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Réforme du droit des sûretés : saison 2

Réforme du droit des sûretés : saison 2
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La nouvelle réforme du droit des sûretés a enfin vu le jour ! Il était en effet nécessaire de parachever la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, raison pour laquelle, à la demande de la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, un groupe de travail avait été constitué par le Professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’Association Henri Capitant. Un avant-projet de réforme du droit des sûretés avait été présenté par ce groupe en septembre 2017 (M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés, D. 2017. 1717 ). Il ne manquait plus que la volonté politique de mener cette réforme à son terme, ce qui fut chose faite avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », dont l’article 60, I, a habilité le gouvernement « à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants », le même texte énumérant ensuite un certain nombre de points à réformer (V., C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, Dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019 ; La réforme des sûretés est en marche !, Dalloz actualité, 25 juin 2018).

Le gouvernement avait donc, initialement, jusqu’au 23 mai 2021 pour adopter cette réforme, mais le délai d’habilitation avait été prorogé de quatre mois grâce à l’alinéa 1er de l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (soit jusqu’au 23 sept. 2021). Conformément à la méthode adoptée par la Chancellerie depuis quelques années, un avant-projet d’ordonnance fut diffusé le 18 décembre 2020 a des fins de consultation des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires, invités à faire part de leurs observations avant le 31 janvier 2021 (V., D. Legeais, Commentaire du projet de réforme du droit des sûretés soumis à consultation, RD banc. et fin. 2021. Étude 2).

À la suite de ces fructueux échanges, un projet d’ordonnance a vu le jour en juin 2021. Puis, après consultation du Conseil d’Etat, naquit l’ordonnance sous commentaire n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, accompagnée d’un substantiel rapport au président de la République. Les dispositions de cette ordonnance, pour la plupart, entreront en vigueur le 1er janvier 2022 « afin de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau » comme l’indique le rapport au Président de la République, étant toutefois précisé que les dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, qui nécessitent des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, entreront en vigueur à une date qui sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023 (ord. préc., art. 37 ; ce texte prévoyant en outre quelques subtilités s’agissant de l’application dans le temps de certaines règles relatives au cautionnement et aux privilèges immobiliers spéciaux, subtilités qui seront présentées dans le cadre de l’étude consacrée à ces sûretés).

Conformément à la loi d’habilitation, se trouvent ainsi peu ou prou réformés le cautionnement, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté ainsi que les sûretés réelles immobilières. Sont également consacrées, de manière tout à fait remarquable, la cession de créance (de droit commun) à titre de garantie ainsi que la cession de somme d’argent à titre de garantie (au lieu du nantissement de monnaie scripturale, qui était proposé par l’avant-projet de l’Association Capitant), signe de la vitalité des sûretés fondées sur le droit de propriété.

De l’absence d’une théorie générale des sûretés (et des sûretés personnelles en particulier)

Chacune de ces sûretés sera présentée dans les toutes prochaines éditions que Dalloz actualité consacra à la réforme, qui mérite d’emblée d’être saluée tant elle paraissait nécessaire. Il est toutefois permis d’exprimer quelques regrets : si le législateur a fait œuvre utile en précisant et en réformant un certain nombre de points qui avaient été délaissés en 2006, il ne s’est toujours pas attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés (V. à ce sujet, T. de Ravel d’Esclapon, Le droit commun des sûretés, Contribution à l’élaboration de principes directeurs en droit des sûretés, Thèse Strasbourg, [dir.] F. Jacob, 2015 ; v. égal. C. Dauchez, Pour une théorie générale des sûretés, RRJ, 2016, vol. 3, p. 1121). L’avant-projet de l’Association Henri Capitant avait pourtant proposé les linéaments d’une telle théorie : la sûreté y était ainsi définie, de manière fonctionnelle, comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (C. civ., art. 2286) et certains traits de son régime étaient précisés : son caractère accessoire (C. civ., art. 2286-2 : « Sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie » (C. civ., art. 2286-2), l’absence d’enrichissement du créancier à la faveur de sa sûreté (C. civ., art. 2286-3 : « La sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement »), ainsi que certaines règles relatives à la réalisation de la sûreté (C. civ., art. 2286-4 : « Le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S’il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l’ordre de leur réalisation » ; sur cette question, v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 190, 2019).

Le législateur a cependant, de manière opportune, supprimé la prohibition de la constitution des sûretés personnelles et réelles par voie électronique, qui avait été instituée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et qui figurait au sein de l’article 1175 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (V. à ce sujet, F. Binois, Consensualisme et formalisme à l’épreuve de l’électronique. Étude de droit civil, thèse Paris-Saclay, [dir.] F. Labarthe, 2019, spéc. nos 427 s.).

Comme le précise le rapport au président de la République, « Lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français ». Mais, au-delà de cette règle générale (qui concerne au demeurant plus le droit commun des contrats que le droit des sûretés), le législateur ne s’est résolument pas engagé dans la voie d’une théorie générale des sûretés.

Peut-être a-t-il estimé qu’il était trop audacieux d’édicter des règles générales gouvernant des mécanismes aussi disparates que les sûretés personnelles et réelles. Mais il demeure à tout le moins possible, croyons-nous, d’édicter des règles générales propres à chacune de ces deux catégories (rappr. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 6 : « il est possible de considérer les règles gouvernant chaque sûreté comme un ensemble de dispositions de droit spécial, obéissant à des principes généraux, à un droit commun. Les auteurs qui doutent que l’élaboration d’une théorie générale des sûretés soit vraiment possible, reconnaissent qu’il est sans doute, en revanche, réalisable de présenter un droit commun des sûretés personnelles d’une part, des sûretés réelles d’autres part »). Or, à cet égard, le résultat est très décevant en matière de sûretés personnelles. L’avant-projet de l’Association Henri Capitant, s’il ne proposait pas à proprement parler de théorie générale des sûretés personnelles, avait au moins le mérite de définir la notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (C. civ., art. 2286-1, al. 1er; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même ». V. égal., J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, n° 201). Or, cette définition n’est pas reprise par l’ordonnance de réforme (il est vrai que le gouvernement n’était pas habilité à définir la notion de sûreté personnelle). En revanche, l’on saura gré au législateur d’avoir conservé l’article 2287-1 du code civil, issu de la réforme de 2006. Selon ce texte, « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention » (ces deux dernières sûretés étant d’ailleurs totalement délaissées par l’ordonnance. Pour des propositions de réforme, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., nos 38 s.).

À première vue, l’on pourrait croire que ce texte se contente d’énumérer les sûretés personnelles qui vont suivre. Mais en vertu d’une interprétation a contrario de cet article, il est possible d’admettre l’existence d’autres sûretés personnelles, non régies par le présent titre, des sûretés personnelles innommées en somme (V. en ce sens, A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil, in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, nos 1216 et 1472 ; N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles – Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, « Nouv. Bibl. thèse », vol. 82, 2009, n° 228 ; P. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du code civil, JCP E 2006. 1559. Comp. M. Bourassin, La rationalisation du droit du cautionnement, RD banc. et fin., janv. 2016, Dossier 3, spéc. n° 14. V. égal., P. Dupichot, L’efficience économique du droit des sûretés personnelles, LPA, 14 avr. 2010, p. 3).

Plus généralement, il est regrettable que la nouvelle réforme du droit des sûretés n’ait pas été l’occasion de poser les bases d’un droit commun des sûretés personnelles qu’une partie de la doctrine appelle pourtant de ses vœux (V. par ex., M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 456, 2006 ; J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., nos 131 s. ; Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., spéc. nos 26 s. V. égal. L. Andreu, La simplification du droit des sûretés, in D. Bert, M. Chagny et A. Constantin [dir.], La simplification du droit. Recherches à la confluence de la légistique et de la pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18).

De quelques règles générales en matière de sûretés réelles

Cela est d’autant plus décevant que le Gouvernement n’a pas hésité à proposer (à juste titre mais au-delà de la loi d’habilitation) des règles générales en matière de sûretés réelles (sur la théorie générale des sûretés réelles, v. C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica. V. égal., C. Lledo, Essai d’une théorie générale des sûretés réelles. Plaidoyer pour la réhabilitation du droit de préférence, Thèse Paris II, P. Théry [dir.], 2020). C’est ainsi que la notion se trouve définie par le nouvel article 2323 du code civil, conformément à la proposition de l’Association Henri Capitant relayant l’opinion de la doctrine majoritaire, comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ». L’article 2324 propose ensuite trois classifications des sûretés réelles en fonction de leur source et de leur assiette : « La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi, à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention. Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles. Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles » (pour des classifications alternatives, v. L. Andreu, Les insuffisances de la nomenclature légale des sûretés réelles [à propos de l’ordonnance du 30 janv. 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie], LPA 5 juin 2009, p. 5 ; M. Dagot, Sûretés monovalentes et sûretés polyvalentes, JCP N 1999. 381 ; C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica, nos 610 s. ; J.-D. Pellier, Réflexions sur la classification des sûretés réelles, LPA, 24 avr. 2014, p. 7). Sont enfin envisagés le régime de la sûreté réelle pour autrui (C. civ., art. 2325 : « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ») et la possibilité pour une personne morale de constituer des sûretés réelles (C. civ., art. 2326 : « Une sûreté réelle peut être constituée sur les biens d’une personne morale de droit privé en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sureté doit l’être par acte authentique ». Rappr. C. civ., art. 1844-2 actuel : « Il peut être consenti hypothèque ou toute autre sûreté réelle sur les biens de la société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l’hypothèque ou de la sureté doit l’être par acte authentique »).

Voilà autant d’éléments qui nous font regretter de plus belle qu’une théorie générale des sûretés personnelles n’ait pas été adoptée.

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Chronique d’arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure


La décision tant redoutée est tombée dans l’affaire Komstroy. Alors que l’arrêt Achmea faisait office de cercueil pour l’arbitrage d’investissements au sein de l’Union européenne, voilà que la Cour de justice y ajoute les clous.

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(Original publié par jjourdan)
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Réforme du droit des sûretés : saison 2


L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés a été publiée au Journal officiel du 16 septembre. Présentation générale d’une réforme très attendue.

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(Original publié par Dargent)
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Chronique d’arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure

Chronique d’arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure
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L’onde de choc sur toutes les places d’arbitrage européennes devrait rapidement se faire sentir (CJUE 2 sept. 2021, aff. C-741/19, Komstroy). Quel est le problème ? Tout simplement que la Cour de justice préempte le droit d’interpréter un traité multilatéral prévoyant le recours à l’arbitrage dans un litige opposant des tiers à l’Union européenne. Le litige opposant un investisseur ukrainien à la Moldavie a été instrumentalisé sur l’autel de la vendetta menée par la Cour contre l’arbitrage d’investissements. Or, il existe pour les parties un moyen très simple d’éviter de tomber sous l’emprise de la Cour de justice : fixer le siège de l’arbitrage en dehors de l’Union européenne. À ce titre, il ne faudra donc pas s’étonner de voir les places de Londres et Genève pointer du doigt cette solution pour mettre en avant leur propre attractivité. Doit-on pour autant se résoudre à voir l’arbitrage d’investissements échapper à la place de Paris ? Il nous semble que non, mais ce sera au prix d’une évolution du contrôle sur la sentence arbitrale.

Au-delà de cette décision marquante, le lecteur sera attentif aux arrêts Pharaon (Paris, 15 juin 2021, n° 20/07999) et Fiorilla (Paris, 12 juill. 2021, n° 19/11413), portant tous les deux sur la question de l’obligation de révélation (mais pas seulement). Cette question, régulièrement à l’honneur dans cette chronique, devient d’une grande technicité et on peut difficilement considérer la jurisprudence comme étant fixée. On signalera enfin l’arrêt d’appel dans l’affaire Saad Buzwair (Paris, 22 juin 2021, n° 21/07623), qui infirme le jugement rendu quelques semaines plus tôt sur la compétence internationale pour connaître d’une action en responsabilité contre l’arbitre.

I - CJUE c/ Arbitrage

L’affaire Komstroy est l’histoire de la place de Paris qui se tire une balle de pied. Depuis plusieurs années, Paris est choisi comme siège de l’arbitrage pour la résolution de litiges d’investissements, à défaut de compétence des tribunaux CIRDI. Ce choix est justifié par un droit français favorable à l’arbitrage et un contrôle de qualité sur les sentences arbitrales. Pourtant, en 2019, à la même époque, la cour d’appel (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, Dalloz actualité, 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 22, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2020. 816, note C. Fouchard ; JDI 2020. 983, note M. Audit) avait « jeté un pavé dans la marre » en saisissant la Cour de justice d’une question préjudicielle, alors que rien ne l’y obligeait (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : arbitrage et question préjudicielle – la cour d’appel de Paris jette un pavé dans la mare, Dalloz actualité, 29 oct. 2019).

Autrement dit, la cour d’appel de Paris entendait déléguer le travail de contrôle des sentences arbitrales qui lui avait été confié par les parties à la Cour de justice. Or il ne fallait pas être devin pour savoir que la Cour allait sauter sur l’occasion pour appliquer son idéologie hostile à l’arbitre. C’est désormais chose faite. S’il a mis deux ans à achever sa chute, l’impact du pavé (qui était en fait un bâton de dynamite) a vidé la marre : la Cour de justice n’a pas hésité à se saisir de l’occasion pour anéantir, dans les relations entre un investisseur européen et un État membre, l’article 26 du Traité sur la charte de l’énergie (TCE) qui prévoit la faculté de recourir à l’arbitrage. Finalement, le cœur de la question posée, à savoir l’interprétation de la notion d’« investissement », était presque secondaire. La Cour, dans son immense mansuétude, accepte d’en livrer son interprétation – évidemment restrictive – en égratignant au passage tous ceux ayant eu une interprétation divergente de la sienne.

Notre analyse de cette décision restera superficielle. Il faudra du temps pour l’examiner sous toutes ses coutures, percevoir ses tenants et ses aboutissants, bref, pour passer de la sidération à la réflexion. C’est donc à chaud, et avec le recul que cela nécessite, que nous en livrons une première analyse. Le point le plus important de la décision concerne la compétence de la Cour (A). En effet, cela n’avait rien d’évident que la Cour accepte d’examiner une question préjudicielle portant sur un litige extra-européen. Une fois cet obstacle franchi, on pourra revenir sur les deux apports de l’arrêt sur le fond de la question préjudicielle (B) : d’une part, l’applicabilité de l’article 26 du Traité sur la charge de l’énergie (TCE) dans les litiges intra-européens et, d’autre part, sur l’interprétation de la notion d’investissement. Enfin, on envisagera une première piste (un antidote ?) pour permettre à la jurisprudence française de neutraliser le poison que vient d’injecter la Cour de justice à la réputation de « Paris, Place d’arbitrage » (C).

A - La compétence de la Cour

La Cour de justice peut-elle examiner une question préjudicielle alors que le litige à l’occasion duquel elle est soumise oppose un État tiers à un investisseur ressortissant d’un autre État tiers ? La solution fera sans doute l’objet de commentaires érudits de la part des spécialistes du droit européen, bien plus à même de se prononcer sur la pertinence de la motivation de la Cour de justice. En tout cas, la réponse n’est pas évidente, et la négative est soutenue par le Conseil de l’Union européenne, les gouvernements hongrois, finlandais et suédois. Sans surprise néanmoins, la Cour se reconnaît compétente (§§ 21 s. de la décision).

Pour éviter de paraphraser l’arrêt, on retiendra que la Cour de justice envisage deux obstacles à sa compétence. Premièrement, elle reconnaît qu’elle n’est en principe pas compétente pour interpréter un accord international pour ce qui concerne son application dans le cadre d’un différend ne relevant pas du droit de l’Union (§ 28). L’argument ne manque pas de pertinence, puisque c’est précisément le cas en l’espèce. Deuxièmement, elle admet avoir déjà jugé qu’elle n’est pas compétente pour interpréter l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) lorsqu’il doit être appliqué à des situations ne relevant pas de l’ordre juridique de l’Union, du fait que les litiges portent sur une période antérieure à l’adhésion des États à l’Union (§ 37). Là encore, l’objection est de taille puisque les parties au litige appartiennent à des États dont l’adhésion n’est pas à l’ordre du jour.

