-22.460 ; RDI 2019. 273, obs. H. Perinet-Marquet 13 sept. 2006, n° 05-11.533, Bull. civ. III, n° 175, D. 2006. 2277, obs. X. Delpech, RDI 2007. 420, obs. H. Périnet-Marquet).

Où la question de savoir si l’intérêt général de protection du sous-traitant, constant et transverse, se fait caution de dérives (nombre d’actions en nullité semblent étrangères au but poursuivi par l’article 14 de la loi de 1975, Civ. 3e, 11 oct. 1989, n° 88-11.960, Bull. civ. III, n° 189 ; 14 oct. 1992, n° 90-21.525, Bull. civ. III, n° 273 ; D. 1994. 148 , obs. A. Bénabent ; RDI 1993. 223, obs. P. Malinvaud et B. Boubli  ; 17 juill. 1996, n° 94-15.035, Bull. civ. III, n° 192 ; 12 mars 1997, n° 95-15.522, Bull. civ. III, n° 55) est désormais dénuée d’intérêt.

La Cour de cassation avait d’ailleurs établi à cet égard, au-delà de la finalité poursuivie par le sous-traitant qui sollicite la nullité de son contrat, qu’il ne saurait y avoir abus de droit à exercer son action (Civ. 3e, 21 juin 2018, n° 17-23.909, non publié, RDI 2019. 271, obs. H. Perinet-Marquet ).

L’angle sous lequel s’apprécie la solution de la Cour de cassation est ailleurs : l’entrepreneur principal qui a conclu un marché de travaux à son profit, faisant le choix de recourir à la sous-traitance, doit en supporter la logique tant juridique qu’économique.

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L’office du juge dans les procédures sur requête

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Dans cette affaire, un litige opposait deux gestionnaires qui s’étaient succédés pour gérer une copropriété. Le syndic qui avait succédé à son prédécesseur avait été désigné en 2012 en qualité d’administrateur provisoire à la requête de plusieurs copropriétaires. L’administrateur obtient ensuite la désignation d’un expert-comptable avec la mission d’examiner les comptes de l’ancien syndic. Puis, le mandat judiciaire de cet administrateur avait été renouvelé à plusieurs reprises pour une durée de six mois. Profitant d’une erreur commise par l’administrateur judiciaire qui avait demandé à être renouvelé alors que son mandat avait pris fin, l’ancien syndic engage un référé de rétractation en 2014 pour faire annuler le renouvellement de la mission du mandataire judiciaire. Le demandeur à la rétractation est débouté de sa demande et la décision de rejet est confirmée en appel. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation censure l’arrêt pour violation de la loi et manque de base légale. Le pourvoi articulait deux reproches. Le premier est tiré du fait que le mandataire avait tardé à demander le renouvellement de sa mission. Ne l’étant plus au moment du dépôt de sa requête en renouvellement, il avait perdu sa capacité d’ester en justice et son acte introductif d’instance était vicié par une nullité de fond. La cour d’appel a donc commis une violation de la loi au visa de l’article 117 du code de procédure civile. Le second reproche est un manque de base légale. En effet, il était reproché aux juges du fond de n’avoir pas relevé les circonstances justifiant que la mesure sollicitée ne soit pas prise contradictoirement. L’arrêt est donc censuré au visa de l’article 493 du code de procédure civile.

Le premier motif de cassation n’appelle pas de commentaires particuliers. De fait, s’il est parfois permis de régulariser un pouvoir d’agir en justice, il n’est pas toujours possible de valider ex post la capacité d’ester en justice. La condition de pouvoir ester en justice s’appréciant au jour de l’introduction de la demande et la...

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Mandat de protection future : régime en France d’un mandat établi à l’étranger

Mandat de protection future : régime en France d’un mandat établi à l’étranger

Le droit français prévoit la possibilité d’établir un mandat de protection future. L’article 477 du code civil dispose ainsi que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts, pour l’une des causes prévues à l’article 425, à savoir en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté.

D’autres pays se sont engagés dans la même voie.

L’article 2166 du code civil du Québec énonce que le mandat de protection est donné par une personne majeure en prévision de son inaptitude à prendre soin d’elle-même ou à administrer ses biens.

L’article 408 du code civil italien permet la désignation d’un administrateur de soutien dans la perspective de la survenance éventuelle d’une incapacité.

Le code civil suisse prévoit la possibilité d’un mandat pour cause d’inaptitude. Son article 360 énonce que toute personne ayant l’exercice des droits civils peut charger une personne physique ou morale de lui fournir une assistance personnelle, de gérer son patrimoine ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Il ajoute que le mandant définit les tâches qu’il entend confier au mandataire et peut prévoir des instructions sur la façon de les exécuter.

La juxtaposition des différents régimes juridiques nationaux peut être à l’origine de difficultés, par exemple, lorsqu’une personne établit un mandat de protection selon la loi d’un État avant d’établir son domicile dans un autre État où une cause d’inaptitude apparaît. Ces difficultés sont envisagées en droit international privé (par ex., v. M. Revillard, Le mandat de protection future en droit international privé, Défrénois, 30 août 2008, p. 1533 ; Droit international privé et européen : pratique notariale, 9e éd., Defrénois, 2018, nos 873 s.). Par ailleurs, compte tenu de l’importance que revêt ce type de mandat dans les pays dont la population vieillit, la conférence de droit international de La Haye a élaboré la Convention du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, qui envisage certains de ses aspects (sur cette convention, v., par ex., M. Revillard, « La Convention de La Haye sur la protection des adultes et la pratique du mandat d’inaptitude », in Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 725 ; Rép. internat., v° Majeur protégé, Convention de La Haye du 13 janvier 2000, par E. Gallant, nos 58 s.).

L’arrêt de la première chambre civile du 27 janvier 2021 porte précisément sur cette problématique.

Une personne, qui résidait habituellement en Suisse, avait stipulé un mandat d’inaptitude soumis aux articles 360 et suivants du code civil suisse et désigné notamment l’un de ses fils en qualité de mandataire. Cette personne avait par la suite fixé sa résidence habituelle en France et son fils a décidé de mettre en œuvre le mandat en le faisant viser par le greffier d’un tribunal d’instance en application des dispositions du code de procédure civile français qui distinguent différents cas et prévoient, par l’article 1258-3, que, si l’ensemble des conditions requises est rempli, le greffier du tribunal d’instance, après avoir paraphé chaque page du mandat, mentionne, en fin d’acte, que celui-ci prend effet à compter de la date de sa présentation au greffe, y appose son visa et le restitue au mandataire, accompagné des pièces produites.

Un frère du mandataire a toutefois contesté cette démarche. La cour d’appel a alors jugé que le mandat n’aurait pas dû recevoir le visa du greffier et a annulé ce visa au motif que le mandat ne prévoyait pas de modalités de contrôle du mandataire, alors pourtant que l’article 1258-2 du code de procédure civile impose au greffier de vérifier, au vu des pièces produites, que les modalités du contrôle de l’activité du mandataire sont formellement prévues.

L’arrêt d’appel est cassé, au motif que la mise en œuvre en France d’un mandat d’inaptitude suisse ne pouvait pas être subordonnée à une condition de validité que la loi suisse n’imposait pas.

Cette solution est énoncée pour la première fois. Elle se justifie au regard des termes de l’article 15 de la Convention du 13 janvier 2000 : « 1. L’existence, l’étendue, la modification et l’extinction des pouvoirs de représentation conférés par un adulte, soit par un accord soit par un acte unilatéral, pour être exercés lorsque cet adulte sera hors d’état de pourvoir à ses intérêts, sont régies par la loi de l’État de la résidence habituelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilatéral, à moins qu’une des lois mentionnées au paragraphe 2 ait été désignée expressément par écrit. 2. Les États dont la loi peut être désignée sont les suivants : a) un État dont l’adulte possède la nationalité ; b) l’État d’une résidence habituelle précédente de l’adulte ; c) un État dans lequel sont situés des biens de l’adulte, pour ce qui concerne ces biens. 3. Les modalités d’exercice de ces pouvoirs de représentation sont régies par la loi de l’État où ils sont exercés ».

Le mandat avait en effet été soumis aux dispositions du code civil suisse en application de l’article 15, § 2, b, compte tenu de la présence de la résidence habituelle du mandant en Suisse. Ces dispositions s’imposaient donc, sans que l’exigence posée par l’article 1258-2 du code de procédure civile français, tenant à la stipulation des modalités de contrôle de l’activité du mandataire, ait vocation s’appliquer. Cette exigence est en effet prévue dans le cadre du régime français du mandat de protection future, régime qui a été délimité dans la perspective de situations de droit interne. Et si l’article 20 de la Convention réserve l’application des lois de police en prévoyant qu’il ne saurait être porté atteinte aux dispositions de la loi de l’État dans lequel la protection de l’adulte doit être assurée, dont l’application s’impose quelle que soit la loi qui serait autrement applicable, cette exigence prévue par l’article 1258-2 n’a à l’évidence pas le caractère d’une loi de police.

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Quelques rappels sur la portée de l’article L. 216-4 du code de la consommation

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par Cédric Hélainele 17 février 2021

Civ. 1re, 3 févr. 2021, F-P, n° 19-21.046

On connaît la distinction classique de droit des contrats spéciaux entre la délivrance et la livraison ; la première caractérisée par le dessaisissement et la mise à disposition, la seconde par la remise effective de la chose entre les mains de l’acquéreur (P. le Tourneau [sous la dir. de], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2021, n° 336.61). En droit de la vente à distance, la livraison s’entend de la prise de possession physique de l’objet vendu sur le fondement de l’article L. 216-1 du code de la consommation. Les faits ayant donné lieu à l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation viennent utilement mettre en lumière ces quelques rappels. Après avoir commandé plusieurs biens en ligne auprès d’une société de broderie, un consommateur est étonné de ne pas recevoir le colis contenant ses nouvelles acquisitions. Il assigne devant le tribunal d’instance de Villeurbanne le vendeur en paiement de dommages-intérêts pour ne pas avoir reçu le colis comme convenu. Le juge de première instance décide que « La Poste lui a offert une indemnisation forfaitaire de 16 €, admettant ainsi implicitement une défaillance de ses services dont le vendeur n’est pas responsable, et que l’acheteur ne rapporte pas la preuve d’un manquement de celui-ci à...

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Utiles précisions sur les pouvoirs du juge commis à la surveillance des opérations de partage

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Par son avis rendu le 18 décembre 2020, la Cour de cassation a pris position sur l’épineuse question de l’étendue des pouvoirs du juge commis, désigné pour surveiller les opérations de partage successoral complexes. La question se posait essentiellement en termes de répartition des compétences entre le président du tribunal judiciaire et le juge commis, lorsqu’il en a été désigné un.

Les textes

De fait, les textes organisent de manière très précise les pouvoirs du président du tribunal judiciaire en matière de successions et notamment d’indivision, tout comme les règles procédurales qui président à son intervention. Ainsi, l’article 1379 du code de procédure civile énumère les demandes qui, en matière successorale, relèvent de la compétence du président du tribunal judiciaire statuant sur requête, par contraste avec l’article 1380 du même code qui vise les demandes sur lesquelles le président du tribunal doit statuer suivant les règles de la procédure accélérée au fond (anc. procédure en la forme des référés, sous l’empire du droit antérieur au décr. n° 2019-1419 du 20 déc. 2019).

Parallèlement, et sans que l’articulation entre ces textes ne soit précisée, le code de procédure civile prévoit l’hypothèse dans laquelle l’indivision serait suffisamment complexe pour justifier la désignation, d’une part, d’un notaire pour procéder aux opérations de partage et, d’autre part, d’un juge pour surveiller ces opérations : le juge commis. Les pouvoirs dudit juge sont ensuite précisés par les articles 1365 à 1376 du même code. Pour l’essentiel, le juge se voit confier des missions consistant à débloquer les situations de conflit qui entravent le bon déroulement de la procédure de partage devant le notaire. Il peut ainsi désigner un expert (C. pr. civ., art. 1365), convoquer les parties pour tenter une conciliation (C. pr. civ., art. 1366 et 1373), adresser des injonctions, prononcer des astreintes et procéder au remplacement du notaire commis (C. pr. civ., art. 1371, al. 2), désigner un représentant pour pallier la défaillance d’un héritier lors de l’établissement de l’état liquidatif (C. pr. civ., art. 1367) ou du tirage au sort des lots (C. pr. civ., art. 1376 et 1363), octroyer une prorogation de délai (C. pr. civ., art. 1370), ou encore effectuer un rapport sur les désaccords persistant entre les parties (C. pr. civ., art. 1375). L’ensemble de ces prérogatives semble résumé par l’affirmation de l’article 1371, alinéa 1er, du code de procédure civile, aux termes duquel le juge commis « veille au bon déroulement des opérations de partage et au respect du délai » imparti au notaire pour dresser un état liquidatif. Ce rôle d’appui qui lui est confié dans le cadre des opérations de partage se prolonge dans la fonction de juge de la mise en état que lui confère l’article 1373, alinéa 5, du code de procédure civile.

Tout cela laisse entendre que le rôle du juge commis se cantonnerait à l’encadrement de la procédure de partage, sans aller jusqu’à la prise de décisions de fond concernant les modalités du partage ou la gestion de l’indivision au cours de la procédure de partage. Une disposition, toutefois, laisse planer un doute sur l’étendue de ses pouvoirs : celle de l’article 1371, alinéa 3, du code de procédure civile, qui l’autorise, sans plus de précision, à statuer « sur les demandes relatives à la succession pour laquelle il a été commis ». C’est justement tout l’objet de la demande d’avis soumise à la Cour de cassation, que de solliciter une interprétation de la portée de ce texte.

La demande d’avis

Dans l’affaire ayant donné lieu à la saisine de la Haute juridiction, un notaire désigné pour effectuer les opérations de liquidation partage d’une indivision successorale a saisi le juge commis pour lui demander l’autorisation de procéder, à titre provisionnel, au remboursement de sommes avancées par certains indivisaires pour le compte de l’indivision ainsi qu’au paiement de toutes charges et dettes à venir, par prélèvement sur les prix de vente de biens immobiliers dépendant de l’indivision successorale. La vente desdits biens avait été autorisée judiciairement par une décision précédente.

Or, ce type de demande relève en principe de la compétence du président du tribunal judiciaire, fondée sur les articles 815-6 et 815-11 du code civil.

En effet, l’article 815-6, alinéa 1er, du code civil permet au président de prescrire ou autoriser toutes les mesures urgentes que requiert l’intérêt commun, ce qui peut viser le paiement des dettes et charges de l’indivision par prélèvement sur les fonds...

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Conclusions d’appel : quand le dispositif indispose

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Appelants d’un jugement du juge de l’exécution, des époux contestèrent la validité d’un jugement de 2006 sur le fondement duquel avait été pratiqués différents actes d’exécution. Leur contestation relative à la validité de la signification, effectuée selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, fut rejetée par la cour d’appel de Rennes. Devant la cour de cassation, ils reprochèrent le rejet de leur demande de non avenu de ce jugement et, partant, de nullité des actes d’exécution réalisés en vertu de cette décision. Leurs deux moyens de cassation, développés longuement avec précision, se concentraient sur l’absence de diligences suffisantes réalisées par l’huissier de justice qui avait initialement dressé un procès-verbal de recherches infructueuses alors, notamment, qu’il connaissait l’adresse des requis en poste restante. Rejetant le pourvoi, la deuxième chambre civile juge :
« 5. Il résulte de la combinaison des articles 562 et 954, alinéa 3, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, que la partie qui entend voir infirmer le chef d’un jugement l’ayant déboutée d’une contestation de la validité d’un acte de procédure, et accueillir cette contestation doit formuler une prétention en ce sens dans le dispositif de ses conclusions d’appel.
6. Il ressort des énonciations de l’arrêt, se référant aux dernières conclusions d’appel déposées pour M. et Mme X…, que, dans le dispositif de leurs conclusions d’appel, ces derniers se bornaient à solliciter l’infirmation du jugement frappé d’appel, sans réitérer la contestation de la validité de la signification du jugement du tribunal de commerce rejetée par ce jugement.
7. Il en résulte que la cour d’appel ne pouvait que confirmer le jugement de ce chef. »

Le lecteur qui, au vu de moyens de cassation relatifs à la signification du jugement, développés sur dix pages, s’attendait à un nouvel arrêt sur les exigences imposées aux huissiers de justice par les articles 653 et suivants du code de procédure civile, restera sur sa faim. Et même sur sa fin car la procédure civile a toujours le dernier...

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Quelques rappels sur la portée de l’article L. 216-4 du code de la consommation

Dans le cadre d’une vente à distance, le vendeur reste tenu des risques de perte de la chose dans le transport jusqu’à la prise de possession par l’acquéreur du bien vendu. 

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Auteur d'origine: chelaine
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Mandat de protection future : régime en France d’un mandat établi à l’étranger


La Cour de cassation se prononce, pour la première fois, sur la portée des dispositions de l’article 1258-2 du code de procédure civile à l’égard d’un mandat d’inaptitude établi en application d’un droit étranger.

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Auteur d'origine: fmelin
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Devoir de vigilance : vers une option de compétence ?


Une ordonnance du juge de la mise en état près le Tribunal judiciaire de Nanterre du 11 janvier 2021 consacre une option de compétence entre les juridictions civiles et consulaires.

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Auteur d'origine: Dargent
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Utiles précisions sur les pouvoirs du juge commis à la surveillance des opérations de partage

Le juge commis à la surveillance des opérations de partage exerce les pouvoirs du président du tribunal judiciaire pendant l’instance en partage et peut ainsi statuer sur les demandes qui concernent la gestion de l’indivision et relèvent en principe de la compétence du président du tribunal judiciaire. 

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Auteur d'origine: mcottet
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Sous-traitance : pas de condition suspensive pour la caution de l’entrepreneur principal


L’entrepreneur principal doit fournir la caution avant la conclusion du sous-traité ou avant le commencement d’exécution des travaux s’il lui est antérieur.

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Auteur d'origine: Garcia
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Conclusions d’appel : quand le dispositif indispose

Même si elle a sollicité la réformation du jugement dans le dispositif de ses conclusions, la partie qui poursuit l’infirmation du chef d’un jugement l’ayant déboutée d’une contestation de la validité d’un acte de procédure doit formuler une prétention en ce sens dans son dispositif.

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Auteur d'origine: laffly
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Divorce par consentement mutuel : une charte commune des notaires et des avocats perfectible


Une charte commune a été signée le 23 décembre 2020 par le Conseil supérieur du notariat et le Conseil national des barreaux sur le divorce par consentement mutuel conventionnel.

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Auteur d'origine: Dargent
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PACS : le remboursement d’un prêt immobilier peut relever de l’aide matérielle


Le remboursement intégral, par un seul des partenaires, des prêts ayant servi à financer l’acquisition du logement familial indivis constitue sa participation à l’aide matérielle exigée par l’article 515-4 du code civil et ne doit donc pas donner lieu à créance entre les partenaires.

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Auteur d'origine: lgareil
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Être enceinte n’est pas frauder : protéger la maternité pour favoriser l’égalité entre les sexes

Constitue une discrimination relative au sexe le refus d’une couverture maladie professionnelle au motif d’une fraude uniquement établie par la signature d’un contrat de travail quelques jours après une procédure de FIV.

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Auteur d'origine: Dargent
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Pas de délai de distance pour la déclaration de saisine après cassation

Le renvoi après cassation poursuit, devant la juridiction de renvoi, l’instance précédemment engagée devant la juridiction dont la décision a été cassée. Le délai de distance concerne les délais de comparution, d’appel, d’opposition, de tierce opposition, de recours en révision et de pourvoi en cassation, mais ne s’applique pas à la déclaration de saisine qui doit, en tout état de cause, à peine d’irrecevabilité, être effectuée dans le délai de deux mois de la signification régulière de l’arrêt de cassation.

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Auteur d'origine: clhermitte
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Domiciliation bancaire : le Conseil d’État annule le décret n° 2017-1099 du 14 juin 2017

Domiciliation bancaire : le Conseil d’État annule le décret n° 2017-1099 du 14 juin 2017
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Dans le cadre d’un crédit immobilier, les établissements bancaires imposent parfois à l’emprunteur de domicilier ses revenus en leur sein (V., J. Julien, Droit de la consommation, 3e éd., 2019, LGDJ, Précis Domat, n° 278, p. 389, relevant que cette pratique n’est « en réalité pas si courante que cela »). Le législateur avait souhaité encadrer cette pratique en adoptant l’ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l’emprunteur sur un compte de paiement (prise en application de l’art. 67, II, de la loi n° 2016-1691 du 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 »), complétée par le décret n° 2017-1099 du 14 juin 2017 fixant la durée pendant laquelle le prêteur peut imposer à l’emprunteur la domiciliation de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement (V. à ce sujet, X. Delpech, Encadrement législatif de la clause de domiciliation des revenus en matière de crédit immobilier, AJ Contrat 2017. 304 ; N. Éréséo, Le nouvel encadrement légal des clauses de domiciliation des revenus in Les nouveaux contentieux en matière de crédit immobilier, LPA, n° spécial, 1er juin 2018, n° 110, p. 9 ; V. Perruchot-Triboulet, Clause de domiciliation de revenus dans les contrats de crédit immobilier régis par le code de la consommation, JCP N 2018, 1262 ; S. Piédelièvre, L’ordonnance du 1er juin 2017, les offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus, JCP N 2017. Act. 628).

Le dispositif issu de ces textes, entré en vigueur le 1er janvier 2018, ayant suscité un certain nombre de critiques (V. le rapport de la présidente du Comité consultatif du secteur financier remis au ministre Bruno Le Maire en janvier 2019), il fut par la suite abrogé par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi PACTE », et ce, afin d’encourager la mobilité bancaire (V. à ce sujet, J. Lasserre Capdeville, La remise en cause du droit régissant les clauses de domiciliation par la loi Pacte, RD banc. fin., juill. 2019. Étude 10 ; La remise en cause par le projet de loi PACTE de la clause de domiciliation intéressant les contrats de crédit immobilier, JCP E 2019. 323).

Mais entre-temps, le 9 août 2017, l’Association française des usagers des banques (AFUB) avait saisi le Conseil d’État d’une requête tendant à l’annulation, pour excès de pouvoir, du décret n° 2017-1099 précité. L’AFUB soutenait tout d’abord que les textes français méconnaissaient l’objectif de facilitation de la mobilité bancaire poursuivi par les directives 2007/64, 2014/17, 2014/92 et 2015/2366 et ensuite que le décret litigieux méconnaissait ce même objectif en ce qu’il fixait à dix ans la durée maximale pendant laquelle les établissements de crédit peuvent conditionner l’octroi des avantages individualisés aux consommateurs à une telle domiciliation. Par une décision du 5 décembre 2018, le Conseil d’Etat a cependant sursis à statuer jusqu’à ce que la Cour de Justice de l’Union européenne se soit prononcée sur deux questions ayant trait à la conformité de la législation relative à la domiciliation bancaire au droit de l’Union européenne. La juridiction de Luxembourg s’est prononcée dans un arrêt du 15 octobre 2020 (CJUE 15 oct. 2020, aff. C-778/18, AFUB c/ Minefi, D. 2020. 2004 ; RTD com. 2020. 933, obs. D. Legeais ; JCP 2020. 1394, note J. Lasserre Capdeville ; RDC 2021/1, note J.-D. Pellier, à paraître ; Gaz. Pal., 1er déc. 2020, p. 33, obs. S. Piédelièvre), en considérant notamment que « L’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil, du 4 février 2014, sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui autorise le prêteur à imposer à l’emprunteur lors de la conclusion d’un contrat de crédit relatif aux biens immobiliers à usage résidentiel, en contrepartie d’un avantage individualisé, la domiciliation de l’ensemble de ses revenus salariaux ou assimilés sur un compte de paiement ouvert auprès de ce prêteur, indépendamment du montant, des échéances et de la durée du prêt », en ajoutant que ce même texte « ne s’oppose pas à une réglementation nationale selon laquelle la durée de domiciliation imposée, lorsque celle-ci ne porte pas sur l’ensemble des revenus salariaux de l’emprunteur, peut atteindre dix ans ou, si elle est inférieure, la durée du contrat de crédit concerné ».

C’est donc le fait d’imposer à un emprunteur la domiciliation de l’ensemble de ses revenus au sein d’un même établissement bancaire qui pose problème. En effet, dès lors que la domiciliation bancaire s’analyse en une vente liée au sens de la directive 2014/17/UE (et non en une vente groupée), elle tombe sous le coup de la prohibition de ce type de vente formulée par l’article 12, paragraphe 1, de cette directive. Certes, le paragraphe 2 de ce texte pose des exceptions à cette prohibition, notamment en permettant aux États membres de prévoir que les prêteurs puissent demander au consommateur, à un membre de sa famille ou à un de ses proches d’« ouvrir ou de tenir un compte de paiement ou d’épargne dont la seule finalité est d’accumuler un capital pour assurer le remboursement du principal et des intérêts du prêt, de mettre en commun des ressources aux fins de l’obtention du crédit ou de fournir au prêteur des garanties supplémentaires en cas de défaut de paiement » (a). Mais il n’était pas certain que tel soit bien le cas de l’ancien article L. 313-25-1 du code de la consommation, dont les deux premiers alinéas prévoyaient que « Le prêteur peut conditionner l’offre de prêt mentionnée à l’article L. 313-24 à la domiciliation par l’emprunteur de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement mentionné à l’article L. 314-1 du code monétaire et financier, sous réserve pour ce prêteur de faire bénéficier en contrepartie l’emprunteur d’un avantage individualisé. Cette condition ne peut être imposée à l’emprunteur au-delà d’une durée maximale fixée par décret en Conseil d’État. Au terme du délai prévu par le contrat de crédit, l’avantage individualisé est acquis à l’emprunteur jusqu’à la fin du prêt » (V. égal., C. consom., anc. art. R. 313-21-1 : « La durée maximale de domiciliation des salaires ou revenus assimilés mentionnée à l’article L. 313-25-1 est fixée à dix ans suivant la conclusion du contrat de crédit, ou le cas échéant, de l’avenant au contrat de crédit initial. Cette durée ne peut en tout état de cause excéder celle du contrat de crédit »). C’est en effet la globalité des salaires et revenus de l’emprunteur que ce texte permettait d’attraire au sein du même établissement bancaire.

Dans ces conditions, l’on comprend que le Conseil d’État ait finalement décidé, le 4 février 2021, d’annuler le décret du 14 juin 2017. Pour ce faire, il considère qu’« Il résulte des termes mêmes de l’article L. 313-25-1 du code de la consommation, alors en vigueur, que ce dernier permet aux établissements de crédit de conditionner l’octroi d’un avantage individualisé, dans le cadre d’un contrat de crédit proposé à un emprunteur relatif à un bien immobilier, à l’engagement de domicilier, pendant une période déterminée, l’ensemble des salaires ou revenus assimilés dans cet établissement, indépendamment du montant, des échéances et de la durée d’un prêt, et non uniquement la seule partie des salaires ou des revenus assimilés de l’emprunteur correspondant à ce qui est nécessaire pour rembourser le prêt, obtenir le crédit ou de fournir au prêteur des garanties supplémentaires en cas de défaut de paiement. Il doit ainsi être regardé comme une vente liée, au sens de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014, prohibée par le a) du paragraphe 2 de l’article 12 de cette directive. Il en résulte que l’ensemble des dispositions de l’article L. 313-25-1 du code de la consommation, qui définissent un seul et même dispositif et sont indivisibles, ne sont pas compatibles avec les objectifs de la directive » (consid. 5). Et il poursuit en considérant qu’« Il résulte de ce qui précède que le décret attaqué du 14 juin 2017, qui a été pris en application du deuxième alinéa de l’article L. 313-25-1 du code de la consommation pour fixer la durée maximale de domiciliation obligatoire des salaires ou revenus assimilés, est dépourvu de base légale et doit, pour ce motif, être annulé » (consid. 6).

La solution est en effet irréprochable dès lors que l’ancien article L. 313-25-1 du code de la consommation laissait aux établissements bancaires la possibilité d’imposer la domiciliation de l’ensemble des salaires et revenus de l’emprunteur. Le décret pris sur le fondement de ce texte était donc voué à l’anéantissement.

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Quels sont les préjudices réparés par les différentes indemnités de licenciement ?

Quels sont les préjudices réparés par les différentes indemnités de licenciement ?
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Alors que des salariés licenciés pour motif économique avaient intenté une action en responsabilité extra-contractuelle à l’encontre d’une banque ayant accordé des crédits ruineux à leur employeur et concouru à leur licenciement, la chambre sociale a eu à se prononcer sur l’objet des indemnités de licenciement déjà perçues par ces salariés – indemnité légale et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse – et sur les préjudices réparés par celles-ci.

En l’espèce, une société avait, après un redressement judiciaire, licencié une partie de ses salariés pour motif économique dans le cadre d’un plan de cession partielle, le 29 avril 2004. Certains d’entre eux avaient saisi la juridiction prud’homale pour contester la validité de leur licenciement. Par des arrêts des 29 janvier et 19 mars 2009, la cour d’appel avait considéré que les licenciements étaient sans cause réelle et sérieuse au motif que le plan de sauvegarde de l’emploi était insuffisant au regard des moyens de l’actionnaire de la société et que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement.

En parallèle, les commissaires à l’exécution du plan de la société avaient assigné en responsabilité une banque lui ayant octroyé des crédits ruineux et ayant, par conséquent, aggravé les difficultés économiques à l’origine des licenciements. Les salariés licenciés étaient intervenus volontairement à l’instance pour demander la réparation des préjudices, économique (perte de salaire pour l’avenir) et moral, nés de la perte de leur emploi et de leurs conditions de travail ainsi que la perte de chance d’un retour à l’emploi « optimisé ou équivalent ».