Pour autant, la Cour ne s’en laisse pas compter. La messe est dite dès le début de l’arrêt (§ 23), où la Cour énonce que dès lors que l’Union européenne (UE) est partie au TCE, cet accord fait « partie intégrante […] de l’ordre juridique de l’Union et que, dans le cadre de cet ordre juridique, la Cour est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation de cet accord ». Tout repose sur cet axiome de base, dont on discutera les limites : puisque l’Union est partie au traité, il intègre l’ordre juridique européen et la Cour est compétente pour l’interpréter. Pour tenter de renforcer sa motivation, la Cour ajoute que l’Union dispose d’une compétence exclusive en matière d’investissements, ce qui justifie sa compétence pour répondre à une question d’interprétation sur cette notion (§§ 25 s.). Enfin, elle souligne que les parties ayant choisi de fixer le siège à Paris, cela a pour conséquence de rendre le droit français applicable en tant que lex fori et, par conséquent, le droit de l’Union qui fait partie du droit français (§ 33).

Le raisonnement présente, à nos yeux, deux limites très sérieuses. L’une tient à la théorie du droit (1), l’autre au droit de l’arbitrage (2).

1 - Les limites du raisonnement en théorie du droit

En théorie du droit, il nous semble que le problème réside dans l’assimilation un peu rapide, pour ne pas dire abusive, du TCE à une « partie intégrante de l’ordre juridique européen ». Pour la Cour, la conclusion du traité par l’Union entraîne un effet d’attraction du TCE dans l’ordre juridique européen. Ce faisant, elle nie une partie de la complexité des questions autour de la pluralité des ordres juridiques. La Cour refuse d’envisager l’existence d’un ordre juridique international dans lequel ce type de traité s’inscrit. C’est finalement une vision binaire, presque trumpienne, du droit qui est proposée : soit les institutions européennes ont contribué à l’élaboration de la règle et elle fait partie de l’ordre juridique européen, soit ce n’est pas le cas et elle est extérieure à cet ordre juridique.

Le problème de ce raisonnement est qu’il ignore que plusieurs ordres juridiques peuvent collaborer à l’élaboration d’une règle qui appartiendra à un ordre juridique tiers. C’est typiquement le cas en droit international public, où les États, qui sont tous des ordres juridiques, contribuent à l’adoption de règles qui seront applicables dans l’ordre juridique international. C’est encore le cas lorsque les États européens ont décidé de s’unir pour la création d’un nouvel ordre juridique, l’Union européenne. En somme, chaque ordre juridique est capable de créer ses propres règles ou de contribuer à l’élaboration de règles avec d’autres. De même, au sein d’un ordre juridique sont applicables les règles de cet ordre, mais aussi des règles d’ordres juridiques tiers. C’est le cas lorsque, à l’occasion d’un litige international, le droit international privé français conduit à l’application du droit étranger. Personne n’ira dire, à cette occasion, que la règle étrangère fait partie intégrante de l’ordre juridique français. C’est donc, il nous semble, l’erreur de la Cour : croire que la conclusion du TCE par l’Union européenne intègre ce traité au sein de l’ordre juridique de l’Union. Celui-ci reste bien dans son propre ordre juridique qui est, en l’occurrence, l’ordre juridique international.

Cela dit, il est vrai qu’il n’est pas rare que les juridictions d’un ordre juridique soient conduites à interpréter des règles émanant d’un autre ordre juridique. Le juge français le fait quotidiennement avec le droit européen et ponctuellement avec des règles de droit étranger. Il n’y a rien de choquant à cela. Quelle est alors la difficulté à ce que la Cour de justice en face de même avec le TCE ? Le problème, en réalité, n’est pas tant que la Cour de justice interprète le TCE ; il est que la Cour de justice se pose en interprète officiel du TCE. Lorsque le juge français interprète le droit américain, il n’aspire pas à supplanter la Cour suprême des États-Unis. Il en donne simplement une interprétation pour un litige en particulier. Pourtant, et c’est là que le problème réside, le TCE donne déjà compétence à un juge pour réaliser son interprétation. Il s’agit, selon l’article 26, et en fonction de ce qui a été prévu par les parties, d’une juridiction arbitrale. Ainsi, et quand bien même le traité ne crée pas une juridiction unique pour son interprétation, la Cour de justice préempte l’interprétation du traité confiée aux arbitres.

Pour se rendre compte du problème causé par une telle analyse, on peut faire un parallèle avec la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH). On le sait, et on le comprend mieux, la Cour de justice a fait obstacle à l’adhésion de l’Union à la CEDH (CJUE 18 déc. 2014, avis 2/13, AJDA 2015. 329, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2015. 75, obs. O. Tambou ; RTD civ. 2015. 335, obs. L. Usunier ; RTD eur. 2014. 823, édito. J. P. Jacqué ; Cah. dr. eur. 2015, n° 1, p. 19, obs. J.-P. Jacqué ; ibid. p. 47, obs. I. Pernice ; ibid. p. 73, obs. E. Dubout ; Europe 2015, n° 2, p 4, obs. D. Simon ; JDI 2015. 708, note D. Dero-Bugny).

Admettons, pour le besoin du raisonnement, que l’Union ait ratifié la Conv. EDH. En transposant le raisonnement suivi dans Komstroy, l’adhésion de l’Union à la Conv. EDH conduirait à l’intégration de cette dernière au sein de l’ordre juridique européen. Par conséquent, la Cour de justice se sentirait légitime pour réaliser une interprétation officielle de la Conv. EDH et l’imposer à l’ensemble des États membres et même, puisque c’est le cas dans la présente affaire, à des États tiers dans des litiges n’ayant aucun lien avec l’Union. En définitive, la CEDH ne serait plus, aux yeux de la CJUE, l’interprète officiel de la Conv. EDH. Le parallèle entre les deux est d’ailleurs frappant, puisque l’aversion à l’arbitrage est fondée sur des raisons identiques à celles qui ont justifié un avis défavorable concernant la Conv. EDH. Il y a toutefois, entre le cas de la Conv. EDH et celui du TCE, une différence majeure : dans le premier cas, le projet d’adhésion a pu être abandonné, alors que, dans le second, l’adhésion est déjà réalisée. A posteriori, c’est donc une violation pure et simple des engagements internationaux à laquelle on assiste. Aux yeux de la Cour de justice, la hiérarchie des normes n’inclut pas une supériorité des engagements internationaux sur le droit européen primaire.

2 - Les limites du raisonnement en droit de l’arbitrage

En droit de l’arbitrage, le raisonnement n’est pas non plus convaincant. La Cour retient qu’« un tel choix [de fixer le siège de l’arbitrage à Paris], librement effectué par ces parties, a pour conséquence de rendre applicable au litige au principal le droit français en tant que lex fori dans les conditions et limites prévues par ce droit ». La formule n’est pas totalement fausse, mais elle est trompeuse par sa généralité. En effet, en arbitrage il faut distinguer quatre lois différentes : la loi applicable au contrat, la loi applicable à la procédure arbitrale, la loi applicable à la convention d’arbitrage et la lex arbitri. La décision de la Cour de justice conduit à nier la distinction entre loi applicable à la convention d’arbitrage et lex arbitri.

Il faut dire que, dans la configuration de l’affaire, la distinction n’est pas aisée à réaliser. Le choix d’un siège de l’arbitrage par les parties permet de déterminer la lex arbitri. Ainsi, en fixant le siège à Paris, les parties choisissent la loi française comme lex arbitri. Sa portée est différente selon la conception que l’on se fait de l’arbitrage, les législations modernes tendant à la réduire sensiblement. Il n’en demeure pas moins, et cette solution est universelle, que c’est la lex arbitri qui permet de déterminer les voies de recours contre la sentence arbitrale. Ainsi, comme c’est le cas en l’espèce, la désignation de Paris ouvre la voie à un recours en annulation en France. Or si le recours en annulation est soumis à des règles propres à l’arbitrage, il n’en demeure pas moins que d’un point de vue procédural, il est soumis au droit commun. C’est ainsi, et même si cela est prévu par le texte, que le recours est soumis à la procédure ordinaire applicable devant la cour d’appel (C. pr. civ., art. 1527, al. 1er). De même, et cette fois les textes ne le prévoient pas, l’arrêt d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation au titre du droit commun. La jurisprudence récente nous offre d’ailleurs un exemple supplémentaire de cette imbrication des voies de recours arbitrales dans le droit commun, avec la reconnaissance de la tierce opposition contre la décision se prononçant sur le recours contre la sentence (Civ. 1re, 26 mai 2021, n° 19-23.996, Central Bank of Libya, D. 2021. 1034  ; Rev. arb. 2021. 474, note S. Akhouad-Barriga ; Procédures 2021. Comm. 225, obs. L. Weiller). De même, il n’aura échappé à personne que l’arbitrage ne fait pas obstacle à l’élévation du litige devant le Tribunal des conflits. En somme, le recours contre la sentence ne figure pas dans un cadre procédural imperméable au droit commun. À ce titre, il n’y a pas d’objection fondamentale à ce qu’une question préjudicielle soit formulée. Ce n’est d’ailleurs pas une nouveauté (Civ. 1re, 18 nov. 2015, n° 14-26.482, Dalloz actualité, 2 déc. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 2450 ; ibid. 2588, obs. T. Clay ).

Néanmoins, ce mécanisme procédural peut-il conduire, en matière d’arbitrage, à soumettre à la Cour n’importe quelle question ? C’est là, il nous semble, que doivent résider les limites, lesquelles ont été franchies dans la présente affaire. La Cour de justice n’est d’ailleurs pas ignorante de ces limites, et les rappelle à très juste titre à deux reprises (§§ 33 et 57). D’une part, elle souligne que le droit du siège s’applique « dans les conditions et limites prévues par ce droit ». D’autre part, toujours dans la même idée, la Cour précise qu’« un tel contrôle juridictionnel ne peut être exercé par la juridiction de renvoi que dans la mesure où le droit interne de l’État membre de cette dernière le permet. Or, l’article 1520 du code de procédure civile ne prévoit qu’un contrôle limité portant, notamment, sur la compétence du tribunal arbitral ». Ainsi, pour en donner une illustration, la question préjudicielle ne peut pas porter sur une question de fond, sauf à porter atteinte au principe de non-révision au fond des sentences arbitrales. Il en va seulement différemment si la violation d’une telle règle entraîne une atteinte à l’ordre public international. Dans ce cas, la question préjudicielle est possible, l’article 1520, 5°, du code de procédure civile permettant au juge de l’annulation de réaliser ce contrôle. Naturellement, la Cour de justice peut être tentée – et elle le fait d’ailleurs déjà – de modeler à sa guise la notion d’ordre public international et en promouvoir une appréciation élargie lorsque sont en cause des règles européennes. Il n’en demeure pas moins que toute question préjudicielle ne peut porter que sur la qualification d’ordre public international d’une règle européenne ou, le cas échéant, sur son interprétation lorsqu’une telle qualification est acquise. À défaut, la question ne doit pas pouvoir être posée, sauf à violer le droit français de l’arbitrage international.

C’est à ce stade qu’il convient de rappeler les règles applicables à la convention d’arbitrage. Tous les lecteurs de cette chronique savent qu’elle est indépendante matériellement de son instrumentum et juridiquement de toute loi étatique (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin  ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). Il en résulte, d’une part, que la convention d’arbitrage n’est pas affectée par le sort du contrat principal et, d’autre part, que ni les lois étrangères ni le droit français ne lui sont applicables (on épargnera au lecteur le débat sur la source de cette règle matérielle). Ainsi, selon le droit français de l’arbitrage, la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune loi. Il n’y a pas lieu de raisonner différemment à propos des conventions d’arbitrage figurant dans les traités d’investissements (même s’il est vrai que la configuration n’est pas tout à fait équivalente s’agissant d’un traité international). D’ailleurs, la jurisprudence française ne dit pas autre chose, puisque dans l’arrêt Sorelec, elle a appliqué pour la première fois la jurisprudence Dalico dans l’hypothèse d’un examen de la compétence fondée sur traité bilatéral d’investissements (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; JDI 2021. Comm. 20, note I. Fadlallah). Dès lors, c’est à l’aune de la seule intention des parties que le consentement figurant dans un traité d’investissement doit être scruté, indépendamment de toute loi étatique. C’est cette solution que la Cour de justice ne respecte pas en donnant son appréciation sur une question relative à la compétence du tribunal arbitral. Ce faisant, la convention d’arbitrage n’est plus soumise à la seule volonté des parties, indépendamment de toute loi étatique ; elle fait corps avec le traité dans lequel elle figure et est soumise au droit européen, interprété souverainement par la Cour de justice. C’est la raison pour laquelle une question préjudicielle ne doit pas pouvoir porter sur la convention d’arbitrage, alors qu’elle peut porter sur une question d’ordre public international. Dans un cas, l’indépendance matérielle et juridique de la clause y fait obstacle, alors que dans l’autre, le droit français et européen est bien susceptible de revêtir une telle qualification. En définitive, la Cour de justice n’est pas allée au bout de sa promesse, en ne respectant pas les limites du contrôle fixé par le droit français de l’arbitrage international.

B - Les apports sur le fond

Sur le fond, la Cour de justice répond à deux questions : d’une part, l’applicabilité de l’article 26 du TCE dans les relations intra-européennes (1) et, d’autre part, l’interprétation de la notion d’investissement (2).

1 - L’applicabilité de l’article 26 du TCE dans les relations intra-européennes

Personne ne sera étonné de constater que la Cour de justice a saisi l’occasion de cette question préjudicielle pour s’intéresser à l’applicabilité de l’article 26 du TCE – à savoir la disposition relative à la résolution des litiges – dans le cadre d’une relation intra-européenne. Pourtant, la question ne lui était pas posée, la présente affaire concernant tout à l’inverse une relation extra-européenne et la question portant exclusivement sur l’interprétation de la notion d’investissement. Il n’en demeure pas moins que l’occasion était trop belle pour assoir la jurisprudence Achmea (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Mélin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron  ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy ; GAJUE, à paraître, note M. Barba).

À la vérité, la solution rendue est presque décevante, tant elle ne présente que très peu d’originalité par rapport à Achmea. Le raisonnement est rigoureusement identique (§§ 40 s.) : le droit de l’Union est un droit autonome qui crée un système juridictionnel propre ; les tribunaux arbitraux sont en dehors de ce système, notamment parce qu’ils ne peuvent pas soumettre de question préjudicielle ; le TCE fait partie de l’ordre juridique de l’Union. Il résulte de la combinaison de ces trois éléments que les tribunaux arbitraux ne peuvent pas connaître d’une action fondée sur le TCE dans un litige intra-européen, car ce faisant, il y aurait une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union. La logique d’Achmea est reprise de bout en bout. L’apport de l’arrêt est donc maigre sur ce point. Il est d’autant plus faible que, quelques jours avant, entrait en vigueur en France l’accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement intra-européens (JOUE, 29 mai 2020). Si ce traité exclut expressément le cas du TCE (les considérants ne sont pas numérotés, mais il s’agit du troisième), on peut lire, depuis le 28 août 2021, sur le site de la Direction générale du Trésor qu’« il est rappelé qu’aucune nouvelle procédure de règlement des différends investisseur-État ne devrait être engagée par des investisseurs d’un État membre contre un autre État membre de l’Union en application du Traité sur la charte de l’énergie ». Autant dire que la solution paraissait déjà acquise pour beaucoup de monde.

Néanmoins, la Cour de justice ne va pas aussi loin que l’on aurait pu l’anticiper. En effet, si elle juge que l’article 26, paragraphe 2, sous c), du TCE est inapplicable dans les différends intra-européens, elle réserve la question d’un différend opposant un investisseur d’un État tiers et un État membre : « Il s’ensuit que, […] le TCE peut imposer aux États membres de respecter les mécanismes arbitraux qu’il prévoit dans leurs relations avec les investisseurs d’États tiers qui sont également parties contractantes de ce traité au sujet d’investissements réalisés par ces derniers dans ces États membres ». Ainsi, est explicitement préservée la situation des investisseurs originaires d’États tiers. Cette solution va rendre extrêmement importante la question de la nationalité de l’investisseur, dont on sait qu’elle est très souvent débattue.

Cependant, il ne faut pas dissimuler la principale innovation de l’arrêt Komstroy. À la différence de l’affaire Achmea ayant conduit à l’abolition des traités bilatéraux, l’Union européenne est partie au TCE. Il ne s’agit donc plus simplement de vilipender des États membres persistant dans l’application de traités contraires au droit européen, mais de constater que l’Union en est elle-même à l’origine. Ce phénomène n’est pas exceptionnel, et tous les ordres juridiques connaissent des mécanismes d’anéantissement a posteriori des violations de la hiérarchie des normes par des textes internes. Pour autant, au regard de la nature du texte, il faut bien voir que la solution conduit peu ou prou l’Union européenne à se retrouver en violation de ses engagements internationaux. Or c’est peut-être un aspect que la Cour de justice n’a pas tout à fait mesuré : l’Union pourra être attraite devant des tribunaux arbitraux par des investisseurs européens auxquels l’inapplicabilité de l’article 26 du TCE est opposée. C’est là la nouveauté par rapport à Achmea, où la Cour donne la consigne aux États membres de quitter des traités auxquels l’Union demeure étrangère. Cette fois, elle sera comptable de ses décisions. Alors, l’Union va-t-elle devoir se défendre devant les tribunaux arbitraux honnis ? Rien que d’y penser, on salive déjà.