Par un arrêt du 2 juin 2015, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt d’appel ayant retenu que la responsabilité de la banque était engagée envers les créanciers, mais ayant déclaré irrecevable l’intervention volontaire des salariés (Com. 2 juin 2015, n° 13-24.714, Dalloz actualité, 4 juin 2015, obs. A. Lienhard ; D. 2015. 1970, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ; ibid. 2205, chron. S. Tréard, T. Gauthier et F. Arbellot ; Just. & cass. 2016. 211, avis ). La cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi le 21 juin 2018, a déclaré recevable cette intervention tout en déboutant les salariés de leurs demandes au motif que les préjudices allégués avaient déjà été indemnisés et qu’ils n’étaient pas fondés à demander deux fois l’indemnisation des mêmes préjudices.

Les salariés ont formé un pourvoi en cassation. Ils considéraient que leur demande, fondée sur le principe de réparation intégrale, visait à faire condamner la banque, dont la faute avait concouru à la réalisation du dommage, au paiement de dommages-intérêts venant réparer des préjudices distincts de ceux déjà indemnisés. Selon le moyen, les indemnités de licenciement ne les indemnisaient nullement des préjudices distincts dont ils demandaient la réparation dans le cadre de l’action en responsabilité extra-contractuelle intentée à l’encontre de la banque. Ils sollicitaient précisément « une somme équivalente aux rémunérations qu’ils auraient dû percevoir depuis leur licenciement, auxquelles s’ajoutait un montant devant couvrir le préjudice lié à la perte des conditions de travail et d’évolution de leur rémunération en raison de leurs ancienneté et compétences (15 000 €), de laquelle étaient retranchée 24 mois de droits Pôle emploi, outre les dommages et intérêts perçus en suite des arrêts rendus par la chambre sociale de la cour d’appel de Paris ».

Le 27 janvier 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que les juges du fond, « ayant constaté que les salariés licenciés pour motif économique avaient bénéficié d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi et du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement », avaient justement déduit « que les préjudices allégués par les salariés résultant de la perte de leur emploi et la perte d’une chance d’un retour à l’emploi optimisé en l’absence de moyens adéquats alloués au plan de sauvegarde de l’emploi avaient déjà été indemnisés ». Cette solution découle des précisions données par les juges du Quai de l’Horloge sur l’objet des différentes indemnités déjà perçues par les salariés licenciés.

L’indemnité légale de licenciement. La chambre sociale de la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur la nature de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1234-9). Elle a pu préciser que cette indemnité trouvait sa source non dans l’exécution du contrat mais dans sa rupture. N’étant pas la contrepartie de la prestation de travail, elle n’a pas la nature de salaire (Soc. 22 mai 1986, n° 83-42.341 ; 20 oct. 1988, n° 85-45.511) mais de dommages-intérêts (Soc. 14 mars 1991, n° 89-10.366). Cette nature justifie que cette indemnité ne soit pas imposable (CGI, art. 80 duodecies) et soit exonérée de cotisations sociales (CSS, art. L. 242-1).

Pour la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, « l’indemnité de licenciement versée au salarié est la contrepartie du droit de résiliation unilatérale dont dispose l’employeur » et a « pour cause exclusive la rupture du contrat de travail » (Civ. 2e, 7 avr. 2011, n° 10-30.566, Dalloz actualité, 20 avr. 2011, obs. J. Marrocchella ; D. 2012. 47, obs. P. Brun et O. Gout ; RTD civ. 2011. 543, obs. P. Jourdain ). Elle n’a donc pas à être prise en compte, par exemple, pour évaluer la perte des gains professionnels de la victime d’un accident de la circulation dans un contentieux l’opposant à son assureur (Civ. 2e, 11 oct. 2007, n° 06-14.611, D. 2008. 582 , note J. Mouly ; RTD civ. 2008. 111, obs. P. Jourdain ). Dans l’arrêt commenté, la chambre sociale donnait pour la première fois une définition de l’indemnité légale de licenciement, reprenant celle retenue par la deuxième chambre civile : « il résulte de l’article L. 1234-9 du code du travail que l’indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul sont forfaitaires, est la contrepartie du droit de l’employeur de résiliation unilatérale du contrat de travail ».

Cette indemnité est donc la contrepartie directe de la rupture du contrat en tant que décision de l’employeur, faisant usage de son droit de résiliation unilatérale du contrat. Cela justifie que le salarié soit privé de cette indemnité lorsqu’il a commis une faute grave (C. trav., art L. 1234-9), c’est-à-dire lorsque la rupture a pour origine un manquement du salarié rendant impossible la poursuite du contrat de travail (Soc. 27 sept. 2007, n° 06-43.867, Dalloz actualité, 10 oct. 2007, obs. A. Fabre ; D. 2007. 2538 ; ibid. 2008. 442, obs. G. Borenfreund, F. Guiomard, O. Leclerc, E. Peskine, C. Wolmark, A. Fabre et J. Porta ; RDT 2007. 650, obs. G. Auzero ). La rupture n’apparaît alors plus comme une décision de l’employeur, mais comme une réaction nécessaire aux agissements d’un salarié fautif.

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La chambre sociale rappelle ensuite l’objet de l’indemnité perçue par un salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse : « il résulte par ailleurs de l’article L. 1235-3 du même code que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l’emploi ». Ce faisant, elle s’inscrit dans le prolongement de sa jurisprudence (Soc. 13 sept. 2017, n° 16-13.578, Dalloz actualité, 27 oct. 2017, obs. B. Ines ; D. 2017. 1766 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Dr. soc. 2017. 1074, obs. J. Mouly ).

Cette définition permet au salarié licencié de demander l’indemnisation de préjudices qui seraient distincts de ceux résultant du licenciement (Soc. 17 juill. 1996, n° 93-46.564). Il peut par exemple prétendre à une indemnisation supplémentaire lorsque le licenciement est prononcé par l’employeur dans des conditions vexatoires (Soc. 27 nov. 2001, n° 99-45.163, D. 2002. 255 ; Soc. 16 déc. 2020, n° 18-23.966, Soc., 16 déc. 2020, n° 18-23.966, D. 2021. 22 ; RDT 2021. 46, obs. D. Baugard ). Il en va de même des préjudices indirectement nés de la rupture, comme la perte du droit de lever des stock-options lorsque ce droit est conditionné à la présence du salarié dans l’entreprise à une date déterminée (Soc. 29 sept. 2004, n° 02-40.027, D. 2004. 2656, et les obs. ; Rev. sociétés 2005. 396, note B. Saintourens ; RTD civ. 2005. 396, obs. J. Mestre et B. Fages ), ou la perte de chance de bénéficier d’un avantage retraite (par ex., une « retraite chapeau », Soc. 31 mai 2011, n° 09-71.350, Dalloz actualité, 24 juin 2011, obs. A. Astaix ; D. 2011. 1623 ).

Les préjudices directement liés à la rupture injustifiée du contrat de travail sont en revanche déjà indemnisés par l’indemnité octroyée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Celle-ci répare notamment « les conséquences de la survenance de la perte injustifiée d’emploi » (Soc. 24 mai 2018, n° 16-18.307). En l’espèce, les salariés demandaient l’indemnisation des préjudices causés par la perte de leur emploi et la perte de chance d’un retour à l’emploi optimisé en raison d’un plan de sauvegarde de l’emploi non proportionné aux moyens financiers du groupe. Pour les juges du fond, dont l’analyse a été confirmée par la Cour de cassation, ces préjudices, directement causés par la rupture du contrat de travail, avaient déjà été réparés par les indemnités perçues.

Principe de réparation intégrale. Dans sa note explicative, la chambre sociale invoque le principe de réparation intégrale obligeant à réparer tout le préjudice subi (Soc. 23 nov. 2005, n° 03-40.826, D. 2005. 3037 ) mais interdisant d’accorder une réparation supérieure au dommage (Soc. 24 mai 2018, n° 16-18.307, préc.) ou d’indemniser deux fois le même préjudice (Soc. 25 sept. 2013, n° 12-20.256, Dalloz actualité, 17 oct. 2013, obs. B. Ines ; D. 2013. 2278 ; Dr. soc. 2014. 79, obs. A. Mazeaud ; hors droit du travail, v. Civ. 1re, 20 nov. 1990, n° 87-19.564, D. 1991. 455 , note J.-L. Aubert ; RTD civ. 1991. 349, obs. P. Jourdain ). Si les préjudices invoqués par les salariés avaient déjà indemnisés, ces derniers ne pouvaient donc pas demander la mise en jeu de la responsabilité extra-contractuelle de la banque fautive.

Quid des indemnités plafonnées ? Il convient de noter qu’en l’espèce, les salariés avaient été indemnisés sur le fondement des textes antérieurs aux ordonnances du 22 septembre 2017 : l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse était alors calculée en fonction du préjudice effectivement subi par les salariés licenciés et ne pouvait être inférieure aux salaires des six derniers mois. En d’autres termes, le préjudice résultant de la rupture injustifiée du contrat de travail avait déjà été intégralement réparé. Un salarié licencié aujourd’hui dans les mêmes conditions percevrait une indemnité plafonnée en fonction de son ancienneté dans l’entreprise (C. trav., art. L. 1235-3).

Faut-il en conclure que cet arrêt ferme la porte à toute possibilité d’obtenir une réparation intégrale du préjudice subi lorsque celui-ci est plus important que le plafond d’indemnisation fixé par le code du travail ? Une action en responsabilité délictuelle, encouragée par la jurisprudence restrictive sur le coemploi (Soc. 2 juill. 2014, n° 13-15.208 à n° 13-21.153, Dalloz actualité, 18 sept. 2014, obs. B. Ines ; D. 2014. 1502 ; ibid. 2147, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ; ibid. 2015. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; Rev. sociétés 2014. 709, note A. Couret et M.-P. Schramm ; RDT 2014. 625, obs. M. Kocher ; Rev. crit. DIP 2015. 594, note F. Jault-Seseke ), ne pourrait-elle pas être l’occasion pour des salariés licenciés de demander la réparation de la part du préjudice non couverte par l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ? Une telle solution permettrait aux salariés, sans augmenter la charge financière du licenciement pour l’employeur, d’obtenir une réparation adéquate de leur préjudice lorsque des fautes commises par des tiers ont concouru à la rupture de leur contrat.

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Certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage : déjà du nouveau…

Certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage : déjà du nouveau…
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Le 1er janvier 2021 est devenue effective la possibilité de recourir à des services en ligne de médiation, conciliation ou arbitrage. Ceci grâce à « un empilement de normes, prises à des dates diverses et qui opèrent des renvois entre elles, au risque qu’on ne les voie pas » (C. Bléry, Modalités d’accréditation des organismes certificateurs des services de MARD en ligne : un système complexe, Dalloz actualité, 13 janv. 2021). De manière assez inattendue, le décret présenté du 29 janvier 2021 apporte des modifications au régime de la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage.

Il modifie certaines dispositions des décrets n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel et n° 2019-1089 du 25 octobre 2019 relatif à la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage en vue de l’établissement des listes de médiateurs par les cours d’appel et de la mise en œuvre de la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage. Il est complété par un arrêté du 29 janvier 2021 fixant la liste des pièces justificatives à fournir pour l’inscription sur la liste prévue à l’article 22-1 A de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Services en ligne de médiation, conciliation ou arbitrage

Loi Belloubet

Rappelons sommairement la genèse de cet ensemble (pour plus de détail, v. C. Bléry, art. préc.). L’article 4 de la loi Belloubet n° 2019-222 du 23 mars 2019 a inséré les articles 4-1 à 4-7 à la loi J21 n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 : ils réglementent des services en ligne, de conciliation ou de médiation (art. 4-1), d’arbitrage (art. 4-2) ou d’aide à la saisine des juridictions (art. 4-4), précisent leur statut qui leur est plus ou moins commun (v. C. Bléry, Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : aspects numériques, D. 2019. 1069 ). Ces services en ligne de médiation, de conciliation et d’arbitrage peuvent faire l’objet d’une certification délivrée par un organisme accrédité dans des conditions fixées par le décret en Conseil d’État évoqué (L. préc., art. 4-7, al. 1er et 2). Or « les conditions de délivrance et de retrait de la certification mentionnée au présent article ainsi que les conditions dans lesquelles est assurée la publicité de la liste des services en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage sont précisées par décret en Conseil d’État » (art. 4-7, al. 4).

Précisions réglementaires

Deux décrets ont été pris sur le fondement de cet article 4-7, alinéa 4, de la loi J21, ainsi qu’un arrêté commun afin de permettre l’entrée en vigueur de ces services annoncée au 1er janvier 2021.

Chronologiquement, ce fut d’abord le cas du décret n° 2019-1089 du 25 octobre 2019 relatif à la certification des services en ligne, réglementant « la procédure de demande de certification effectuée par les services en ligne auprès de l’organisme certificateur : celle-ci suppos[ait] un audit, une éventuelle mise en conformité avec les exigences textuelles – notamment celle du référentiel susévoqué –, les hypothèses de changements dans la situation des personnes proposant les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) en ligne, les recours en cas de refus, la publicité des listes (actualisées) des services en ligne (cette liste actualisée des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage certifiés est ainsi publiée sur le site justice.fr) » (C. Bléry, art. préc.). Il appelait un arrêté technique : « la certification mentionnée à l’article 4-7 de la loi du 18 novembre 2016 susvisée est délivrée par un organisme certificateur sur le fondement d’un référentiel mettant en œuvre les exigences mentionnées aux articles 4-1 à 4-3, 4-5 et 4-6 de la même loi et approuvé par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice » (art. 1er).

Ensuite, le décret n° 2020-1682 du 23 décembre 2020 est intervenu pour énoncer la procédure d’accréditation des organismes certificateurs délivrant la certification des services en ligne fournissant des prestations de conciliation, de médiation et d’arbitrage. Il précisait « les modalités de l’audit d’accréditation, de la suspension et du retrait de l’accréditation ainsi que les conséquences de la cessation d’activité de l’organisme certificateur » (notice). Lui aussi renvoyait à « un référentiel publié par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice » (art. 5). Les deux référentiels attendus concernant la procédure de certification des services et la procédure d’accréditation des organismes certificateurs ont été approuvés et publiés en annexes d’un arrêté du 23 décembre 2020.

Dans ce contexte, quelles sont les évolutions apportées par le décret du 29 janvier 2021 ?

Évolutions du décret du 29 janvier 2021

Régime de la certification « de plein droit » qui bénéficie aux médiateurs de consommation

D’abord, le décret présenté modifie le régime de la certification « de plein droit » qui bénéficie aux médiateurs de consommation inscrits sur la liste prévue à l’article L. 615-1 du code de la consommation, aux conciliateurs de justice et aux médiateurs inscrits dans la rubrique des services en ligne fournissant des prestations de médiation (art. 8). Contrairement à ce que prévoyait (curieusement) le décret du 25 octobre 2019 (art. 7), ils sont dorénavant exemptés d’une certification par un organisme de certification, ils en bénéficient automatiquement. S’ils n’ont plus à déposer une demande de certification, ils doivent cependant rendre public le document justifiant de leur qualité. Cette évolution se comprend à la lumière de la révision du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel opérée par le décret commenté. Une rubrique spéciale pour les services en ligne de médiation sur les listes de médiateurs auprès des cours d’appel est créée. Il est précisé que les personnes physiques ou morales proposant de tels services doivent remplir les conditions prévues par la loi Belloubet pour les services en ligne de conciliation et de médiation (art. 4-1 et 4-3 : protection des données à caractère personnel, confidentialité sauf accord des parties, information détaillée sur les modalités de la résolution amiable et interdiction du recours exclusif à un traitement automatisé de données à caractère personnel). Les médiateurs inscrits dans cette rubrique bénéficient d’une certification de plein droit désormais automatique, à la différence des médiateurs inscrits dans l’autre rubrique.

C’est ainsi que deux types de prestataires de services de médiation en ligne certifiés, selon ces nouvelles modalités, coexistent :

• d’une part, ceux qui sont inscrits sur la liste des médiateurs auprès d’une cour d’appel et pour lesquels le conseiller de cour d’appel chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs a vérifié le respect des conditions prévues pour une telle inscription ainsi que les conditions applicables spécifiquement aux prestataires en ligne de services de conciliation ou de médiation. Pour cela, des pièces justificatives doivent lui être communiquées. Il pourra s’agir par exemple du résultat d’une certification volontaire du service de médiation en matière de données à caractère personnel ou plus généralement du résultat d’une certification comme prestataire de service en ligne de médiation. Finalement, pour être certifié de plein droit, il faut prouver qu’on « mérite » de l’être : pour cela, il sera possible de s’appuyer sur une certification volontaire. C’est le serpent qui se mord la queue. Quoi qu’il en soit, ces prestataires seront certifiés de plein droit ;

• d’autre part, les prestataires de services de médiation qui, n’étant pas inscrits sur la liste des médiateurs d’une cour d’appel, font uniquement l’objet d’une certification par un organisme de certification.

La différence entre ces deux catégories de prestataires tient donc à l’inscription ou non sur une liste de médiateurs auprès d’une cour d’appel et au rôle dévolu à l’organisme certificateur. En toute hypothèse, rappelons qu’il n’existe pas d’obligation pour les prestataires de services de conciliation, de médiation ou d’arbitrage d’être certifiés. L’objectif de la certification est de créer la confiance auprès des justiciables qui peuvent facilement en connaître au moyen d’un logo figurant sur le site du prestataire. Afin d’identifier les prestataires certifiés, la Chancellerie a développé le label « Certilis », qui est « la marque de garantie des services en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage », qui « garantit que le processus de résolution amiable des différends ou d’arbitrage fourni par le service en ligne respecte les obligations fixées par la loi ».

Procédure de certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage

Ensuite, d’autres dispositions du décret du 29 janvier 2021 complètent la procédure de certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage énoncée par le décret n° 2019-1089 du 25 octobre 2019. Le service en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage doit faire l’objet d’un audit de suivi (entre le 14e et le 22e mois suivant la date d’obtention de la certification), il est réalisé à distance sauf exception. Notons qu’une procédure de transfert d’une certification d’un organisme de certification à un autre est instaurée. Il s’agit de concilier l’exigence de suivi des certifications et la libre concurrence entre les organismes de certification. Par ailleurs, une procédure d’extension d’une certification antérieure est introduite. En cas de refus, de suspension ou de retrait de la certification par l’organisme certificateur, un mécanisme de recours interne est ouvert au prestataire. L’instance de recours interne doit se prononcer dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Étonnamment, aucune garantie n’est prévue quant au statut et au fonctionnement de cette instance comme des exigences d’objectivité ou de diligence. Ce mécanisme de recours interne n’est de toute façon pas exclusif d’un recours judiciaire contre une décision de l’organisme de certification.

Interrogations et regrets persistants

Demeurent quelques interrogations et regrets :

Conformité des dispositions adoptées au droit de l’Union

Une première question n’est pas nouvelle, qui est celle de la conformité des dispositions adoptées au droit de l’Union. Les prestataires de services de conciliation, de médiation ou d’arbitrage sont des prestataires de services de la société de l’information, notion qui désigne « tout service de la société de l’information, c’est-à-dire tout service presté normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services » (dir. [UE] 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information, art. 1, b). Les règles techniques les concernant, y compris les règles relatives aux services comme les dispositions administratives, doivent être notifiées à la Commission européenne (dir. préc., art. 5). S’agissant de la loi du 23 mars 2019, du décret du 25 octobre 2019, de l’arrêté du 23 décembre 2020 ou du présent décret, aucune trace d’une notification à la commission ne peut être trouvée. Quelle en serait la conséquence ? Une inopposabilité du dispositif adopté (rappr. s’agissant de la procédure de notification prévue par la directive 2000/31/CE en matière de commerce électronique, v. CJUE, gr. ch., 19 déc. 2019, aff. C-390/18, Airbnb Ireland UC, pt. 80, Dalloz actualité, 21 janv. 2020, obs. M. Thioye ; D. 2020. 11 ; ibid. 2262, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; AJDI 2020. 458 , obs. M. Thioye ; RDI 2020. 273, tribune Ninon Forster et A. Fuchs-Cessot ; Dalloz IP/IT 2020. 265, obs. A. Lecourt ; JT 2020, n° 226, p. 11, obs. X. Delpech ; JCP E 2020. 1129, note T. Douville et H. Gaudin, p. 48 s.) ? La portée de cette sanction serait toutefois limitée s’agissant de la certification des services de conciliation, de médiation ou d’arbitrage en ligne.

Coût de l’inscription sur la liste de conciliateurs ou médiateurs en ligne

Une autre est celle du coût imposé aux personnes qui voudraient s’inscrire sur la liste de conciliateurs ou médiateurs en ligne : obtenir la certification, même à titre de simple preuve, ne sera pas gratuit. Ce prix à payer, surtout alors que les conciliateurs sont bénévoles, ne sera-t-il pas difficilement supportable, voire carrément rédhibitoire ?

Pourquoi ne pas plutôt permettre une mise en relation des conciliateurs ou médiateurs et des parties via le Portail du justiciable ? Ce serait d’autant plus envisageable et bienvenu que certains tribunaux de commerce offrent un accès aux conciliateurs de justice du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 : ces derniers peuvent être saisis sans forme (C. pr. civ., art. 1536), d’où la mise en relation simple, gratuite et efficace, proposée (v. le lien sur le portail des tribunaux de commerce de Versailles ou Bobigny).

Une fois de plus, nous regretterons tant la complexité des textes, accrue par leurs modifications incessantes, que la complexité des procédures qu’ils régissent, alors que le besoin de justice n’est pas suffisamment satisfait…

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Compétence dans l’Union et article 145 du code de procédure civile

Compétence dans l’Union et article 145 du code de procédure civile
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L’article 145 du code de procédure civile dispose que, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

L’article 35 du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dispose quant à lui que « les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond ». L’examen de la portée de l’article 35 en droit de l’Union a donné lieu à des études approfondies (M. Nioche, La décision provisoire en droit international privé européen, Bruylant, 2012 ; J.-F. Van Drooghenbroeck et C. De Boe, « Les mesures provisoires et conservatoires dans le règlement Bruxelles I bis », in E. Guinchard [dir.], Le nouveau règlement Bruxelles I bis, Bruylant, 2014, p. 167 ; D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, PUF, t. 1, 2017, nos 150 s. ; G. Payan [dir.], Espace judiciaire européen, Bruylant, 2020, p. 543 s.).

Du point de vue français, on peut se demander si les mesures envisageables en application de l’article 145 peuvent être qualifiées par principe de mesures provisoires ou conservatoires au sens de l’article 35. Il s’agit d’une difficulté récurrente, qui a retenu l’attention de la doctrine (par ex. H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., LGDJ, 2018, nos 327 s. ; G. Cuniberti, L’expertise judiciaire en droit judiciaire européen, Rev. crit. DIP 2015. 519 , spéc. nos 14 s.).

Il faut en effet souligner que les « mesures provisoires ou conservatoires » de l’article 35 constituent une notion autonome du droit européen, qui ne doit pas être interprétée au regard des conceptions du droit français et il appartient à la Cour de justice de l’Union européenne d’en déterminer les contours. Or la Cour de justice a développé une approche restrictive de cette notion. Par un arrêt du 26 mars 1992, elle a ainsi retenu qu’il y a lieu d’entendre par « mesures provisoires ou conservatoires » les mesures qui, dans les matières relevant du champ d’application du règlement, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond (CJCE 26 mars 1992, aff. C-261/90, Reichert [Cts] c. Dresdner Bank AG, pt 34, D. 1992. 131 ; Rev. crit. DIP 1992. 714, note B. Ancel  ; JDI 1993. 461, obs. A. Huet). La Cour de justice a par la suite, le 28 avril 2005, fourni une illustration de cette approche, en jugeant que ne relève pas de la notion de « mesures provisoires ou conservatoires » une mesure ordonnant l’audition d’un témoin dans le but de permettre au demandeur d’évaluer l’opportunité d’une action éventuelle, de déterminer le fondement d’une telle action et d’apprécier la pertinence des moyens pouvant être invoqués dans ce cadre (CJCE 28 avr. 2005, aff. C-104/03, St Paul Dairy Industries NV c. Unibel Exser BVBA, D. 2005. 1376 ; ibid. 2006. 1495, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2005. 742, note E. Pataut ; ibid. 2007. 53, étude A. Nuyts ).

Pourtant, la Cour de cassation a paru s’abstraire de la perspective restrictive développée par la Cour de justice. Par un arrêt du 14 mars 2018, elle a ainsi retenu que la cour d’appel avait déduit à bon droit de l’article 35 du règlement, « sans avoir à déterminer la juridiction compétente pour connaître du fond, […] que la juridiction française était compétente pour ordonner, avant tout procès, une mesure d’expertise devant être exécutée en France et destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige » (Civ. 1re, 14 mars 2018, n° 16-19.731, Dalloz actualité, 6 avr. 2018, obs. F. Mélin ; D. 2018. 623 ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; Rev. sociétés 2018. 526, note M. Menjucq ; Rev. crit. DIP 2019. 186, note G. Cuniberti  ; JDI 2018. Comm. 15, note H. Gaudemet-Tallon ; JCP 2018. 702, note F. Mailhé ; LPA 8 juin 2018, note P. Feng et H. Meur). Cet arrêt du 14 mars 2018 ne s’est pas en effet explicitement référé aux conditions, évoquées par la Cour de justice le 26 mars 1992, concernant la finalité de la mesure, de sorte que l’on a pu croire que pour la Cour de cassation, les mesures de l’article 145 s’insèrent par principe dans le régime de l’article 35.

L’arrêt du 27 janvier 2021 montre que cette interprétation était excessive, dans une affaire dans laquelle un contrat avait été conclu par une société française et une société allemande et prévoyait une clause attributive de compétence au juge allemand. La société allemande avait, par la suite, saisi un président de tribunal de commerce en France aux fins de procéder à des investigations informatiques et à la récupération de données. La cour d’appel avait refusé d’ordonner les mesures sollicitées au motif qu’elles avaient, selon elle, pour but de préparer un procès au fond et avaient donc un caractère probatoire et non pas provisoire ou conservatoire. La décision d’appel est toutefois cassée, faute pour les juges du fond d’avoir recherché si les mesures « n’avaient pas pour objet de prémunir la société [allemande] contre un risque de dépérissement d’éléments de preuve dont la conservation pouvait commander la solution du litige ».

L’arrêt du 27 janvier 2021 renoue ainsi avec une approche plus classique que celle retenue le 14 mars 2018, en imposant de confronter les mesures sollicitées au titre de l’article 145 du code de procédure civile aux critères dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne à propos de l’article 35 du règlement.

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Retour sur la notion de taux effectif global

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On sait que le taux effectif global (dénommé taux annuel effectif global dans le cadre des crédits aux consommateurs) est une notion relativement large (V. à ce sujet, J. Chacornac in D. Fenouillet [dir.], Droit de la consommation. Droit interne et européen, Dalloz Action, 2020, nos 312.60 s. ; D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, nos 252 s. ; J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., 2021, Dalloz, coll. « Cours », n° 164). En effet, aux termes de l’article L. 314-1 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation, « Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées » (comp. anc. art. L. 313-1, al. 1er : « Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces...

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Précisions sur le régime de la mise en demeure


par Jean-Denis Pellierle 11 février 2021

Civ. 1re, 20 janv. 2021, F-P, n° 19-20.680

La mise en demeure n’est pas soumise aux dispositions des articles 665 et suivants du code de procédure civile relatifs à la notification des actes en la forme ordinaire. Tel est l’enseignement que l’on peut tirer d’un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 janvier 2021. En l’espèce, suivant acte sous seing privé du 24 décembre 2008, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs un prêt d’un montant de 114 000 € remboursable en sept échéances annuelles. À la suite d’impayés, la banque a, par lettre recommandée du 24 mars 2014 mis en demeure les emprunteurs de payer la somme de 123 481,26 € et, par acte du 16 mai 2014, assignés ceux-ci en paiement de cette somme. La demande de la banque ayant été accueillie par un arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 17 mai 2019, ces derniers se pourvurent en cassation, arguant du fait que les lettres de mise en demeure étaient revenues à l’expéditeur avec la mention « non réclamé », ce dont il résultait qu’elles...

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Le séquestre et le notaire : prudence est mère de sûreté

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Lorsque l’article 1960 du code civil énonce que « le dépositaire chargé du séquestre ne peut être déchargé avant la contestation terminée, que du consentement de toutes les parties intéressées, ou pour une cause jugée légitime. », qu’entend-il précisément par « parties intéressées » ? Voici une manière de présenter la question au cœur de l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 20 janvier 2021. La fin du séquestre est une question épineuse (Rép. civ., v° Séquetre, par F.-J. Pansier, n° 37). La précision de ses contours reste donc toujours utile pour une technique très utilisée par la pratique contractuelle. Les faits ayant donné lieu à l’arrêt sont des plus classiques dans le contentieux de la vente immobilière.

Des particuliers concluent un contrat de vente le 6 avril 2007 sur un bien immeuble pour lequel des travaux de dépollution doivent être faits par l’Agence nationale des déchets radioactifs (l’ANDRA). Une somme de 200 000 € a été ainsi prélevée sur le prix de vente et séquestrée auprès du notaire authentifiant l’acte. L’acquéreur et le vendeur ont décidé que la somme sera libérée sur présentation d’une facture de l’ANDRA par la partie la plus diligente. Le 7 avril 2011, les 200 000 € ont été versés aux parties à l’acte de vente, d’un commun accord. L’ANDRA sollicite toutefois en 2015 la libération de la somme restante due au titre...