Par ailleurs, la décision de la Cour de justice de biffer l’article 26 du TCE peut emporter des conséquences au regard de la Conv. EDH. Pour les investisseurs auxquels l’accès aux tribunaux arbitraux sera désormais interdit, la question pourra se poser d’une privation du droit d’accès à un juge arbitral. La question n’est pas nécessairement fantaisiste, au regard de la jurisprudence qui se développe à la CEDH sur cette question (v. infra, CEDH 13 juill. 2021, n° 74989/11, Ali Riza). Pour les investisseurs ayant déjà obtenu une sentence favorable, le débat pourra porter sur le droit à l’exécution des décisions de justice, dont on sait déjà qu’il concerne les sentences arbitrales (CEDH 3 avr. 2008, Regent c/ Ukraine, Rev. arb. 2009. 797, note J.-B. Racine). Ainsi, quand bien même ce n’est pas l’Union européenne qui se trouvera directement devant la CEDH, on pourrait tout à fait assister à une sorte de contrôle de conventionnalité indirect de cette réécriture du TCE. Les États membres pourraient alors se retrouver entre le marteau de la Cour de justice et l’enclume de la CEDH. Là encore, on trépigne d’impatience !

2 - L’interprétation de la notion d’investissement

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Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété

Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété
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Largement inspirée des propositions formulées par la Convention citoyenne pour le climat (à propos de laquelle, v. not., P. Januel, La Convention citoyenne mise sur le droit pour sauver le climat, Dalloz actualité, 23 juin 2020), la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « Climat et résilience ») comprend de nombreux volets et réforme de multiples aspects du quotidien (travail, déplacement, logement, consommation…). Ce texte fleuve, qui ne compte pas moins de 305 articles, intéresse à la fois le droit de l’environnement, le droit des baux d’habitation, le droit pénal, le droit des affaires, le droit bancaire et financier… En raison des objectifs ambitieux qu’il se fixe en faveur du climat, notamment par la réduction des émissions de gaz à effet de serre, le législateur ne pouvait pas faire l’économie d’envisager le sort évidemment essentiel des immeubles soumis au statut de la copropriété. À la lecture de la loi, on recense au moins sept articles (Loi du 22 août 2021, art. 63, 111, 158, 171, 177 à 179) qui concernent très directement le droit de la copropriété, et qui invitent à une présentation sommaire des principales mesures législatives intéressant la matière.

Jeux Olympiques Paris 2024 : contrôle du raccordement des immeubles bordant la Seine

En vue des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024, le législateur – dans la continuité du « plan baignade » lancé en 2018 – ambitionne de favoriser l’assainissement de la Seine en participant à l’amélioration de la qualité de ses eaux.

La tâche n’est pas mince. À ce titre, il est notamment mis à la charge des syndics gérant des immeubles situés sur les territoires dont les rejets d’eaux usées ou pluviales pourraient avoir une incidence sur la qualité de l’eau du fleuve pour les épreuves de nage libre et de triathlon qui s’y dérouleront, « de faire réaliser le contrôle des raccordements de l’immeuble au réseau public de collecte des eaux usées mentionné au II de l’article L. 2224-8 du code général des collectivités territoriales et de tenir à la disposition des copropriétaires qui en font la demande le document établi à l’issue de ce contrôle » (Loi n° 65-557, 10 juill. 1965, art. 18, III). La liste des territoires concernés sera fixée par décret, et l’obligation d’établir ce contrôle de raccordement pour les immeubles bordant le fleuve de la Capitale sera effective à compter du 1er janvier 2022 (Loi du 22 août 2021, art. 63, VI et VII).

Partant, il est inséré dans la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, un nouvel article 24-10 prévoyant que lorsque le syndicat ne dispose pas du justificatif d’un tel contrôle, « il en fait la demande auprès de la commune. Le document établi à l’issue de ce contrôle lui est délivré dans les conditions prévues au même article L. 2224-8 ».

La loi nouvelle précise en outre que ce contrôle du bon raccordement est effectué aux frais du syndicat des copropriétaires et qu’il est valable dix ans.

Voitures électriques et hybrides : installation de bornes de recharge

Au sein du titre IV relatif aux mesures pour « se déplacer », la loi nouvelle se fait fort d’améliorer l’installation de bornes de recharge pour les véhicules électriques et hybrides dans les immeubles soumis au statut de la copropriété en assouplissant les règles de vote en la matière (Loi du 22 août 2021, art. 111, II). Pour ce faire, il est inséré dans la loi de 1965 un nouvel article 24-5-1 qui, par dérogation au j de l’article 25 (majorité des voix de tous les copropriétaires), prévoit que certaines décisions seront acquises à la majorité de l’alinéa 1er de l’article 24 (soit, à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou votant par correspondance). Il en va ainsi de la décision de conclure une convention avec le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité (C. énergie, art. L. 353-12) ou avec tout autre opérateur d’infrastructure de recharge (C. énergie, art. L. 353-13) pour faire installer, sans frais pour le syndicat des copropriétaires, une infrastructure collective rendant possible le déploiement ultérieur de points de recharge pour véhicules électriques ou hybrides.

Diagnostic de performance énergétique « collectif » : durcissement des règles

Jusqu’à présent, sous le régime de la copropriété, certains bâtiments d’habitation collectifs (ceux de cinquante lots ou plus, équipés d’une installation collective de chauffage ou de refroidissement, et dont la date de dépôt de la demande de permis de construire est antérieure au 1er juin 2001) étaient exemptés de l’obligation d’établir un diagnostic de performance énergétique, puisqu’ils font l’objet d’un audit énergétique (CCH, art. L. 126-31 anc.). Cette exemption est supprimée par la loi nouvelle qui remanie entièrement l’article L. 126-31 du code de la construction et de l’habitation pour prévoir qu’un dossier de performance énergétique doit être réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 126-26 du même code pour « tout bâtiment d’habitation collective dont le permis de construire a été déposé avant le 1er janvier 2013 » (en dépit de l’imprécision rédactionnelle, il faut certainement comprendre que c’est bien à la date du dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme, et non à celle de l’obtention du permis de construire, qu’il convient de se référer). Et d’ajouter que « ce diagnostic est renouvelé ou mis à jour tous les dix ans, sauf lorsqu’un diagnostic réalisé après le 1er juillet 2021 permet d’établir que le bâtiment appartient à la classe A, B ou C au sens de l’article L. 173-1-1 ».

Il s’ensuit une adaptation logique de l’article 24-4 de la loi du 10 juillet 1965 qui impose au syndic de copropriété d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale suivant l’établissement de ce diagnostic le vote d’un plan de travaux d’économies d’énergies ou d’un contrat de performance énergétique.

On note ainsi un durcissement très net des obligations en matière de « DPE collectif », même si le législateur prend soin de prévoir une entrée en vigueur progressive de ces innovations selon la taille – grosse, moyenne ou petite – des copropriétés concernées : à compter du 1er janvier 2024 pour celles de plus 200 lots ; à compter du 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et à compter du 1er janvier 2026 pour celles de moins de 50 lots (Loi du 22 août 2021, art. 158, VI).

Jusqu’à ces échéances, on continuera de recourir à un audit énergétique (V. Zalewski-Sicard, Climat et résilience : la loi est publiée, JCP N 2021. Act. 804, spéc. note 3).

Immeuble d’habitation de plus de quinze ans : élaboration d’un plan pluriannuel de travaux

C’est certainement l’une des mesures majeures de la réforme : reprenant à son compte une idée finalement abandonnée par l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis (P.-É. Lagraulet, L’administration de la copropriété réformée, AJDI 2019. 852 ; P. Lebatteux, Un espoir déçu : la disparition du plan pluriannuel de travaux, Administrer 01/2020. 9), la loi « Climat et résilience » réhabilite l’obligation d’établir un plan pluriannuel de travaux (A. Renaux, Copropriété : retour du plan pluriannuel de travaux en 2021 ?, Dalloz actualité, 16 nov. 2020).

L’article 14-2 de la loi de 1965 fait dès lors peau neuve et précise « qu’à l’expiration d’un délai de quinze ans à compter de la date de réception des travaux de construction de l’immeuble, un projet de plan pluriannuel de travaux est élaboré dans les immeubles à destination partielle ou totale d’habitation soumis à la présente loi. Il est actualisé tous les dix ans ». Il revient au syndic d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires les modalités d’élaboration de ce projet de plan, lesquelles doivent être votées à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou ayant voté par correspondance.

Dans le détail, ce projet de plan – qui doit être établi par une personne disposant de compétences et garanties qui seront déterminées par décret – comprend :

la liste des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants, à la réalisation d’économies d’énergie et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre ;une estimation du niveau de performance que les travaux visés permettent d’atteindre ;une estimation sommaire du coût de ces travaux et leur hiérarchisation ;une proposition d’échéancier pour les travaux dont la réalisation apparaît nécessaire dans les dix prochaines années.

Toutefois, le texte retient que, dans l’hypothèse où le diagnostic technique global ne fait apparaître aucun besoin de travaux au cours des dix années qui suivent son élaboration, le syndicat est dispensé de l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

En revanche, lorsque celui-ci est bel et bien exigé, le modus operandi est le suivant : le projet de plan pluriannuel de travaux est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit son élaboration ou sa révision. Lorsque ce projet de plan fait apparaître la nécessité de réaliser des travaux au cours des dix prochaines années, le syndic inscrit à l’ordre du jour de cette assemblée générale la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux, qui est soumise à la majorité des voix de tous les copropriétaires. Au regard des décisions ainsi prises, le syndic inscrit à l’ordre du jour de chaque assemblée générale appelée à approuver les comptes soit la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux s’il n’a pas été adopté, soit les décisions relatives à la mise en œuvre de l’échéancier du plan pluriannuel de travaux adopté.

En tout état de cause, les travaux prescrits dans ce plan décennal ainsi que leur échéancier et, le cas échéant, ceux prescrits par le diagnostic technique global, doivent être intégrés dans le carnet d’entretien de l’immeuble.

Le bon respect de ces règles est appelé à être étroitement surveillé : il n’est pas accessoire de noter que dans le cadre de l’exercice de la police de la sécurité et de la salubrité des immeubles visant à lutter contre l’habitat indigne, l’autorité administrative compétente peut à tout moment demander au syndic de lui transmettre le plan pluriannuel de travaux adopté, afin de vérifier que les travaux programmés permettent de garantir la sauvegarde de l’immeuble et la sécurité de ses occupants. À défaut, l’autorité administrative peut élaborer ou actualiser d’office le projet de plan pluriannuel de travaux, en lieu et place du syndicat des copropriétaires et aux frais de ce dernier. Dès réception du projet de plan notifié par l’autorité administrative, le syndic doit convoquer l’assemblée générale pour qu’elle se prononce sur son adoption en tout ou partie.

Ces mesures de planification, qui témoignent une nouvelle fois d’une volonté législative d’accélérer la rénovation du parc immobilier en copropriété, ont là encore vocation à entrer en vigueur de manière échelonnée, en fonction de la taille de la copropriété : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

Immeuble d’habitation de plus de dix ans : constitution d’un fonds de travaux

L’article 14-2, dont la nouvelle mouture vient d’être présentée, est immédiatement complété par la création d’un article 14-2-1 ainsi rédigé : « Dans les immeubles à destination totale ou partielle d’habitation, le syndicat des copropriétaires constitue un fonds de travaux au terme d’une période de dix ans à compter de la date de la réception des travaux de construction de l’immeuble, pour faire face aux dépenses résultant :
- 1° De l’élaboration du projet de plan pluriannuel de travaux mentionné à l’article 14-2 et, le cas échéant, du diagnostic technique global mentionné à l’article L. 731-1 du code de la construction et de l’habitation ;
- 2° De la réalisation des travaux prévus dans le plan pluriannuel de travaux adopté par l’assemblée générale des copropriétaires ;
- 3° Des travaux décidés par le syndic en cas d’urgence, dans les conditions prévues au troisième alinéa du I de l’article 18 de la présente loi ;
- 4° Des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants et à la réalisation d’économies d’énergie, non prévus dans le plan pluriannuel de travaux ».

Dans son fonctionnement, ce fonds de travaux est assez simple à présenter : il est alimenté par une cotisation annuelle obligatoire à laquelle chaque copropriétaire contribue selon les mêmes modalités que celles décidées pour le versement des provisions du budget prévisionnel. S’agissant de son montant, il est retenu que celui-ci ne puisse être inférieur à 2,5 % du montant des travaux prévus dans le plan adopté et à 5 % du budget prévisionnel mentionné à l’article 14-1. À défaut d’adoption d’un tel plan, le montant de la cotisation annuelle ne peut être inférieur à 5 % du budget prévisionnel mentionné au même article 14-1. L’assemblée générale peut toutefois décider d’un montant supérieur à la majorité des voix de tous les copropriétaires.

La loi nouvelle encadre par ailleurs les conditions de suspension de cette cotisation, et elle précise surtout leur sort en cas de cession : « les sommes versées au titre du fonds de travaux sont attachées aux lots et entrent définitivement, dès leur versement, dans le patrimoine du syndicat des copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat des copropriétaires à l’occasion de la cession d’un lot. L’acquéreur peut consentir à verser au vendeur un montant équivalent à ces sommes en sus du prix de vente du lot ». Ainsi, comme cela est fréquemment le cas en pratique, il sera aménagé un remboursement conventionnel, directement entre les parties (éventuellement, et c’est recommandé, par la compatibilité du notaire instrumentaire), des sommes versées au titre de ce fonds de travaux.

On comprend bien que ce versement d’une provision annuelle sur un fonds dédié, associé à l’élaboration d’un programme chiffré des travaux sur une période de dix ans, sont au service d’une rénovation accélérée des immeubles en copropriété. Le rapprochement est tel que l’entrée en vigueur de cette innovation est calquée sur celle relative à l’élaboration du plan pluriannuel de travaux avec un échelonnement selon le nombre de lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

En outre, et sans qu’il soit utile de détailler, toutes ces innovations obligent le législateur à d’inévitables retouches pour assurer une bonne coordination des textes, à la fois dans la loi de 1965, mais aussi dans divers codes (CCH, CGI, code civil…), et ainsi tenir compte de la référence aux nouvelles dispositions des articles 14-2 et 14-2-1 (Loi du 22 août 2021, art. 171).

Vente d’un lot de copropriété : allongement de la liste des pièces à fournir

L’article 721-2 du code de la construction et de l’habitation, qui énumère les documents et informations qui doivent être remis à l’acquéreur lors de la vente d’un lot de copropriété et, qu’à ce titre, on ne présente plus (en particulier auprès des notaires qui le connaissent parfaitement), fait une nouvelle fois l’objet d’une retouche.

Celle-ci n’est pas négligeable, puisque le texte est complété de la référence au plan pluriannuel de travaux de l’article 14-2, venant ainsi étoffer la liste – déjà importante – des pièces à remettre à l’acquéreur lors de la cession d’un lot de copropriété. S’ensuivent diverses mesures de correction pour coordonner les textes.

Cependant, l’entrée en vigueur de ces mesures sera, là encore progressive, mais retardée d’un an par rapport à d’autres innovations déjà évoquées : au 1er janvier 2024 pour les copropriétés de plus de 200 lots ; au 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et au 1er janvier 2026 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VII)

Dossier technique global : quelques aménagements à la marge

Doivent également retenir l’attention quelques retouches des textes consacrés au dossier technique global, et en particulier la réécriture de l’article L. 731-2 du code de la construction de l’habitation qui dispose désormais que « le contenu du diagnostic technique global est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit sa réalisation ou sa révision ». Les autres modifications opérées sont à la marge, et n’appellent pas davantage de remarques (Loi du 22 août 2021, art. 171, II, 5° à 7°).

Organismes HLM : octroi d’une nouvelle prérogative

Une ultime série de mesures mérite d’être signalée en ce qu’elle accorde une nouvelle prérogative aux organismes d’habitations à loyer modéré (HLM). Au sein du code de la construction et de l’habitation, les articles L. 421-3 (pour les offices publics de l’habitat), L. 422-2 (pour les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré) et L. 422-3 (pour les sociétés anonymes coopératives de production d’habitations à loyer modéré) sont amendés à l’effet de permettre à ces différents organismes « de réaliser pour le compte d’un syndicat des copropriétaires dont ils sont membres toute opération ou tous travaux de rénovation énergétique » ; le tout dans le respect du dernier alinéa de l’article L. 411-2 dudit code (Loi du 22 août 2021, art. 177 à 179).