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Une dernière représentation du contentieux post-divorce des donations conjugales révocables

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Le contentieux post-divorce sur la révocation des donations conjugales est en voie naturelle de disparition. À l’occasion de cet arrêt du 16 décembre 2020, nous assistons sans doute à l’une des dernières représentations d’une pièce de théâtre d’un autre temps. Elle a pour enjeu le caractère révocable ou irrévocable d’une donation entre époux, selon qu’elle revêt ou non une dimension rémunératoire. La question ne se pose plus guère désormais que pour les donations conjugales entre vifs consenties avant l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2005, de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004. Autant dire que le spectacle se fera de plus en plus rare (sur ce contentieux v. not., J. Casey, La preuve de la donation rémunératoire et l’avocat « professionnel qualifié », AJ fam. 2016. 603 ; Rép. civ., v° Séparation de biens, par G. Yidririm, nos 429 s. ; sur la notion de donation rémunératoire, notamment son intérêt au regard de l’incapacité de recevoir à titre gratuit à laquelle elle échappe, Rép. civ., v° Donation, par I. Najjar, nos 58 s. ; Rép. civ., v° Donation entre époux, par V. Brémond, nos 27 s. ; C. Goldie-Génicon, Les libéralités rémunératoires, in Mélanges en l’honneur du professeur Gérard Champenois. Liber amicorum, Defrénois, 2012, p. 347 ; P. Timbal, Des donations rémunératoires en droit romain et en droit français, thèse, Toulouse, 1925).

Lever de rideau

Sur scène, deux époux se déchirent. Mariés depuis plusieurs années sous le régime de séparation de biens, ils ne s’entendent plus. Leur divorce est prononcé par un arrêt du 9 septembre 2008 qui énonce notamment la révocation de tous les avantages matrimoniaux consentis par l’époux, sur le fondement de l’ancien article 267 du code civil. Des difficultés s’élèvent quant au règlement de leurs intérêts patrimoniaux.

Au début du premier acte, l’époux attaque : il entend obtenir la révocation des donations qu’il prétend avoir consenties à son épouse (la révocation des avantages matrimoniaux ne lui suffit visiblement pas). Il affirme lui avoir fourni des sommes par l’intermédiaire d’un compte joint. Ces sommes ont été utilisées pour l’acquisition de divers biens immobiliers : deux en indivision et deux au nom personnel de l’épouse. Or, selon l’ancien article 1096 du code civil : « Toutes donations faites entre époux pendant le mariage, quoique qualifiées entre vifs, seront toujours révocables ». Ce texte est applicable en la cause car les donations auraient été consenties avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, le 1er janvier 2005 (art. 47-III L. n° 2006-728 du 23 juin 2006).

À l’ouverture du deuxième acte, l’épouse se défend. Elle sollicite la qualification de l’opération en donation rémunératoire, ce qui exclurait toute possibilité d’en obtenir la révocation. La cour d’appel de Lyon, par arrêt du 3...

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Demande de retrait d’un décret de libération des liens d’allégeance

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M. B… a été, à sa demande, libéré de ses liens avec la France, par décret du 3 août 1977, après qu’il eut acquis la nationalité suisse par naturalisation. Il a adressé au ministre de l’Intérieur, le 10 avril 2019, une demande de retrait de ce décret. C’est le rejet implicite de sa demande qu’il attaque devant le Conseil d’État. Si l’intéressé avait contesté le décret du 3 août 1977 dans le délai de recours contentieux de deux mois ouvert à compter de sa notification ou, à défaut d’une telle notification ou en l’absence d’information sur les voies et délais de recours, dans le délai raisonnable de trois ans suivant sa publication (CE 29 nov. 2019, n° 411145, Dalloz actualité, 10 déc. 2019, obs. T. Bigot ;...

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Incompétence internationale : portée de l’article 75 du code de procédure civile

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L’article 75 du code de procédure civile dispose que, « s’il est prétendu que la juridiction saisie en première instance ou en appel est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d’irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction elle demande que l’affaire soit portée ».

En matière interne, cette double exigence, de motivation et de désignation de la juridiction prétendument compétente, est une manifestation de l’exigence de loyauté qui pèse sur la partie contestant la compétence (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, 2020, n° 1572).

Lorsque le litige comporte un aspect international, l’article 75 s’impose également mais il devient nécessaire de déterminer le degré de précision s’imposant à la partie qui soulève l’incompétence de la juridiction française saisie. Doit-elle désigner la juridiction étrangère qui est, selon elle, spécialement compétente en application de la règle de conflit de juridictions et des règles de procédure civile de l’État étranger concerné ? Ou peut-elle se borner à soutenir que les juridictions compétentes sont celles de l’État étranger qu’elle indique, sans autre précision ?

La jurisprudence a longtemps fait application de l’une ou de l’autre de ces deux orientations (Rép. internat., v° Compétence internationale : matière civile et commerciale, par H. Gaudemet-Tallon, n° 212).

Un arrêt de la chambre sociale du 22 janvier 1992 (n° 90-41.599, Rev. crit. DIP 1992. 511, note H. Muir Watt ) a ainsi jugé que la partie qui soulève l’incompétence doit, dans tous les cas et à peine d’irrecevabilité,...

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Le séquestre et le notaire : prudence est mère de sûreté

Par l’expression « parties intéressées », l’article 1960 du code civil entend aussi bien les parties au contrat de séquestre que toute personne ayant intérêt sur la chose séquestrée.

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Auteur d'origine: chelaine
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Force obligatoire du contrat et réalisation de la condition suspensive de prêt

Un prêt accordé à un montant inférieur au montant maximal prévu est conforme aux stipulations contractuelles.

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Auteur d'origine: CAYOL
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Quels sont les préjudices réparés par les différentes indemnités de licenciement ?


L’indemnité légale de licenciement est la contrepartie du droit de l’employeur de résiliation unilatérale du contrat, tandis que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte d’emploi. Un salarié ayant déjà perçu ces deux indemnités ne peut demander l’indemnisation de préjudices déjà réparés par ces dernières – préjudices nés de la perte d’emploi et perte de chance d’un retour à l’emploi optimisé en raison d’un PSE insuffisant – dans le cadre d’une action en responsabilité extra-contractuelle.

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Auteur d'origine: lmontvalon
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Précisions sur le régime de la mise en demeure

La mise en demeure que le créancier doit adresser au débiteur en application de l’ancien article 1146 du code civil n’étant pas de nature contentieuse, les dispositions des articles 665 à 670-3 du code de procédure civile ne sont pas applicables et le défaut de réception effective par le débiteur de la mise en demeure, adressée par lettre recommandée, n’affecte pas sa validité.

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Auteur d'origine: jdpellier
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Une dernière représentation du contentieux post-divorce des donations conjugales révocables

La remise de fonds entre époux pour l’acquisition d’un bien peut s’analyser en une donation rémunératoire si celui qui reçoit les fonds avait déployé une activité professionnelle et/ou domestique excédant sa contribution aux charges du mariage. Il appartient donc à l’époux qui soutient que l’opération est une donation révocable d’établir que les paiements n’ont pas eu d’autre cause que son intention libérale.

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Auteur d'origine: qguiguet
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Certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage : déjà du nouveau…


Publié au Journal officiel du 31 janvier 2021 et entré en vigueur le 1er février 2021, le décret n° 2021-95 du 29 janvier 2021 apporte des modifications au régime de la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage.

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Auteur d'origine: Dargent
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Compétence dans l’Union et article 145 du code de procédure civile


Par un arrêt du 27 janvier 2021, la première chambre civile précise les conditions de mise en œuvre de l’article 145 du code de procédure civile au regard du régime des mesures provisoires ou conservatoires instauré par le règlement Bruxelles I bis.

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Auteur d'origine: fmelin
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Demande de retrait d’un décret de libération des liens d’allégeance

La demande de retrait d’un décret de libération des liens d’allégeance avec la France peut être présentée à tout moment si la décision n’a pas été prise à la demande de l’intéressé ou si elle est entachée d’un vice du consentement.

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Auteur d'origine: pastor
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Incompétence internationale : portée de l’article 75 du code de procédure civile

La Cour de cassation définit les obligations de la partie soulevant l’incompétence du juge français au regard des dispositions de l’article 75 du code de procédure civile.

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Auteur d'origine: fmelin
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Paternité biologique d’un enfant né sous X : le faux espoir ?


La Cour de cassation a cassé un arrêt d’appel au motif que les juges n’avaient pas recherché si, en l’espèce, l’application des textes qui avait empêché le père biologique d’un enfant « né sous X » de faire valoir ses droits sur l’enfant n’avait pas porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de cet homme.

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Auteur d'origine: lgareil
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L’insoutenable légèreté de l’office du juge de l’exécution dans les mesures conservatoires

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Cet arrêt illustre une nouvelle fois la fragilité dans laquelle se trouve le juge de l’exécution pour déterminer les limites de son office.

Récemment, la deuxième chambre lui a rappelé qu’il n’entrait pas dans son office de prononcer une condamnation en paiement hors les cas prévus par la loi (Civ. 2e, 19 nov. 2020, n° 19-20.700, Dalloz actualité, 5 janv. 2021, obs. F. Kieffer ; D. 2020. 2352 ) et depuis 2009, il entre dans son office celui de se prononcer sur la nullité d’un engagement résultant d’un acte notarié exécutoire (Civ. 2e, 18 juin 2009, n° 08-10.843, Dalloz actualité, 24 juin 2009, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2009. 2525, obs. V. Avena-Robardet , note J.-J. Ansault ; ibid. 2069, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; ibid. 2010. 1307, obs. A. Leborgne ; Just. & cass. 2010. 466, rapp. F. Bardy ; RTD civ. 2009. 577, obs. R. Perrot  ; Gaz. Pal. 6 oct. 2009, p. 17, obs. Brenner). Mais dans ces situations, le créancier agissait en vertu d’un titre exécutoire et le juge de l’exécution avait été saisi de contestations portant sur des procédures civiles d’exécution.

En présence d’une mesure conservatoire comme dans l’arrêt sous commentaire, les contours de son office semblent plus flous puisqu’il doit s’assurer de l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe et de la présence de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement (C. pr. exéc., art. L. 511-1), alors que la rédaction de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire semble lui ouvrir un champ d’intervention plus large que la simple constatation de ces deux conditions : « Le juge de l’exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en œuvre ».

Alors quel est le champ d’intervention du juge de l’exécution à l’occasion d’une mesure conservatoire ? Doit-il trancher les contestations portant sur le fond du droit alors que la créance présente une apparence de fondement et que son recouvrement semble menacé ? Où est la frontière ?

Une réponse a été apportée il y a quelques mois, la deuxième chambre considérant qu’il entrait bien dans les pouvoirs du juge de l’exécution – saisi d’une demande d’inscription hypothèque judiciaire provisoire portant sur des biens immobiliers n’appartenant pas au débiteur mais à certaines de ses sociétés – celui d’examiner si ces sociétés pouvaient être considérées comme fictives (Civ. 2e,...

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Du contrôle de la dénaturation sur fond d’harmonisation des jurisprudences

Du contrôle de la dénaturation sur fond d’harmonisation des jurisprudences
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La règle interpretatio cessat in claris occupe une place centrale dans le droit des actes juridiques (G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 456, nos 510 s.). Elle permet d’éviter une dénaturation, laquelle reste toujours possible quand un juge est confronté à un acte. Parce que le langage du droit s’applique à des circonstances réelles (A. Sériaux, Le droit comme langage, LexisNexis, n° 32, p. 51), l’interprétation reste indispensable pour donner à l’acte ambiguë sa véritable utilité. C’est dans la situation où le texte est clair pour un lecteur type que le juge n’a alors aucune marge de manœuvre. Dans cette optique, la Cour de cassation possède un pouvoir de contrôle de la dénaturation des actes juridiques par les juges du fond (Rép. civ., v° Contrat : effets, par G. Chantepie, n° 37). L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 janvier 2021 vient utilement rappeler l’utilité de ce contrôle dans le contentieux de la mise à disposition de locaux par une commune. Le thème de l’arrêt ne pouvait pas échapper à un croisement entre les règles du code général des collectivités territoriales (CGCT) et celles du code civil. Rappelons les faits avant d’en étudier la solution. Une commune met à disposition d’un syndicat des bureaux dans un immeuble appartenant à son domaine privé. La mise à disposition a eu lieu sans contrat écrit. Un congé délivré par le maire est notifié le 4 octobre 2016 afin que la commune reprenne l’intégralité des locaux occupés par le syndicat. Le printemps venu, le syndicat se maintient dans les locaux de la commune. Le 10 juillet 2017, la collectivité l’assigne en expulsion. La cour d’appel de Toulouse juge que l’article L. 2144-3 du CGCT justifie le congé délivré par le maire à l’union locale. Le syndicat se pourvoit en cassation en arguant, d’une part, que le local considéré n’est pas un local communal au sens de l’article précédemment cité. D’autre part, il soutient une dénaturation par les juges du fond de la délibération utilisée pour justifier l’expulsion. La Cour de cassation opère deux précisions d’égale importance, sur lesquelles nous reviendrons respectivement.

Sur la domanialité des locaux cités dans l’article L. 2144-3 du CGCT

Cet article dispose que « le maire détermine les conditions dans lesquelles ces locaux peuvent être utilisés, compte tenu des nécessités de l’administration des propriétés communales, du fonctionnement des services et du maintien de l’ordre public ». La distinction du domaine public et du domaine privé est régie par les articles L. 2111-1 et L. 2211-1 du code général de la propriété des personnes publiques (sur ce point, v. D. Georges-Lavroff, Encyclopédie des collectivités locales, Dalloz, v° Domaine des collectivités locales). Mais l’article L. 2144-3 du CGCT n’opère pas de distinction entre ces deux domaines dans sa lettre (Civ. 1re, 13 mai 2014, n° 12-16.784, Dalloz actualité, 23 mai 2014, obs. R. Grand). La jurisprudence administrative et la jurisprudence civile ont alors opéré des précisions que la Cour de cassation rappelle dans une motivation particulièrement riche qu’il faut noter. La jurisprudence administrative avait notamment fait évoluer sa jurisprudence entre 2011 et 2019 à ce sujet. En 2011, le Conseil d’État n’avait pas précisé la nature de la domanialité en question dans ce texte du CGCT (CE, ass., 19 juill. 2011, Commune de Montpellier, n° 313518, Dalloz actualité, 20 juill. 2011, obs. M.-C. de Montecler ;). Mais en 2019, il a pu préciser que les locaux communisés visés par l’article L. 2144-3 doivent être regardés comme les locaux affectés aux services publics communaux (CE 7 mars 2019, Commune de Valbonne, n° 417629, Dalloz actualité, 15 mars 2019, obs. M.-C. de Montecler ; ).

Ainsi, la Cour de cassation précise, dans l’arrêt soumis à l’analyse, « il y a lieu en conséquence d’harmoniser l’interprétation de ce texte et d’en déduire que le fait qu’un local mis à disposition appartienne au domaine privé de la commune ne permet pas de le regarder comme un local communal au sens et pour l’application des dispositions de l’article L. 2144-3 de sorte que sont applicables à la mise à disposition d’un tel local les dispositions des articles L. 2122-21 et suivants relatives aux attributions du maire exercées au nom de la commune ».

Voici ainsi une harmonisation de l’interprétation fortement utile aux questions croisant droit public et droit privé, ici pour la gestion des collectivités territoriales. La violation de la loi est alors consommée pour la Cour de cassation qui casse l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse qui avait fait application de l’article L. 2144-3 au cas d’espèce. Une telle harmonisation entre jurisprudence administrative et jurisprudence civile est extrêmement bénéfique. En l’espèce, il fallait donc faire application des dispositions de l’article L. 2122-21 lequel prévoit les attributions exercées au nom de la commune. L’appartenance au domaine privé justifie une telle distinction dans les domaines respectifs des articles L. 2144-3 (lequel traite des locaux communaux) et L. 2122-21 du CGCT. Le critère de l’affectation du local permet ainsi de savoir s’il faut le qualifier de local communal au sens du premier texte. Le régime applicable au domaine privé s’en retrouve précisé, bien que la question soit encore sujette à discussion à travers les arcanes du droit administratif des biens (C. Malverti et C. Beaufils, Le domaine (privé) des dieux, AJDA 2019. 980 ). 

Restait donc à traiter la question plus conventionnelle et néanmoins délicate de la dénaturation de l’écrit devant les juges du fond.

Sur l’absence de dénaturation de l’écrit

Une fois cette question de croisement entre droit public et droit privé réglée, il restait pour la Cour de cassation à se pencher sur la dénaturation ou non d’un écrit ; à savoir une délibération du 28 mars 2014 du conseil municipal de Foix. Dans cette délibération, il était indiqué que le maire pouvait « intenter au nom de la commune les actions en justice ou défendre la commune dans les actions intentées contre elle et, en particulier, le contentieux en matière de baux, mises à disposition de meubles ou immeubles ». La cour d’appel de Toulouse avait interprété cette délibération pour valider le pouvoir du maire de donner congé à l’union syndicale pour les locaux relevant du domaine privé de la commune. Là encore, la violation de la loi est consommée, une seconde fois dans cet arrêt.

La Cour de cassation utilise son pouvoir de contrôle de la dénaturation par un visa récent mais désormais célèbre « Vu l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis ». On notera que l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a codifié cette règle dans l’article 1192 nouveau du code civil, lequel dispose qu’« on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation ». Dans le futur, nous retrouverons donc le visa de cet article pour les actes juridiques conclus après le 1er octobre 2016.

En somme, le pouvoir du maire était très limité pour ce bien dans le cas d’espèce. La limitation de la délégation provenait de l’acte juridique lui-même lequel était suffisamment clair pour éviter toute incertitude selon la Cour de cassation. On peut toutefois se demander comment considérer un texte suffisamment clair tant on sait que le langage reste, comme le disait H.L.A. Hart, une « texture ouverte » (open texture) ; les mots n’étant pas sujets à une signification fixe et gravée dans le marbre. Ce débat mêlant la théorie générale du droit avec la philosophie du droit a une incidence toute particulière puisque les juges du fond sont fréquemment confrontés à l’interprétation des écrits qui leur sont soumis. M. Chantepie note que « la clarté n’est pas une qualité intrinsèque de l’acte » (Rép. civ., v° Contrat : effets, préc., n° 39). En réalité, il faut que l’interprète détecte immédiatement la clarté pour que le juge ne cède pas aux sirènes de l’interprétation. Dans le contentieux analysé, on peut effectivement se rendre compte de la limitation du pouvoir du maire qui ne laissait donc aucune marge de manœuvre au juge saisi de la question. Voici donc une bien délicate mission qui explique que la dénaturation soit parfois difficile à contrôler.

Le pouvoir du juge dans l’interprétation des écrits reste donc très limité. Sur ce point, nihil novi sub sole, certes, mais la précision est toujours utile et efficace pour les praticiens. L’acte clair ne s’interprète pas. Reste à savoir ce qu’est un acte clair. C’est une autre question pour laquelle la doctrine reste encore divisée.

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Fin du concubinage et impossibilité d’interjeter appel d’une ordonnance du juge des tutelles

Fin du concubinage et impossibilité d’interjeter appel d’une ordonnance du juge des tutelles
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Le droit des majeurs protégés implique, par nature, une limitation de l’accès au juge des tutelles afin d’assurer l’efficacité de la mesure mise en place et la protection effective de la personne concernée. La question soulevée par l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 27 janvier 2021 implique une vérification de la conformité de cette restriction à l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. La question s’est déjà posée dans d’autres procédures par le passé notamment devant la deuxième chambre civile (Civ. 2e, 24 sept. 2015, n° 13-28.017 P, Dalloz actualité, 8 oct. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2016. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati  ; 22 mars 2018, n° 17-12.049, inédit) ou même devant la première chambre à l’instar de l’arrêt analysé aujourd’hui (Civ. 1re, 11 mai 2016, n° 14-29.767, Dalloz actualité, 26 mai 2016, obs. X. Delpech ; RTD com. 2016. 698, obs. E. Loquin ). En matière de droit des majeurs vulnérables, l’appel d’une décision du juge des tutelles est réservé (outre au majeur en question) à un groupe de personnes identifiées comme le cercle proche du majeur vulnérable, c’est-à-dire « son conjoint, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que la vie commune ait cessé entre eux, ou par un parent ou un allié, une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables, ou la personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique » (nous soulignons). Or, en l’espèce, la difficulté reposait sur la possibilité d’interjeter appel pour un ex-concubin qui n’avait pas entretenu de liens étroits et stables postérieurement à la rupture.

Le 23 août 2010, une personne désigne comme bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie sa concubine et, à défaut, ses héritiers. Le 30 juin 2015, le souscripteur est placé sous une mesure de protection – une tutelle – pour une durée de cinq ans. Son fils est désigné comme tuteur. Dans une ordonnance du 25 avril 2016, le juge des tutelles autorise le tuteur à procéder au changement de la clause bénéficiaire du contrat conclu précédemment pour désigner désormais l’épouse du majeur vulnérable et ses enfants. Le majeur concerné meurt le 20 novembre 2016. Le 15 septembre 2017, l’ex-concubine forme une tierce opposition de l’ordonnance rendue par le juge des tutelles ayant autorisé la substitution du bénéficiaire. Une telle tierce opposition a été déclarée irrecevable par le juge des tutelles. L’ex-concubine interjette donc appel de cette seconde ordonnance mais également – et c’est là toute la difficulté – de l’ordonnance du 25 avril 2016 directement (la décision qui avait autorisé la modification de la clause bénéficiaire). Dans un spectaculaire contrôle de proportionnalité, la cour d’appel de Lyon a décidé que, « si les restrictions légales à l’exercice des voies de recours contre les décisions du juge des tutelles poursuivent des objectifs légitimes de continuité et de stabilité de la situation du majeur protégé, dans le cas d’espèce, la privation du droit d’appel est sans rapport raisonnable avec le but visé dès lors que Mme B… est privée de tout recours contre une décision qui porte atteinte de manière grave à ses intérêts ».

Le tuteur se pourvoit alors en cassation. Il argue qu’un tel contrôle de proportionnalité est inopportun en la matière. L’arrêt est cassé pour violation de la loi. Si on sait que l’une des composantes de l’article 6, § 1, est le droit d’accès à un tribunal, ce droit n’est cependant pas absolu. Les limitations n’existent que si elles poursuivent d’une part un but légitime et d’autre part un rapport raisonnable entre les moyens employés et le but visé. On comprend ainsi aisément que ces deux conditions cumulatives ont été analysées successivement par la Cour de cassation.

Le but légitime : la protection du majeur vulnérable

Dans sa motivation, la Cour de cassation décrit le but légitime poursuivi par la législation interne ainsi : « en ouvrant ainsi le droit d’accès au juge à certaines catégories de personnes, qui, en raison de leurs liens avec le majeur protégé, ont vocation à veiller à la sauvegarde de ses intérêts, ces dispositions poursuivent les buts légitimes de protection des majeurs vulnérables et d’efficacité des mesures ».

L’explication est convaincante, quoiqu’expéditive. On sait que la saisine du juge des tutelles obéit à une limitation moins importante aujourd’hui que jadis. La loi du 5 mars 2007 a élargi, en effet, les personnes pouvant saisir le juge des tutelles en prenant acte notamment des « mutations sociales du couple » (F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2012, p. 705, n° 665, note 1). Ainsi, la protection du majeur implique tout de même nécessairement de réduire les personnes pouvant agir à un cercle très proche de lui. Si le majeur est protégé, c’est qu’il faut veiller également aux personnes pouvant saisir le juge des tutelles et ainsi susceptibles de capter son patrimoine. Le but de toute l’architecture du droit des majeurs vulnérables reste de protéger ces derniers sur un plan extrapatrimonial et sur un plan patrimonial. Il s’agit donc d’une véritable restriction sans aucune hésitation mais une telle limitation vise à garantir un but précis poursuivi par le droit interne, celui de protéger les majeurs vulnérables. L’efficacité de ces mesures a déjà fait l’objet de discussions en 2007 sur le rôle de l’article 6, § 1, de la Convention européenne en supprimant, par exemple, la saisine d’office du juge des tutelles (P. Malaurie, Droit des personnes. La protection des mineurs et des majeurs, 9e éd., LGDJ, coll. « Droit civil », 2019, p. 350, n° 746).

Se forme donc autour du majeur protégé une sorte de cercle « nucléaire » qui vient garantir ses droits. Cette sorte de « cocon juridique » n’est pas sans rappeler le « parapluie judiciaire » des procédures collectives. L’égide légale permet d’éviter la captation par autrui. Voici un objectif bien légitime. La limitation de la possibilité d’interjeter appel ne doit pas conduire à y voir une ingérence sans but. Toute l’architecture du droit des majeurs vulnérables en dépend.

Reste à savoir si un rapport raisonnable de proportionnalité est préservé.

Le rapport raisonnable de proportionnalité

La Cour de cassation rappelle ensuite que ces mesures « ménagent un rapport raisonnable de proportionnalité entre la restriction du droit d’accès au juge et le but légitime visé dès lors que les tiers à la mesure de protection disposent des voies de droit commun pour faire valoir leurs intérêts personnels ». Par quels moyens faire valoir ces droits ? En tant que tiers créanciers, ces derniers disposent de la tierce opposition de l’article 499, alinéa 3, du code civil. Ici d’ailleurs, le problème se concentrait non réellement sur l’appel de l’irrecevabilité de la tierce opposition mais sur l’appel de l’ordonnance ayant autorisé la substitution de la clause bénéficiaire. C’est une précision importante, bien que la cour d’appel Lyon eût opportunément ordonné la jonction des deux appels autour de la même affaire. On notera que le tiers peut également simplement avertir le juge des tutelles s’il pense que la gestion du tuteur peut nuire à l’intérêt du majeur vulnérable. On remarque évidemment que tout ceci reste limité, certes, mais la restriction se déduit de l’objectif du droit des majeurs vulnérables.

Sur le cas d’espèce, on comprendra assez facilement le problème puisque la bénéficiaire de l’assurance-vie initiale a, en réalité, perdu qualité à agir avec la fin du concubinage. Si le couple vivait toujours ensemble, le concubin aurait tout à fait pu interjeter appel. Ainsi, la cour d’appel de Lyon avait cru, par le contrôle de proportionnalité, permettre à l’ancienne concubine de retrouver cette qualité pour agir perdue avec la fin du concubinage. Mais, en réalité, l’ancienne partenaire de vie du majeur aurait très bien pu continuer à bénéficier d’une certaine qualité à agir en conservant « des liens étroits et stables » avec lui comme le mentionne l’article 430 du code civil. Or la limitation du droit d’agir n’est donc absolument pas disproportionnée avec le but poursuivi puisque cette catégorie de personnes entretenant de tels liens peut être très importante. Un concubin peut tout à fait conserver des « liens étroits et stables » car des liens amicaux peuvent remplacer des liens affectifs, surtout quand l’autre est en proie à la maladie ou à d’autres troubles compromettant sa santé physique ou mentale. La loi a donc écarté cette personne qui est sortie du cercle nucléaire du majeur protégé.

En somme, une telle tentative de contrôle de proportionnalité par les juges du fond était risquée, quoiqu’intéressante au fond. Il n’y avait pas matière à procéder à une telle mise en échec de la limitation des personnes ayant qualité pour agir puisque la loi ouvrait la possibilité à l’ex-concubin de conserver des liens étroits et stables, ce qu’elle n’a pas fait. En tant qu’outil de placement et d’anticipation successorale, l’assurance-vie est gérée par le tuteur et sa décision de modifier la clause bénéficiaire avait été autorisée par le juge des tutelles. Il faut considérer que la décision du tuteur – dont il répond et dont il doit rendre compte – était cohérente faute de la preuve contraire. La situation était particulière puisqu’au concubinage répondait un mariage. Le tuteur a probablement voulu avec la fin du concubinage mettre fin à cette clause bénéficiaire. Certes, on pourrait penser que ceci reste dans un but successoral puisque l’assurance-vie est hors donation indirecte ou primes manifestement exagérées hors de la succession par le jeu de l’article L. 132-13 du code des assurances. En substituant l’ex-concubin aux héritiers légaux du majeur, l’assurance-vie ne sortira pas du cercle familial. En tout état de cause, le tuteur a simplement éprouvé les conséquences de la fin du concubinage que son père entretenait avec le bénéficiaire en présumant que son père – affaibli par un Alzheimer – n’aurait pas voulu poursuivre une telle désignation après leur rupture. Les dates coïncident factuellement entre la saisine du juge des tutelles aux fins d’autorisation de la substitution de la clause bénéficiaire et la rupture antérieure du concubinage. L’ex-concubin voulait évidemment discuter de la pertinence de la substitution mais elle ne pourra pas le faire faute de qualité pour agir. La limitation procédurale de la question invite à ne pas parler de cette opportunité plus en détail.

La loi ne vient donc pas limiter inutilement la qualité pour agir dans le cadre de l’appel des décisions du juge des tutelles. Elle vient restreindre l’appel à un corps de personnes données – ce cercle nucléaire – pour garantir une protection du majeur vulnérable.

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Saisie-attribution : aux frontières du possible

Saisie-attribution : aux frontières du possible
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Ces deux arrêts – promis à une publication élargie (FS+P+B+I) – aux résultats diamétralement opposés, sont riches d’enseignement à la fois sur la territorialité des procédures civiles d’exécution mais aussi sur les possibilités de recouvrement à l’encontre d’un État étranger.

Sans entrer dans les détails des faits de chacune de ces décisions, il convient cependant d’en évoquer quelques lignes.

Dans le pourvoi n° 18-17.937, d’anciens salariés de l’ambassade des États-Unis d’Amérique ont obtenu des décisions en matières prud’homales condamnant les États-Unis d’Amérique et l’ambassadeur des États-Unis d’Amérique pris en sa qualité de représentant de ceux-ci.

En vertu des décisions qu’ils ont obtenu, les créanciers ont pratiqué une saisie-attribution des loyers entre les mains d’une société de droit américain dont le siège social était aux États-Unis, dans l’Ohio, qui était également locataire pour un établissement situé à Paris, dans un immeuble dont les États-Unis étaient propriétaires.

Dans le pourvoi n° 19-10.801, en vertu d’une sentence arbitrale exécutoire en France prononcée à l’encontre de la République du Panama et de l’autorité du Canal du Panama, un créancier a fait pratiquer une saisie-attribution du compte bancaire de ses débiteurs, entre les mains de la succursale parisienne d’une banque ayant son siège social à Londres.

Dans la première décision, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait ordonné la mainlevée de la saisie-attribution pratiquée entre les mains du locataire.

Dans la seconde décision, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi qui reprochait à l’arrêt de la cour d’appel d’avoir ordonné la mainlevée de la saisie-attribution pratiquée entre les mains de la banque étrangère.

Ces deux décisions qui semblent contradictoires appliquent pourtant la même règle.

Premier obstacle, il est permis de constater que des procédures civiles d’exécution dans les deux espèces ont été poursuivies à l’encontre d’États étrangers, les États-Unis dans un cas et la République du Panama, dans l’autre.
Or, il est important de rappeler que le fait qu’il s’agisse d’un État souverain condamné n’est pas en soit un obstacle à toutes mesures d’exécutions sur le territoire national, l’article L. 111-1-1 du code des procédures civile d’exécution prévoyant seulement, dans cette hypothèse, qu’une autorisation du juge de l’exécution est requise au préalable.

Puisque, par application des règles du droit international privé, les États bénéficient d’une immunité d’exécution de principe, il est permis de penser qu’aucune procédure civile d’exécution ne peut être pratiquée à leur encontre, sauf dans les cas où ils auraient renoncé à leur immunité.

Toutefois, ce principe connaît des exceptions.

Ainsi, l’immunité d’exécution des États étrangers tombe lorsque le bien ou la créance saisi a été affecté à l’activité économique ou commerciale relevant du droit privé (Civ. 1re, 14 mars 1984, n° 82-12.462, Eurodif, D. 1984. Jur. 625).

Ainsi, lorsque ces conditions d’exception ne sont pas réunies, la voie d’exécution n’est pas possible (voir dans ce sens, Civ. 1re, 5 mars 2014, n° 12-22.406, Dalloz actualité, 19 mars 2014, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2014. 672 ; ibid. 1466, obs. A. Leborgne ; ibid. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Just. & cass. 2015. 115, étude P. Chevalier ).

En l’espèce, dans les deux décisions commentées, le créancier a pratiqué une mesure d’exécution qui entrait dans le champ des exceptions à l’immunité d’exécution.

Ce premier obstacle levé, le créancier pouvait-il valablement pratiquer une saisie-attribution des loyers entre les mains d’une société ayant son siège social aux États-Unis d’une part, ou de la succursale en France d’une banque dont le siège social était à Londres ?

Pour répondre à cette épineuse question, la Cour de cassation a appliqué avec une grande simplicité les règles relatives à la territorialité des procédures civiles d’exécution.

Dans le pourvoi n° 18-17.937, elle a considéré que la saisie-attribution pratiquée portant sur une créance saisie résultant d’un contrat de bail signé entre les États-Unis d’Amérique et une société de droit américain dont le siège était dans l’Ohio était possible s’il était démontré que le tiers saisi était établi en France soit en y ayant soit son siège social, soit en disposant d’une entité ayant le pouvoir de s’acquitter du paiement d’une créance du débiteur saisi à son encontre.

Dans le cas de la saisie-attribution des loyers pratiquée à l’encontre de la société américaine locataire en France, ayant observé que les loyers étaient payés sur un compte ouvert dans une agence de la Société Générale en France, elle a considéré que la saisie-attribution était régulièrement pratiquée, le tiers saisi disposant bien d’une entité en France ayant le pouvoir de s’acquitter des loyers.

En revanche, dans le pourvoi n° 19-10.801, la Cour de cassation a retenu que la saisie-attribution pratiquée sur le compte bancaire détenu par le débiteur auprès d’une succursale d’une banque dont le siège social était à Londres, succursale dans laquelle aucun compte n’était ouvert au nom du débiteur saisi, ne répondait à ces conditions.

Elle a donc rejeté le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel qui avait ordonné la mainlevée de cette saisie-attribution.

Cette décision peut sembler surprenante car la jurisprudence française avait déjà admis qu’un créancier pouvait faire pratiquer une saisie-attribution entre les mains d’une banque française et que cette saisie s’étendait aux fonds déposés auprès de sa succursale monégasque (Civ. 2e, 14 févr. 2008, n° 05-16.167, D. 2008. 686 , obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2373, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; ibid. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2009. 1044, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 1168, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2008. 357, obs. R. Perrot ; RTD com. 2008. 601, obs. D. Legeais ; ibid. 2009. 648, obs. P. Delebecque ).

Aussi cette position est étonnante car comme l’avait souligné un auteur : « La limitation des effets d’une saisie-attribution au seul compte détenu dans une succursale ne peut qu’être source de difficulté (…) et ne semble pas en phase avec l’évolution des technologies de la communication qui permettent à chaque établissement teneur de compte d’accéder à l’ensemble des autres comptes du dépositaire » (E. de Leiris, Droit et pratiques des procédures civiles d’exécution, Dalloz Action, 2018 -2019, p. 1025, § 0922.14).

Néanmoins, dans les deux arrêts commentés, la règle posée par la Cour de cassation a au moins le mérite de la simplicité, la procédure civile d’exécution sera possible lorsque le tiers saisi est établi en France, qu’il y a son siège social ou y dispose d’une entité ayant le pouvoir de s’acquitter du paiement d’une créance du débiteur saisie à son encontre.

Si ces conditions sont réunies, la saisie-attribution pourra être valablement pratiquée.

Dans le cas contraire, elle sera irrégulière et pourra faire l’objet d’une mainlevée.

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Saisie immobilière : quand c’est fini, c’est fini…

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Avec patience, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation semble faire sien l’adage, Repetitio est mater studiorum, généralement maladroitement traduit par « la répétition est la mère de la pédagogie », le plus souvent attribué à Saint Thomas d’Aquin.

Ainsi, inlassablement, à destination des juges du fond et des parties, elle répète ce qu’elle a parfois déjà précisé, notamment que le juge de l’exécution :
- ne peut prononcer une condamnation en paiement hors les cas prévus par la loi (Civ. 2e, 19 nov. 2020, n° 19-20.700, Dalloz actualité, 5 janv. 2021, obs. F. Kieffer) ;
- doit examiner le bien fondé de la contestation portant sur le fond du droit, même lorsqu’il est saisi d’une autorisation de pratiquer une mesure conservatoire (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-16.347, Dalloz actualité, 11 déc. 2020, obs. F. Kieffer ; Rev. prat. rec. 2020. 8, chron. C. Kieffer et Ulrik Schreiber ) ou que celle-ci est contestée (Civ. 2e, 14 janv. 2020, n° 19-18.844) ;
- ne peut plus statuer sur les contestations et demandes incidentes qui sont soumises à son examen s’il constate que le commandement est périmé (Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 17-31.170, Dalloz actualité, 4 avr. 2019, obs. J. Couturier ; D. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ; AJDI 2019. 807 , obs. F. Cohet ) ;
- ne peut relever d’office une contestation lorsque le projet de distribution n’a pas été contesté par le partie sauf à se rendre coupable d’un excès de pouvoir (Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 19-10.366, Dalloz actualité, 24 sept. 2020, obs. F. Kieffer ; D. 2020. 1844 ; Rev. prat. rec. 2020. 15, chron. I. Faivre, Anne-Isabelle Gregori, Rudy Laher et A. Provansal ; RTD civ. 2020. 951, obs. N. Cayrol ) ;
- est incompétent pour connaître des contestations sur le titre exécutoire lorsque le créancier a renoncé à la procédure de saisie immobilière en faisant radier le commandement (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 15-26.694).

La décision commentée est dans le droit fil de cette vertu pédagogique. 

Il est vrai que les faits s’y prêtaient, le parcours du combattant précédant l’arrêt de la Cour de cassation ayant débuté en 2011. Ce...

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L’associé de SCI face aux effets de l’admission d’une créance sociale au passif

L’associé de SCI face aux effets de l’admission d’une créance sociale au passif
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L’exercice de la tierce opposition contre les jugements rendus en matière de procédure collective est un art délicat. La récurrence du contentieux en ce domaine, déjà liée aux difficultés procédurales associées à l’exercice de cette voie de recours, résulte en outre de la conciliation difficile des intérêts antagonistes du droit des entreprises en difficulté. S’il faut ménager le droit à l’accès au juge des personnes concernées par la faillite, il faut dans le même temps veiller à conserver une certaine efficacité dans le traitement de l’insolvabilité.

Naviguant entre rigueur procédurale et pragmatisme, l’arrêt rendu par la Cour de cassation réunie en chambre commerciale le 20 janvier 2021 témoigne de ces antagonismes. Il confirme en outre que la rencontre du droit des entreprises en difficulté avec les règles de la procédure civile et du droit des sociétés se fait rarement sans heurts.

En l’espèce, une banque a consenti courant 2007 deux prêts à une société civile immobilière (SCI). Quelques années plus tard, par un arrêt du 24 mars 2011, la société a été condamnée à payer à la banque diverses sommes dues au titre de ces prêts. Le 3 février 2014, la personne morale est placée en redressement judiciaire, puis le 9 février 2015, en liquidation judiciaire. La banque a régulièrement déclaré sa créance relative à l’arrêt du 24 mars 2011 et celle-ci est admise au passif de la liquidation judiciaire par une ordonnance du juge-commissaire du 2 février 2015.

Assignés en paiement par la banque, les associés de la SCI, tenus en tant que tels des dettes de la société à proportion de leur part dans le capital social, ont formé tierce opposition à l’arrêt du 24 mars 2011 et ont sollicité l’annulation des contrats de prêts et le rejet de la demande en paiement. La cour d’appel estime recevable la tierce opposition formée par les associés et fait droit à leurs demandes.

La banque se pourvoit en cassation et la haute juridiction censure l’arrêt d’appel. Pour la Cour de cassation, les associés sont dépourvus d’intérêt à former tierce opposition à l’encontre du jugement antérieur à la procédure collective condamnant la société au paiement de plusieurs sommes.

Plus précisément, la Cour reproche aux associés de la personne morale débitrice de s’être privés des canaux de la procédure collective en ne présentant pas de réclamation à l’état des créances pour contester la créance de la banque (C. com., art. R. 624-8, al. 4).

Afin de comprendre l’essence de cette décision, un retour sur les principes applicables en la matière est nécessaire.

Les décisions du juge-commissaire statuant sur l’admission des créances peuvent être contestées par les parties elles-mêmes, c’est-à-dire les parties à la vérification du passif : le débiteur, le créancier et le mandataire judiciaire (par ex., v. Com. 19 mai 2015, n° 14-14.395, Bull. civ. IV, n° 84 ; Dalloz actualité, 9 juin 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 1152 ; RTD com. 2015. 748, obs. A. Martin-Serf ).

Par ailleurs, toute personne intéressée peut présenter une réclamation auprès du juge-commissaire contre ses décisions d’admission, de rejet ou d’incompétence dans le mois du dépôt de l’état des créances au greffe (C. com., art. R. 624-8, al. 4). Ce recours est réservé aux personnes qui n’ont pas la qualité de partie à l’instance de vérification de la créance contestée. Cette caractéristique fait de la réclamation une variété de tierce opposition.

Ce recours revêt un intérêt tout particulier pour les « garants » et plus généralement, pour les personnes susceptibles d’être appelées à payer la dette du débiteur sous procédure collective. En effet, puisque l’admission d’une créance au passif est une véritable décision de justice, une fois les voies de recours épuisées, la décision acquiert force de chose jugée et les créances admises ont autorité de chose jugée quant à leur montant, leur nature et leur principe (Com. 3 mai 2011, n° 10-18.031, Bull. civ. IV, n° 63 ; Dalloz actualité, 11 mai 2011, obs. A. Lienhard ; D. 2011. 1279, obs. A. Lienhard ; ibid. 2069, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ; ibid. 2012. 1573, obs. P. Crocq ; RTD com. 2011. 798, obs. A. Martin-Serf  ; 1er mars 2005, n° 03-19.539 NP). Par conséquent, une fois l’admission acquise, le tiers ne peut plus ensuite contester le principe ou le quantum de la créance (Com. 22 oct. 1996, n° 94-14.570 NP ; D. 1997. 2 ; Rev. sociétés 1997. 596, note P. Didier ).

Sur un plan théorique, cette solution peut trouver diverses explications en fonction de la qualité du tiers intéressé par l’admission de la créance.

Elle a parfois reposé sur la notion de représentation mutuelle des co-obligés, notamment pour expliquer son application à des cautions solidaires (Com. 9 janv. 2001, n° 97-22.053 NP) ou à des codébiteurs solidaires (Com. 20 sept. 2005, n° 04-14.410 NP). Dans ces cas, la solidarité entre les co-obligés implique qu’une décision ayant autorité de chose jugée entre un créancier et l’un des co-obligés s’impose aux autres obligés solidaires. Toutefois, le concept de représentation mutuelle des co-obligés ne permet pas d’expliquer l’ensemble des solutions rendues en la matière (outre les nombreuses critiques portées à la notion, v. P. Veaux-Fournerie et D. Veaux, « La représentation mutuelle », in Mélanges Weill, Dalloz, 1983, p. 547 s. ; M. Mignot, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit privé français, préf. E. Loquin, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2002, vol. 17, nos 147 s.). Par exemple, s’il est reconnu qu’une caution simple ne peut plus se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette après l’admission au passif de la créance garantie, ce principe ne peut être fondé sur une éventuelle solidarité. Au contraire, il est admis que l’autorité de chose jugée d’une admission au passif du débiteur principal sur une caution simple s’explique sous l’angle de la règle de l’accessoire (P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 10e éd., Dalloz Action, 2019-2020, n° 723.241).

En l’espèce, la Cour de cassation estime que l’autorité de chose jugée attachée à l’admission au passif s’impose à l’associé de SCI et que ce dernier doit former une réclamation à l’état des créances s’il entend contester la somme due par la personne morale débitrice.

Il ne fait pas de doute que l’associé de société civile est un tiers intéressé par l’admission de la créance, mais sa situation n’est en rien comparable à celle d’une caution ou d’un codébiteur solidaire (C. Lebel, « L’obligation aux dettes sociales des associés en cas de défaillance de la société débitrice », in Mélanges D. Tricot, Dalloz/LexisNexis, 2011, spéc. p. 495, n° 15).

Le seul fait de répondre des dettes sociales ne confère pas la qualité de co-obligé (Com. 20 mars 2012, n° 10-27.340, Bull. civ. IV, n° 61 ; Dalloz actualité, 28 mars 2021, obs. A. Lienhard ; D. 2012. 874, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 577, note O. Dexant - de Bailliencourt ). Dans la même veine, contrairement à la caution engagée envers le créancier à payer la dette d’autrui, il n’y a ici qu’une dette sociale avec deux degrés de poursuite pour le créancier : le premier contre la société et le second, subsidiairement, contre les associés (M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 33e éd., LexisNexis, 2020, nos 1821 et 1823). À cet égard, la doctrine qualifie les associés d’une société civile comme des débiteurs subsidiaires des dettes sociales (P. Briand, Retour sur la notion de co-obligé, BJS sept. 2012, n° 351), tandis que la Cour de cassation voit en eux des garants subsidiaires (Com. 29 mars 2011, n° 10-15.554, BJS 2011, p. 571, note F.-X. Lucas), mais refuse d’assimiler leur situation à un cautionnement (Civ. 1re, 17 janv. 2006, n° 02-16.595, Bull. civ. I, n° 15 ; D. 2006. 2660, obs. V. Avena-Robardet , note F. Bicheron ; ibid. 2007. 267, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; Rev. sociétés 2006. 540, note D. Legeais ; RTD com. 2006. 419, obs. C. Champaud et D. Danet ; ibid. 432, obs. M.-H. Monsèrié-Bon et L. Grosclaude ).

Quoi qu’il en soit, si l’autorité de chose jugée attachée à la décision d’admission au passif s’impose à l’associé de SCI, cette solution ne peut s’expliquer sous l’angle de la solidarité ou de la règle de l’accessoire. Dès lors, les parallèles avec la situation des garants du débiteur face aux effets de la décision d’admission au passif sont peu pertinents dans la recherche des fondements de l’arrêt sous commentaire.

En réalité, le raisonnement porté par l’arrêt fait sens au regard des conditions relatives à la poursuite des associés d’une société civile par un créancier social lorsque la société est en procédure collective.

Pour rappel, en droit commun, le créancier ne peut poursuivre le paiement des dettes sociales contre les associés qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale (C. civ., art. 1858). Lorsque la société est en procédure collective, cette condition est remplie par la déclaration de la créance à la procédure collective de la société (Cass., ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413, Bull. ch. mixte, n° 4 ; D. 2007. 1414 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2007. 620, note J.-F. Barbièri ; RTD com. 2007. 550, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; ibid. 597, obs. A. Martin-Serf ).

Par le biais de la déclaration de créance, le créancier s’ouvre la voie des poursuites contre les associés indéfiniment tenus à la dette à proportion de leur participation dans le capital social. Ceci permet d’expliquer que les associés de société civile sont recevables à former tierce opposition contre le jugement ayant fixé une créance au passif de la société (Com. 26 mai 2010, n° 09-14.241 NP, Dalloz actualité, 8 juin 2010, obs. A. Lienhard ; D. 2010. 1415, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010. 406, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2010. 567, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ).

La déclaration de créance et, par suite, son admission vont donc déterminer l’importance des montants susceptibles d’être réclamés par le créancier à l’associé. Dans cette mesure, l’associé est tout autant concerné par l’admission au passif que ne l’est la personne morale débitrice. La poursuite de l’associé dépend de l’existence de la dette sociale, laquelle doit être reconnue par la procédure collective. En effet, ce n’est qu’à condition que la dette sociale soit admise au passif de la procédure collective que l’associé, débiteur subsidiaire, peut être poursuivi. Au contraire, si la créance est rejetée par le juge-commissaire, le créancier ne pourra poursuivre l’associé, la dette sociale ayant disparu du fait du rejet.

Dès lors, puisque l’admission au passif est une condition de l’action du créancier social contre l’associé, le seul moyen pour ce dernier de contester le bien-fondé de cette action est de se soumettre, lui aussi, aux canaux de la procédure collective. En l’espèce, il s’agissait de la réclamation à l’état des créances et seul ce recours pouvait assurer aux associés un droit à l’accès au juge conforme aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme (Com. 12 janv. 2016, n° 15-40.036 NP, RTD com. 2016. 200, obs. A. Martin-Serf ).

Sous cet angle, la solution fournie par la Cour de cassation nous paraît tout à fait logique. Aussi, concédons qu’elle était, en outre, prévisible.

Certes, la haute juridiction a un temps reconnu que les associés d’une société civile pouvaient contester les droits du créancier – déjà admis au passif – dans le cadre d’une instance engagée contre eux en dehors de la procédure collective et tendant au support du passif social (Com. 28 sept. 2004, n° 02-15.755 NP). Toutefois, cette solution semble avoir vécu, car il a plus récemment été jugé qu’en cas d’admission d’une créance au passif et à défaut de réclamation à l’état des créances formée par l’associé d’une SCI, ce dernier ne pouvait soulever, par la suite, la prescription de la créance pour échapper à son obligation à la dette (Com. 13 oct. 2015, n° 11-20.746, Bull. civ. IV, n° 837 ; D. 2015. 2125 ; Rev. sociétés 2016. 298, note J.-F. Barbièri ).

En se détachant quelque peu de la technicité des règles, n’oublions pas que l’un des objectifs premiers du droit des entreprises en difficulté est la célérité. Aussi, que le tiers intéressé à l’admission de la créance soit une caution, un codébiteur solidaire ou un associé obligé aux dettes sociales, ces derniers ont vocation à faire valoir un certain nombre d’arguments communs à ceux susceptibles d’être opposés par le débiteur au créancier. Dans ces conditions, pour se préserver de décisions contradictoires, l’obligation d’employer les canaux de la procédure collective ne paraît pas dénuée de sens et explique qu’en l’espèce, la tierce opposition de l’associé en dehors de la procédure collective ait été jugée irrecevable.

Pour finir, à suivre l’arrêt commenté, la réclamation à l’état des créances permet de garantir à l’associé son droit effectif à l’accès au juge. Théoriquement, l’affirmation est exacte. En pratique, il est en revanche possible de se demander s’il ne s’agirait pas là d’une gageure.

Le propos est provocant. Pourtant, il nous semble pertinent, car la réclamation à l’état des créances est enfermée dans le confortable délai de… trente jours à compter du dépôt de l’état des créances au greffe. Dès lors, est-ce qu’un délai d’action aussi réduit garantit véritablement un droit effectif à l’accès au juge ?

La réponse à cette dernière question est difficile et n’était de toute façon pas abordée au sein de l’arrêt commenté et en dépasse largement le cadre. Elle confirme cependant toute la complexité liée à la conciliation du droit à l’accès au juge des personnes concernées par la faillite et le maintien d’une certaine efficacité dans le traitement des difficultés de l’entreprise.

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Force obligatoire du contrat et réalisation de la condition suspensive de prêt

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Contrairement au terme – événement futur et certain retardant l’exigibilité de l’obligation –, la condition affecte son existence même (C. civ., art. 1304, al. 1). La réalisation d’une condition résolutoire entraîne ainsi l’anéantissement de l’obligation, quand celle d’une condition suspensive déclenche ses pleins effets (C. civ., art. 1304, al. 2 et 3). « S’agissant de la condition suspensive, sa définition trahit l’adhésion à la conception répandue, mais non nécessaire, suivant laquelle l’obligation qu’elle affecte existe, au moins à l’état de “germe”, pendente conditione » (O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit général des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 645 ; pour une critique de cette conception, v. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, n° 760). L’article 1304-6, alinéa 1, du code civil précise ainsi que « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive » (et non pas qu’elle commence alors à exister). De même, son alinéa 3 dispose qu’« en cas de défaillance de la condition suspensive, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé ». Une telle rétroactivité aurait été inutile si l’obligation avait été dépourvue de toute existence avant la réalisation de la condition : la défaillance de cette dernière ne ferait en effet que fixer définitivement l’inexistence de l’obligation et ne conduirait pas à revenir sur le passé (J.-J. Taisne, La notion de condition dans les actes juridiques, contribution à l’étude de l’obligation conditionnelle, thèse, Lille, 1977, nos 302 et 316).

Très utilisée en pratique, la condition suspensive a même été imposée par le législateur dans certains contrats afin de protéger les consommateurs. Ainsi, en cas d’achat immobilier à crédit, la vente est nécessairement conclue sous la condition suspensive d’obtention du prêt (C. consom., art. L. 313-41). Un contentieux abondant s’est développé quant au point de savoir si une telle condition s’est, ou non, réalisée. Dans un arrêt rendu le 14 janvier 2021, la troisième chambre civile de la Cour de cassation précise qu’un prêt accordé à un montant inférieur au montant maximal prévu doit être considéré comme conforme aux stipulations contractuelles, et ce même s’il ne permet pas de couvrir l’intégralité du paiement...

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L’échec relatif de la tentative de médiation familiale obligatoire

L’échec relatif de la tentative de médiation familiale obligatoire

Sous la direction de Valérie Boussard, professeure de sociologie à l’université Paris Nanterre, l’équipe de recherche s’est penchée sur la tentative de médiation familiale préalable obligatoire (TMFPO), à travers des aspects quantitatifs (1 336 dossiers du tribunal judiciaire de Pontoise) et qualitatifs (40 entretiens avec des professionnels et des justiciables). Le rapport de recherche vient d’être publié par la Mission de recherche droit et justice.

Seules 10 % des tentatives de médiation aboutissent à un accord

La tentative de médiation préalable avant de pouvoir déposer le recours est devenue obligatoire dans un certain nombre de contentieux familiaux (modifications des décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la CEEE ou convention homologuée, v. Dalloz actualité, 21 févr. 2018, obs. M.-C. de Montecler). Mais, finalement, selon l’équipe de recherche, seul un dossier de TMFPO sur trois donne lieu à une médiation. En effet, si elle est obligatoire pour le demandeur, les défendeurs s’y soustraient dans la moitié des cas. Finalement, seules 30 % des médiations aboutissent à un accord (soit 10 % des TMFPO).

Pour les juges, la médiation est vue comme un moyen de se recentrer sur le « cœur de leur travail », qui est de trancher les litiges. Car, pour l’équipe de recherche, les juges souhaitent déléguer la dimension émotionnelle des dossiers : « les juges veulent traiter des affaires familiales dans lesquelles l’histoire du couple a été évacuée, comme si celle-ci était inutile et qu’il fallait s’en débarrasser. La médiation permet alors de faire ce travail “psychanalytique” qui amène les justiciables à redevenir rationnels ».

Malgré les faibles résultats de la TMFPO, de nombreux juges continuent de l’estimer utile car, d’après eux, « elle aide à communiquer et crée un effet d’apaisement, de pacification des relations ». A contrario, l’équipe de recherche note que les médiations intensifient le travail « en rendant les dossiers pour l’audience plus difficiles, car seuls restent à traiter des points de désaccord, particulièrement marqués ».

Des justiciables moins enthousiastes que les magistrats

Pour les justiciables, la médiation n’est pas vue aussi positivement. D’abord, parce qu’elle repose sur le demandeur : la moitié des défendeurs ne se rendent pas au premier rendez-vous d’information. Par ailleurs, « comme, dans presque 70 % des cas, la TMFPO débouche sur une poursuite de la démarche judiciaire, ils se plaignent d’une perte de temps supplémentaire, sur un processus déjà très lent ».

Les ex-conjoints interrogés ont souvent un rapport ambivalent envers leur médiateur (qui sont souvent des médiatrices) à qui il est souvent reproché de ne pas être impartial, ou, paradoxalement, de ne pas être assez en sa faveur. Les justiciables voient le médiateur comme quelqu’un qui, même s’il ne peut pas trancher le conflit, doit faire entendre raison à l’autre conjoint.

Par ailleurs, contrairement aux espoirs des magistrats, peu de justiciables font état d’un apaisement des relations. Il semblerait que « l’expérience majoritaire soit plutôt celle de l’affrontement stérile (et douloureux) avec la parole de l’autre, sans que cet affrontement, pour cause de confidentialité, puisse ensuite servir à la prise de décision du juge ». D’autant que la libération de la parole peut parfois être reçue violemment par l’autre conjoint.

Tous les ex-couples ne sont pas disposés de la même façon à la médiation. Pour certains qui peuvent envisager une communication avec leur ex-conjoint, l’engagement dans la médiation est facilité, surtout quand ils disposent de capitaux culturels importants. Pour l’équipe de recherche, il est notable que les structures libérales, plus chères que les structures conventionnées, aient un taux de réussite plus important. Mais, même dans ces cas, « la médiation s’arrête là où l’économique commence ». Le plus souvent, les questions financières restent tranchées par le juge.

La TMFPO, obstacle au recours au droit ?

La médiation est impossible quand les relations sont conflictuelles ou absentes. La TMFPO peut même être une redoutable perte de temps quand l’ex-conjoint n’assume pas les obligations du premier jugement, alors que ces situations nécessitent d’aller vite. Elle peut aussi être pour certaines femmes « un face-à-face douloureux et redouté avec un ex-conjoint, souvent mis sur le compte de phénomènes d’emprise ou de violences ».

Pour l’équipe de recherche, lorsque les ex-conjoints « arrivent à un accord, c’est moins parce qu’ils ont trouvé un terrain d’entente que parce que l’un des deux parents a décidé de faire un compromis ». Surtout, « là où il y a déjudiciarisation, c’est plutôt par un effet de non-recours au droit : plus de 30 % des dossiers de TMFPO ne donnent lieu ni à accord ni à saisine ». Un chiffre élevé de non-recours au droit.

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Organisation des échanges en procédure orale et péremption : attention à l’articulation !

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Cet arrêt de la chambre sociale doit retenir l’attention du processualiste, même si certains textes qui le fondent sont aujourd’hui abrogés. En effet l’analyse de l’articulation de la péremption avec l’organisation d’échanges entre parties en procédure orale reste d’actualité sous l’empire des textes nouveaux : l’arrêt nous indique en effet quel est le point de départ du délai de péremption de deux ans alors qu’un juge avait ainsi organisé les échanges entre parties.

Des salariés licenciés pour motif économique en 2006 saisissent la juridiction prud’homale, puis interjettent appel des jugements. La procédure d’appel, orale, se déroule sans représentation obligatoire. L’instruction est confiée à un magistrat (de la cour d’appel) chargé d’instruire l’affaire. Celui-ci convoque les parties à une audience collégiale, organise l’échange mutuel de leurs conclusions et pièces en respectant un certain délai ; il prévoit aussi la remise, à la cour d’appel, des conclusions avec le bordereau récapitulatif des pièces versées et la lettre de rupture du contrat, sans impartir de délai – tout ceci par des ordonnances notifiées le 4 juin 2015.
Peu après l’audience, le 13 janvier 2016, la cour d’appel prononce la radiation des affaires pour défaut de diligence. Le 2 octobre 2017, celles-ci sont réinscrites. Les appelants concluent le 19 novembre 2018. Le 12 juin 2019, la cour d’appel constate la péremption de l’instance, son extinction et le dessaisissement de la cour.
Les salariés se pourvoient. La première branche du moyen reproche à la cour d’appel une violation « des articles 446-1, 446-2, 939 et 946 du code de procédure civile, R. 1453-3 et R. 1453-4 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l’article R. 1452-8 du code du travail alors applicable et l’article 386 du code de procédure civile » : selon eux, le calendrier de procédure pour l’organisation des échanges a été fixé sans leur accord, de sorte que le délai de péremption de deux ans n’a pas commencé à courir.
La chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi. Rappelant la teneur des différents textes, elle juge que, si, en application de...