Une fois de plus, la mesure est guidée par le souhait très clair du législateur d’accélérer les travaux de rénovation des immeubles en copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique.

 

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

 

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit des affaires, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

Loi « Climat » et commande publique : greenwashing législatif ou vraie avancée ?, par Alexandre Delavay le 9 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit pénal, par Pauline Dufourq le 9 septembre 2021

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Astreinte prononcée en référé et interruption du délai de prescription de l’action en liquidation

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Lorsqu’est ordonnée en référé la communication de pièces sous peine d’astreinte, l’exercice d’une action au fond est-elle de nature à interrompre le délai de prescription de l’action qui tend à la liquidation de l’astreinte ?

Telle est la question à laquelle a répondu la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2021.

Les faits étaient assez simples. Alors qu’une personne avait conclu un contrat d’agent commercial avec une société, elle a assigné cette dernière devant le juge des référés afin qu’il lui enjoigne de communiquer un certain nombre de documents nécessaires à la vérification du montant de ses commissions. Par ordonnance du 21 janvier 2010, le juge des référés a fait droit à cette demande et a ordonné la communication d’un certain nombre de documents dans le mois suivant la notification de sa décision. Pour inciter la société à s’exécuter, il a cru bon d’assortir sa condamnation d’une astreinte de 30 € par jour de retard. Le 11 février 2010, l’ordonnance ainsi rendue était signifiée à la société.

L’ancien agent commercial a alors assigné la société en responsabilité contractuelle et en indemnisation et, au cours de l’instance ainsi ouverte, a déposé le 16 novembre 2010 des conclusions d’incident tendant à l’obtention de pièces.

Les choses en sont alors restées là jusqu’à ce que le 12 juin 2018, l’agent commercial déçu décide de saisir le juge de l’exécution en vue de la liquidation de l’astreinte. Le juge de l’exécution a fait droit à cette demande et a liquidé l’astreinte à la coquette somme de 90 000 €. Mais la victoire fut de courte durée, puisque, saisie d’un appel, la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a déclaré irrecevable comme prescrite la demande de liquidation de l’astreinte : estimant que l’astreinte avait commencé à courir le 11 mars 2010, la saisine du juge de l’exécution intervenue le 12 juin 2018 était tardive, sans que l’introduction, entre-temps, d’une instance au fond ne puisse rien y changer. Escomptant bien récupérer ses deniers, l’agent commercial a décidé de former un pourvoi en cassation pour notamment faire valoir que l’action exercée au fond avait interrompu le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte. En vain ! Car la Cour de cassation rejette son pourvoi en prenant le soin de rappeler que « l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre que lorsque les deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent aux mêmes fins », de sorte que c’est « à juste titre que la cour d’appel a considéré que l’action qui tend à la liquidation, et non à la fixation, de l’astreinte assortissant une obligation de communication de pièces est une action autonome et distincte de l’instance au fond pour les besoins de laquelle ces pièces devaient être communiquées, et qu’elle en a conclu que l’engagement de l’instance au fond n’avait pas interrompu le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte ».

Le rejet du pourvoi n’étonne en réalité qu’assez peu : la demande au fond ne pouvait avoir pour effet d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte. Cependant, le pourvoi a laissé de l’ombre le problème du point de départ du délai de prescription qui, nous semble-t-il, peut faire l’objet de débats !

L’action au fond n’est pas susceptible d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte prononcée en référé

Chacun sait qu’une demande en justice, même en référé, interrompt la prescription (C. civ., art. 2241). Cette interruption est cependant doublement cantonnée. Elle l’est, d’une part, en considération des sujets de la demande en justice : la demande en justice n’interrompt la prescription qu’au bénéfice de son auteur (Civ. 1re, 18 oct. 2017, n° 16-14.571, inédit, AJDI 2018. 210 , obs. M. Moreau, J. Moreau et O. Poindron ) et uniquement à l’égard de la personne à l’encontre de laquelle elle est formée (Civ. 3e, 18 avr. 2019, n° 18-14.337, inédit ; Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-20.966, à paraître au Bulletin, D. 2018. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ). D’autre part, « l’effet interruptif attaché à une demande en justice ne s’étend pas à une seconde demande différente de la première par son objet » (Civ. 1re, 19 mars 2015, n° 14-11.340, inédit, Civ. 1re, 19 mars 2015, n° 14-11.340, D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; AJDI 2015. 367 ; V. égal., Soc. 21 oct. 1998, n° 96-44.172, inédit ; Civ. 3e, 4 juill. 1990, n° 89-11.092 P, RDI 1990. 498, obs. P. Malinvaud et B. Boubli ) ; en somme, l’interruption de la prescription ne vaut que si l’objet de la demande est identique, même si leurs fondements juridiques diffèrent (Civ. 1re, 11 juill. 2018, n° 17-19.887, inédit).

Telles sont les lignes qui définissent la portée de l’effet interruptif attaché à une demande en...

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AJ garantie et décret du 24 juin 2021 : une avancée sécurisée pour l’avocat ?

AJ garantie et décret du 24 juin 2021 : une avancée sécurisée pour l’avocat ?
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La réforme du dispositif de l’aide juridictionnelle est intervenue en deux temps : d’une part, par une réforme législative déclinée dans l’article 243 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020 et dans l’article 234 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 et, d’autre part, par un nouveau cadre réglementaire posé par le décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et relatif à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles, qui avec ses 191 articles abroge plusieurs textes dont le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi de 1991 relative à l’aide juridique.

Le décret du 24 juin 2021 sous commentaire tire les conséquences des modifications apportées à la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique par l’article 243 de la loi du 29 décembre 2020 précitée sur quatre points. En premier lieu, il comporte des dispositions d’application de la réforme du régime de rétribution à l’aide juridictionnelle des avocats commis d’office, pour les procédures mentionnées à l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée. En deuxième lieu, il élargit les missions dévolues à l’Union nationale des caisses des règlements pécuniaires des avocats (UNCA) en matière d’aide juridictionnelle. En troisième lieu, ce texte unifie les règles de gestion relatives à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat. Enfin, il procède à quelques ajustements du barème de rétribution des avocats, en particulier en matière pénale, afin de prendre en compte les réformes procédurales introduites par le nouveau code de la justice pénale des mineurs.

Nous limiterons notre commentaire aux seules dispositions concernant le système de l’aide juridictionnelle dite « garantie », à celles touchant l’élargissement des compétences de l’UNCA pour terminer avec les articles intéressant l’outre-mer.

Préalablement, il convient de relever que plus de deux de mois après la prise du décret du 24 juin 2021, la Chancellerie a utilisé un mode opératoire particulier d’information. En effet, elle a recouru à une dépêche signée le 25 août 2021 par sa secrétaire générale pour présenter les nouvelles modalités de rétribution au titre de l’aide juridictionnelle des avocats commis ou désignés d’office dans les procédures listées par l’article 19-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l’aide juridique. Ce document pertinent fait partie des actes relevant de ce que l’on dénomme le droit souple, lesquels peuvent néanmoins poser des contraintes implicites alors que leur fonction première doit être informative et aucunement de normer. Les actes catégorisés droit souple, qui sont en plein développement et prennent des formes variées, sont aujourd’hui contrôlés par le juge administratif. Ils vont notamment de la traditionnelle circulaire (CE 29 janv. 1954, Institution Notre Dame du Kreisker, n° 07134, Lebon ), aux directives (CE 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ Mlle Gaupillat et Mme Ader, Lebon ), aux communiqués de presse de presse (CE 16 oct. 2019, n° 433069, La Quadrature du net Calopien, Lebon avec les conclusions ; D. 2020. 1262, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; Dalloz IP/IT 2019. 586, chron. C. Crichton ; ibid. 2020. 189, obs. F. Coupez et G. Péronne ; Légipresse 2019. 588 et les obs. ; ibid. 694, étude C. Thiérache et A. Gautron ; RFDA 2019. 1075, concl. A. Lallet ) pour arriver récemment à sanctionner des dispositions du Schéma national du maintien de l’ordre (SNMO) annexé à une circulaire informative prise par le ministre de l’intérieur (CE 10 juin 2021, n° 444849, Syndicat national des journalistes, Lebon ; AJDA 2021. 1239 ; D. 2021. 1190, et les obs. ; Légipresse 2021. 323 et les obs. ; v. P. Lingibé, Ordre public et liberté des journalistes dans le droit souple, Gaz. Pal. 31 août 2021, p. 21). Cette dépêche fixe sur certains aspects des normes interprétatives qui selon nous dépassent la simple information des dispositions du décret du 24 juin 2021.

L’aide juridictionnelle garantie : un dispositif de protection de l’avocat face aux aléas liés à l’impécuniosité apparente du justiciable ?

Principe de l’AJ garantie : c’est quoi ?

C’est l’article 234 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 qui a créé l’article 19-1 dans la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l’aide juridique, lequel institue une garantie de paiement des rétributions de l’avocat face aux aléas causés par le comportement insoucieux du demandeur à l’aide juridictionnelle face à l’avocat qui intervient dans l’urgence pour sa défense. En effet, par exception aux règles d’attribution de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat, « (…) l’avocat commis ou désigné d’office a droit à une rétribution, y compris si la personne assistée ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat, s’il intervient dans les procédures (…), en première instance ou appel ». C’est donc un dispositif totalement dérogatoire qui a été adopté en faveur de l’avocat car par principe la commission ou la désignation d’office ne préjuge aucunement de l’application des règles d’attribution de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat. Il faut rendre à César ce qui est à César : ce dispositif dérogatoire est issu d’une proposition qui provient directement de la commission d’accès au droit du Conseil national des barreaux (pour information cette commission comprend, outre les membres du CNB, des membres et experts extérieurs de la Conférence des Bâtonniers, du barreau de Paris et de l’UNCA produisant des travaux de réflexion particulièrement pertinents) que la Chancellerie a retenu, à la suite de nombreux échanges et discussions.

Avec ce dispositif, lorsque l’avocat est commis ou désigné d’office dans le cadre des 11 procédures répertoriées il peut percevoir la contribution due par l’État sans la contrainte de déposer un dossier de demande d’aide juridictionnelle. Comme le rappelle la dépêche ministérielle, la Caisse autonome des règlements pécuniaires (CARPA) procédera au versement de la rétribution due sans que l’avocat bénéficiaire ait à fournir la décision d’admission pour le justiciable qu’il a assisté. L’Union nationale des CARPA (UNCA), organisme technique de la profession d’avocat dont la grande compétence est reconnue, a adressé aux CARPA une remarquable circulaire sur le dispositif de l’AJ garantie et les modalités pratiques transitoires de rétribution des avocats (circ. 21.0701/16), dans l’attente du déploiement prochainement de solutions informatiques innovantes et adaptées. Il n’y a donc plus d’intervention du bureau d’aide juridictionnelle (BAJ) comme auparavant et dès lors plus d’examen d’éligibilité du demandeur en amont : tout le contrôle sera effectué a posteriori et par un recouvrement des sommes exposées par l’Etat dans le cas où le bénéficiaire ne relevait pas de l’aide juridictionnelle.

Quelles sont les procédures exclues du dispositif de l’AJ garantie ?

Il convient de préciser que toutes les autres procédures qui ne relèvent pas des 11 matières mentionnées par l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée précitée, relèvent du régime traditionnel de la commission ou la désignation d’office avec l’intervention du bureau d’aide juridictionnel.

De même, ce dispositif ne s’applique pas lorsque l’avocat qui intervient dans l’une des onze procédures précitées est choisi librement par le client justiciable.

Quelles sont les procédures juridictionnelles couvertes par l’AJ garantie ?

Il y a dix procédures qui sont éligibles au dispositif de l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée au titre de l’AJ garantie :

1° Procédure judiciaire de mainlevée et de contrôle des mesures de soins psychiatriques ;
2° Assistance d’une personne demandant ou contestant la délivrance d’une ordonnance de protection prévue à l’article 515-9 du code civil ;
3° Comparution immédiate ;
4° Comparution à délai différé ;
5° Déferrement devant le juge d’instruction ;

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Assistance médicale à la procréation et nouvelle loi bioéthique : quelle filiation pour les enfants ?

Assistance médicale à la procréation et nouvelle loi bioéthique : quelle filiation pour les enfants ?

Tirant les conséquences de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes, la nouvelle loi de bioéthique met en place un nouveau mode d’établissement de la filiation pour les enfants qui en sont issus.

Le projet de loi initial relatif à la bioéthique prévoyait d’ajouter, après le titre VII du livre Ier du code civil qui traite « De la filiation », un titre VII bis intitulé « De la filiation par déclaration anticipée de volonté ». Ces dispositions, dissociées de la filiation biologique, envisageaient de façon spécifique la situation des couples de femmes ayant recours à une assistance médicale à la procréation (AMP) et prévoyaient dans ce cas, un mode d’établissement original de la filiation à l’égard des deux femmes désignées dans la déclaration anticipée et conjointe de volonté, effectuée devant notaire et remise ensuite à l’officier de l’état civil. Pour les autres cas, les anciennes dispositions des articles articles 311-19 et 311-20 du code civil auraient continué de s’appliquer.

La loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique adopte finalement une autre solution qui consiste à ajouter dans le titre VII du livre 1er du code civil, un chapitre V intitulé « De l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur » (art. 342-9 à 342-13 nouv.). Les anciens articles 311-19 et 311-20 du code civil sont abrogés. Les modifications apportées par ailleurs au code civil (abrogation de l’art. 310 et adjonction d’un art. 6-2 pour poser le principe d’égalité des filiations) témoignent de la volonté du législateur de placer la filiation d’un enfant issu d’une AMP avec donneur sur le même plan que les autres filiations biologiques, tout en adaptant les modalités d’établissement de cette filiation en considération de l’intervention d’un tiers donneur.

Trois situations peuvent être désormais distinguées, en laissant de côté quelques situations particulières qui ne manqueront pas de se présenter, comme par exemple celle impliquant une personne transgenre.

Première situation : l’AMP est réalisée avec les gamètes des deux membres du couple

Dans cette situation, il n’y a pas de recours à un tiers donneur. Le droit antérieur avait parfois suscité des hésitations, quant à l’application des dispositions ou de certaines dispositions de l’article 311-20 ancien.

Désormais, la solution ne fait plus de doute : c’est le droit commun de la filiation qui s’applique, puisque les nouveaux articles 342-9 et suivants envisagent exclusivement le cas d’intervention d’un tiers donneur.

Deuxième situation : l’AMP est réalisée avec tiers donneur

On peut y assimiler le cas d’accueil d’embryon (CSP, art. 2041-6, qui renvoie à l’art. 342-10 c. civ.). La loi reprend ici certaines dispositions qui figuraient dans les anciens articles 311-19 et 311-20 du code civil. Le changement résulte davantage de l’extension du champ d’application de l’AMP à laquelle la loi procède par ailleurs, en ouvrant celle-ci aux couples de femmes (v. ci-dessous) et aux femmes non mariées (CSP, art. L. 2142-2).

Dans tous les cas, l’article 342-9 du code civil interdit l’établissement de tout lien de filiation entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’assistance médicale à la procréation. Le texte reprend également l’interdiction d’une quelconque action en responsabilité contre le donneur. Il convient néanmoins de mettre ces dispositions en perspective avec celles qui autorisent désormais les personnes conçues par AMP avec donneur à accéder aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur (CSP, art. L. 2143-2 s.).

Les couples ou la femme non mariée qui recourent à une AMP avec donneur doivent donner préalablement leur consentement à un notaire (sans plus de précision quant au choix). Comme précédemment, celui-ci doit les informer des conséquences de cet acte en matière de filiation, ainsi que (nouveauté) des conditions dans lesquelles l’enfant pourra accéder à sa majorité aux données concernant le donneur (C. civ., art. 342-10, al. 1).

En effet, le consentement à l’AMP produit des conséquences originales et importantes sur le terrain de la filiation. Il interdit toute action ultérieure aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation. Comme par le passé, deux exceptions sont prévues en des termes qui ont été adaptés aux modifications textuelles intervenues, spécialement en matière de divorce : d’une part, s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’assistance à la procréation (mais, sous-entendu, de relations charnelles avec un tiers) et, d’autre part, si « le consentement a été privé d’effet » (C. civ., art. 342-10, al. 2). Deux séries d’hypothèses entraînant cette « privation d’effet » du consentement sont visées par les textes (C. civ., art. 342-10, al. 3). D’abord le décès, l’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps, la signature (et non l’enregistrement) d’une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel (C. civ., art. 229-1), ou la cessation de la communauté de vie (sans distinction selon le statut du couple, marié ou non), avant la réalisation de l’AMP.