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Covid-19 : prolongation de la trêve hivernale et autres mesures en faveur des plus précaires

Allongement de la trêve hivernale

Pour cette année, la ministre a entériné la prolongation de deux mois de la trêve hivernale, obligeant de surseoir aux expulsions locatives, non pas jusqu’au 31 mars, mais jusqu’au 1er juin.

On rappellera que ce dispositif a été créé par la loi n° 56-1223 du 3 décembre 1956, interdisant toute expulsion locative entre le 1er décembre et le 15 mars de l’année suivante. Cette date a été rallongée d’un mois et demi (du 1er nov. au 31 mars de l’année d’après) par la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014, dite « ALUR ». En 2020, en raison de l’épidémie sanitaire liée à la covid-19, cette trêve avait été allongée par l’ordonnance n° 2020-331 du 25 mars 2020 jusqu’au 31 mai, puis une prorogation similaire jusqu’au 10 juillet 2020 avait été actée par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020.

Prévention des expulsions

La ministre reprend par ailleurs les principales recommandations du rapport remis en décembre 2020 au Premier ministre par le député Nicolas Démoulin intitulé « Prévenir les expulsions locatives tout en protégeant les propriétaires et anticiper les conséquences de la crise sanitaire (Covid-19) ».

Ainsi, en sortie de trêve, les expulsions avec concours de la force publique seront échelonnées afin de maintenir les personnes fragiles dans leur logement, avec indemnisation des bailleurs sociaux et privés.

Et lorsque l’expulsion est inévitable, une politique de relogement ou, a minima, d’hébergement, sera systématiquement proposée aux locataires expulsés.

De manière plus structurelle, une réforme de la procédure de prévention des expulsions, permettant d’agir en amont en réalisant les diagnostics sociaux au stade du commandement de payer et non plus comme aujourd’hui au stade de l’assignation en justice, a été annoncée. Le rôle de certains acteurs (huissiers de justice, gardiens d’immeuble, notamment) sera renforcé en vue de pouvoir dialoguer avec les habitants et de repérer les personnes en difficulté.

Enfin, une procédure visant à simplifier et à harmoniser l’action de l’État, avec une meilleure coordination des actions de prévention avec les collectivités territoriales porteuses des fonds de solidarité logement a été engagée.

Construction de 250 000 logements sociaux en deux ans

La ministre a, en outre, annoncé un investissement massif dans la construction de 250 000 logements sociaux en deux ans, en lien avec le mouvement HLM, Action Logement et la Caisse des Dépôts. Ella a également précisé qu’une réflexion était en cours sur le prolongement nécessaire de la loi SRU du 13 décembre 2000 .

Soutien de l’intermédiation locative

Enfin, dans le cadre du renforcement de la politique du « plan quinquennal pour le logement d’abord et la lutte contre le sans-abrisme » lancé le 11 janvier 2017 par le président de la République, proposant une réforme structurelle de l’accès au logement pour les personnes sans domicile, la ministre du Logement a décidé d’investir dans les pensions de famille et de soutenir les actions en faveur de l’intermédiation locative, permettant de louer un logement à un coût réduit, et ce dans le parc privé, ainsi que le doublement des territoires de mise en œuvre accélérée du logement d’abord qui passent de 23 à 46, grâce à un partenariat renforcé avec les collectivités territoriales.

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Fin du concubinage et impossibilité d’interjeter appel d’une ordonnance du juge des tutelles


L’ex-concubin qui n’entretient plus de relations étroites et stables avec un majeur vulnérable n’a pas qualité à agir pour faire appel d’une ordonnance du juge des tutelles. Il n’existe pas de disproportion manifeste entre cette impossibilité et le but poursuivi par cette limitation du droit d’accès au juge.

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Auteur d'origine: chelaine
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Organisation des échanges en procédure orale et péremption : attention à l’articulation !

La péremption d’instance prud’homale est acquise lorsque les parties ont adressé leurs conclusions avec le bordereau récapitulatif des pièces versées et la lettre de rupture du contrat plus de deux ans après la notification de l’ordonnance prescriptive.

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Auteur d'origine: Dargent
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Covid-19 : prolongation de la trêve hivernale et autres mesures en faveur des plus précaires

Face à l’ampleur de la crise sociale intensifiée par l’épidémie de la covid-19, le 1er février 2021, la ministre déléguée auprès de la ministre de la Transition écologique chargée du logement, Emmanuelle Wargon, a annoncé plusieurs mesures visant la protection des locataires en situation précaire. 

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Auteur d'origine: Rouquet
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Saisie-attribution : aux frontières du possible


Il résulte de la règle de territorialité des procédures d’exécution, découlant du principe de l’indépendance et de la souveraineté des États, qu’une saisie-attribution ne peut produire effet que si le tiers saisi est établi en France. Or, est établi en France le tiers saisi, personne morale, qui soit y a son siège social, soit y dispose d’une entité ayant le pouvoir de s’acquitter du paiement d’une créance du débiteur saisi à son encontre.

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Auteur d'origine: Dargent
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Saisie immobilière : quand c’est fini, c’est fini…

En application de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, lorsqu’il a été mis fin à la procédure de saisie immobilière, le juge de l’exécution ne peut plus connaître des contestations élevées à l’occasion de celle-ci ni statuer sur les demandes reconventionnelles nées de cette procédure ou s’y rapportant.

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Auteur d'origine: Dargent
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L’associé de SCI face aux effets de l’admission d’une créance sociale au passif


L’autorité de chose jugée attachée à la décision d’admission d’une créance au passif de la liquidation judiciaire d’une société civile s’impose à ses associés. Par conséquent, l’associé n’ayant pas formé de réclamation à l’état des créances (C. com., art. R. 624-8) est sans intérêt à former tierce opposition à la décision antérieure condamnant la société au paiement de la créance admise au passif.

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Auteur d'origine: bferrari
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Incapacité de recevoir à titre gratuit : renvoi d’une QPC

La question prioritaire de constitutionnalité relative à l’incapacité de recevoir à titre gratuit énoncée par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles présente un caractère sérieux car ce texte a pour conséquence de réduire le droit de disposer librement de ses biens, hors tout constat d’inaptitude du disposant.

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Auteur d'origine: qguiguet
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Autorité de la chose jugée et office du juge

Le juge est tenu de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée attachée à une décision précédemment rendue dans la même instance. Il en découle que le tribunal de grande instance, saisi d’une exception de procédure déjà tranchée par le juge de la mise en état, est tenu de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance de ce juge. Dès lors que la cour d’appel connaît, par l’effet dévolutif de l’appel, de l’affaire soumise à la juridiction du premier degré, elle est elle-même tenue de relever d’office cette fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, après l’avoir soumise à la contradiction.

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Auteur d'origine: Dargent
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Division des dettes successorales [I]vs[/I] indivisibilité de la demande en partage judiciaire

La demande d’un héritier tendant à voir fixer sa créance à l’égard de la succession ne constitue pas une opération de partage. Elle est recevable même si un partage judiciaire n’a pas été ordonné. Elle peut être formée contre un seul héritier mais la décision à intervenir sera inopposable aux autres indivisaires s’ils ne sont pas mis en cause.

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Auteur d'origine: qguiguet
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Le périmètre des mesures d’instruction in futurum interruptives du délai d’action

La requête visant à obtenir une mesure d’instruction in futurum, qui n’est pas une demande en justice au sens de l’article 2241 du code civil, n’est pas interruptive du délai d’action. L’assignation au fond bénéficie de l’effet interruptif du délai d’action par l’assignation en référé à fin de mainlevée du séquestre de documents recueillis par l’huissier de justice, en ce qu’elle est virtuellement comprise dans cette dernière et que ces deux actions tendent à un seul et même but, celui d’obtenir l’indemnisation du préjudice.

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Auteur d'origine: Bley
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Le périmètre des mesures d’instruction in futurum interruptives du délai d’action

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L’interruption du délai de prescription et du délai de forclusion par la procédure visant à voir ordonner une mesure d’instruction in futurum n’est pas systématique. C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt sous commentaire.

Par requête du 22 octobre 2010, une société saisit le président d’un tribunal de commerce, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, afin de voir ordonner la désignation d’un huissier de justice et la réalisation d’investigations dans les locaux appartenant à d’autres sociétés, demande admise par ordonnance du même jour. Le 8 février 2011, elle assigna les mêmes sociétés en référé à fin de mainlevée du séquestre des documents recueillis et conservés par l’huissier de justice conformément à l’ordonnance d’octobre 2010, la mainlevée étant ordonnée en appel le 16 novembre 2011.

La demanderesse décida alors d’assigner au fond les sociétés défenderesses, suivant exploit d’huissier du 25 juin 2014, aux fins de les voir condamner solidairement à l’indemniser. Ces dernières, opposant la prescription de son action au fond, devaient obtenir cependant gain de cause par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 avril 2019.

Afin d’échapper à la prescription de son action au fond, la demanderesse arguait devant la Cour de cassation que l’interruption du délai de prescription était intervenue par l’effet de la requête du 22 octobre 2010 ainsi que par le jeu de l’assignation en référé du 8 février 2011.

Notion de demande en justice et exigence du contradictoire

Sur le premier moyen, la Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel par un attendu doté d’une portée générale : « Une requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, qui introduit une procédure non contradictoire, ne constitue pas une demande en justice au sens de l’article 2241 du code civil. » En conséquence, la requête du 22 octobre 2010 n’avait pas interrompu le délai de prescription de l’action au fond.

Sur ce point, la Cour de cassation interprète strictement les dispositions de l’alinéa premier de l’article 2241 du code civil lequel énonce que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ».

La haute juridiction semble cependant ajouter une condition non prévue par le texte, celle de l’exigence d’une procédure contradictoire. À suivre le raisonnement de la Cour de cassation, les requêtes remises ou adressées au greffe de la juridiction, si elles ont pour effet d’introduire l’instance conformément à l’article 54 du code de procédure civile, ne constitueraient pas des demandes en justice interruptives du délai d’action.

L’arrêt demeure sur ce point contestable. En effet, la prescription civile a été historiquement instituée afin de sanctionner le créancier négligent qui, bien qu’informé des faits permettant l’exercice de son droit, s’abstient d’agir pendant un certain laps de temps. Dès lors, malgré son caractère non contradictoire, il n’en demeure pas moins que la requête traduit une action positive de la part du créancier et qu’elle introduit en sus une action en justice.

La solution dégagée par la Cour de cassation interroge d’autant plus qu’il est constant que la demande d’aide juridictionnelle interrompt le délai d’action, alors même qu’il ne s’agit pas d’une procédure contradictoire (v. décr. n° 91-1266, 19 déc. 1991, art. 38, devenu depuis le 1er janv. 2021, décr. n° 2020-1717, 28 déc. 2020, art. 43).

En tout état de cause, le praticien doit se montrer particulièrement vigilant quant aux suites à venir de cette jurisprudence. Dans le doute, ce dernier a tout intérêt à systématiquement requérir une mesure d’instruction fondée sur l’article 145 du code de procédure civile par la voie de l’assignation.

Extension prétorienne de l’effet interruptif du délai aux actions liées

Sur le second moyen, la Cour de cassation retient une analyse tout autre. Les juges rappellent tout d’abord la règle prétorienne selon laquelle, « si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions tendent à un même but, de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première ».

En effet, il résulte d’une jurisprudence bien établie que l’effet interruptif du délai d’action par l’introduction d’une première action s’étend à une seconde action liée à cette dernière (Civ. 1re, 9 mai 2019, n° 18-14.736, Dalloz actualité, 29 mai 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1046 ; RTD civ. 2019. 590, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 749, obs. B. Bouloc  ; Procédures 2019. Comm. 186, obs. Y. Strickler ; v. égal. Civ. 3e, 22 sept. 2004, n° 03-10.923, D. 2004. 2549, et les obs. ; RDI 2004. 569, obs. P. Malinvaud  ; RCA 2004. Comm. 340, obs. H. Groutel ; Constr.-Urb. 2004. Comm. 205, obs. M.-L. Pagès-de Varenne). Deux conditions sont alors exigées :

les actions, bien qu’ayant des causes distinctes, doivent tendre à un seul et même but ;
 la seconde action doit être « virtuellement comprise » dans la première, en d’autres termes, elle doit être son pendant.

En l’espèce, la cour d’appel avait considéré que l’assignation en référé du 8 février 2011 n’avait interrompu la prescription qu’au regard de la seule procédure sur requête et à la mainlevée des séquestres, à l’exclusion de la procédure au fond fondée sur l’exécution déloyale du contrat.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel au motif qu’ en statuant ainsi, alors que la demande en référé, à fin de mainlevée du séquestre de documents recueillis par un huissier de justice en vertu d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui tend, comme la demande au fond, à obtenir l’indemnisation du préjudice, interrompt le délai de prescription de l’action au fond, celle-ci étant virtuellement comprise dans l’action visant à l’obtention de la mesure in futurum, la cour d’appel a violé l’article 2241 du code civil. En d’autres termes, l’assignation en référé du 8 février 2011, laquelle constituait cette fois-ci une demande en justice, avait valablement interrompu le délai de prescription régissant l’action au fond.

La position de la haute juridiction doit ici être approuvée en ce que la mainlevée du séquestre des documents recueillis par l’huissier de justice, à l’issue des investigations réalisées dans les locaux des sociétés défenderesses, avait justement permis à la demanderesse de récolter des informations suffisantes et de poursuivre conséquemment une action en indemnisation devant les juges du fond.

En conséquence, le délai de prescription avait été interrompu le 8 février 2011 jusqu’au jour de l’arrêt d’appel du 16 novembre 2011 ayant ordonné la mainlevée. En effet, l’interruption du délai d’action par la demande en justice se prolonge jusqu’à l’extinction de l’instance, c’est-à-dire jusqu’au jour où le litige trouve définitivement sa solution (Civ. 2e, 8 avr. 2004, n° 02-15.096 P). Un nouveau délai avait commencé à courir à compter de cette date. Dès lors, l’assignation au fond introduite le 25 juin 2014 n’était pas prescrite.

Illustration schématique :

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Détermination de la nature accessoire ou principale d’une intervention volontaire à l’instance

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Le procès n’est pas toujours la chose des parties !

Volontairement provocatrice, cette formule cache une réalité méritant d’être étayée. Plus précisément, nous pourrions dire que le procès n’est pas nécessairement la chose des parties ayant initié l’instance. En effet, l’intervention volontaire permet à une personne de se mêler à une instance qu’elle n’a pas introduite ou qui n’est pas dirigée contre elle. Autrement dit, le tiers se transforme en une partie. L’intervention est qualifiée par le code de procédure civile de demande incidente (C. pr. civ., art. 63). Cette dernière est définie comme « la demande dont l’objet est de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires » et que, « lorsque cette demande émane du tiers, l’intervention est volontaire » (C. pr. civ., art. 66). Reste que cette intervention volontaire peut être qualifiée de principale (C. pr. civ., art. 329) ou bien d’accessoire (C. pr. civ., art. 330).

Cet enjeu de qualification constitue le cœur de l’intéressant arrêt sous commentaire.

En l’espèce, une société souscrit auprès d’une autre un contrat portant sur diverses prestations de conseil. Un différend contractuel apparaît à propos du non-paiement des honoraires de la société de conseil. Une instance s’engage et, reconventionnellement, l’autre partie sollicite la nullité de la convention pour exercice illégal d’une consultation juridique en violation des dispositions des articles 54 et 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.

Le Conseil national des barreaux (CNB) intervient à l’instance et invoque, à son tour, la nullité de la convention pour les mêmes motifs et demande le versement d’un euro symbolique à titre de dédommagement.

En cours de procédure, la société demanderesse à la nullité de la convention se désiste de l’instance.

Ce désistement va permettre à la cour d’appel de déclarer irrecevable l’intervention du CNB. Pour les juges du fond, l’extinction de la demande originelle résultant du désistement de la société a entraîné celle de la demande accessoire formulée par le CNB.

Ce raisonnement part du postulat selon lequel le CNB est intervenu à l’instance à titre accessoire. En effet, l’intervention accessoire est liée au sort de la demande principale car l’intervenant ne se prévaut pas, dans cette hypothèse, d’une prétention qui lui serait propre. Dès lors, l’extinction de l’instance principale entraîne logiquement l’irrecevabilité de l’intervention accessoire.

Plusieurs arrêts illustrent ce principe. Il a par exemple été jugé que l’intervenant à titre accessoire devant une cour d’appel n’était pas recevable à se pourvoir en cassation lorsque la partie principale ne s’était pas pourvue (Civ. 3e, 22 juin 2016, nos 14-25.887 et 14-24.793, Bull. civ. III, n° 80 ; Dalloz actualité, 22 juill. 2016, obs. S. Prigent ; D. 2017. 375, obs. M. Mekki ; AJDI 2016. 711  ; adde Civ. 2e, 25 juin 2015, nos 14-25.913 et 14-24.545, Bull. civ. II, n° 168 ; JCP 2015. 823, note G. Deharo). Dans la même veine, il est de jurisprudence constante que le désistement de la partie originaire entraîne l’irrecevabilité de l’action de l’intervenant accessoire (Com. 21 oct. 1975, n° 74-11.667, Bull. civ. IV, n° 237 ; Soc. 9 oct. 1986, n° 83-45.747, Bull. civ. V, n° 488).

En l’espèce, la décision de la cour d’appel semble s’inscrire dans le sillon de cette dernière série d’arrêts. Pourtant, cette argumentation n’est pas approuvée par la Cour de cassation, qui casse l’arrêt d’appel.

Pour la Cour de cassation, l’intervention du CNB était formulée à titre principal. Par conséquent, le désistement de la partie originaire n’avait aucune incidence sur la recevabilité de l’action de l’intervenant.

En effet, l’intervention à titre principal suppose que l’intervenant émette une prétention à son profit et que celle-ci soit distincte de celle de la partie originaire. Dans cette situation, l’extinction de l’instance originaire n’a aucun effet sur la recevabilité de la demande de l’intervenant principal (Civ. 3e, 21 févr. 1990, n° 88-13.188, Bull. civ. III, n° 61).

Que le lecteur ne s’y trompe pas : cette présentation met en regard deux raisonnements plus parallèles que véritablement opposés. En effet, ni le régime de l’intervention accessoire ni celui de l’intervention principale ne sont contredits par la cour d’appel ou par la Cour de cassation. En réalité, les divergences de solutions fournies par ces deux juridictions s’expliquent en amont et par une analyse de ce qui doit être qualifié d’intervention accessoire ou d’intervention principale (sur le contrôle de cette qualification par la Cour de cassation, v. Civ. 2e, 17 nov. 2005, n° 04-13.008, Bull. civ. II, n° 294 ; D. 2005. 2969 ; Procédures 2006/1, comm. 8, obs. R. Perrot).

Au demeurant, la détermination du caractère accessoire ou principal d’une intervention est chose délicate. Reste qu’au regard des textes, le critère permettant de qualifier la nature de l’intervention tient à la présence d’une prétention distincte de celle de la demande principale (C. pr. civ., art. 329 : « l’intervention est principale lorsqu’elle élève une prétention au profit de celui qui la forme »).

En l’espèce, il est vrai que le CNB reprenait à son compte la demande de nullité de la convention formulée par la société demanderesse et, à s’en tenir à ce seul élément, il ne pouvait qu’être qualifié d’intervenant accessoire. Toutefois, il sollicitait également des dommages-intérêts. Certes, cette demande est formulée pour un montant d’un euro symbolique, mais elle suffit à caractériser une prétention propre à l’intervenant. Ceci est d’autant plus vrai que, derrière cette prétention, se cache la défense des intérêts collectifs de la profession d’avocat dont est investi le CNB (L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 21-1). D’ailleurs, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de reconnaître au CNB la qualité d’intervenant principal dans un dossier au sein duquel le Conseil national sollicitait également, outre la nullité d’une convention litigieuse, l’allocation de dommages-intérêts (Civ. 1re, 15 nov. 2010, n° 09-66.319, Bull. civ. I, n° 230 ; Dalloz actualité, 1er déc. 2010, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2010. 2780 ) pour un montant d’un euro symbolique (Civ. 1re, 17 févr. 2016, n° 14-29.686, Bull. civ. I, n° 36 ; D. 2016. 490 ; ibid. 2017. 74, obs. T. Wickers ; RTD eur. 2017. 336-5, obs. B. de Clavière ).

Si nous souscrivons volontiers à l’analyse de la Cour de cassation, certaines réserves peuvent néanmoins être formulées.

Le défendeur au pourvoi arguait du fait que la seule demande de dommages-intérêts symboliques ne pouvait suffire à constituer une prétention propre caractérisant une intervention à titre principal.

Quand bien même la demande de dommages-intérêts cache une action dans l’intérêt collectif de la profession d’avocat, force est de reconnaître qu’un tel raisonnement a pour effet pervers d’ériger toutes interventions en interventions principales. Il suffirait en toutes hypothèses d’adjoindre une demande symbolique de dédommagement à la demande initiale pour bénéficier de l’autonomie procédurale octroyée par la qualité d’intervenant principal.

En outre, cette critique repose sur le fait que l’intervention qualifiée de principale était constituée, en l’espèce, d’une prétention commune – la nullité de la convention – et d’une prétention propre – les dommages-intérêts.

Plusieurs questions viennent à l’esprit : n’aurait-il pas été possible de juger irrecevable la demande de nullité, mais recevable celle tendant à l’allocation de dommages-intérêts ? Autrement dit, en matière d’intervention, ne serait-il pas pertinent d’analyser chaque demande de façon autonome ?

La réponse à ces interrogations n’est pas chose aisée.

D’une part, en l’occurrence, il est vrai que la demande de nullité de la convention semble indissociable de celle tendant à l’allocation de dommages-intérêts. En effet, c’est parce que la convention est illicite que des dommages-intérêts peuvent être alloués en réparation du préjudice créé par le contrat. De ce point de vue, il est difficile d’accueillir la demande de dommages-intérêts, sans celle tendant à voir prononcer la nullité.

D’autre part, l’essence de l’intervention principale est d’ériger le tiers en une véritable partie à l’instance. Or, à moins de transformer l’intervenant principal en une « demi-partie », nous ne voyons pas comment ces demandes pourraient être limitées en fonction du comportement procédural de la partie originaire.

Quoi qu’il en soit et pour conclure, n’oublions pas que, si ces interrogations se posent, c’est que le procès n’est pas toujours la chose des parties initiales.

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Manquement aux devoirs d’information, de mise en garde et de conseil : point de départ de la prescription

Manquement aux devoirs d’information, de mise en garde et de conseil : point de départ de la prescription
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Il est tentant de discerner, au sein de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 janvier 2021, un brutal revirement de la jurisprudence de la chambre commerciale quant au point de départ de la prescription des actions pour manquement aux devoirs d’information, de mise en garde et de conseil supportés par le banquier. Il semble pourtant que la nature profonde de cet arrêt soit plus subtile et qu’en lieu et place d’un brutal revirement, il existe un habile ajustement.

En 2007, un emprunteur avait obtenu un crédit immobilier pour lequel il avait également adhéré au contrat d’assurance de groupe souscrit par la banque. Placé en arrêt maladie en 2012, l’emprunteur s’est prévalu de la couverture des échéances par la police d’assurance. Cependant, la prise en charge lui a été refusée, dès lors qu’il avait atteint l’âge au-delà duquel le risque maladie n’était plus couvert. À la suite d’échéances impayées, la banque a prononcé la déchéance du terme et a sollicité paiement auprès de la caution, laquelle s’est retournée contre l’emprunteur qui, pour tenter de se libérer de son prêt, à invoquer la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil. Sans s’attacher aux manquements éventuels, les juges du fond ont retenu la prescription de l’action en réparation de l’emprunteur puisqu’il s’était écoulé plus de cinq ans entre l’exercice de l’action et la conclusion du contrat.

Le pourvoi invitait dès lors à un départage quant à la détermination du point de départ du délai de prescription : doit-il être fixé à la date de la conclusion du contrat ou reporté à la date du refus de garantie opposé par l’assureur ?

Au visa des articles 2224 du code civil et L. 110-4 du code de commerce, la Cour de cassation rappelle que les « actions personnelles ou mobilières entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Prenant appui sur le caractère glissant du point de départ de la prescription consacré par la loi, la chambre commerciale retient que lorsqu’un prêteur n’a pas suffisamment informé l’emprunteur sur les risques couverts par l’assurance souscrite, le dommage consiste alors en « la perte de la chance de bénéficier d’une […] prise en charge », lequel se réalise « au moment du refus de garantie opposé par l’assureur ». Il en découle que ce refus constitue « le point de départ du délai de prescription de l’action en responsabilité exercée par l’emprunteur ». Le contexte de la décision est éclairant dès lors que la solution retenue n’avait rien d’évident ; l’examen de son appréciation ainsi que de sa portée permet d’exactement en cerner la teneur.

Contexte

En matière de devoirs d’information, de mise en garde et de conseil, il est de jurisprudence classique, au moins pour la chambre commerciale et concernant le contrat de prêt, de retenir qu’en cas de manquement, le dommage réside en une perte de chance de ne pas contracter, en sorte qu’il se réalise au jour de la conclusion du contrat, lequel marque le point de départ de la prescription de l’action (en ce sens, v. not. Com. 26 janv. 2010, n° 08-18.354, Dalloz actualité, 25 févr. 2010, obs. V. Avena-Robardet, D. 2010. 934, obs. V. Avena-Robardet , note J. Lasserre Capdeville ; RTD com. 2010. 770, obs. D. Legeais  ; 27 mars 2012, n° 11-13.719 ; 17 mai 2017, n° 15-21.260, RTD civ. 2017. 865, obs. H. Barbier ). Cependant, cette position a été récemment malmenée à propos de l’assurance adjointe au prêt, par un arrêt de la deuxième chambre civile (Civ. 2e, 18 mai 2017, n° 16-17.754, Dalloz actualité, 9 juin 2017, obs. N. Kilgus ; D. 2017. 1120  ; H. Barbier, Pour une approche unitaire du point de départ de la prescription des actions pour manquement aux devoirs d’information, mise en garde et conseil, RTD civ. 2017. 865 s. ; CCC 2017. Comm. 164, obs. L. Leveneur) ayant retenu que la manifestation du dommage ne découlait pas de la conclusion du contrat mais du refus de garantie opposé par l’assureur. Dès lors, il a été décidé que le point de départ du délai de prescription devait être reporté à la date de ce refus.

Il est vrai que les deux analyses – le maintien du point départ au jour de la conclusion du contrat ou le report à la date du refus de prise en charge – peuvent être raisonnablement soutenues à propos du devoir d’information et de conseil en cas d’assurance souscrite par l’emprunteur. La première n’est pas fantaisiste dès lors que les termes du contrat d’assurance, pour lequel il n’était pas contesté en l’espèce qu’ils avaient été transmis au prêteur par l’entremise des conditions générales et de la notice d’information, permettent de connaître les événements excluant la couverture et donc l’éventualité d’un préjudice généré par le défaut de prise en charge. En somme, et de façon générale, la perte de chance de ne pas contracter résultant du défaut d’information se réaliserait toujours au jour de la conclusion du contrat, lequel devrait invariablement constituer le point de départ de la prescription.

Cependant, la seconde analyse, tendant au report du point de départ de la prescription à la date du refus de garantie par l’assureur, présente également quelques arguments. L’absence de garantie de l’assureur peut être la résultante de subtilités qui n’apparaissent pas en pleine lumière au sein de l’instrumentum, encore qu’elles ne soient pas dissimulées. Là réside d’ailleurs l’utilité d’un devoir de conseil : attirer spécifiquement l’attention de l’emprunteur sur ce qu’induisent et recouvrent les termes de l’assurance au regard de sa situation personnelle. Par ailleurs, la réalisation du risque est en ce cas différée, qui n’apparaît que tardivement, au moment du refus de prise en charge de l’assureur. À ces égards, il est tentant de procéder à un transfert de l’objet de la perte de chance, laquelle ne serait plus de ne pas contracter mais de ne pas pouvoir bénéficier de la prise en charge, de sorte que le point de départ de la prescription ne peut alors qu’être reporté au moment du défaut de prise en charge, lors du refus de garantie opposé par l’assureur.

Confrontée à l’alternative, la chambre commerciale consacre la seconde analyse, en retenant que le dommage invoqué par le prêteur consistait « en la perte de la chance de bénéficier d’une […] prise en charge » et non en la perte d’une chance de ne pas contracter. Ce changement d’objet de la perte de chance conduit à retenir que le dommage se réalise « au moment du refus de garantie opposé par l’assureur », cette date devant constituer « le point de départ du délai de prescription de l’action en responsabilité […] ». Ce faisant, la chambre commerciale accorde ses violons avec la deuxième chambre civile (Civ. 2e, 18 mai 2017, n° 16-17.754, préc.) et procède à un ajustement net de sa jurisprudence quant au point de départ de la prescription de l’action pour manquement au devoir d’information et de conseil quant à l’adéquation des risques couverts par l’assurance à la situation personnelle de l’emprunteur. Reste à déterminer si l’ajustement est opportun.

Appréciation et portée

Le truchement employé, consistant à cerner la perte de chance non dans la possibilité de ne pas contracter mais dans celle de bénéficier d’une prise en charge par l’assureur, est particulièrement favorable à l’emprunteur. En effet, on ne peut s’empêcher de penser que le refus de garantie opposé par l’assureur manifeste bien plus un effet prévisible du contrat d’assurance que la caractérisation de la perte d’une chance, puisque de chances de prise en charge de l’événement exclu, le contrat d’assurance n’en laissait justement planer aucune… proprement parce qu’il l’excluait expressément ! La solution découle donc essentiellement de considérations d’opportunité. Il est vrai qu’à défaut de report du point de départ de la prescription, les hypothèses seraient nombreuses où les emprunteurs réaliseraient hors délai le manquement du prêteur à son obligation d’information sur la teneur des risques couverts par l’assurance souscrite. Les emprunts, en particulier pour le financement des acquisitions immobilières, sont le plus souvent remboursés sur une longue période, de sorte qu’un point de départ de la prescription fixé à la date de la conclusion du contrat dédouanerait le prêteur de son manquement chaque fois que le refus de garantie opposé par l’assureur interviendrait au-delà de cinq ans à compter de la conclusion du contrat. La position retenue par la chambre commerciale permet d’éviter ce résultat et qu’in fine, le devoir de conseil en matière de contrat d’assurance adossé à un crédit soit rendu stérile, faute de pouvoir sanctionner les manquements.

Au-delà, l’essentiel tient à la détermination de la portée de la solution rendue. À cet égard, l’analyse montre que l’arrêt procède certainement à un ajustement de la jurisprudence en matière de point de départ de la prescription en cas de manquement aux devoirs d’information, de mise en garde et de conseil dans le cadre des crédits dispensés par les professionnels, plutôt qu’à un revirement général et tonitruant. En effet, la solution de la chambre commerciale, à l’identique de celle retenue par la deuxième chambre civile en 2017 (Civ. 2e, 18 mai 2017, n° 16-17.754, préc.), est rendue à propos d’un aspect bien particulier : le défaut d’information de l’emprunteur sur l’adéquation des risques couverts par l’assurance par rapport à sa situation personnelle. Dans ce cas, la réalisation du risque se détache de la conclusion du contrat pour se fixer au jour du refus de garantie de l’assureur, c’est-à-dire au jour de l’exécution du contrat. Il semble dès lors que cet arrêt participe d’un mouvement jurisprudentiel tendant à fixer le point de départ de la prescription de l’action pour manquement aux devoirs d’information, de mise en garde et de conseil au jour de la réalisation du risque, avec une application distributive au contrat de prêt, ainsi qu’aux contrats d’assurance ou de cautionnement venant en complément (v. H. Barbier, art. préc., p. 865 s.). Suivant cette ligne, la jurisprudence récente retient le point de départ de la prescription au jour de la réalisation du cautionnement pour le contrat de cautionnement (Com. 4 mai 2017, n° 15-22.830, RTD civ. 2017. 865, obs. H. Barbier ), au jour de la conclusion du prêt pour le contrat de prêt (Com. 17 mai 2017, n° 15-21.260, préc.) et au jour du refus de garantie opposé par l’assureur, en matière de contrat d’assurance (Civ. 2e, 18 mai 2017, n° 16-17.754, préc.). Appréhendée de la sorte, la solution dégagée par cet arrêt de la chambre commerciale ne s’applique qu’au contrat d’assurance et non à l’obligation de mise en garde en matière de prêt, pour laquelle la règle de principe revient, qui commande de retenir pour point de départ de la prescription de l’action en responsabilité la date de la conclusion du contrat. Et l’exacte portée de l’arrêt se dessine : il s’agit essentiellement d’un ajustement et non véritablement d’un revirement. Il faudra néanmoins que la jurisprudence future le confirme.

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Mentions des chefs critiqués dans la déclaration de saisine après cassation : portée

Mentions des chefs critiqués dans la déclaration de saisine après cassation : portée
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La déclaration de saisine n’est pas une déclaration d’appel

Aux termes de l’article 625 du code de procédure, la cassation replace les parties dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant la décision cassée.

Il en résulte qu’après une cassation, les parties n’ont pas à introduire une nouvelle instance mais poursuivent l’instance ayant abouti à la décision cassée, à charge pour la partie qui y a intérêt de saisir la juridiction désignée, par une déclaration de saisine, comme le prévoit l’article 1032.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 14 janvier 2021, rappelle que la déclaration de saisine n’est pas une déclaration d’appel.

À notre connaissance, la haute juridiction n’avait jamais eu l’occasion d’apporter cette précision dont nous ne doutions pas (C. Lhermitte, Procédures d’appel, Dalloz, coll. « Delmas express », n° 1610 : « la déclaration de saisine n’est pas un acte d’appel et elle ne se substitue pas à l’acte d’appel qui demeure, dans le cadre du renvoi de cassation, l’acte introductif de l’instance d’appel »). Sauf que cela est parfois oublié.

La déclaration de saisine est un acte de procédure à part entière qui n’a pas pour objet d’introduire une instance d’appel, mais bien de poursuivre celle déjà engagée.

Cela a des conséquences sur le plan procédural.

Par exemple, en matière prud’homale, si la déclaration d’appel est antérieure au 1er août 2016, et quelle que soit la date de la déclaration de saisine, la procédure sur renvoi en appel relèvera de la procédure orale sans représentation obligatoire (C. trav., art. R. 1461-2 ; décr. n° 2016-660, 20 mai 2016, relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail) et l’article 1037-1 fixant les règles de la procédure sur renvoi de cassation sera écarté au profit de l’article 1036.

Pour la même raison, le timbre fiscal de l’article 1635 bis P du code général des impôts n’est pas dû sur renvoi de cassation s’il a déjà été réglé dans le cadre de l’appel (C. Lhermitte, La taxe fiscale de 150 € est-elle due pour les procédures d’appel après renvoi de cassation ?, Gaz. Pal. 24-25 janv. 2014).

L’obligation de porter dans la déclaration de saisine les chefs de dispositif critiqués mentionnés dans l’acte d’appel

L’article 1033, qui précise les mentions devant être portées dans l’acte de saisine de la juridiction de renvoi après cassation, renvoie aux « mentions exigées pour l’acte introductif d’instance devant cette juridiction ».

En appel, ces mentions sont prévues à l’article 901 – qui lui-même renvoie au demeurant aux articles 57 et 54 – dont le 4° concerne les « chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible ».

Par application des articles 1033 et 901, la déclaration de saisine doit donc mentionner les chefs expressément critiqués.

Cette obligation procédurale, sur l’intérêt de laquelle nous pouvons nous interroger, est confirmée par l’arrêt qui souligne « l’obligation prévue au dernier de ceux-ci (C. pr. civ., art. 901 et 1033) de faire figurer dans la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi après cassation, qui n’est pas une déclaration d’appel les chefs de dispositif critiqués de la décision entreprise tels que mentionnés dans l’acte de l’appel ».

Mais la Cour de cassation, sans remettre en question cette obligation résultant du renvoi de l’article 1033 au 4° de l’article 901, prend soin aussi de rappeler que la déclaration de saisine n’est pas une déclaration d’appel, précision qui n’est pas anodine. En effet, n’étant pas un acte d’appel, cette mention dans l’acte de saisine « ne peut avoir pour effet de limiter l’étendue de la saisine de la cour d’appel de renvoi ».

Effet dévolutif et portée de la cassation

En apportant la précision selon laquelle la mention des chefs critiqués « ne peut avoir pour effet de limiter l’étendue de la saisine de la cour d’appel de renvoi », la Cour de cassation distingue l’effet dévolutif (de l’appel) et la portée de la cassation (par l’arrêt de cassation).

Cette distinction est importante pour permettre de comprendre que l’éventuel manquement quant aux chefs critiqués ne conduit pas à la même sanction selon qu’est concerné la déclaration de saisine ou l’acte d’appel.

Pour la Cour de cassation, « la portée de la cassation [est] déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce ».

C’est l’application des articles 624 et 625 du code de procédure civile au visa desquels intervient la cassation.

Rappelons que l’indication des chefs critiqués dans l’acte d’appel (C. pr. civ., art. 901, 4°) permet de déterminer la dévolution de l’appel (C. pr. civ., art. 562), c’est-à-dire la portée de l’appel (Civ. 2e, 30 janv. 2020, n° 18-22.528 P, Dalloz actualité, 17 févr. 2020, obs R. Laffly ; D. 2020. 288 ; ibid. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1065, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; D. avocats 2020. 252, étude M. Bencimon ; RTD civ. 2020. 448, obs. P. Théry ; ibid. 458, obs. N. Cayrol  ; 2 juill. 2020, n° 19-16.954 P, Dalloz actualité, 18 sept. 2020, obs. R. Laffly ; Soc. 14 oct. 2020, n° 18-15.229 P, Dalloz actualité, 3 nov. 2020, obs. C. Lhermitte ; D. 2020. 2071 ).

Mais comme cela a été vu, la déclaration de saisine n’est pas un acte d’appel et, surtout, la déclaration d’appel reste l’acte de procédure qui a introduit l’instance d’appel.

La déclaration de saisine n’est pas un acte introductif d’instance et n’opère pas dévolution. C’est un acte de procédure permettant de saisir la juridiction de renvoi de manière à poursuivre une instance existante. Et, comme l’a précisé la Cour de cassation, c’est l’acte d’appel, et seulement l’acte d’appel, qui fixe la dévolution de l’appel (v. Civ. 2e, 30 janv. 2020, n° 18-22.528 P, préc. : « seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement »).

Dans le cadre d’un renvoi de cassation, la dévolution est opérée par la déclaration d’appel, lequel acte d’appel, selon la date à laquelle il a été régularisé, à savoir si l’appel a été formé avant ou après le 1er septembre 2017 (décr. n° 2017-891, 6 mai 2017, relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile), renverra ou non à la nouvelle rédaction de l’article 562 du code de procédure civile.

La cour d’appel, sur renvoi de cassation, sera tenue par l’effet dévolutif opéré par l’acte d’appel, dans la limite toutefois du dispositif de l’arrêt de cassation, qui marque la portée de la cassation. C’est ce que nous confirme la Cour de cassation par cet arrêt.

Il en résulte que, même si l’appel portait sur tous les chefs du jugement dont appel, la cour d’appel de renvoi n’aura pas à connaître des chefs sur lesquels la cassation ne portait pas, soit parce qu’ils n’ont pas été soumis dans le cadre d’un pourvoi à la Cour de cassation, soit en raison du rejet du moyen concernant ces chefs.

Manifestement, l’indication des chefs dans la déclaration de saisine ne présente aucun intérêt particulier, que ce soit pour la cour d’appel ou pour la « partie adverse » qui sera destinataire de cet acte.

La Cour de cassation aurait pu considérer en conséquence qu’elle était sans objet.

Pour autant, la Cour de cassation fait une stricte application des textes et retient l’obligation de mentionner les chefs critiqués, mais sans que cette mention ait le moindre effet sur le plan procédural et notamment sur la dévolution.

C’est purement formel, et inutile sur le plan pratique.

Nullité de la déclaration de saisine ?

L’article 1033 ne précise pas que les mentions sont prescrites à peine de nullité. Toutefois, pour la Cour de cassation, « l’irrégularité des mentions de la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi après cassation ne constitue pas une cause d’irrecevabilité de celle-ci, mais relève des nullités pour vice de forme » (Civ. 2e, 19 oct. 2017, n° 16-11.266 P, Dalloz actualité, 21 nov. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 2157 ).

En conséquence, l’absence des chefs critiqués dans l’acte de saisine pourrait aboutir à une nullité, pour vice de forme.

En pratique, dès lors que cette mention ne répond à une aucune utilité, nous ne voyons pas que cette nullité, qui suppose de démontrer un grief, et qui ne peut pas être relevée d’office, pourrait effectivement aboutir à une nullité.

Le grief sera impossible à démontrer.

Et si l’acte est nul, reste à savoir si cette nullité permettrait à la partie de se prévaloir de l’interruption de l’article 2241 du code civil, ce dont nous pouvons douter, et ce sur quoi la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer.

Si la Cour de cassation a fait entrer la déclaration d’appel dans le champ d’application de cette disposition (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-22.088 P, Dalloz actualité, 28 oct. 2014 obs. N. Kilgus ; D. 2015. 287, obs. Fricero ; JCP 2014. 1271, note Auché), cela peut se comprendre dès lors que l’acte d’appel introduit une instance (d’appel), ce que ne fait pas la déclaration de saisine. Nous penchons donc plutôt pour une exclusion de la déclaration de saisine du domaine de l’article 2241 (C. Lhermitte, Procédures d’appel, op. cit., nos 1613, 1618).

Quels chefs dans la déclaration de saisine ?

Avec son arrêt du 14 janvier 2021, la Cour de cassation livre des précisions quant aux chefs à faire apparaître dans l’acte de saisine, ce qui pouvait constituer un véritable casse-tête pour l’avocat auteur de la déclaration de saisine.

Nous aurions pu penser qu’il devait s’agir des chefs issus de la cassation, mais cela aurait conduit à considérer que la déclaration de saisine pouvait avoir un effet dévolutif, ce qui serait absurde, et d’ailleurs précisément écarté par la Cour de cassation.

Selon l’arrêt rendu, il suffit de porter dans la déclaration de saisine « les chefs de dispositif critiqués de la décision entreprise tels que mentionnés dans l’acte d’appel ».

Il conviendrait donc de mentionner dans l’acte de saisine les chefs qui figuraient dans l’acte d’appel.

Et si l’appel est antérieur au 1er septembre 2017, date d’entrée en application du décret du 6 mai 2017 ayant modifié les articles 901 et 562, nous pourrions considérer que ces chefs n’ont pas à être mentionnées sur l’acte de saisine dès lors qu’ils n’ont pas à figurer sur l’acte d’appel, et la dévolution opérant pour le tout à défaut d’être limitée.

Il pourra être opportun, s’il y a lieu, de ne pas reprendre les chefs pour lesquels l’arrêt de la cour d’appel est irrévocable, puisque la cour de renvoi n’aura pas à les connaître.

Mais si néanmoins ils apparaissent, cela sera sans conséquence.

De même, l’auteur de la déclaration de saisine n’aura pas à s’inquiéter outre mesure s’il a omis des chefs, puisque la déclaration de saisine n’opère pas effet dévolutif, et la juridiction de renvoi étant en tout état de cause saisie dans la limite de l’arrêt de cassation.

Une solution de bon sens

Même si l’arrêt n’est pas allé jusqu’à écarter l’obligation consistant à faire mention des chefs critiqués, nous ne pouvons que saluer la solution donnée par la Cour de cassation qui permettra d’éviter des dérives déjà constatées.

En effet, il apparaît qu’il a pu être oublié que la déclaration de saisine n’est pas une déclaration d’appel et que les deux actes de procédure, même s’ils doivent contenir les mêmes mentions, ne peuvent produire les mêmes effets.

Et c’est ainsi que des cours d’appel ont pu donner un effet dévolutif à une déclaration de saisine, et ont considéré que l’absence des chefs critiqués dans l’acte de saisine permettait à la juridiction de se dire non saisie de chefs de demandes (Rennes, 3e ch. com., 25 févr. 2020, n° 19/04483 : « La saisine de la cour de renvoi en date du 4 juillet 2019 ne contient aucune critique des chefs du jugement (sic). Aucune déclaration d’appel rectificative (sic) n’a été régularisée dans le délai imparti pour conclure au fond. Il en résulte que la cour n’est saisie d’aucune demande », JS 2020, n° 208, p. 10, obs. J. Mondou  ; Paris, pôle 5, ch. 9, 9 janv. 2020, n° 19/07776).

Cet arrêt coupera court à toute discussion à cet égard et permet en outre à l’avocat de savoir précisément quelles mentions doivent figurer dans son acte de saisine et quel risque il prend en cas d’omission ou d’oubli.

Dans une procédure d’appel rigoureuse et stressante, les praticiens accueilleront favorablement un arrêt qui, tout en étant conforme aux textes, allège opportunément les obligations procédurales mises à leur charge.

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Reconnaissance des troubles anormaux de voisinage et prescription de l’action

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Parmi les causes d’interruption de la prescription, l’article 2240 du code civil prévoit la reconnaissance de la part du débiteur du droit de son adversaire contre qui il prescrivait. Mais cette reconnaissance doit être non équivoque pour pouvoir être interruptive et les juges du fond doivent bien relever des éléments attestant de la non-équivocité de cette reconnaissance pour estimer qu’une action en indemnisation des préjudices résultant de troubles anormaux de voisinage n’est pas prescrite. C’est ce que rappelle ici clairement la Cour dans cet arrêt de cassation pour défaut de base légale.

L’action en troubles anormaux du voisinage relève des règles de la responsabilité civile délictuelle, ce qui conduit à lui appliquer la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil. Il s’agit ainsi d’engager l’action dans les cinq ans à compter de la première manifestation du trouble ayant causé le dommage ou de son aggravation.

La Cour de cassation, mais sous l’empire du droit antérieur à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, avait d’ailleurs pu indiquer que le point de départ de l’action en indemnisation d’un préjudice résultant de troubles anormaux du voisinage était la première manifestation des troubles (Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-22.474, Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-22.474, D. 2018. 1806 ; AJDI 2019. 470 , obs. N. Le Rudulier ; RTD civ. 2018. 948, obs. W. Dross ; Constr.-Urb. nov. 2018, p. 24, obs. P. Cornille et p. 26, obs. M.-L. Pagès de Varenne ; v. aussi, Civ. 2e, 7 mars 2019, n° 18-10.074, AJDI 2019. 308 , retenant que le délai de prescription de cinq ans avait commencé à courir à compter de la date de la connaissance des faits. Rappelons également qu’après la deuxième chambre civile, la nature extra-contractuelle de la responsabilité pour troubles anormaux a aussi été retenue par la troisième chambre civile, Civ. 3e, 16 janv. 2020, n° 16-24.352, D. 2020. 466 , note N. Rias ; ibid. 1761, obs. N. Reboul-Maupin et Y. Strickler ; RDI 2020. 120, étude C. Charbonneau ). Comme d’autres matières, il est donc bien évident que pour des propriétaires subissant des troubles du voisinage mais n’ayant pas réagi suffisamment tôt, il faille tenter d’invoquer un événement interrompant la prescription pour que le temps antérieurement écoulé ne puisse pas les priver de leur action.

Dans l’espèce rapportée, une propriétaire subissant une gêne certaine de la chute sur son fonds d’aiguilles et de pommes de pin des sapins de son voisin avait...

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Conflit de propriété : la prescription trentenaire l’emporte sur le titre publié

Conflit de propriété : la prescription trentenaire l’emporte sur le titre publié
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L’arrêt rendu le 17 décembre 2020 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation offre l’occasion de revenir sur les modalités de preuve du droit de propriété en cas de ventes successives d’une chose par son propriétaire à deux acheteurs différents.

En l’espèce, le propriétaire d’un terrain s’était engagé à le vendre par acte sous seing privé du 9 juin 1961. Un arrêt irrévocable du 3 juin 1980 a confirmé un jugement du 23 février 1976 ayant déclaré la vente parfaite et ordonné sa régularisation par acte authentique. Cette vente n’a, cependant, jamais donné lieu à publication. Par la suite, les ayants droit du vendeur ont vendu le même terrain à un autre acheteur par acte du 23 août 1995, publié le 13 décembre 1995. Le second acquéreur, se prévalant alors de son titre régulièrement publié, assigne le premier en expulsion le 3 octobre 2013. Celui-ci lui oppose la prescription acquisitive trentenaire. La cour d’appel accueille les demandes du second acquéreur aux motifs que ce dernier était fondé à se prévaloir de l’antériorité de la publication de son titre de propriété. Le premier acquéreur forme alors un pourvoi en cassation, invoquant une violation par les juges du fond de l’article 30.1 du décret du 4 janvier 1955 par fausse application, et des articles 712 et 2272 du code civil par refus d’application. Selon lui, en effet, il serait toujours possible de prescrire contre un titre. C’est ce que confirme, sans surprise, la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans l’arrêt commenté. Cassant l’arrêt de la cour d’appel pour violation de la loi au visa des articles 712 et 2272 du code civil, elle rappelle que « la prescription trentenaire peut être opposée à un titre ».

Rappelons que la preuve de la propriété est libre et peut être rapportée par tout moyen, que la chose appropriée soit de nature mobilière (Civ. 1re, 11 janv. 2000, n° 97-15.406, Deschamps (Mme) c/ Société lyonnaise de banque, D. 2001. 890 , note A. Donnier ; RDI 2000. 145, obs. M. Bruschi ; RTD civ. 2002. 121, obs. T. Revet ) ou immobilière (Civ. 3e, 20 juill. 1988, n° 87-10.998). Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer la preuve la meilleure et la plus probable du droit de propriété. N’importe quel indice est susceptible d’être pris en compte (Civ. 3e, 26 févr. 1974, n° 73-10.126 concernant des indications cadastrales).

Très souvent, un titre de propriété est présenté par une partie au procès. Celui-ci est opposable aux tiers quel qu’en soit le titulaire (Civ. 3e, 13 mai 2015, n° 13-27.342, D. 2015. 1098 ; ibid. 1863, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; ibid. 2016. 167, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJDI 2015. 858 , obs. N. Le Rudulier ; RTD civ. 2015. 902, obs. W. Dross ). En l’espèce, les deux parties se prévalaient d’un titre de propriété, seul le second acheteur ayant cependant procédé aux formalités de publicité foncière. Or, les actes translatifs de propriété ne sont, en matière immobilière, opposables aux tiers qu’à compter de leur publication. En cas de ventes successives de la même chose par son propriétaire initial, l’acquéreur qui publie le premier son titre est donc préféré (décr. du 4 janv. 1955, art. 30-1), et ce même s’il s’agit pourtant chronologiquement du second acheteur. Cette règle a été appliquée strictement par la jurisprudence à partir de 2011, l’éventuelle mauvaise foi du premier publiant n’étant pas dirimante (Civ. 3e, 12 janv. 2011, n° 10-10.667, D. 2011. 851 , note L. Aynès ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2011. 238 ; RTD civ. 2011. 158, obs. P. Crocq ; ibid. 369, obs. T. Revet , réalisant un revirement ; v. auparavant, Civ. 3e, 30 janv. 1974, n° 72-14.197). L’ordonnance du 10 février 2016 a modifié cette solution : la bonne foi est désormais requise (C. civ., art. 1198, al. 2). En vertu de l’article 2274 du code civil, celle-ci est cependant toujours présumée : c’est à celui qui allègue la mauvaise foi de la prouver. Rien ne laisse penser, en l’espèce, que le second acquéreur (seul à avoir publié son titre) ait été de mauvaise foi : ayant contracté avec les ayants droit du premier vendeur, il est probable qu’il n’ait pas eu connaissance de la première vente conclue trente-quatre ans plus tôt ! Appliquant dès lors les règles de la publicité foncière, la cour d’appel avait cru pouvoir en conclure que la qualité de propriétaire devait être reconnue au second acquéreur.

Elle avait toutefois omis de prendre en compte le fait que le premier acquéreur, même s’il n’avait pas publié son titre de propriété, se prévalait en revanche, en sus de ce titre, du jeu de la prescription acquisitive trentenaire. En effet, si la propriété peut être acquise de manière dérivée – notamment par la conclusion d’un contrat de vente –, tel peut également être le cas de manière originaire, comme le précise l’article 712 du code civil, lequel cite expressément l’acquisition par accession ou incorporation, et par prescription.

La prescription acquisitive est « un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi » (C. civ., art. 2258). Simple pouvoir de fait sur une chose, la possession permet ainsi, lorsqu’elle est « utile », d’en devenir propriétaire de manière originaire après l’écoulement d’un certain délai. Il est nécessaire, pour être possesseur d’une chose, d’en avoir à la fois le corpus et l’animus. Le corpus, élément objectif, suppose la réalisation d’actes matériels ; l’accomplissement d’actes juridiques étant considéré comme insuffisant à caractériser un pouvoir de fait sur la chose (par ex. le paiement des impôts fonciers, Civ. 3e, 30 juin 1999, n° 97-11.388, D. 1999. 209 ; RDI 1999. 624, obs. M. Bruschi ). L’animus, élément subjectif, désigne quant à lui l’intention de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose. Il est présumé (Civ. 3e, 8 mai 1969, Bull. civ. III, n° 371).

L’article 2256 du code civil précise en effet que l’« on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre ». Il s’agit là d’une présomption simple, susceptible d’être renversée par la preuve contraire. Ainsi, les détenteurs précaires, tels que les locataires ou les dépositaires de la chose, n’ont pas l’animus car ils savent qu’ils devront un jour la restituer. La simple détention de la chose ne permet pas d’en devenir propriétaire, et ce quelle que soit sa durée (C. civ., art. 2266 et 2257). Seule une interversion de titre peut rendre le détenteur précaire possesseur (C. civ., art. 2268).

La prescription acquisitive requiert que la possession soit « utile ». L’article 2261 du code civil précise ainsi que, « Pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire ». En réalité la continuité et l’intention de se comporter comme un propriétaire sont des conditions d’existence même de la possession. L’interruption arrête en effet le cours de la prescription : « Quand une possession est interrompue, elle n’est pas viciée ; elle n’existe tout simplement pas ! » (Y. Strickler, Droit des biens, LGDJ, 2017, n° 355). Exiger que la possession ait lieu « à titre de propriétaire » est seulement un rappel de la nécessité d’un animus. L’avant-projet de réforme du droit des biens propose ainsi de retenir, dans une formule plus claire, seulement trois qualités pour que la possession soit utile : ses caractères paisible, public et non équivoque (C. civ., art. 543). Une possession paisible est dénuée de toute forme de violence matérielle ou morale, tant au moment de l’appréhension initiale de la chose par le possesseur que pendant toute la durée de la possession (Civ. 3e, 15 févr. 1995, n° 93-14.143, RDI 1995. 284, obs. J.-L. Bergel ). Ainsi, le voleur d’une chose ne peut jamais en devenir propriétaire car il n’est pas entré en possession de manière paisible. Comme le précise l’article 2263 du code civil, « Les actes de violence ne peuvent fonder (…) une possession capable d’opérer la prescription. La possession utile ne commence que lorsque la violence a cessé. » L’exigence d’une possession publique exclut l’acquisition d’une chose conservée de manière secrète, clandestine (Civ. 1re, 8 mars 2005, n° 03-14.610 : don manuel dissimulé aux services de police et dont l’existence n’a été révélée qu’après une perquisition du domicile). La possession doit avoir lieu aux yeux de tous. Une possession est non équivoque lorsque, « pris en eux-mêmes, les actes du possesseur révél(ent) sans ambiguïté son intention de se comporter en propriétaire (…), et cela dans des circonstances qui (ne sont) pas de nature à faire douter de cette qualité » (Civ. 1re, 2 juin 1993, n° 90-21.982, D. 1993. 306 , obs. A. Robert ; ibid. 1994. 582 , note B. Fauvarque-Cosson ). Il y a dès lors vice d’équivoque à chaque fois qu’un doute existe quant à l’existence d’une possession personnelle et exclusive. Tel est notamment le cas lorsque celui qui se prétend possesseur cohabite avec une autre personne (Civ. 1re, 7 déc. 1977, n° 76-13.044 concernant des concubins).

En principe la prescription acquisitive a lieu après écoulement d’un délai de trente ans à compter de l’entrée en possession (C. civ., art. 2272, al. 1er). Une prescription abrégée est toutefois prévue par l’article 2272, alinéa 2, du code civil en matière immobilière : « Celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans ». Deux conditions cumulatives sont requises : la bonne foi du possesseur et un juste titre. La bonne foi est toujours présumée (C. civ., art. 2274). Aux termes de l’article 550 du code civil, « Le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices ». La mauvaise foi est caractérisée lorsqu’il est établi que le possesseur savait que l’aliénateur de la chose n’en était pas propriétaire. La bonne foi est toutefois seulement requise au moment de l’entrée en possession (C. civ., art. 2275) : peu importe que le possesseur apprenne après l’acquisition, que le vendeur n’était pas le véritable propriétaire. Le juste titre est un acte propre à conférer la propriété à la partie qui invoque la prescription (Civ. 3e, 29 fév. 1968, n° 65-13.821). Le possesseur dispose d’un titre régulier mais n’a pas acquis du véritable propriétaire : il s’agit d’un acquéreur a non domino. Le juste titre « suppose un transfert de propriété consenti par un tiers qui n’est pas le véritable propriétaire » (Civ. 1re, 7 oct. 2015, n° 14-16.946, D. 2016. 242 , note S. Zinty ; AJDI 2016. 134 , obs. F. de La Vaissière ; AJ fam. 2015. 626, obs. S. Ferré-André ; RTD civ. 2016. 146, obs. W. Dross ). Dans l’affaire commentée, le premier acquéreur ne pouvait donc pas se prévaloir d’un juste titre, la vente ayant été conclue avec le véritable propriétaire de l’immeuble. Seul le délai de droit commun, de trente ans, était dès lors applicable. Bien que long, un tel délai était bien écoulé en l’espèce, lui permettant ainsi d’être reconnu comme le véritable propriétaire de la parcelle par préférence au second acheteur, pourtant seul à pouvoir justifier d’un titre de propriété régulièrement publié.

Contrairement à ce que l’on pourrait a priori penser, un titre de propriété ne constitue, en effet, pas une preuve irréfutable de la propriété. Encore faudrait-il, pour cela, réussir à prouver que son propre auteur était lui-même véritablement propriétaire, et ainsi de suite en remontant la chaîne des actes translatifs (Civ. 3e, 26 oct. 1988, n° 87-11.833) : il s’agit là d’une preuve « diabolique » (probatio diabolica), impossible à rapporter en pratique. La possession constitue en réalité le meilleur moyen de preuve car il s’agit d’une présomption légale irréfragable de propriété lorsque les conditions de la prescription acquisitive sont réunies, et ce, même face à un titre, comme le rappelle la Cour de cassation en l’espèce.