Le même texte prévoit ensuite, comme antérieurement, que le consentement est privé d’effet lorsque l’un des membres du couple le révoque auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’AMP, ou du notaire (nouveauté réclamée par le notariat, mais dont la mise en œuvre pourrait soulever des difficultés). Lorsque, dans ces différentes hypothèses, le consentement à l’AMP se trouve privé d’effet, le droit commun de la filiation s’applique, et spécialement les actions en contestation deviennent possibles.

Sauf privation d’effet du consentement, la filiation de l’enfant sera établie à l’égard du couple receveur ou de la femme seule et non mariée selon des modalités qui obligent à se tourner vers le droit commun en raison du caractère très parcellaire des dispositions légales sur ce point. Seule prévision reprise du droit antérieur : la responsabilité de « celui qui » ne reconnaîtrait pas l’enfant issu de l’AMP après y avoir consenti (C. civ., art. 342-13, al. 1), et la déclaration judiciaire de sa paternité (si elle est demandée ; C. civ., art. 328 et 331). Le refus de la femme d’assumer sa maternité n’est pas envisagé (sauf cas de reconnaissance conjointe par un couple de femmes, v. ci-dessous) ; ni le cas du couple hétérosexuel marié pour lequel la filiation résultera donc de l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance et de la présomption de paternité.

Troisième situation : l’AMP avec tiers donneur (ou l’accueil d’embryon) est sollicitée par un couple de femmes

Peu importe qu’elles soient mariées ou qu’elles ne le soient pas, la loi prévoit ici un mécanisme d’établissement de la filiation par reconnaissance conjointe, dont on peut se demander s’il est véritablement spécifique, puisqu’il s’appuie sur le droit commun (la reconnaissance) et qu’il est affiché dans les dispositions générales relatives à la filiation (C. civ., art. 310-1) comme un mode légal d’établissement de celle-ci, au même rang que la loi, la « reconnaissance volontaire » ou la possession d’état.

Lors du recueil du consentement préalable d’un couple de femmes (C. civ., art. 342-10, al. 1), le notaire doit également établir un acte de reconnaissance conjointe de leur part à l’égard de l’enfant à naître (C. civ., art. 342-11). Si la possibilité d’une reconnaissance prénatale n’étonne pas, celle d’une reconnaissante antérieure à la conception de l’enfant surprend davantage, de même que son caractère « conjoint » au regard de la définition classique de la reconnaissance (manifestation unilatérale de volonté). D’autant qu’à l’égard de la femme qui accouche, la reconnaissance est indifférente à l’établissement de la filiation qui résulte suffisamment de l’indication du nom de la femme dans l’acte de naissance de l’enfant (C. civ., art. 311-25). C’est surtout à l’égard de l’autre femme que la reconnaissance importe, puisqu’elle permet l’établissement anticipé d’une (seconde) filiation maternelle interdite auparavant. L’une des deux femmes ou la personne déclarant la naissance remettra l’acte de reconnaissance à l’officier de l’état civil pour « indication » (sans doute faut-il comprendre mention en marge) dans l’acte de naissance (C. civ., art. 342-11, al. 2). Au plus tard lors de la déclaration de naissance, les deux femmes peuvent choisir le nom de l’enfant selon des modalités désormais connues fixées à l’article 311-21 du code civil (le nom de l’une, ou les deux noms accolés dans l’ordre choisi ; à défaut de choix, l’enfant prend les deux noms dans la limite du premier nom de famille de chacune, accolés dans l’ordre alphabétique ; ce nom vaudra pour les autres enfants communs, C. civ., art. 342-12). Il est ajouté que la filiation ainsi établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation, sauf contestation en justice dans les conditions prévues par l’article 342-10, alinéa 2 (enfant non issu de l’AMP, consentement privé d’effet).

La femme qui ferait obstacle à la remise de la reconnaissance conjointe à l’officier de l’état civil engage sa responsabilité (C. civ., art. 342-13, al. 3). Mais l’enfant aura, de toute façon, une action alimentaire à l’encontre de celle(s) dont la maternité est établie par la reconnaissance. De plus, la reconnaissance conjointe peut être communiquée à l’officier de l’état civil par le procureur de la République à la demande de l’enfant devenu majeur, à la demande de son représentant légal (ou de l’un d’eux puisque l’autorité parentale est exercée conjointement dans ce cas, C. civ. art. 372, al. 1 mod.), ou « de toute personne ayant intérêt à agir en justice ».

Elle fait alors l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Une réserve est prévue, si la filiation a déjà été établie à l’égard d’un tiers « par présomption, reconnaissance volontaire ou adoption plénière ». Cette perspective paraît peu probable puisque la reconnaissance conjointe intervenue devant notaire fait obstacle, en principe, à l’établissement d’une autre filiation (C. civ., art. 342-11, al. 3), sauf événement ayant privé d’effet le consentement. Mais elle ne saurait être totalement exclue, si le projet d’AMP envisagé par les deux femmes n’est pas concrétisé. Dans ce cas, il n’empêche que la reconnaissance intervenue, à la différence du consentement à l’AMP, établit un lien de filiation (C. civ., art. 310-1 mod.) et qu’il existe un risque sérieux de contentieux quant à la filiation des enfants qui seront mis au monde par l’une ou l’autre des femmes ayant souscrit la reconnaissance conjointe, en raison du laps de temps pouvant s’écouler entre la reconnaissance conjointe et la mention en marge de l’acte de naissance. Il est prévu que si une autre filiation est déjà établie à l’égard d’un tiers, par présomption (de paternité on suppose, si l’une des femmes s’est mariée avec un homme), par reconnaissance volontaire (la possession d’état n’est pas évoquée) ou adoption plénière, celle-ci devra être préalablement contestée. Plusieurs voies sont ouvertes en fonction de la nature de la filiation établie : soit la voie de droit commun des actions en contestation (C. civ., art. 332 s.), soit la tierce-opposition en cas de jugement d’adoption plénière (C. civ., art. 353-2 mod.), soit un recours en révision dont les conditions seront précisées par décret. Ces différentes voies laissent entrevoir les contentieux possibles.

Pendant trois ans à compter de la publication de la loi, les couples de femmes ayant eu recours antérieurement à une AMP à l’étranger, pourront effectuer devant notaire une reconnaissance conjointe, qui sera inscrite en marge de l’acte de naissance de l’enfant sur instruction du procureur de la République, si les conditions en sont remplies.

 

Éditions Législatives, édition du 16 août 2021

 

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Loi de bioéthique : l’interruption médicale de grossesse évolue

Loi de bioéthique : l’interruption médicale de grossesse évolue

La loi de bioéthique du 2 août 2021 modifie les dispositions relatives à l’interruption médicale de grossesse (IMG) qui, à la différence de l’interruption volontaire précoce, peut être pratiquée à tout moment de la grossesse.

Remarque : l’interruption volontaire précoce de grossesse a fait l’objet de nombreuses réformes ces dernières années. Cependant, la principale évolution portant sur l’allongement du délai de douze à quatorze semaines, pourtant approuvée par le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) en décembre 2020, n’a pas intégré la loi de bioéthique.

La loi ne modifie pas substantiellement l’IMG mais y apporte tout de même des changements significatifs tant dans les conditions de fond que de forme.

Encadrement de l’interruption volontaire partielle de grossesse multiple

Relativement aux conditions de fond, deux circonstances permettaient de justifier une interruption médicale de grossesse en vertu de l’ancien article L. 2213-1 du code de la santé publique :

une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic ;un péril grave pour la santé de la femme.

Ces deux circonstances n’évoluent pas mais la loi de bioéthique encadre la pratique de la réduction embryonnaire qui consiste à éliminer un embryon ou un fœtus dans le cadre d’une grossesse multiple. Elle ne peut être pratiquée que dans les douze premières semaines de grossesse, délai de l’interruption précoce de grossesse, contrairement à l’IMG classique qui peut intervenir à tout moment de la grossesse. L’article L. 2213-1, II, prévoit ainsi que, dans ce délai, une « interruption volontaire partielle de grossesse » peut être pratiquée « lorsqu’elle permet de réduire les risques d’une grossesse dont le caractère multiple met en péril la santé de la femme, des embryons ou du fœtus ».

Les conditions sont plus souples qu’une IMG classique en ce que le péril, qui est susceptible d’affecter la santé de la mère mais aussi des embryons ou des fœtus selon l’âge de la grossesse, ne doit pas nécessairement être grave. Le simple péril comme l’absence de prise de poids d’un embryon ou d’un fœtus, plus généralement l’altération de son développement, ou toute complication de l’état de santé de la mère est ainsi susceptible de justifier cette interruption partielle de grossesse afin de favoriser la naissance d’au moins un enfant vivant et viable.

L’interruption volontaire partielle de grossesse répond à des conditions de forme proches de celles des autres IMG. La demande de la femme doit être examinée par une équipe pluridisciplinaire et deux médecins membres de cette équipe doivent attester que les conditions médicales sont réunies. Le couple ou la femme concernée peut également demander à être entendu préalablement par tout ou partie des membres de l’équipe.

L’équipe pluridisciplinaire compétente est en revanche spécifique. C’est « celle d’un centre de diagnostic prénatal » et les deux médecins doivent spécialement attester que « les conditions médicales, notamment obstétricales et psychologiques, sont réunies ». L’aspect psychologique est expressément évoqué, ce qui semble indiquer que la difficulté pour la femme d’envisager une grossesse multiple pourrait constituer un péril pour sa santé justifiant cette IMG. D’ailleurs, le texte prévoit que l’équipe pluridisciplinaire peut requérir « si besoin l’avis d’un médecin qualifié en psychiatrie ou, à défaut, d’un psychologue ».

En revanche, le texte prévient toute dérive eugénique ou de convenance. Il précise qu’« aucun critère relatif aux caractéristiques des embryons ou des fœtus, y compris leur sexe, ne peut être pris en compte ». Seul le péril de santé même largement entendu justifie cette interruption volontaire partielle de grossesse multiple.

Intégration des sages-femmes dans le processus décisionnel

En ce qui concerne les conditions de forme, la première modification consiste à intégrer les sages-femmes dans le processus décisionnel, confortant ainsi leur implication dans cet acte médical initiée par les précédentes réformes relatives à l’interruption précoce de grossesse. La loi de modernisation de notre système de santé du 26 janvier 2016 a tout d’abord autorisé les sages-femmes à pratiquer des interruptions précoces de grossesse par voie médicamenteuse (CSP, art. L. 2212-2, al. 1er). Ensuite, un rapport d’information fait au nom de la Délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes sur l’accès à l’IVG, remis à l’Assemblée nationale, a proposé d’étendre la compétence des sages-femmes aux IVG chirurgicales (Rapp. d’information sur l’accès à l’interruption volontaire de grossesse (IVG) n° 3343, AN, 16 sept. 2020). La loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 a mis en œuvre, à titre expérimental, cette recommandation.

Même si l’IMG reste, contrairement à l’IVG précoce, de la compétence exclusive des médecins comme le précise encore le nouvel article L. 2213-1 du code de la santé publique, la femme peut désormais choisir une sage-femme en lieu et place d’un médecin pour intégrer l’équipe pluridisciplinaire chargée d’examiner sa demande. Une sage-femme peut également être choisie par la femme pour être associée à l’équipe du centre de diagnostic prénatal compétent pour la nouvelle IMG partielle.

IMG pour les mineures non émancipées : clarification des règles

La deuxième condition de forme concerne la mineure non émancipée, grande oubliée de l’IMG. Si une disposition importante relative à l’IVG précoce la dispense désormais de recueillir le consentement de l’un des titulaires de l’autorité parentale, aucune disposition n’était prévue dans le cadre d’une IMG. La loi de bioéthique s’y attelle en prévoyant cependant des dispositions inverses. Le nouvel article L. 2213-2 prévoit que « si la femme est mineure non émancipée, le consentement de l’une des personnes investies de l’autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal est recueilli avant la réalisation de l’interruption de grossesse pour motif médical ».

Ces dispositions assouplissent les règles mais elles ne s’inscrivent tout de même pas dans le sens d’un accès facilité à l’interruption de grossesse largement consacré en cas d’interruption précoce.

Les alinéas 2 et 3 de l’article L. 2213-2 du code de la santé publique apportent des exceptions à ce principe.

La mineure émancipée peut en effet décider de garder le secret et, dans ce cas, le médecin doit seulement « s’efforcer, dans l’intérêt de celle-ci, d’obtenir son consentement pour que l’une des personnes investies de l’autorité parentale ou, le cas échéant, le représentant légal, soit consulté ou doit vérifier que cette démarche a été faite ».

Si la mineure ne veut pas effectuer cette démarche, ou si le consentement n’a pas été obtenu, l’IMG ainsi que les actes médicaux et les soins qui lui sont liés peuvent être pratiqués à la demande de l’intéressée. Dans ce cas, la mineure doit se faire accompagner par une personne majeure de son choix, comme pour une IVG précoce.

La volonté de la mineure de pratiquer une IMG est donc respectée même en cas de refus de ses parents ou de son éventuel tuteur. Et celle-ci peut même demander à garder secret cette démarche, à l’instar d’une IVG précoce.

Obligation d’information du médecin en cas de refus de pratiquer une IMG

Enfin, la loi de bioéthique ajoute un article L. 2213-4 disposant là encore en miroir par rapport à l’IVG précoce qu’« un médecin qui refuse de pratiquer une IMG doit informer sans délai l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement les noms de praticiens susceptibles de réaliser cette intervention ». Il est vrai que cette disposition s’imposait au regard du délai de douze semaines prévu pour réaliser cette nouvelle interruption partielle de grossesse.

Suppression du délai de réflexion

La loi supprime enfin l’obligation de proposer à la femme un délai de réflexion d’au moins une semaine avant d’interrompre sa grossesse en cas de forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.

 

Éditions Législatives, édition du 31 août 2021

 

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Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis

Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis
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Lorsqu’est saisi un bien immobilier soumis au régime de l’indivision, entre-t-il dans les attributions du juge de l’exécution d’autoriser un indivisaire à procéder seul à la vente amiable d’un bien indivis en cas de refus du coïndivisaire ?

La question n’appelle pas une réponse évidente et il est bien compréhensible que le juge de l’exécution près le tribunal judiciaire de Créteil ait éprouvé le besoin d’être éclairé des lumières de la Cour de cassation ; il a donc formé une demande d’avis, à laquelle a répondu la Haute juridiction le 16 juillet 2016.

La Cour de cassation a été d’avis que la demande d’autorisation formée par l’un des indivisaires aux fins de procéder à la vente amiable du bien est irrecevable devant le juge de l’exécution.

Objet de l’avis

Chacun sait que lorsqu’un bien est soumis au régime de l’indivision, il ne peut plus être saisi par un créancier quelconque de l’un ou l’autre des indivisaires. Le principe en la matière est en effet que « les créanciers personnels d’un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles » (C. civ., art. 815-17, al. 2). De là, il découle cette conséquence que ni la part dans le bien indivis ni le bien indivis lui-même ne peuvent être saisis par le créancier personnel d’un indivisaire, sauf à ce que le créancier ait tous les indivisaires comme codébiteurs solidaires (Civ. 1re, 6 nov. 2001, n° 98‐20.518 P, RTD civ. 2002. 150, obs. R. Perrot ). Hormis ce dernier cas, il ne reste donc au créancier qu’à provoquer le partage, comme l’article 815-17, alinéa 3, du code civil lui en donne la possibilité. Toute autre est la situation de ceux qui, par commodité, sont qualifiés de « créanciers de l’indivision » : les créanciers dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis, comme ceux qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu’il y eût indivision, peuvent poursuivre la saisie et la vente des biens indivis (C. civ., art. 815-17, al. 1er).

L’avis rendu par la Cour de cassation ne remet pas en cause ces solutions bien établies. Et, lorsqu’un bien indivis est saisi, le juge de l’exécution demeure naturellement compétent pour déterminer s’il est saisissable. Cette compétence, affirmée par plusieurs textes spécifiques (v. par ex., en matière de saisie-vente, C. pr. exéc., art. R. 221-53), découle de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire : en prétendant qu’un bien saisi ne pouvait l’être, le débiteur forme à l’évidence une contestation à l’occasion de la procédure de saisie, laquelle relève de la compétence du juge de l’exécution.