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Division des dettes successorales [I]vs[/I] indivisibilité de la demande en partage judiciaire

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La division des dettes successorales se distingue de l’indivisibilité de l’action en partage. L’héritier qui disposaient d’une créance contre le de cujus n’est donc pas tenu de diriger ses demandes contre tous les héritiers. Cette souplesse de bon sens présente le risque d’attiser les conflits entre cohéritiers, d’autant plus lorsqu’il s’agit d’anciens conjoints. L’arrêt rendu ce 16 décembre 2020 en témoigne.

En l’espèce une personne était décédée en 2011 dans un accident de la circulation en laissant à sa survivance son père, sa mère et cinq demi-frères et sœurs, issus de l’union de la mère avec un autre homme. Celle-ci prétendait détenir une créance contre son fils au titre de l’aide et de l’assistance qu’elle lui avait prodiguées avant son décès et qui dépassaient semble-t-il l’obligation alimentaire d’une mère envers son fils. Indépendamment de la procédure de partage judiciaire, pendante devant le tribunal judiciaire de Bourgoin-Jallieu, la mère a assigné le père en fixation d’une créance contre la succession.

La demande fut déclarée une première fois irrecevable par un arrêt rendu le 26 janvier 2016 par la cour d’appel de Lyon. Pour les juges du fond, la prétention s’analysait en une contestation née à l’occasion du règlement de la succession et la demanderesse ne justifiait pas d’une tentative de partage amiable. De plus, l’ouverture des opérations de liquidation-partage n’avait pas été ordonnée judiciairement et les droits respectifs des héritiers restaient à déterminer.

L’arrêt est cassé par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 juillet 2017 au motif que les juges du fond n’avaient pas invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ces moyens relevés d’office (Civ....

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Autorité de la chose jugée et office du juge

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Un arrêt du 14 janvier 2021, destiné à une large publication, revient une fois de plus sur l’autorité de la chose jugée. Même s’il est rendu au visa, notamment, de l’article 1355 du code civil, il ne s’agit pas ici de rappeler la teneur de l’attribut, telle qu’elle est inscrite (artificiellement) dans ce texte, qui a repris mot à mot l’historique article 1351 ; il ne met pas non plus en œuvre l’obligation de concentration des moyens – liée par la Cour de cassation à l’autorité de la chose jugée (sur ces aspects, v. en dernier lieu, C. Bléry, Encore l’autorité de chose jugée !, à propos de Civ. 2e, 10 déc. 2020, n° 19-12.140, F-P+B+I, Dalloz actualité, 19 janv. 2021 et les réf.). Il est ici doublement question des pouvoirs du juge à l’égard de l’exception de chose jugée, tant en première instance qu’en appel. La deuxième chambre civile rappelle quels sont ces pouvoirs, alors que l’exception de chose jugée repose sur l’existence d’une précédente décision rendue dans la même instance et qu’un appel – avec son effet dévolutif – est ensuite interjeté.

L’arrêt est en outre une illustration de la latitude, offerte à la Cour de cassation, de statuer au fond : l’article L. 411 3 du code de l’organisation judiciaire, issu de la loi « JXXI » n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, permet à la Cour de cassation « en matière civile, [de] statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie » (al. 2). Un décret en Conseil d’État détermine les modalités d’application de cette disposition (al. 6), à savoir le décret n° 2017-396 du 24 mars 2017 (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, 34e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, n° 1398 ; J. Héron, Droit judiciaire privé, 7e éd., 2019, par T. Le Bars et K. Sahli, n° 853) : le président de la formation ou le conseiller rapporteur indique les chefs du dispositif de la décision attaquée susceptibles d’être atteints par la cassation et peut demander aux parties de communiquer toute pièce utile à la décision. Si « pour l’instant, la Cour de cassation semble faire un usage modéré du pouvoir qui lui a été accordé par l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire, à l’occasion de la réforme du 18 novembre 2016 » (J. Héron, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 853), il est indéniable qu’elle s’en empare (V. déjà, Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 19-15.814 F-P+B+I, Lexbase avocats n° 307 du 1er oct. 2020, N4714BYA, C. Bléry).

Une banque assigne un client emprunteur devant le tribunal de grande instance de Marseille. Celui-ci soulève l’incompétence de ce tribunal au profit de la juridiction monégasque. Le juge de la mise en état, par une ordonnance du 18 avril 2016, déclare le tribunal marseillais compétent pour statuer sur la demande en paiement de la banque. L’ordonnance ne fait l’objet d’aucun appel (alors que l’art. 776, al. 3, 2°, permettait l’appel immédiat des ordonnances du JME statuant sur une exception de procédure). Le tribunal de grande instance condamne l’emprunteur à verser à la banque diverses sommes au titre du prêt.

Le client interjette appel du jugement et décline à nouveau la compétence du tribunal.

La cour d’appel infirme le jugement déféré en toute ses dispositions. Elle déclare également le tribunal de grande instance de Marseille territorialement incompétent au profit de la juridiction monégasque.

La banque se pourvoit en cassation et présente un moyen divisé en deux branches : la première reproche à la cour d’appel un excès de pouvoir et une violation des articles 771, 772 et 775 du code de procédure civile pour avoir statué sur une exception de procédure préalablement rejetée par une ordonnance du juge de la mise en état contre laquelle aucune voie de recours n’avait été exercée ; la seconde invoque une méconnaissance de l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance, en violation des articles 480 et 775 du code de procédure civile, ensemble l’article 1355 du code civil.

La deuxième chambre civile casse, sans renvoi, pour violation de l’article 1355 du code civil et des articles 125, alinéa 1er, 561 et 775 (dans sa rédaction antérieure au décr. n° 2019-1333 du 11 déc. 2019) du code de procédure...

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Divorce par consentement mutuel, réforme de la procédure de divorce, le divorce n’en finit pas de faire parler de lui !

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Les incertitudes ont longtemps plané sur l’entrée en vigueur de la nouvelle procédure de divorce que l’AJ famille (à moitié prix jusqu’au 3 février 2021) avait déjà présentée à ses lecteurs il y a un an (v. nos numéros de janv. et de févr. 2020, AJ fam. 2020. 11 s. et 89 s.). Cette fois, elle est bel et bien entrée en application le 1er janvier 2021. Depuis notre précédent dossier, certains points ont été éclaircis, même s’il reste encore de nombreuses interrogations auxquelles la pratique ne manquera pas d’apporter des réponses. L’avenir nous dira si la procédure est effectivement simplifiée, plus rapide et si les avocats se sont enfin emparés de la procédure participative de mise en état et s’ils s’ouvrent davantage à la médiation.

Pour l’heure, il faut vite se débarrasser des anciens réflexes pour s’approprier au plus vite cette nouvelle procédure qui débute par une assignation ou requête conjointe introductive d’une instance unique s’articulant autour d’une audience charnière : celle d’orientation et sur mesures provisoires. Pour ce faire, l’AJ famille publie un nouveau dossier en deux parties en janvier et...

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Effets en France d’une adoption révocable prononcée à l’étranger

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Une enfant est née en novembre 2014 en Tunisie, de père inconnu. Sa mère a établi un acte écrit d’abandon par lequel elle certifie abandonner l’enfant de sa propre volonté et de façon définitive. Par jugement tunisien du 27 mars 2015, il a été décidé du placement de l’enfant à titre définitif auprès de l’Institut national de la protection de l’enfance tunisien. L’enfant a été adoptée par un couple marié, par jugement du tribunal cantonal de Tunis du 16 avril 2015. L’institut national de protection de l’enfance tunisien a, par attestation du 21 avril 2015, certifié que l’enfant était abandonnée par ses parents, sans attache familiale et pupille de l’État, et que, suite à la rupture complète et irrévocable du lien de filiation préexistant de l’enfant, le directeur de l’institut avait donné son consentement définitif et irrévocable à l’adoption de l’enfant par les époux pour une adoption plénière de droit français.

Les époux ont saisi le tribunal de grande instance de Nantes aux fins de transcription, en soutenant que le jugement tunisien produisait les effets d’une adoption plénière.

La cour d’appel de Rennes, par un arrêt en date du 1er juillet 2019, a dit que le jugement tunisien produirait les effets d’une adoption simple. Elle a estimé que le caractère révocable de l’adoption en droit tunisien, affirmé par la jurisprudence tant de la cour d’appel de Tunis du 14 février 1980 que de la Cour de cassation tunisienne du 9 novembre 2011, avait pour conséquence que le lien de filiation préexistant n’avait pas été totalement et irrévocablement rompu. Par conséquent, selon l’article 370-5 du vode civil, l’adoption ne pouvait produire en France que les effets...

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Effets en France d’une adoption révocable prononcée à l’étranger

La Cour de cassation confirme que le caractère révocable d’une adoption prononcée à l’étranger conduit à lui faire produire les effets d’une adoption simple et non plénière. 

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Auteur d'origine: apanet
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Manquement aux devoirs d’information, de mise en garde et de conseil : point de départ de la prescription


Le dommage résultant d’un défaut d’information de l’emprunteur sur l’étendue des risques couverts par l’assurance souscrite se réalise au moment du refus de garantie opposé par l’assureur. Dès lors, le point de départ de l’action en responsabilité se fixe à cette date.

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Auteur d'origine: yblandin
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Mentions des chefs critiqués dans la déclaration de saisine après cassation : portée


Si les parties ont l’obligation de mentionner les chefs de dispositif critiqués dans la déclaration de saisine après cassation, cela ne peut avoir pour effet de limiter l’étendue de la saisine de la cour d’appel de renvoi, la déclaration de saisine n’étant pas une déclaration d’appel et la portée de la cassation étant déterminée par l’arrêt de cassation.

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Auteur d'origine: Dargent
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Reconnaissance des troubles anormaux de voisinage et prescription de l’action

Les juges du fond ne peuvent retenir l’interruption de la prescription de l’action en indemnisation des préjudices résultant de troubles anormaux de voisinage qu’après avoir relevé le caractère non équivoque de la reconnaissance du débiteur du droit de son adversaire contre qui il prescrivait.

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Auteur d'origine: Rouquet
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Conflit de propriété : la prescription trentenaire l’emporte sur le titre publié


Viole les articles 712 et 2272 du code civil la cour d’appel qui fait prévaloir l’antériorité de la publication du titre de propriété d’une des parties alors que l’autre était fondée à invoquer la prescription acquisitive trentenaire.

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Auteur d'origine: CAYOL
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Divorce par consentement mutuel, réforme de la procédure de divorce, le divorce n’en finit pas de faire parler de lui !

Le divorce, sous toutes ses formes, est à l’honneur en ce début d’année. Divorce judiciaire, mais également divorce par consentement mutuel…

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Auteur d'origine: Robardet
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Exception de nullité : l’impérieuse antériorité


La partie qui n’a pas soulevé l’exception de nullité de l’acte de signification du jugement, par des conclusions spécialement adressées au conseiller de la mise en état, avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, est irrecevable en son exception de nullité, même pour l’opposer dans le cadre d’un incident d’irrecevabilité de l’appel.

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Auteur d'origine: Dargent
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Voies d’exécution et procédures collectives : les liaisons dangereuses

La décision rendue par une juridiction, qui se borne à constater une créance et à en fixer le montant dans le cadre d’une procédure collective, ne constitue pas un titre exécutoire et ne peut, dès lors, servir de fondement à une mesure d’exécution forcée.

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Auteur d'origine: jdpellier
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Quand l’absence de bonne foi du consommateur s’invite dans l’appréciation du caractère abusif d’une clause


Nonobstant son application en l’absence de préavis et de défaillance dans le remboursement du prêt, la clause litigieuse, dépourvue d’ambiguïté et donnant au prêteur la possibilité, sous certaines conditions, de résilier le contrat non souscrit de bonne foi, ne crée pas, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

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Auteur d'origine: jdpellier
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Exécution par un tiers de l’obligation assortie d’une astreinte : incidence sur la liquidation


Dès l’instant où l’obligation assortie d’une astreinte a été exécutée, fût-ce par un tiers, l’astreinte ne peut plus donner lieu à liquidation pour la période de temps postérieure à cette exécution, sauf si le créancier justifie d’un intérêt légitime à ce qu’elle soit exécutée par le débiteur lui-même.

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Auteur d'origine: gpayan
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Exception de nullité : l’impérieuse antériorité

Exception de nullité : l’impérieuse antériorité
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Un jugement de divorce est prononcé le 21 juin 2017, signifié le 13 juillet 2017.

Le 18 août 2017 (et non « 2018 » comme indiqué dans l’arrêt de cassation), l’époux fait appel pour contester la prestation compensatoire mise à sa charge au profit de son épouse.

L’époux appelant conclut sur son appel le 18 novembre 2017, soit dans le délai de trois mois de l’article 908. Dans ses conclusions au fond, il soulève « in limine litis » la nullité de la signification du jugement.

Le 17 janvier 2018, l’intimé saisit le conseiller de la mise en état d’un incident d’irrecevabilité de l’appel pour tardiveté au regard de la date de signification du jugement.

Par ordonnance de mise en état du 6 septembre 2018, confirmée par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 12 février 2019, l’appel est déclaré irrecevable.

Sur pourvoi, la Cour de cassation approuve les juges d’appel d’avoir prononcé cette irrecevabilité.

Les « conclusions spécialement adressées au conseiller de la mise en état »

Cette précision peut paraître évidente, l’article 791, et avant lui l’article 772-1, précisant que « le juge de la mise en état est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées distinctes des conclusions » au fond.

Toutefois, il n’en a pas toujours été ainsi, et nous devons cette disposition au décret du 6 mai 2017 dit décret Magendie 2 (décr. n° 2017-891, 6 mai 2017).

Même si cet article 791, tout comme l’ancien article 772-1, s’applique à la procédure d’appel, par renvoi de l’article 907, l’article 914 précise lui aussi, surabondamment, que le conseiller de la mise en état est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées.

Avant qu’il n’en soit ainsi, et en l’absence d’un texte précisant les conditions de saisine du magistrat de la mise en état, la Cour de cassation avait considéré que celui-ci, tant qu’il n’était pas dessaisi, était saisi des moyens contenus dans des conclusions au fond et qui relevaient de son pouvoir juridictionnel (Civ. 2e, 9 avr. 2015, n° 13-28.707 P, Dalloz actualité, 19 mai 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ).

Cette jurisprudence était favorable à l’avocat qui n’avait pas à s’interroger si son moyen devait ou non être soumis au conseiller de la mise en état, à charge pour ce dernier de prendre connaissance des conclusions au fond pour y relever les moyens relevant de sa compétence.

Cette jurisprudence fera long feu, puisqu’il n’aura fallu qu’une année pour que la Cour de cassation opère un revirement et retienne que le conseiller de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par des « conclusions qui lui sont spécialement adressées » (Civ. 2e, 12 mai 2016, n° 14-25.054 et 14-28.086 P, Dalloz actualité, 30 mai 2016, obs. M. Kebir ; D. 2016. 1290 , note C. Bléry ; ibid. 1886, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, O. Becuwe et N. Touati ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; JCP 2016. 1154, note Mas ; ibid. 1296, n° 7, obs. L. Mayer ; Gaz. Pal. 30 août 2016, p. 56, obs, Amrani Mekki).

Si, en l’espèce, l’appelant avait pris soin de soulever la nullité de la signification du jugement, il l’avait fait dans ses conclusions au fond, non dans des conclusions spécialement adressées au conseiller de la mise en état, comme le relève la Cour de cassation.

L’antériorité de l’exception de procédure, en tout état de cause

Ce choix procédural de l’appelant peut étonner. En effet, nous savons que le magistrat de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées, et qu’en conséquence, est irrecevable l’incident soulevé dans des conclusions qui comportent en outre des moyens et demandes au fond (Civ. 2e, 12 mai 2016, n° 14-25.054, préc. ; 12 mai 2016, n° 14-28.086, préc. ; 23 juin 2016, n° 15-13.483 P, Dalloz actualité, 19 juill. 2016, obs. M. Kebir).

Par conséquent, en circuit ordinaire avec désignation d’un conseiller de la mise en état, cela ne présentait aucun intérêt de développer cette exception dans des conclusions au fond puisque le magistrat de la mise en état ne pouvait en être saisi, et la cour n’ayant pas à connaître des exceptions de procédure qui sont de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état (C. pr. civ., art. 789, anc. 771). Il en aurait été différemment si l’affaire avait relevé du circuit court, sans désignation d’un conseiller de la mise en état.

Dans le cadre de son pourvoi, l’appelant expliquait être recevable à opposer l’irrégularité de la signification une fois que l’irrecevabilité de son appel a été soulevée par son adversaire.

La Cour de cassation n’entend pas l’argument. La nullité de la signification du jugement, qui est une exception de procédure, ayant été soulevée dans les conclusions au fond de l’appelant, et non dans des conclusions adressées au conseiller de la mise en état, la demande en nullité était irrecevable.

Peu importe que cette exception ait été soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, cette précaution s’avérant inutile dès l’instant où l’exception n’est pas contenue dans les conclusions adressées au magistrat ayant compétence (exclusive) pour en connaître.

Surtout, la Cour de cassation n’est pas sensible à l’argument de l’appelant selon lequel c’est un moyen de procédure en défense à une irrecevabilité.

Et c’est là que l’arrêt devient dangereux, même si la Cour de cassation avait déjà mis en garde par un précédent arrêt publié.

Le piège du timing de l’exception de procédure

Une partie qui bénéficie d’une exception de procédure peut estimer opportun de rester discret et de ne pas invoquer une exception de procédure qui ne sert que dans l’hypothèse où ça se gâte.

C’était la thèse de l’appelant, largement répandue, selon laquelle l’exception de nullité est un moyen de défense à opposer à l’irrecevabilité de l’appel.

Ce timing ne convient pas à la Cour de cassation, qui fait une (trop ?) stricte application de l’article 74 selon lequel « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant tout défense au fond ou fin de non-recevoir ».

Il importe peu que cette exception de procédure ne profite pas directement à l’appelant, comme pourrait l’être une nullité de l’acte introductif d’instance ou des conclusions.

Même si l’irrecevabilité de l’appel n’avait pas été soulevée par l’intimé, l’appelant devait néanmoins anticiper cette irrecevabilité en saisissant préventivement le conseiller de la mise en état d’un incident aux seules fins de voir déclarer nulle la signification du jugement.

On comprend aisément qu’un appelant puisse être réticent à procéder de la sorte.

L’appelant peut considérer que si l’intimé ne dit rien, il n’a pas à appeler son attention sur une irrecevabilité qui passera peut-être inaperçue ou que l’intimé n’entend pas soulever.

Avec cette jurisprudence, l’appelant perd l’exception-joker que l’on sort en cas de difficulté.

Si l’appelant sait qu’il est hors délai pour faire appel, il doit immédiatement aller sur le terrain de la nullité de l’acte de signification, avant même de conclure au fond, et alors que l’intimé n’avait pas soulevé une irrecevabilité que la cour d’appel n’aurait pas relevé d’office.

L’avocat devra donc redoubler de vigilance et s’assurer que son client a reçu signification du jugement avant de conclure au fond. Lorsque l’irrecevabilité sera opposée, il sera bien souvent trop tard.

C’est déjà en ce sens que la Cour de cassation avait statué, considérant que l’intimé irrecevable à conclure ne pouvait espérer échapper à la sanction en arguant de la nullité de l’acte de signification des conclusions par l’appelant, alors qu’il avait déjà conclu au fond (Civ. 2e, 1er févr. 2018, n° 16-27.322 P, Dalloz actualité, 22 févr. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2019. 555, obs. N. Fricero ; Procédures 2018, n° 137, obs. Croze ; Gaz. Pal. 15 mai 2018, p. 69, obs. Amrani-Mekki).

L’arrêt du 10 décembre 2020 et celui du 1er février 2018 s’inscrivent donc dans cette jurisprudence qui fait une stricte application de l’article 74 et écarte la possibilité de faire de l’exception de procédure un moyen de défense.

Si une partie dispose d’une exception de procédure qui doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, elle doit saisir le magistrat de la mise en état par des conclusions spécialement adressées, avant de conclure au fond, en tout état de cause.

Il peut paraître curieux de saisir le magistrat de la mise en état d’un incident de nullité de l’acte de signification, alors que l’intimé ne soulève pas l’irrecevabilité de l’appel, et l’incident n’ayant finalement pour objectif que de voir reconnaître une recevabilité qui n’était pas discutée.

Cet arrêt est dangereux, en ce que la partie devra immédiatement dévoiler ses cartes, sauf à faire le choix irréversible de parier sur ce que sera la position de son adversaire.

Pour la Cour de cassation, si l’acte de signification du jugement, des conclusions ou de la déclaration d’appel est nul, et même si la partie n’en obtient pas un bénéfice immédiat, elle doit saisir le magistrat de la mise en état avant d’avoir conclu au fond, ou se taire à jamais et accepter la sanction.

Le « jeu de la dame »…

Toutefois, cela suppose que la partie a connaissance de l’acte prétendu nul.

En l’espèce, cette connaissance était manifeste puisque l’appelant concluait à la nullité dans ses conclusions au fond.

En revanche, il ne saurait être reproché à une partie de ne pas soulever la nullité d’un acte dont elle n’a pas connaissance. Il en irait ainsi des actes d’huissier signifiés selon procès-verbal de recherches infructueuses (C. pr. civ., art. 659).

En revanche, il sera plus difficile pour la partie de s’affranchir de l’antériorité posée à l’article 74, lorsque l’acte a été signifié à la personne ou à personne habilitée.

Pour cette raison, il pourra être opportun, pour celui qui craint que son acte soit attaqué sur le terrain de la nullité, de le porter à la connaissance de son adversaire, en le communiquant, ou en l’adressant par courrier officiel par exemple. Mais sans pour autant s’en prévaloir, de manière à laisser l’adversaire conclure au fond sans invoquer cette nullité.

Si la partie ne soulève pas l’exception de nullité en temps, l’acte potentiellement irrégulier sera ainsi consolidé et la partie aura le champ libre pour soulever l’irrecevabilité (de l’appel, des conclusions) sans craindre le retour du bâton.

La procédure consiste aussi à avancer des pions, au bon endroit, au bon moment, comme aux échecs…

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Quand l’absence de bonne foi du consommateur s’invite dans l’appréciation du caractère abusif d’une clause

Quand l’absence de bonne foi du consommateur s’invite dans l’appréciation du caractère abusif d’une clause

On sait que la législation relative aux clauses abusives est (trop ?) protectrice des intérêts du consommateur, mais elle ne saurait dispenser ce dernier de faire preuve de bonne foi, sous peine d’être privé de son bénéfice (rappr. C. consom., art. L. 711-1, al. 1er : « Le bénéfice des mesures de traitement des situations de surendettement est ouvert aux personnes physiques de bonne foi »). Tel est l’enseignement que l’on peut tirer de l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 janvier 2021. En l’espèce, suivant offre acceptée le 30 novembre 2011, une banque a consenti un prêt immobilier à deux emprunteurs. Les conditions générales du contrat prévoyaient à l’article 9-1 une exigibilité du prêt par anticipation, sans que le prêteur ait à remplir une formalité judiciaire quelconque, en cas de fourniture de renseignements inexacts sur la situation de l’emprunteur, dès lors que ces renseignements étaient nécessaires à la prise de décision du prêteur. Soutenant que les emprunteurs avaient produit de faux relevés de compte à l’appui de leur demande de financement, la banque s’est prévalue de l’article précité pour prononcer la déchéance du terme, puis les a assignés en paiement. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 3 août 2018, a accueilli cette demande, après avoir exclu le caractère abusif de l’article 9.1 des conditions générales du contrat. Les emprunteurs se sont donc pourvu en cassation, arguant notamment de l’ancien article R. 132-2, 4° (devenu R. 212-2, 4°, nouv.) du code de la consommation, présumant simplement abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de « reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable » (cette présomption est toutefois écartée pour certaines opérations en vertu de l’article R. 212-3 du code de la consommation). Mais la Cour de cassation ne se laissa pas convaincre par l’argument, considérant que « l’arrêt relève que la stipulation critiquée limite la faculté de prononcer l’exigibilité anticipée du prêt aux seuls cas de fourniture de renseignements inexacts portant sur des éléments déterminants du consentement du prêteur dans l’octroi du prêt et ne prive en rien l’emprunteur de recourir à un juge pour contester l’application de la clause à son égard. Il ajoute qu’elle sanctionne la méconnaissance de l’obligation de contracter de bonne foi au moment de la souscription du prêt » (pt 4). Elle en conclut que, « de ces constatations et énonciations, la cour d’appel, qui a implicitement mais nécessairement retenu que la résiliation prononcée, ne dérogeait pas aux règles de droit commun et que l’emprunteur pouvait remédier à ses effets en recourant au juge, a déduit, à bon droit, que, nonobstant son application en l’absence de préavis et de défaillance dans le remboursement du prêt, la clause litigieuse, dépourvue d’ambiguïté et donnant au prêteur la possibilité, sous certaines conditions, de résilier le contrat non souscrit de bonne foi, ne créait pas, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties » (pt 5).

À première vue, la solution peut paraître contraire à l’article R. 212-2, 4°, du code de la consommation, dont elle heurte à l’évidence la lettre. En effet, comme susdit, ce texte fustige la possibilité pour le professionnel de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable (pour une critique de cette référence au caractère raisonnable de la durée du préavis, v. N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert de Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier et J. Ghestin (dir.), Les contrats de consommation. Règles communes, 2e éd., 2018, LGDJ, n° 946 ; v. égal. C.-L. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, préf. L. Leveneur, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 585, 2018, n° 444). A fortiori, l’on doit donc considérer que l’absence pure et simple de préavis tombe sous le coup de cette disposition. Toutefois, l’existence d’un motif légitime peut en réalité justifier la stipulation d’une clause a priori sujette à caution parce que consacrant au profit du professionnel une prérogative unilatérale. D’abord, l’annexe à la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, contenant une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives, permet d’étayer cette considération, tout particulièrement son point g), qui vise les clauses ayant pour objet ou pour effet « d’autoriser le professionnel à mettre fin sans un préavis raisonnable à un contrat à durée indéterminée, sauf en cas de motif grave ». Ensuite, l’étude des recommandations de la Commission des clauses abusives ainsi que de la jurisprudence révèle également que l’existence d’un tel motif peut justifier ce type de clause. Comme l’affirme à juste titre un auteur, citant de nombreuses recommandations et décisions en ce sens, « le caractère injustifié ou justifié de la prérogative unilatérale conférée au professionnel influe sur le caractère abusif ou non de la clause qui l’organise. En effet, dès lors que la stipulation de cette prérogative s’explique par un motif légitime, elle perd ses caractères arbitraire et abusif. Cela ressort, encore une fois, de la pratique […]. L’exemple le plus probant est sans doute celui de la clause de résiliation unilatérale par le professionnel. Elle est abusive dès lors qu’elle peut être invoquée, même sans motif légitime » (C.-L. Péglion-Zika, op. cit., nos 452 et 453).

En l’occurrence, il est évident que la fourniture de renseignements inexacts portant sur des éléments déterminants du consentement du prêteur dans l’octroi du prêt constitue un motif légitime permettant de justifier la clause de résiliation sans préavis. En d’autres termes, l’absence de bonne foi du consommateur permet de légitimer la faculté de résiliation sans préavis stipulée au profit du prêteur.

Certes, les juges du fond avaient jugé la clause litigieuse non abusive sans prendre la peine de constater que la banque avait renversé la présomption posée par l’article R. 212-2 du code de la consommation, alors que ce texte impose précisément au professionnel de « rapporter la preuve contraire » (v. égal. C. consom., art. L. 212-2, al. 5, seconde partie : « en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse » ; sur la notion de clause grise, v. J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., 2021, Dalloz, coll. « Cours », n° 103). Mais il ne faut pas oublier que l’article R. 632-1 du code de la consommation prévoit, en son alinéa 2, que le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat » (sur ce relevé d’office, v. J.-D. Pellier, op. cit., nos 112 et 327). Il est possible de considérer, a contrario, nous semble-t-il, que, si les éléments du débat font apparaître que la clause litigieuse ne présente pas de caractère abusif, alors le juge ne doit pas l’écarter. Le professionnel peut donc également être avantagé par ce texte, principalement conçu en faveur du consommateur.

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L’extension du préjudice réparable en matière de produit défectueux

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« Quand le vin est tiré, il faut le boire », dit le dicton populaire, laissant deviner par là qu’il faut aller au bout de ses affaires… mais à condition qu’il soit bon, ce vin, faudrait-il ajouter ! Quand il a un goût de bouchon, il est parfois préférable de faire marche arrière, comme s’efforcera de le faire le viticulteur dans cette affaire.

Un exploitant viticole fait appel à une société afin de filtrer, de dégazer et de procéder à l’électrodialyse de son millésime 2014 avant de le mettre en bouteille. Cette société fait intervenir le fabricant de l’appareil d’électrodialyse pour préparer la machine. Le fabricant procède au traitement de la machine à l’aide de produits – acide nitrique et lessive de soude – qui ont été acquis auprès d’une société tierce. Le lendemain de l’utilisation de ces produits, un « goût de bouchon » est détecté dans les vins. L’exploitant viticole et le fabricant de la machine assignent en responsabilité et indemnisation le fabricant des produits incriminés dans les désordres organoleptiques.