Dans la demande d’avis, la question posée à la Cour concernait une situation sans doute plus marginale : celle où, au cours de la procédure de saisie, l’un des indivisaires consent à vendre le bien à l’amiable tandis qu’un autre s’y refuse.

Parce que la vente du bien indivis constitue un acte de disposition, le consentement de l’ensemble des indivisaires est en principe requis (Aix-en-Provence, ch. 1-9, 10 janv. 2019, n° 18/14039), sauf lorsqu’il s’agit de procéder à la vente d’un bien meuble indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision puisqu’en ce cas la vente peut être autorisée par le ou les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis (C. civ., art. 815-3, al. 7).

Mais ce principe souffre quelques exceptions permettant à un ou plusieurs indivisaires d’être autorisés en justice à passer un acte. Notamment, l’article 815-5 du code civil prévoit qu’un « indivisaire peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le consentement d’un coïndivisaire serait nécessaire, si le refus de celui-ci met en péril l’intérêt commun » (C. civ., art. 815-5). Rien n’interdit ainsi à l’un des indivisaires de solliciter l’autorisation de procéder à la vente amiable, nonobstant le refus d’un autre, dès lors qu’il établit que ce refus met en péril l’intérêt commun. Cette mise en péril de l’intérêt commun n’est d’ailleurs pas difficile à établir dès lors qu’il est admis que les ventes sur adjudication conduisent fréquemment à vendre le bien saisi à un prix inférieur à celui du marché (v. par ex., G. Couchez et D. Lebeau, Voies d’exécution, 12e éd., Sirey, coll. « Université », 2017, n° 493 ; R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz 2013, n° 907 ; v. égal. qui reprend cette argumentation, Lyon, 8e ch., 17 déc. 2019, n° 19/02812).

Toute la question est alors de déterminer si l’indivisaire peut se tourner vers le juge de l’exécution pour obtenir cette autorisation de vendre le bien indivis.

Analyse de l’avis

La Cour de cassation est d’avis que le juge de l’exécution ne peut connaître de la demande d’un indivisaire tendant à être autorisé à vendre un bien à l’amiable sur le fondement de l’article 815-5 du code civil.

Pour parvenir à cette conclusion, elle s’est appuyée sur deux séries d’arguments.

En premier lieu, elle s’est fondée sur l’office du juge de l’exécution au cours de la procédure de vente amiable sur autorisation judiciaire. La vente amiable sur autorisation judiciaire constitue le fruit d’une procédure en deux phases au cours desquelles le juge de l’exécution dispose d’un rôle assez bien délimité. Lors d’une première phase, le juge n’autorise la vente amiable qu’après s’être assuré que celle-ci peut intervenir dans des conditions satisfaisantes compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et des diligences éventuelles du débiteur (C. pr. exéc., art. R. 322-15) ; il fixe alors les conditions dans lesquelles la vente doit intervenir (notamment le prix en-deçà duquel le bien ne peut être vendu), ainsi que la date de l’audience à laquelle l’affaire sera rappelée (C. pr. exéc., art. R. 322-21). C’est à cette audience que se déroule la seconde phase de la vente amiable sur autorisation judiciaire : sauf à ce que le débiteur sollicite un délai supplémentaire, il doit en principe produire un acte constatant la vente du bien saisi ; le juge de l’exécution constate alors la vente après s’être assuré que celle-ci est intervenue aux conditions qu’il avait définies et que le prix a été consigné (C. pr. exéc., art. R. 322-25). Les textes tendent ainsi à ce que le juge de l’exécution assure un équilibre entre les intérêts du ou des créanciers et ceux du débiteur saisi : il ne doit autoriser le débiteur à vendre amiablement son bien (ce qui suspend la procédure) que s’il est convaincu que cette vente est susceptible d’intervenir à des conditions satisfaisantes. De ce constat, il est possible de déduire qu’il ne lui appartient manifestement pas de trancher des conflits entre indivisaires !

Ce premier argument n’est cependant pas décisif. Car les textes cités n’ont qu’une valeur réglementaire, au contraire de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire. Pour écarter la compétence du juge de l’exécution, il fallait donc considérer que la demande de l’indivisaire tendant à être autorisé à ventre le bien saisi ne constituait pas une contestation qui s’élève à l’occasion de la saisie ou une demande née de cette procédure ou s’y rapportant directement. Pour résoudre cette difficulté, il n’était guère permis de tirer parti de l’arrêt qui avait jugé que « le juge de l’exécution ne peut, sans excéder ses pouvoirs, ordonner la vente forcée de la pleine propriété de biens meubles et immeubles grevés d’un usufruit, contre la volonté du nu propriétaire » (Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-19.875 P, D. 2009. 2861 ; ibid. 2010. 2183, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; RTD com. 2010. 214, obs. G. Paisant ) ; si la Cour de cassation avait statué ainsi, c’est qu’elle estimait (encore que cela puisse être discuté) qu’aucun juge ne disposait d’un tel pouvoir en raison de l’indépendance qui existe entre le nu-propriétaire et l’usufruitier. Pour retenir que la demande de l’indivisaire échappe aux attributions du juge de l’exécution, telles que délimitées par l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, la Cour de cassation a simplement relevé que l’absence de toute autorisation de vendre le bien indivis n’empêche pas la saisie de se poursuivre jusqu’à son terme et que le juge de l’exécution « n’est pas juge du fonctionnement de l’indivision ». Par cette formule, la Cour de cassation rappelle une nouvelle fois que le juge de l’exécution n’a pas vocation à connaître de toutes les demandes qui se rattacheraient par un lien quelconque à la saisie (v. sur ce point, S. Lemoine et E. de Leiris, Le juge de l’exécution, juge du principal ?, in L. Flise et E. Jeuland [dir.], L’exécution forcée : des procès dans le procès, IRJS, 2017, p. 61). C’est ainsi que la Cour de cassation juge qu’il n’a pas le pouvoir de se prononcer sur une demande de condamnation à des dommages-intérêts contre le créancier saisissant, qui n’est pas fondée sur l’exécution ou l’inexécution dommageable de la mesure (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 19-20.281 P, AJDI 2021. 462 ; Rev. prat. rec. 2021. 6, chron. O. Cousin, M. Draillard, F. Kieffer, Rudy Laher et O. Salati ; 22 juin 2017, n° 15-24.385, inédit ; Com. 22 mars 2017, n° 15-15.742 P, D. 2017. 711 ; ibid. 1388, obs. A. Leborgne ; AJDI 2017. 609 , obs. F. de La Vaissière ; RTD civ. 2018. 214, obs. N. Cayrol ), alors même qu’une telle demande, si elle était accueillie, pourrait faire échec à la procédure de saisie en raison du jeu des compensations.

De ces différents constats, la Cour de cassation en a déduit que la demande de l’indivisaire tendant à être autorisé à vendre le bien indivis, nonobstant l’absence de consentement de son coïndivisaire, doit être déclarée irrecevable par le juge de l’exécution.

Ce faisant, la Cour de cassation affirme que le juge de l’exécution n’est pas simplement incompétent pour connaître de cette demande, mais qu’il est en la matière dépourvu de tout pouvoir juridictionnel ; en conséquence, la demande doit être déclarée irrecevable et le juge excéderait ses pouvoirs s’il statuait sur celle-ci (rappr. Civ. 3e, 23 mars 2005, n° 03-19.071, Bull. civ. III, n° 72). C’est là une nouvelle illustration qu’il existe un certain nombre de demandes qui échappent au pouvoir juridictionnel du juge de l’exécution (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 19-20.281 P, AJDI 2021. 462 ; Rev. prat. rec. 2021. 6, chron. O. Cousin, M. Draillard, F. Kieffer, Rudy Laher et O. Salati ; JCP 2021. 673, note crit. R. Laher ; 8 janv. 2015, n° 13-21.044 P, D. 2015. 164 ; ibid. 1339, obs. A. Leborgne ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; RTD civ. 2016. 183, obs. N. Cayrol . Comp. Com. 22 mars 2017, n° 15-15.742 P, D. 2017. 711 ; ibid. 1388, obs. A. Leborgne ; AJDI 2017. 609 , obs. F. de La Vaissière ; RTD civ. 2018. 214, obs. N. Cayrol ), défaut de pouvoir juridictionnel qui est sanctionné par une fin de non-recevoir et non par une exception d’incompétence.

Comme le souligne une partie de la doctrine, la distinction entre défaut de pouvoir juridictionnel et incompétence devrait reposer sur un critère s’articulant autour de l’idée que les règles de compétence ne constituent que des clés de « répartition » des litiges entre les différentes juridictions (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, 2020, n° 952). Dès lors qu’une juridiction existe pour connaître d’une demande, il devrait donc s’agir d’une question de compétence ; à l’inverse, s’il apparaît qu’aucune juridiction ne peut statuer sur une demande, il s’agit d’une problématique liée au pouvoir juridictionnel (P. Théry, obs. ss. Com. 21 févr. 2012, n° 11-13.276, Com. 28 juin 2011 et Civ. 1re, 23 mai 2012, RTD civ. 2012. 566 ; J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, op. cit., n° 308). Le pouvoir juridictionnel devrait donc être apprécié globalement, au regard des attributions de l’ensemble des juridictions. Ce critère de distinction simple n’est cependant pas celui qu’utilise la Cour de cassation qui admet que la notion de pouvoir juridictionnel dépend de la nature de la juridiction saisie. Le présent avis en constitue une nouvelle illustration : dès lors qu’il existait bien un juge pour autoriser l’indivisaire à vendre le bien saisi en passant outre l’absence de consentement du coïndivisaire, le juge de l’exécution aurait simplement dû se déclarer incompétent pour en connaître. En indiquant que le juge de l’exécution doit déclarer la demande irrecevable, la Cour de cassation désapprouve cependant cette analyse. L’ennui est que la Cour de cassation semble employer ces deux notions de manière purement intuitive, au gré des espèces qui lui sont soumises et parfois sans grand égard pour la terminologie employée ; il suffit de comparer quelques arrêts rendus à propos de la demande du débiteur mettant en cause la responsabilité de l’établissement bancaire qui tente de saisir ses biens (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 19-20.281 P, AJDI 2021. 462 ; Rev. prat. rec. 2021. 6, chron. O. Cousin, M. Draillard, F. Kieffer, Rudy Laher et O. Salati ; 22 juin 2017, n° 15-24.385, inédit, AJDI 2017. 603 ; 25 sept. 2014, n° 13-20.561 P, D. 2015. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; RTD civ. 2015. 192, obs. P. Théry ).

Conséquence de l’avis

En l’absence de consentement unanime des indivisaires pour procéder à la vente amiable d’un bien, l’un des indivisaires ne peut donc se tourner vers le juge de l’exécution pour être autorisé à passer l’acte de vente. Il convient alors d’indiquer quelques voies procédurales qui peuvent être suivies par l’indivisaire pour obtenir l’autorisation.

La difficulté en la matière tient au délai dont dispose le débiteur pour procéder à la vente amiable. A l’audience d’orientation, le juge de l’exécution ne peut laisser au débiteur un délai qui excéderait quatre mois pour procéder à la vente amiable (C. pr. exéc., art. R. 322-21, al. 3). Certes, un délai supplémentaire allant jusqu’à trois mois peut être accordé ; mais ce délai ayant uniquement vocation à permettre la rédaction et la conclusion de l’acte authentique de vente (C. pr. exéc., art. R. 322-21, al. 4), il ne devrait pas pouvoir bénéficier à l’indivisaire dans sa quête d’une autorisation. Le débiteur doit donc rapidement agir et le plus sage est sans doute d’entreprendre les démarches avant que se tienne l’audience d’orientation.

L’indivisaire peut, comme dans le cadre de la présente affaire, demander à être autorisé à passer la vente en excipant du péril que le refus du coïndivisaire d’y consentir fait courir à l’intérêt commun. Il lui appartient alors de saisir le « juge » (C. civ., art. 815-5) ; ce terme désigne assurément le tribunal judiciaire, mais il ne devrait pas interdire de saisir le juge des référés afin d’obtenir l’autorisation, encore que certaines juridictions semblent réticentes à l’admettre (pour la compétence du juge des référés, Nîmes, 2e ch. civ., sect. B, 10 mai 2021, n° 20/01016 ; Grenoble, ch. aff. fam., 17 nov. 2015, n° 15/4331. Contre, Amiens, 1re ch., 30 oct. 2003, n° 02/00112). En tout état de cause, si l’indivisaire saisit le tribunal judiciaire, l’urgence pourrait justifier qu’il soit autorisé à assigner son adversaire à jour fixe (C. pr. civ., art. 840).

L’indivisaire peut également tenter de mobiliser l’article 815-6 du code civil qui prévoit que le « président du tribunal judiciaire peut prescrire ou autoriser toutes les mesures urgentes que requiert l’intérêt commun » ; sur le fondement de ce texte, le président du tribunal judiciaire peut autoriser un indivisaire à conclure seul un acte de vente portant sur un bien indivis (Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-20.158 P, D. 2013. 2914 ; AJ fam. 2014. 120, obs. N. Levillain ). Toutefois, il demeure une incertitude sur la procédure qui doit être suivie. La Cour de cassation jugeait en effet que le président du tribunal judiciaire devait statuer sur une telle demande en la forme des référés, quand bien même cette dernière procédure n’était-elle prévue par aucun texte (Civ. 1re, 15 févr. 2012, n° 10-21.457 P, D. 2012. 553 ; 20 mai 2009, n° 07-21.679 et 08-10.413 P, D. 2009. 1536 ; ibid. 2058, chron. P. Chauvin, N. Auroy et C. Creton ).

Mais, au 1er janvier 2020, la procédure accélérée au fond s’est substituée à la procédure de référé en la forme et l’article L. 213-2 du code de l’organisation judiciaire prévoit que la procédure accélérée au fond ne peut être empruntée que lorsque la loi ou le règlement le prévoit. Cela rend incertain l’application de la procédure accélérée au fond lorsque le président du tribunal judiciaire est saisi sur le fondement de l’article 815-6 du code civil (Y. Strickler, De la forme des référés à la procédure accélérée au fond, JCP 2019. 928, spéc. n° 6).

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L’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15

Dans le prolongement de la Conférence de Brighton des 18 au 20 avril 2012, par laquelle un Premier ministre britannique dont l’Histoire a déjà oublié le nom avait tenté en vain de réduire à presque rien l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme, le Protocole additionnel n° 15 a été signé à Strasbourg le 24 juin 2013, quelques mois avant le Protocole n° 16 dont on a déjà eu l’occasion de commenter les premières applications. L’aîné aura donc été un peu plus lent au démarrage que le cadet. Il n’y a pas lieu de s’en étonner puisqu’il s’agit d’un Protocole d’amendement n’entrant en vigueur que si l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe l’ont ratifié, tandis que 10 ratifications suffisent généralement pour entraîner celle d’un Protocole facultatif tel que le n° 16. Or l’unanimité a pris son temps pour se dégager puisqu’il manquait la ratification de l’Italie qui ne l’a décidée que le 21 avril 2021. Alors s’est enclenché un compte à rebours qui a conduit à l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, le 1er août 2021, trois ans jour pour jour après celle du n° 16.

Vers plus de subsidiarité et de marge d’appréciation ?

L’apport le plus remarquable de ce nouveau Protocole tient au changement qu’il introduit dans le Préambule de la Convention pour y ajouter des références au principe de subsidiarité et à la marge d’appréciation dont les États jouissent en conséquence. Théoriquement remarquable, cette innovation ne devrait pas entraîner de trop profonds bouleversements. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme, à partir de son arrêt Handyside c/ Royaume-Uni du 7 décembre 1976, a déjà accordé aux États une marge d’appréciation, variable suivant les circonstances, les domaines et le contexte. Désormais, elle ne pourra plus la leur retirer puisque la nouvelle rédaction du Préambule vient d’introduire une sorte d’effet cliquet. Il n’est pas assuré, en revanche, que la conventionnalisation du principe de subsidiarité poussera à beaucoup l’élargir. Plus exactement, l’élargissement a sans doute déjà eu lieu. En effet, à la veille et au lendemain de la signature du Protocole n° 15 et sans attendre de savoir quand il serait unanimement ratifié ou si même il le serait, la Cour a saisi de spectaculaires occasions, particulièrement dans son arrêt de Grande chambre Austin c/ Royaume-Uni du 15 mars 2012 relatif à la technique policière du kettling, de rendre son point de vue un peu plus subsidiaire par rapport à l’appréciation des États dont la marge a été ainsi élargie. Ayant fait preuve de compréhension et de bonne volonté avant même l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, il sera très intéressant d’observer si elle s’estime tenue d’accorder désormais encore plus d’importance à la subsidiarité et plus d’ampleur à la marge d’appréciation. Sur ce plan on en est réduit aux spéculations. Il y a, en revanche, des certitudes, quant aux conséquences procédurales de l’entrée en vigueur du Protocole n° 15.

Conséquences procédurales

Encore celle qui exercera la plus forte influence sur les habitudes et les réflexes des praticiens ne s’appliquera-t-elle qu’à partir du 1er février 2022. C’est seulement à partir de cette date, en effet, que le délai de six mois durant lequel la Cour doit être saisie après une décision nationale définitive, sera ramené à quatre mois suivant la nouvelle rédaction de l’article 34 qui fixe les conditions de recevabilité des requêtes individuelles. Ainsi espère-t-on qu’une réduction de deux mois du temps de l’initiative procédurale s’accompagnera d’une diminution corrélative du nombre des requêtes pendantes, qui en 2020 s’élevait à 65 800 soit une augmentation de 6 %. L’obsession d’une asphyxie de la Cour de Strasbourg sous le nombre des requêtes qui lui sont annuellement adressées était déjà à l’origine de l’introduction par la Protocole n° 14 entré en vigueur le 1er juin 2010 d’une nouvelle condition de recevabilité : l’exigence de ce que la violation alléguée par le requérant lui ait fait subir un préjudice important. Comme cette condition qui confond un peu trop cyniquement protection des droits de l’homme et droit de la responsabilité civile était fort critiquée, l’article 34, qui l’a accueillie l’avait encadrée par deux garde-fous conduisant à la neutraliser lorsque le respect des droits de l’homme garantis par la Convention exige un examen de la requête au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n’a pas été dûment examinée par un tribunal interne. Or, personne n’a jamais réussi à comprendre ce que signifiait cette dernière réserve. Le Protocole n° 15 l’a donc sagement et tout simplement supprimée ; ce qui ne devrait donc strictement rien changer à la pratique de la Cour.

Il faudra être très attentif en revanche, à l’influence que pourrait exercer sur la cohérence et la réactivité de sa politique jurisprudentielle la modification apportée à l’article 30 de la Convention qui permet à une chambre, de sept juges, de se dessaisir en faveur d’une grande chambre, de dix-sept juges, si une affaire pendante devant elle soulève une question grave relative à l’interprétation de la Convention ou si sa solution peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement par la Cour. Jusqu’alors, les avantages que cette procédure offre pour une meilleure administration de la justice européenne pouvait être anéantis lorsque l’une ou l’autre des parties s’y opposait. Depuis le 1er août 2021, le requérant et l’État défendeur ne peuvent plus empêcher une chambre de se dessaisir en faveur d’une grande chambre.

Enfin le Protocole n° 15 exige que les candidats au poste de juge à la Cour soient âgés de moins de 65.

Comme ils sont élus pour neuf ans et que leur mandat s’achève à l’âge de 70 ans, tous les nouveaux élus siégeront donc normalement pendant au moins cinq ans. Ainsi seront donc éliminés les candidats qui recherchent surtout l’honneur de prolonger leur carrière en occupant pendant quelque mois ou quelques semaines un siège à la Cour de Strasbourg.

Renforcement de la protection des étrangers

La Convention et ses Protocoles additionnels ne contenant que deux dispositions expressément prévues en leur faveur, l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant leurs expulsions collectives et l’article 1er du Protocole n° 7 leur reconnaissant un certain nombre de garanties procédurales en cas d’expulsion, les étrangers ne peuvent guère compter que sur une protection par ricochet. Or, la Cour européenne des droits de l’homme, c’est le moins que l’on puisse dire, ne s’est pas toujours montrée très courageuse pour la leur accorder. C’est ce dont témoignent un certain nombre d’arrêts scandaleux tels que l’arrêt N c/ Royaume-Uni du 27 mai 2008 suivant lequel ne constituait pas un traitement inhumain et dégradant l’expulsion de jeunes mères de famille infectées par le VIH vers leur pays d’origine où, privées de la possibilité de continuer à avoir accès à un traitement médical adapté, elles s’éteindraient à brève échéance sous les yeux de leurs enfants.

Or, l’été 2021 semble avoir été marqué par un peu plus d’audace. Elle se manifeste déjà dans un arrêt Shahzad c/ Hongrie du 8 juillet (n° 12625/17) par une application de l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant les expulsions collectives dans le cas d’une expulsion qui n’en était pas vraiment une puisqu’il s’agissait d’une reconduite sommaire d’un étranger vers une autre partie du territoire de l’État défendeur et qui n’était pas à strictement parler collective puisqu’elle n’avait visé qu’un seul individu (pour une application de l’article 4 du Protocole n° 4 à une véritable expulsion collective d’étrangers, v. l’arrêt D.A et autres c/ Pologne du 8 juill. 2021, n° 51246/17).

Au titre du renforcement de la protection par ricochet, on peut relever un constat de violation de l’article 8 dressé par un arrêt Khachatryan et Konovalova c/ Russie du 13 juillet (n° 28895/14) parce que le refus de renouvellement d’un permis de séjour au simple motif qu’un certificat médical n’avait pas été joint à la demande, avait porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du requérant.

L’attention de plus en plus intransigeante portée par la Cour à la situation des étrangers particulièrement vulnérables a valu à la France un arrêt d’une remarquable et exemplaire sévérité. Il s’agit de l’arrêt M.D et A.D du 22 juillet (n° 57035/18) rendu dans une affaire ou une mère et son enfant mineur alors âgé de quatre mois avaient été retenus pendant 11 jours dans le Centre de rétention administrative n° 2 de Mesnil-Amelot. Non seulement la Cour a estimé qu’un tel traitement avait dépassé le seuil de gravité requis par l’article 3, mais elle a également retenu une violation de l’article 5 consacrant le droit à la liberté et à la sûreté pour l’humiliant motif rarement relevé que les autorités françaises n’avaient même été capables d’appliquer convenablement les règles nationales prévues en la matière. Peut-être l’arrêt E.H. du même jour (n° 39126/18, AJDA 2021. 1594 ) qui a estimé qu’elles n’avaient pas violé l’article 3 en expulsant un requérant d’origine sahraouie vers le Maroc les aura-t-il un peu consolées.

L’arrêt marquant le plus nettement un renforcement de la protection des étrangers est l’arrêt M.A c/ Danemark du 9 juillet (n° 6697/18), le seul arrêt de Grande Chambre de la période considérée, par lequel la Cour a recherché pour la première fois si et dans quelle mesure l’imposition d’un délai d’attente légal pour l’accès au regroupement familial des personnes bénéficiant d’une protection subsidiaire ou du statut de protection temporaire est compatible avec l’article 8 de la Convention. Après un long rappel de sa jurisprudence relative au regroupement familial, la Cour est parvenue à la conclusion que, relativement à cette question nouvelle, les États devaient se voir reconnaître une ample marge d’appréciation mais que, pour autant, la latitude dont ils jouissent en la matière n’était pas absolue et qu’elle appelait un examen sous l’angle de la proportionnalité de la mesure de façon à s’assurer, au nom du principe d’effectivité récemment élevé au rang de principe général d’interprétation de l’ensemble des dispositions de la Convention et de ses Protocoles, que le droit au respect de la vie privée et familiale des étrangers qui demandent un regroupement familial ne reste pas théorique et illusoire. Or le délai d’attente de trois ans qui avait été imposé en l’espèce a été jugé disproportionné et un constat de violation de l’article 8 a été dressé.

L’examen post-mortem du corps d’un bébé contre la volonté de sa mère

L’arrêt le plus original rendu en juillet-août 2021 par la Cour de Strasbourg est probablement l’arrêt Polat c/ Autriche du 20 juillet (n° 12886/16, AJ fam. 2021. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ). Il s’est prononcé dans une affaire particulièrement douloureuse où, dans l’intérêt de la science et de la santé publique, les autorités avaient procédé à l’autopsie d’un enfant décédé deux jours après sa naissance, contre la volonté de sa mère qui s’y était opposée pour des raisons religieuses, et sans l’informer de l’ampleur des prélèvements des organes internes qui devait seulement apparaître au moment du rituel funéraire.

Ces pénibles circonstances ont permis à la Cour de rappeler deux règles qu’elle n’a pas l’occasion de mettre très souvent en œuvre : d’abord que le droit au respect de la vie privée et familiale qui s’applique surtout dans les relations entre des êtres humains vivants peut être étendu à certaines situations après la mort ; ensuite que la manière d’enterrer les morts représente un aspect essentiel de la pratique religieuse relevant du droit à la liberté religieuse.

En conséquence, la Cour a constaté des violations des articles 8 et 9 parce que les autorités n’avaient pas trouvé le juste équilibre entre les droits qu’ils garantissent et les exigences de la santé publique d’une part et, d’autre part, une violation de l’article 8 parce que la mère n’avait pas été suffisamment informée de la nature de l’examen qui serait effectué sur le corps de son enfant mort.

Encore de nouvelles applications du principe de non-discrimination

 La vitalité de la combinaison de l’article 14 combiné avec d’autres articles de la Convention se vérifie à chaque livraison bimestrielle. Cette fois, elle est attestée par trois arrêts.

D’abord l’arrêt A.M c/ Russie du 6 juillet (n° 47220/19, AJ fam. 2021. 490, obs. M. Saulier ; ibid. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ) suivant lequel la suppression du droit de visite d’un parent parce qu’il subissait une opération de changement de sexe constituait une violation manifeste de l’article 14 combiné avec l’article 8.

Ensuite l’arrêt Gruba c/ Russie du 6 juillet également (n° 66180/09) qui stigmatise, grâce à la combinaison de l’article 14 avec l’article 8, une différence d’accès au congé parental entre policiers et policières. Enfin l’arrêt Tkhelidze c/ Géorgie du 8 juillet (n° 33056/17) qui a conclu à une violation de l’article 2 consacrant le droit à la vie combiné avec l’article 14 et dénoncé une défaillance systémique parce que l’inaction de la police (due à des préjugés sexistes) qui avait échoué à empêcher des violences domestiques fondées sur le genre, avait abouti à l’assassinat d’une jeune femme.

En outre, il se trouve à l’arrière-plan de l’important arrêt Fedotova c/ Russie du 13 juillet (n° 40792/10, AJ fam. 2021. 495, obs. M. Saulier ) où la Cour, ayant constaté que l’impossibilité pour les couples homosexuels de faire reconnaître officiellement leur relation violait l’article 8, ne s’est pas donné la peine de préciser qu’il y avait aussi violation de l’article 8 avec l’article 14.

Le stockage de produits radioactifs

Malgré le silence complet de la Convention sur l’environnement, la Cour de Strasbourg a su adapter sa jurisprudence aux exigences de plus en plus pressantes de sa protection par de célèbres et audacieux arrêts tels que Lopez Ostra c/ Espagne du 9 décembre 1994, Tatar c/ Roumanie du 27 janvier 2009 ou, plus récemment, Cordella c/ Italie du 24 janvier 2019. Un arrêt Association Burestop et 55 autres c/ France du 1er juillet (n° 56176/18, AJDA 2021. 1416 ), rendu à la requête d’associations de protection de l’environnement hostiles au projet de création d’un centre de stockage de produits radioactifs sur le site de Bure, lui offrait l’occasion de confirmer son dynamisme environnemental.

Or, elle a négligé de la saisir. Certes, elle a jugé que les requérants avaient été victimes d’une violation de l’article 6, § 1er, en raison d’une restriction disproportionnée de leur droit de saisir un tribunal pour contester le projet. Cependant, elle a refusé l’essentiel : dresser un constat de violation de l’article 10 par application de sa récente jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag c/ Hongrie du 8 novembre 2016 suivant laquelle l’article 10 de la Convention qui n’ouvre pas un droit général d’accès aux informations détenues par les autorités, peut néanmoins, dans une certaine mesure et sous certaines conditions, garantir un droit de cette nature et une obligation pour les autorités de communiquer des informations. Elle a en effet estimé que les recours exercés devant les juridictions nationales leur avaient permis, en dépit de motivations qui n’étaient pas exemptes de toute critique, d’en savoir assez sur les potentialités géothermiques du site de Bure présentant un lien avec le risque nucléaire provoqué par le projet de stockage. Dans la mesure où l’arrêt Cangi c/Turquie du 29 janvier 2019 avait expressément précisé que la jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag vaut notamment pour l’accès à des informations relatives à des projets dont la réalisation est susceptible d’avoir un impact sur l’environnement, la motivation, très compréhensive pour l’Agence nationale pour la gestion des déchets radioactifs, de l’arrêt Association Burestop c/ France, lui donne malheureusement l’allure d’un arrêt régressif.

La protection des journalistes

La protection des journalistes ne relève pas que du seul droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 qui a reçu une nouvelle application dans l’arrêt Sic c/ Portugal du 27 juillet (n° 29856/13) en faveur d’une société de médias qui avait été condamnée pour diffamation d’une personnalité après la diffusion d’un reportage l’accusant d’avoir participé à un réseau pédophile. En effet, la Cour stigmatise aussi les atteintes à d’autres droits de l’homme par lesquelles les autorités tentent de les empêcher de jouer pleinement leur rôle de chiens de garde d’une société démocratique.

C’est ce dont aideront à se convaincre, l’arrêt Azer Ahmadov c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 3409/10) concluant à une violation de l’article 8 parce qu’un journaliste avait été placé sur écoutes téléphoniques ; l’arrêt D. c/ Bulgarie du 20 juillet (n° 29447/17) qui a constaté une violation de l’article 3 prohibant les traitements inhumains ou dégradants dans le cas de l’arrestation à la frontière et du renvoi vers son pays d’origine d’un journaliste qui fuyait la persécution politique à laquelle sa profession l’exposait particulièrement et l’arrêt Mammadov et Abbasov c/ Azerbaïdjan du 8 juillet (n° 1172/12) stigmatisant, au regard de l’article 5, § 1er, le placement en garde à vue pendant une heure d’un reporter spécialisé dans la protection des droits…des journalistes. Dans cette affaire, des constats de violation de l’article 10 ont également été dressés en raison de la saisie par la police du matériel qui leur aurait permis de réaliser des enregistrements.

L’arrêt le plus original de la série est probablement l’arrêt Norman c/ R-U du 6 juillet (n° 41387/17) qui met en place une sorte de réversibilité de la protection des sources journalistiques. En l’espèce un journaliste avait révélé l’identité de sa source car il s’agissait d’un fonctionnaire de l’administration pénitentiaire qui fournissait des informations en échange d’argent. Déclaré pénalement coupable de comportement fautif par un agent public dans l’exercice de ses fonctions, la source dévoilée, qui n’avait jamais imaginé que son activité auprès d’un journaliste lui vaudrait des poursuites pénales, se plaignait d’une violation de l’article 7 consacrant le principe pas de peine sans loi et de l’article 10 parce qu’elle estimait avoir droit à une protection en tant que source journalistique. Or la Cour n’a constaté de violation ni de l’un ni de l’autre article ; solution qui abandonne la protection des sources journalistiques à la pure discrétion du journaliste.

Absent ou en retrait dans les arrêts relatifs à la protection des journalistes, l’article 10, d’ordinaire si envahissant, s’est montré relativement discret au cours de la période étudiée. À peine s’est-il illustré dans l’arrêt Gachechiladze c/ Géorgie du 22 juillet (n° 2591/19) où il a été jugé qu’une condamnation en raison d’une publicité pour des préservatifs en avait constitué une violation et dans l’arrêt Uçdag c/ Turquie du 31 août (n° 23314/10) ou il a servi à dénoncer la condamnation d’un imam en raison d’une publication sur Facebook.

La protection des détenus

En juillet-août 2021, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu quelques arrêts intéressants relatifs à la détention provisoire. Il s’agit surtout de l’arrêt Akgün c/ Turquie du 20 juillet (n° 19699/18) qui a constaté des violations de l’article 5, §§ 1, 3 et 4 parce que l’utilisation d’une messagerie cryptée, en l’occurrence ByLock, n’avait pas pu suffire, en elle-même, à rendre plausible l’appartenance à une organisation terroriste et à justifier cette privation de liberté. Il s’agit encore de l’arrêt Kazilov c/ Russie du 6 juillet (n° 2599/18) relevant une violation de l’article 1er du Protocole n° 1, qui garantit le droit au respect des biens, en raison de la rétention de la caution entre le prononcé du jugement de condamnation et le prononcé du jugement d’appel malgré le placement immédiat en détention.