La cour d’appel est saisie, notamment, d’une demande d’indemnisation sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux (C. civ., art. 1245 s.). Elle rejette les demandes de l’exploitant et du fabricant de la machine. Le premier forme alors un pourvoi principal, le second forme un pourvoi incident. Les demandeurs reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir retenu la défectuosité des produits au motif qu’aucun danger anormal et excessif n’était caractérisé et que la pollution du vin ne pouvait nuire à la santé du consommateur.

Il se posait, devant la Cour de cassation, la question de savoir si des produits utilisés dans une machine visant à effectuer l’électrodialyse d’un vin et responsables de l’altération de son goût pouvaient être considérés comme défectueux au sens des articles 1245 et suivants du code civil.

En réponse au premier pourvoi, la Cour de cassation juge que les juges du fond ont violé l’article 1245-1 du code civil et l’article 1er du décret n° 2005-113 du 11 février 2005. Les juges du droit laissent entendre que les produits mis en cause pouvaient bien être considérés comme défectueux au sens de la loi. Dans le second pourvoi, ils considèrent que les juges du fond ont privé leur décision de base légale. Ils rappellent que la défectuosité du produit s’apprécie au regard de la présentation du produit et de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu. Ils reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir examiné si, au regard des circonstances et notamment de leur présentation et de l’usage qui pouvait en être raisonnablement attendu, les produits dont la défectuosité était invoquée présentaient la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s’attendre.

Depuis la transposition de la directive 85/374/CEE par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, de nombreuses difficultés d’appréciation ont vu le jour à propos de la responsabilité du fait des produits défectueux. Certaines concernent l’appréciation du caractère défectueux du produit incriminé.

L’article 1245-3 du code civil prévoit à ce propos qu’« un produit est défectueux […] lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre ». Le second alinéa du même article précise que, « dans l’appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation ». La France a transposé la directive de manière extensive de façon à lui donner une portée plus importante que s’il s’agissait de ne prendre seulement en compte que les vices de fabrication. Ainsi, il est possible de considérer un produit défectueux si le fabricant n’a pas pris les précautions nécessaires pour indiquer la manière d’utiliser le bien, à l’aide d’une notice détaillée par exemple (Civ. 1re, 7 nov. 2006, n° 05-11.604, D. 2006. 2950 ; RDI 2007. 94, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2007. 139, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2007. 438, obs. B. Bouloc ; RDC 2006. 312, obs. J.-S. Borghetti ; 21 juin 2005, n° 02-18.815, D. 2006. 565, obs. A. Astaix , note S. Lambert  ; 22 mai. 2008, n° 06-14.952, Dalloz actualité, 30 mai 2008, obs. I. Gallmeister ; D. 2008. 1544 , obs. I. Gallmeister ; ibid. 2894, obs. P. Brun et P. Jourdain ; RDSS 2008. 578, obs. J. Peigné ; RTD civ. 2008. 492, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2009. 200, obs. B. Bouloc ; JCP 2008. I. 186, obs. P. Stoffel-Munck ; 9 juill. 2009, n° 08-11.073, Dalloz actualité, 22 juill. 2009, obs. I. Gallmeister ; D. 2009. 1968, obs. I. Gallmeister ; ibid. 2010. 49, obs. P. Brun et O. Gout ; Constitutions 2010. 135, obs. X. Bioy ; RTD civ. 2009. 723, obs. P. Jourdain ; ibid. 735, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2010. 414, obs. B. Bouloc ). Par ailleurs, les dommages visés peuvent concerner les dommages matériels sur un bien – différent du produit en cause – dont la valeur est supérieure à 500 € (somme...

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Explosions dans une fonderie et mise en jeu de différentes assurances

Explosions dans une fonderie et mise en jeu de différentes assurances

Les chaînes de contrats sont un laboratoire d’expérimentation particulièrement riche pour les actions en responsabilité. La situation factuelle ayant donné lieu à l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 17 décembre 2020 reste pour le moins assez originale tant les difficultés juridiques se sont superposées. Une célèbre fonderie castelbriantaise confie par deux contrats à une société (la société K…) la livraison, le montage et la mise en route d’un cubilot « à vent chaud », pour remplacer deux cubilots « à vent froid ». Les contrats sont datés respectivement du 6 février 2004 et du 27 mars 2004. La société K… chargée de la livraison et du montage s’approvisionne en tuyères auprès de sa société mère (la société KKG), dont le siège est en Allemagne (ndlr : les tuyères sont des ouvertures permettant de recevoir le bec des soufflets dans une fonderie). La société mère a elle-même commandé ces éléments auprès d’une troisième société également régie par le droit allemand (la société R…). L’installation a été mise en service le 30 août 2004. Le soir venu, de puissantes explosions dans le cubilot interviennent. Le système est arrêté et les tuyères sont changées par celles stockées comme pièces détachées et commandées auprès de la même société. Une autre explosion intervient le 6 septembre de la même année. Le 13 septembre 2004, l’installation a pu redémarrer, après de notables modifications ainsi que par le remplacement pur et simple des tuyères venant maintenant d’un autre fournisseur et d’un modèle antérieur. La fonderie assigne alors la société K…, avec qui elle a conclu le contrat de livraison, et son assurance en indemnisation de son préjudice chiffré à la bagatelle de 4 040 306 € pour son préjudice actuel et certain et à une somme de 10 800 000 € pour son préjudice futur.

Les difficultés sont très nombreuses dans cet arrêt et, pour plus de clarté, nous exposerons les différentes questions les unes après les autres sans rappeler directement l’intégralité de l’économie de la solution. L’arrêt étant long de trente-sept pages, dont dix-sept sans les moyens annexes, cette approche facilitera cette brève observation de la décision. Notons que deux pourvois ont été joints et certains moyens ont donc été analysés par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

L’arrêt insiste tout d’abord sur la portée de certaines clauses. D’une part, une première dans le bon de commande de la fonderie qui prévoyait que « les pénalités de retard sur la date de mise en production (le 30 août 2004) avec une franchise de deux jours, pour des raisons imputables au fournisseur, s’élèvent à 0,5 % du montant global HT de la commande par jour entier de retard jusqu’à un montant maximum de 5 % du montant du marché. Le paiement de ces pénalités est libératoire pour les dommages subis par la fonderie quant aux seules conséquences du retard ». La cour d’appel de Paris a écarté l’application de cette clause car les explosions postérieures à la mise en route ne peuvent pas être assimilées à un retard. Le but recherché par la société K… était évidemment de plafonner le montant de l’indemnisation en assimilant les explosions à un retard dans la mise en service. Certes, l’argument peut se comprendre en ce sens que les explosions ont bien causé une certaine difficulté dans la mise en route. Mais le système a fonctionné : une première fois quelques heures, une seconde quelques jours. Ainsi, la clause ne régit donc pas l’accident en lui-même mais une situation factuelle qui ne s’est pas produite, le retard de la mise en service. Elle reste donc inapplicable au litige et ce moyen n’est pas fondé. Ce n’est pas une solution forcément déterminante : in fine, le retard s’est bien fait ressentir puisque tout le système de tuyères a dû être changé. Il y a donc eu une mise à l’arrêt de quelques jours. Mais la rédaction de la clause ne permettait pas vraiment d’inclure ce raisonnement. La haute juridiction se contente ici de la date de mise en service, fidèle à ce qui avait été prévu initialement. Le conseil à donner aux rédacteurs de ces contrats réside donc dans la précision des situations envisagées pour limiter l’indemnisation.

D’autre part, l’assureur de la société R… – maillon extrême de la chaîne qui livre les tuyères – se prévalait d’une exclusion de garantie, exclusion refusée par la cour d’appel. L’assureur avance devant la Cour de cassation une lecture fidèle à la volonté des parties de la clause d’exclusion de garantie dite « clause de mise à l’épreuve » (Erprobungsklausel). Mais il faut noter la motivation employée par la cour d’appel de Paris, citant le rapport d’expertise précisément : « qu’aucun des moyens couramment employés dans l’industrie ne permettait de détecter le vice interne qui affectait les tuyères avant leur mise en service et que ce vice de construction présentait même un caractère pernicieux en ce sens qu’il ne pouvait être révélé ni par une anomalie de débit de circulation de sortie des tuyères ni par les alarmes de température qui équipaient le circuit ». Ainsi, ce vice interne dans les tuyères n’était pas la conséquence d’un fait de la société R… les ayant livrées. La clause de mise à l’épreuve ne pouvait donc pas s’appliquer, celle-ci étant limitée in fine, « et ce, selon l’état des sciences et de la technique ». Or l’absence de possibilité de détection a été caractérisée par la cour d’appel dans son exercice d’appréciation souveraine. Sur ce point, on ne peut qu’accueillir favorablement cette solution qui permet de faire jouer le rôle véritable de l’assurance. La société R… avait procédé à des vérifications et elle ne pouvait donc pas tomber sous le joug de l’insuffisance des tests de la clause de mise à l’épreuve. À l’impossible, nul n’est tenu !

Mais la société R… n’avait pas pour autant été indemnisée par son assureur en raison d’une interprétation discutable d’une partie du contrat d’assurance. La clause A 15.6 prévoyait, en effet, que les demandes « résultant d’une activité de conception […] pour des dommages aux biens qui ont fait l’objet de cette activité » n’étaient pas assurées. Pour appliquer une telle clause, l’arrêt d’appel se fondait en grande partie là encore sur le rapport d’expertise. Ainsi, elle avait estimé que « certaines libertés prises par le fabricant des tuyères, la société R…, vis-à-vis des instructions communiquées par le concepteur du cubilot et des tuyères ont pu sensiblement accentuer l’effet des vices internes de construction des tuyères ». Mais cette motivation peine à convaincre la Cour de cassation qui insiste sur la clarté de la clause 15.6 citée précédemment qui ne prévoyait pas une exclusion des préjudices liés à la fabrication. Ainsi, sans exclusion expressément prévue, il faut considérer que les contractants n’ont pas voulu inclure ce préjudice précis dans le champ de l’exclusion de garantie. C’est une lecture assez classique de la force obligatoire des contrats qui ne laisse aux juges du fond qu’une marge de manœuvre très réduite dans l’interprétation du contenu contractuel. Quand celui-ci est clair, il convient de ne pas le dénaturer. La violation de la loi est très fréquente sur ce fondement. Mais ici, on peut raisonnablement se demander si la clarté régnait. On peut en douter et la solution voulue par la Cour de cassation ne pourra pas convaincre tous les lecteurs. Il faut probablement y voir une volonté d’éviter une mise en jeu de l’exclusion de la garantie trop aisée.

Un problème s’élevait ensuite sur l’octroi du bénéfice de subrogation à l’assureur de la société K… (celle qui a directement contracté avec la fonderie pour la livraison des cubilots). La cour d’appel avait admis ce bénéfice de subrogation par la présence d’une clause limitative de responsabilité empêchant tout recours subrogatoire dans les droits de l’assuré. Nous passerons volontairement sur le problème sous-jacent de droit international privé puisqu’il n’est pas soulevé par la Cour de cassation, le contrat de livraison des tuyères étant régi par le droit allemand. Rappelons que le bénéfice de subrogation permet à l’assureur d’être déchargé de son obligation si l’assuré commet une faute de nature à compromettre le recours subrogatoire de l’assureur (Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, 14e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2017, p. 463, n° 656). La règle est fondamentale en ce qu’elle permet de sauvegarder tout l’équilibre de la contribution à la dette et le paiement seulement provisoire du tiers solvens à chaque fois qu’un tel mécanisme est prévu par la loi. Encore fallait-il caractériser cette faute, ce qui faisait défaut dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris. La cassation pour défaut de base légale est ici, là encore, très classique : elle intervient à chaque fois que les juges du fond n’ont pas déterminé précisément la faute de nature à mettre en danger le recours subrogatoire. On perçoit également une volonté de préserver l’intérêt de l’assurance par sa mise en jeu. L’octroi trop aisé d’un bénéfice de subrogation conduit nécessairement à réduire l’intérêt de l’assurance. Il ne s’agit que d’un mécanisme exceptionnel permettant de ne pas avoir à subir le poids définitif de la dette et non une porte de sortie pour éluder le paiement. Restait un problème lié aux conséquences de la cassation sur les dépens et les frais irrépétibles. La cassation des chefs de dispositif liés à ces raisonnements intervient également en cascade.

Voici une solution très dense dans laquelle la force obligatoire des contrats occupe une place centrale. L’interprétation des juges du fond est ainsi limitée quand les clauses sont suffisamment claires. Mais il reste tout de même quelques difficultés parfois à connaître le domaine exact de cette clarté contractuelle que la Cour de cassation rappelle ici. On remarquera que la jonction des deux pourvois pour connexité entraîne une décision très dense où l’on peut volontiers confondre les différents assureurs de cette chaîne pourtant très classique de contrats. Il faut donc louer la nouvelle rédaction des arrêts de la Cour de cassation qui permet de bien se situer dans n’importe quelle partie de l’arrêt. En dépit de ces difficultés, cette solution présente donc toute une série de précisions connues mais toujours utiles à évoquer.

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Charge de l’indemnisation des préjudices consécutifs à une infection nosocomiale contractée à l’occasion d’un acte de chirurgie esthétique et étendue de la saisine des juges d’appel

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Au mois de mai 2013, une personne a subi une intervention chirurgicale à visée exclusivement esthétique, à savoir un lifting cervico-facial. Malheureusement, à cette occasion, elle a développé une infection nosocomiale très virulente dont elle est décédée le 26 mai 2013.

Le 13 juin 2013, les proches de la victime ont assigné en référé la clinique, les médecins, ainsi que la caisse primaire d’assurance maladie aux fins de voir organiser une expertise et d’obtenir le paiement d’une indemnité provisionnelle. Par ordonnance du 17 juin 2013, le juge des référés a fait droit à la demande d’expertise médicale, mais a rejeté la demande de provision. Les proches de la victime ont ensuite assigné au fond, le 20 juillet 2015, la clinique, les médecins, l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) et la CPAM en indemnisation de leurs préjudices.

Suivant jugement du 9 juin 2016, le tribunal de grande instance de Nîmes a notamment rejeté les demandes indemnitaires formulées à l’encontre de la clinique et condamné l’ONIAM au paiement de diverses sommes en réparation des préjudices subis.

La cour d’appel de Nîmes, par arrêt du 25 octobre 2018, a infirmé la décision de première instance et a jugé que l’indemnisation des préjudices subis était à la charge de la clinique.

Cette dernière a formé un pourvoi principal en cassation fondé sur deux moyens. Elle faisait valoir, d’une part, que la cour d’appel aurait violé l’article 70, II, de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014. Selon elle, l’article L. 1142-3-1, I, du code de la santé publique, excluant le dispositif de réparation des préjudices subis par les patients au titre de la solidarité nationale pour les demandes d’indemnisation de dommages imputables à des actes dépourvus de finalité thérapeutique, n’était pas applicable dès lors que la première demande d’indemnisation des proches de la victime avait été formulée antérieurement à la date d’entrée en vigueur du texte. D’autre part, la clinique soutenait que l’ONIAM n’avait formé aucune demande à son encontre de sorte que la cour d’appel avait statué extra petita, violant ainsi notamment l’article 954 du code de procédure civile.

Deux questions sont ainsi posées à la Cour de cassation.

Les proches de la victime avaient-il formulé, par la saisine du juge des référés, une demande d’indemnisation antérieure au 31 décembre 2014, permettant ainsi d’exclure l’application de l’article L. 1142-3-1, I, du code de la santé publique ?

En l’absence de demande formée par l’ONIAM à l’encontre de la clinique, les juges du fond pouvaient-ils condamner cette dernière au paiement des dommages et intérêts en réparation des préjudices subis par la victime et ses proches ?

Finalement, la question de la charge de l’indemnisation des dommages résultant d’une infection nosocomiale a soulevé des interrogations de nature procédurale relatives, d’une part, à l’application dans le temps de l’article L. 1142-3-1, I, du code de la santé publique et, d’autre part, à l’étendue de la saisine de la cour d’appel.

L’application dans le temps de l’article L. 1142-3-1, I, du code de la santé publique. L’article 70 de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014 a introduit au sein de l’article L. 1142-3-1 du code de la santé publique une limitation au dispositif de réparation des préjudices subis par les patients au titre de la solidarité nationale. Sont ainsi exclues du champ d’application de ce dispositif, les « demandes d’indemnisation de dommages imputables à des actes dépourvus de finalité préventive, diagnostique, thérapeutique ou reconstructrice, y compris dans leur phase préparatoire ou de suivi ». Cette restriction vise principalement à évincer du champ de l’indemnisation par la solidarité nationale les « dommages, même graves, consécutifs à des actes relevant de pure convenance personnelle » (M. Olivier Véran, député, Rapport fait au nom de la Commission des affaires sociales sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2015, t. II, « Assurance maladie », 16 oct. 2014, spéc. art. 50 du projet de loi). Ainsi, l’indemnisation des dommages résultant d’une infection nosocomiale contractée à l’occasion d’un acte de chirurgie à visée exclusivement esthétique ne peut plus relever de la solidarité nationale.

Toutefois, l’article 70, II, de la loi du 22 décembre 2014 prévoit que les dispositions de l’article L. 1142-3-1 ne sont applicables qu’aux demandes d’indemnisation postérieures au 31 décembre 2014. Il s’agissait donc, en l’espèce, de fixer la date de la demande d’indemnisation afin de déterminer le régime correspondant. En effet, pour les demandes antérieures au 31 décembre 2014, seul était applicable l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, lequel prévoit une indemnisation par la solidarité nationale lorsque les dommages consécutifs à une infection nosocomiale sont d’une certaine gravité. En l’espèce, la patiente étant décédée, l’ONIAM aurait été tenu à réparation.

Les proches de la victime avaient formulé une demande d’indemnisation au fond en juillet 2015, mais ils avaient également saisi, au mois de juin 2013, le juge des référés aux fins notamment d’obtenir une indemnité provisionnelle. Cette saisine du juge des référés permettait-elle de considérer que la demande d’indemnisation était antérieure au 31 décembre 2014 ?

La Cour de cassation, après avoir rappelé l’évolution du régime d’indemnisation des dommages consécutifs à des actes de chirurgie esthétique (citant, en ce sens, une décision antérieure à la loi du 22 décembre 2014 qui avait ouvert droit à une indemnisation au titre de la solidarité nationale), répond de la manière suivante : « La cour d’appel en a déduit, à bon droit, qu’étaient applicables les dispositions de l’article L. 1142-3-1 du code de la santé publique, de sorte que l’indemnisation des dommages subis […] n’incombait pas à l’ONIAM. » Reprenant les motifs des juges d’appel, elle énonce que le juge des référés, en rejetant par ordonnance du 17 juillet 2013 la demande de provision, a été vidé de sa saisine et que la demande d’indemnisation au fond a été formée postérieurement au 31 décembre 2014. La solution n’est pas complètement nouvelle puisque le Tribunal des conflits avait déjà eu l’occasion de statuer en ce sens, retenant que le juge judiciaire, qui s’était prononcé par ordonnance de référé sur une demande de provision, n’avait été saisi d’aucune demande d’indemnisation (T. confl. 28 févr. 2011, n° 3750, M.-C. de Montecler, Juge compétent pour les dommages causés par les transfusions sanguines, Dalloz actualité, 16 mars 2011 ; Lebon ; AJDA 2011. 482 ). La solution est logique dans la mesure où l’allocation de dommages et intérêts impose de statuer au fond, l’attribution d’une provision par le juge des référés pouvant d’ailleurs toujours être remise en cause par la décision du juge statuant au principal (v. not., en ce sens, Y. Strickler, Le juge des référés, juge du provisoire, thèse, Université Robert-Schuman de Strasbourg, 1993, spéc. p. 531 s.).

L’étendue de la saisine de la cour d’appel. La Cour de cassation, au visa de l’article 954 du code de procédure civile, casse partiellement l’arrêt rendu par la cour d’appel de Nîmes aux motifs que cette dernière « n’était saisie d’aucune demande tendant à mettre à la charge de la clinique l’indemnisation des préjudices subis par les consorts […] ». Les conclusions d’appel des proches de la victime avaient été déclarées irrecevables par le conseiller de la mise en état, de sorte que l’ONIAM et la clinique étaient les seules parties concluantes. Or l’ONIAM, appelante, avait demandé, à titre principal, qu’il soit jugé que l’article L. 1142-1-1 du code de la santé publique n’était pas applicable et qu’il soit décidé, en conséquence, sa mise hors de cause. La clinique, quant à elle, avait demandé que le jugement entrepris soit confirmé en ce qu’il avait mis à la charge de l’ONIAM l’indemnisation des dommages subis par la victime et ses proches. Les parties s’opposaient donc sur le régime d’indemnisation applicable. La cour d’appel, suivie par la Cour de cassation, conclut, comme cela vient d’être exposé, à l’exclusion de l’ONIAM de la prise en charge de l’indemnisation au regard de l’application dans le temps de l’article L. 1142-3-1 du code de la santé publique. Pour autant, la mise hors de cause de l’ONIAM permettait-elle aux juges du fond de statuer consécutivement sur la condamnation de la clinique à la prise en charge de l’indemnisation des victimes ? La Cour de cassation répond par la négative : en l’absence de demande formulée en ce sens par l’ONIAM, les juges du fond ont excédé le champ de leur saisine. La règle selon laquelle « la partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance » est appliquée strictement par les juges de cassation. Il était pourtant possible de s’interroger sur l’étendue de la saisine de la cour d’appel. D’une part, l’appel formulé par l’ONIAM était un appel général auquel s’appliquait l’article 562 du code de procédure civile dans sa version antérieure au décret du 6 mai 2017. L’effet dévolutif s’opérait donc pleinement. D’autre part, il était aussi possible de considérer que, quand bien même la déclaration d’appel n’aurait pas critiqué l’ensemble des chefs du jugement, il existait un lien de dépendance suffisant entre la question de la charge de l’indemnisation et celle de la condamnation à réparation du préjudice pour considérer que les juges du fond n’avaient donc pas outrepassé le champ de leur saisine. Ce n’est pourtant pas la solution retenue par la Cour de cassation qui, il est vrai, ne se fonde pas sur l’article 562 du code de procédure civile, mais sur l’article 954 de ce même code. L’étendue de la saisine de la cour d’appel doit donc bien se déterminer au regard de ces deux dispositions. Lorsque l’effet dévolutif est total, les juges d’appel vont juger, à nouveau, en droit et en fait l’entier litige, en considération toutefois des prétentions et moyens que les parties ont formulés au sein des leurs conclusions. Ils ne peuvent se prononcer en l’absence de demande explicitement formulée. En l’espèce, l’ONIAM sollicitait, à titre principal, la réformation totale du jugement sans pour autant demander une quelconque condamnation de la clinique au paiement de dommages et intérêts, se contentant de demander sa mise hors de cause. L’application stricte de l’article 954 du code de procédure civile peut sembler sévère, mais n’est pas dépourvue de cohérence, notamment dans l’hypothèse où il y aurait plus de deux responsables potentiels. En effet, la mise hors de cause de l’un ne suffirait pas à permettre la condamnation d’un autre au bénéfice d’un troisième en l’absence de demande formulée en ce sens. De plus, cette solution s’inscrit également pleinement dans l’application rigoureuse des dispositions relatives à la structuration des conclusions (v. déjà, à ce sujet, antérieurement au décret du 6 mai 2017, C. Bléry, Article 954 du code de procédure civile : questions et réponses, Gaz. Pal. 2014. 29) et notamment de l’alinéa de l’article 954 du code de procédure civile qui prévoit, depuis le décret du 9 décembre 2009, que « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif » (v. par ex. Civ. 2e, 27 févr. 2014, n° 13-11.957, Dalloz actualité, 13 mars 2014, obs. V. Avena-Robardet ; Procédures 2014. 139. comm. R. Perrot). En l’espèce, aucune demande de condamnation de la clinique à réparer les préjudices subis n’était formulée par les conclusions d’appel de l’ONIAM, que ce soit au sein des moyens ou du dispositif. La cour d’appel ne pouvait donc, sans excéder ses pouvoirs, statuer au fond dès lors qu’elle n’était saisie d’aucune demande de condamnation à réparation de la clinique. L’étendue de la saisine des juges d’appel questionne ainsi encore et toujours, même pour les litiges auxquels s’appliquent les textes antérieurs à la réforme de 2017 (depuis la réforme de 2017, l’étendue de la saisine des juges d’appel et de l’effet dévolutif interroge également, v., pour un exemple récent, Civ. 2e, 30 janv. 2020, n° 18-22.528, Dalloz actualité, 17 févr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 288 ; ibid. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1065, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; D. avocats 2020. 252, étude M. Bencimon ; RTD civ. 2020. 448, obs. P. Théry ; ibid. 458, obs. N. Cayrol  ; JCP 2020. 336, obs. P. Gerbay ; Procédures 2010, n° 55, obs. H. Croze).

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Loi étrangère, établissement de la filiation et ordre public international

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Une enfant est née à Paris en 2014 d’une mère marocaine. En avril 2015, la mère, en qualité de représentante légale de sa fille, assigne en recherche de paternité un homme de nationalité française devant le tribunal de grande instance de Meaux.

La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 18 décembre 2018, a écarté la loi marocaine pour contrariété à l’ordre public international et, faisant application de la loi française, a déclaré recevable l’action en recherche de paternité et ordonné une expertise biologique. Les juges du fond ont estimé que « le droit marocain ne reconnaît la filiation que dans le cadre du mariage, sauf aveu du père et rapports sexuels par erreur », et n’admet donc pas librement le concubinage et la filiation qui pourrait en découler. La loi marocaine qui ne permet pas l’établissement de la paternité de l’enfant concerné, en l’espèce à l’égard d’un homme qui n’est pas marié à sa mère, est contraire à l’ordre public international français, ce qui justifie sa mise à l’écart et l’application subsidiaire de la loi française.

Le prétendu père se pourvoit alors en cassation. Il soutient que la loi marocaine n’est pas contraire à l’ordre public international puisqu’elle prévoit, ainsi que l’a relevé la cour d’appel, des exceptions qui permettent la reconnaissance de la filiation paternelle pour des enfants conçus hors mariage. Peu importe à cet égard que le droit marocain ne reconnaisse pas le concubinage puisque la loi prévoit bien des dispositions pour établir la filiation paternelle, dans les cas qu’elle énumère, d’un enfant né hors mariage. Enfin, le demandeur au pourvoi estime que les juges du fond ont dénaturé la loi marocaine qui, par des dispositions claires et dénuées d’ambiguïté, prévoit deux hypothèses dans lesquelles la paternité hors mariage peut être établie. La cour d’appel, en écartant la loi marocaine, aurait...

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Voies d’exécution et procédures collectives : les liaisons dangereuses

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Les voies d’exécution ne font pas toujours bon ménage avec les procédures collectives, comme en témoigne un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 14 janvier 2021. En l’espèce, M. X. a été déclaré coupable des faits de violence à l’encontre de Mme Y. par jugement d’un tribunal correctionnel du 26 mai 2011. Par la suite, un tribunal de commerce a ouvert, à l’encontre de l’auteur des faits, une procédure de redressement judiciaire le 21 mars 2012 et a adopté un plan de redressement le 21 novembre de la même année. Par jugement du 2 octobre 2014, un tribunal de grande instance a déclaré M. X. responsable des conséquences dommageables de l’infraction et fixé la créance de Mme Y. à certaines sommes. La commission d’indemnisation des victimes d’infraction ayant alloué à Mme Y., le 9 novembre 2016, la somme de 34 705 € à titre de dommages-intérêts, la décision a été signifiée à M. X. le 31 mars 2017 et le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) s’est acquitté de cette somme. Puis, les 5 avril et 20 juin 2017, ce dernier, subrogé dans les droits de la victime, a fait procéder à deux saisies-attributions sur le compte de M. X., que celui-ci a contestées devant un juge de l’exécution qui, par jugement du 23 novembre 2017, a dit que l’action en contestation de la seconde saisie était irrecevable et débouté M. X. de sa demande de mainlevée de la première.

La Cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 26 juin 2018, rejette les moyens tirés de l’inopposabilité à l’égard de M. X. de la créance de la victime et déboute celui-ci de sa demande de mainlevée de la saisie-attribution du 20 juin 2017, au motif que le texte même de l’article 706-11 du code de procédure pénale indique bien que le FGTI est en droit d’obtenir auprès de la personne déclarée responsable du dommage le remboursement des indemnisations versées à la victime, que M. X. a bénéficié d’un plan de continuation adopté le 21 novembre 2012, soit antérieurement à la décision fixant le montant précis de l’indemnisation, que l’adoption du plan a mis fin à la période d’observation et a remis le débiteur en capacité de gérer son entreprise sous réserve des mesures imposées par ce plan, que dès lors, les créances nées après l’adoption du plan relèvent du droit commun et doivent être payées à l’échéance.
L’intéressé se pourvut donc en cassation, arguant du fait que le subrogé n’a pas plus de droits que son subrogeant au lieu et place duquel il agit et que Mme Y. n’a jamais eu de créance à son égard dans la mesure où le jugement du 2 octobre 2014, qui sert de fondement à la saisie-attribution du 20 juin 2017, ne prononce aucune condamnation à l’encontre de M. X., en redressement judiciaire à cette date. En outre, Mme Y. n’a déclaré aucune créance indemnitaire au passif de cette procédure collective, de sorte que le Fonds ne pouvait se trouver subrogé dans des droits en réalité inexistants du subrogeant.

La Cour régulatrice se laisse convaincre par l’argument. Elle considère en effet, au visa des articles L. 111-2 et L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution et 706-11 du code de procédure pénale, que « La décision rendue par une juridiction, qui se borne à constater une créance et à en fixer le montant dans le cadre d’une procédure collective, ne constitue pas un titre exécutoire et ne peut, dès...

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