Dans l’arrêt Nechay c/ Ukraine du 1er juillet (n° 15360/10) et dans l’arrêt Badalayan c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 21295/11) où elle a constaté des violations des articles 3 et 5 parce qu’un civil, indûment confondu avec un prisonnier de guerre, avait été retenu en captivité pendant vingt-deux mois, la Cour s’est également montrée très attentive à la durée de la détention. Dans un ordre d’idées presque voisin, on remarquera l’arrêt Avanesyan c/ Arménie du 20 juillet (n° 12999/15) estimant qu’une condamnation à deux ans et six mois d’emprisonnement d’un objecteur de conscience au service militaire avait violé son droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l’article 9.

L’indignité des conditions de détention avant ou après condamnation définitive a continué à mobiliser l’attention de la Cour. Ainsi son arrêt Sili c/Ukraine du 8 juillet (n° 42903/14) a constaté qu’elles étaient tellement épouvantables que, comme dans beaucoup d’autres États membres du Conseil de l’Europe, elles emportaient violation de l’article 3. On accordera une particulière attention à l’arrêt Polgar c/ Roumanie du 20 juillet (n° 39412/18) par lequel elle fait le point sur les retombées de son arrêt pilote Rezmivez du 25 avril 2017 par lequel elle demandait aux autorités roumaines de prendre les mesures nécessaires pour endiguer la dérive systémique constatée en matière de conditions de détention. Le bilan est encourageant puisque des mesures destinées à réduire le phénomène de surpopulation carcérale ont été effectivement mises en œuvre, mais insuffisant pour empêcher de nouveaux constats de violation de l’article 3. La procédure de l’arrêt pilote pourrait donc être créditée d’une efficacité relative.

Dans ce contexte jurisprudentiel favorable à l’amélioration des conditions de vie des détenus, qui même définitivement condamnés, doivent seulement être privés de liberté, certains pourront s’étonner du maintien, par l’arrêt Leslaw Wojik c/ Pologne du 1er juillet (n° 66424/09), de la jurisprudence Aliev c/ Ukraine du 29 avril 2003 justifiant le refus par les autorités pénitentiaires d’autoriser des visites conjugales pendant la détention.

Les droits procéduraux

L’article 6, § 1er, est une véritable corne d’abondance de droits procéduraux donnant lieu à des applications un peu routinière qui sont un peu trop systématiquement passées sous silence. Pour la période couverte par cette tentative de synthèse, quelques-unes méritent d’être signalées. La plus importante se trouve sans doute dans l’arrêt Bio Farmland Betriebs s.r.l c/ Roumanie du 13 juillet (n° 43639/17) qui n’hésite pas à prêter main forte à la Cour de Justice de l’Union européenne en jugeant que le rejet insuffisamment motivé d’une demande de renvoi préjudiciel devant elle constitue une violation du droit à un procès équitable. Il faut également mentionner les arrêts Maesri c/ Italie du 8 juillet (n° 20903/15), X. c/ Pays-Bas du 27 juillet (n° 7263/17) et Karrar c/ Belgique du 31 août (n° 61344/16) qui ont dressé des constats de violation de l’article 6, § 1er, respectivement parce qu’il avait été refusé d’ordonner en appel une nouvelle audition de témoins à charge ; parce qu’il avait été impossible pour le requérant d’assister à l’audience d’appel et parce que le président d’une cour d’assises avait pris des contacts avec la mère des victimes.

L’article 6 n’est pas le seul à consacrer des droits procéduraux. Cette fois-ci l’article 2 du Protocole n° 7 qui consacre le droit à un double degré de juridiction en matière pénale et, surtout, l’article 4 du Protocole n°7 qui proclame celui à ne pas être puni et jugé deux fois, lui ont fait un peu d’ombre. Le premier nommé a permis, dans un arrêt Y.B. c/ Russie du 20 juillet (n° 71155/17) de dénoncer une impossibilité de faire appel contre une condamnation pour pédopornographie. Quant au second, il a donné lieu à un florilège d’arrêts et de décisions aux solutions contrastées : décision d’irrecevabilité Matijasic c/ Croatie du 1er juillet (n° 38771/15) suivant laquelle les points de pénalité et l’interdiction de conduire subséquente ne constituent pas une double peine ; arrêt Galovic c/ Croatie du 31 août (n° 45512/11) qui apporte une contribution remarquable à la lutte contre le fléau des violences conjugales, en estimant qu’une approche globale et cohérente du phénomène permettait de sanctionner des actes de violence ponctuels et un comportement habituel par une réponse pénale plus grave sans contrevenir au principe non bis in idem ; arrêts Milosevic c/ Croatie du 31 août (n° 12027/16) et Bragi Gudmundur Kristjansson c/ Islande (n° 12951/18), tous les deux du 31 août, qui, eux ont constaté que le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois avait été bafoué, dans le premier cas parce que le requérant avait subi à la fois une condamnation pour utilisation illégale de mazout et l’imposition d’un droit d’accise ; dans le second parce qu’il y avait eu en même temps majoration fiscale et condamnation pénale pour infractions fiscales majeures.

Divers

On pourrait encore citer plusieurs arrêts mettant en cause le comportement de la police. On retiendra à titre d’exemple l’arrêt Abdulkhanov c/ Russie du 6 juillet (n° 35012/10) qui a dû constater que des brutalités policières avaient violé à la fois l’article 2 et l’article 3.

Les litiges d’ordre familial continuent à provoquer des constats de violation de l’article 8 comme dans l’arrêt Neves Caratao Pinto c/ Portugal du 13 juillet (n° 28443/19) relatif au droit de visite.

L’article 1er du Protocole n° 1 consacrant le droit au respect des biens est lui aussi souvent sollicité. Il est d’ailleurs au cœur d’un arrêt important qui témoigne d’une certaine compréhension à l’égard des politiques répressives : l’arrêt Todorov c/ Bulgarie du 13 juillet (n° 50705/11) suivant lequel la confiscation d’avoirs criminels présumés est conforme à l’intérêt général mais peut être disproportionnée en l’absence d’examen du lien entre les biens et l’activité criminelle présumée.

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Les expertises vont être revalorisées


Le garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti a fait hier des annonces concernant les expertises psychiatriques et psychologiques. L’objectif est de revaloriser un secteur en pleine crise. D’autres mesures concernent l’ensemble des expertises (comparutions aux assises, déclarations d’intérêts).

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Auteur d'origine: Dargent
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Chronique CEDH : l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15


Au mois d’août, l’activité jurisprudentielle de la Cour de Strasbourg se limite, traditionnellement, à une poignée d’arrêts et de décisions si bien que la chronique estivale promettait d’être quantitativement réduite, même si qualitativement elle devra rendre compte d’importantes prises de position sur le renforcement du droit des étrangers, l’examen post-mortem du corps d’un bébé contre la volonté de sa mère, de nouvelles applications du principe de non-discrimination, le stockage des produits radioactifs, la protection des journalistes, la protection des détenus, les droits procéduraux. En 2021, ce déficit sera compensé par un événement majeur qui n’est pas d’ordre jurisprudentiel, mais qui influencera sans doute fortement l’activité de la Cour dans les mois et les années à venir. Aussi faudra-t-il lui réserver la première place.

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Auteur d'origine: Dargent
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Loi de bioéthique : l’interruption médicale de grossesse évolue


La nouvelle loi de bioéthique encadre l’interruption volontaire partielle de grossesse multiple et clarifie les conditions d’interruption médicale de grossesse pour les femmes mineures non émancipées.

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Les attributions du juge de l’exécution et la vente amiable d’un bien indivis


Dans un avis du 16 juillet 2021, la Cour de cassation retient qu’il n’entre pas dans les attributions du juge de l’exécution d’autoriser un indivisaire à procéder seul à la vente amiable d’un bien indivis en cas de refus du coïndivisaire.

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La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes


Les enfants présentant une variation du développement génital seront désormais orientés systématiquement vers des centres de référence des maladies rares où ils seront pris en charge par une équipe pluridisciplinaire.

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Les expertises vont être revalorisées

Les expertises vont être revalorisées

Au printemps, un rapport sénatorial sonnait l’alarme : alors qu’en 2020, 49 148 expertises psychiatriques et 38 393 expertises psychologiques avaient été menées, le nombre d’experts diminuait dangereusement. D’après le ministère de la Justice, depuis 2007, le nombre d’experts psychiatres inscrits sur les listes des cours d’appel était ainsi passé de 800 à 356.

Alors que l’affaire Sarah Halimi a remis les expertises sur le devant de la scène, le ministère a décidé d’avancer sur le sujet. Le garde des Sceaux a fait plusieurs annonces hier à Montpellier, qui complètent des arrêtés déjà publiés. L’objectif est de revaloriser les expertises pour augmenter le nombre d’experts.

Le ministère a ainsi revalorisé par arrêté le tarif des expertises des libéraux, pour qu’elles soient payées dans des conditions identiques à celles des collaborateurs occasionnels du service public. Pour les psychiatres libéraux, le tarif d’une expertise classique passe de 429 € à 507 €. Dans les dossiers d’infractions sexuelles, il augmente de 448 € à 526 €. Pour les psychologues libéraux, il est revalorisé de 20 € (à 390 €).

Un second arrêté a simplifié le recours à l’expertise hors-norme (payée jusqu’à 750 € HT), en supprimant le critère géographique précédemment imposé aux experts libéraux. Il n’y avait qu’une cinquantaine d’expertises hors norme par an.

De manière générale, l’indemnité de comparution versée aux experts amenés à témoigner en cours d’assises va passer de 43,65 € à 100 € (+ 129 %). L’augmentation relève d’un décret actuellement soumis au Conseil d’État.

Le ministre souhaite également généraliser des « bonnes pratiques ». Il s’est ainsi rendu hier à Montpellier : à la suite du départ à la retraite de l’expert, un dispositif d’astreinte d’expertise psychiatrique a été lancé au CHU.

Grâce à l’accroissement du nombre de volontaires, le dispositif permet d’assurer aujourd’hui les urgences en garde à vue. La chancellerie a également cité les centres dédiés à l’expertise judiciaire à Limoges ou Angers.

Vers des déclarations d’intérêts ?

D’autres points étaient évoqués dans le rapport sénatorial, pour notamment réduire le nombre d’expertises, parfois superflues ou trop tardives.

Par ailleurs, sur la question des éventuels conflits d’intérêts des experts, soulevée dans le rapport, la chancellerie nous a indiqué expertiser actuellement la possibilité de généraliser un dispositif mis en place par la cour d’appel de Grenoble : chaque année, les experts doivent mettre à jour une déclaration d’intérêts, permettant aux magistrats de connaître leurs éventuels conflits d’intérêts.

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La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes

La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes

La loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique permet enfin au législateur de se saisir d’une question d’importance, celle des enfants intersexes ou intersexués, désignés dans les nouvelles dispositions du code de la santé publique comme « présentant une variation du développement génital ». Cette expression est moins stigmatisante et surtout plus conforme à la réalité médicale. Choisie notamment par le Conseil d’État dans son rapport, elle a été préférée à celle de variation du développement sexuel proposée par différentes autorités sans qu’une différence notable de signification puisse être relevée, sinon à bien distinguer ces enfants de ceux présentant une dysphorie de genre.

Selon le Conseil d’État, « les variations du développement génital renvoient à des situations médicales congénitales caractérisées par un développement atypique du sexe chromosomique (ou génétique), gonadique (c’est-à-dire des glandes sexuelles, testicules ou ovaires) ou anatomique (soit le sexe morphologique visible) ». L’article 30 de la loi modifie, d’une part, le code de la santé publique afin d’encadrer la prise en charge médicale de cet enfant et, d’autre part, le code civil afin d’adapter les dispositions relatives à la déclaration de sa naissance et la rectification de l’état civil.

La loi bioéthique crée un chapitre spécial au sein du titre III du livre 1er de la deuxième partie du code de la santé publique. Ce chapitre Ierbis, intitulé « Enfants présentant une variation du développement génital », ne comporte qu’un seul article, l’article L. 2131-6, qui a cependant le mérite de mettre fin à une certaine errance médicale.

Prise en charge par des centres de référence

Ces enfants étaient jusqu’alors pris en charge au hasard des naissances par des équipes de soins qui n’avaient pas nécessairement l’expertise suffisante pour assurer une prise en charge optimale. Leur prise en charge est désormais assurée par des établissements de santé disposant d’une expertise suffisante et pluridisciplinaire, « les centres de référence des maladies rares spécialisés dans les conditions prévues à l’article L. 1151-1 du code de la santé publique ». Cet article dispose que « la pratique des actes, procédés, techniques et méthodes à visée diagnostique ou thérapeutique (…) peuvent être limitées pendant une période donnée à certains établissements de santé ». Les centres constitutifs de référence des maladies rares du développement génital sont situés à Lyon, Paris, Lille et Montpellier, ce qui n’est pas sans susciter quelques difficultés pour les enfants vivant loin de ces métropoles.

La prise en charge de ces enfants y est assurée après concertation des équipes pluridisciplinaires de ces centres. « Cette concertation établit le diagnostic ainsi que les propositions thérapeutiques possibles et leurs conséquences prévisibles en application du principe de proportionnalité mentionné à l’article L. 1110-5 ». La référence au principe de proportionnalité n’est pas neutre en ce qu’elle permet de rappeler que « l’acte médical ne doit pas « faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté ».

Cette exigence qui a trait à la balance bénéfice-risque est importante dans la mesure où il n’y a pas de consensus au sein du monde médical sur le type de traitement à effectuer et sur le moment auxquels ils doivent intervenir. Or, si certains traitements ne font pas débat car visant à éviter des complications susceptibles d’engager le pronostic vital de l’enfant, d’autres actes médicaux, notamment les chirurgies effectuées sur des enfants en bas âge et visant à « corriger » l’apparence des organes génitaux sont plus controversés. Ils sont effet susceptibles d’avoir des conséquences irréversibles et dramatiques aussi bien physiques que psychologiques. La balance bénéfice-risque permettrait d’éviter ces dernières interventions. Le texte relève expressément en ce sens que « l’abstention thérapeutique » est une proposition thérapeutique possible, ce qui participe à légitimer cette approche médicale.

Un suivi est organisé puisque le gouvernement doit remettre dans les dix-huit mois de la publication de l’arrêté d’application un rapport relatif à l’activité et au fonctionnement de ces centres concernant la prise en charge de ces enfants.

Les nouveau-nés toujours soumis à des opérations chirurgicales

La réforme n’interdit cependant pas de telles interventions sur les nouveau-nés et n’exige donc pas en toute logique le consentement de l’intéressé. Le dernier alinéa de l’article prévoit simplement que « le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision », ce qui n’est évidement pas le cas lors de ses premiers mois de vie.

Ces interventions chirurgicales peuvent donc être pratiquées sur un très jeune enfant avec la seule autorisation des titulaires de l’autorité parentale, contrairement à ce qui avait été préconisé par le Conseil d’État. Ce dernier avait en effet proposé dans son rapport que les interventions chirurgicales n’ayant pour seule finalité que de conformer l’apparence esthétique des organes génitaux aux représentations du masculin et du féminin afin de favoriser le développement psychologique et social de l’enfant ne puissent être effectuées tant que le mineur n’est pas en mesure d’exprimer sa volonté et de participer à la prise de décision.

Obligation d’information de l’enfant et de sa famille

Le nouvel article L. 2131-6 est dès lors particulièrement centré sur l’obligation d’information incombant à l’équipe pluridisciplinaire du centre de référence chargée de la prise en charge de l’enfant. Cette équipe « assure une information complète de l’enfant et de sa famille » et « veille à ce que ces derniers disposent du temps nécessaire pour procéder à un choix éclairé ». Un « accompagnement psychosocial approprié » est aussi prévu par cette même équipe.

Il est également décidé que lors de l’annonce du diagnostic, qui est toujours un moment difficile, « un membre de l’équipe (…) informe les titulaires de l’autorité parentale de l’existence d’associations spécialisées dans l’accompagnement des personnes présentant une variation du développement génital » afin de briser le sentiment de solitude et d’angoisse inhérent à une telle situation. C’est aussi à ce même moment, pourtant déjà fortement anxiogène, qu’il est prévu que les parents soient informés, le cas échéant, de la possibilité d’accéder à un programme de préservation de la fertilité.

Possibilité de reporter la mention du sexe à l’état civil

L’article 30 de la loi modifie également l’article 57 du code civil afin d’adapter ses dispositions à la déclaration de naissance de l’enfant présentant une variation du développement génital. En effet, une telle variation peut entraîner un doute sur le sexe du nouveau-né et donc une difficulté à l’assigner dans un sexe masculin ou féminin lors de la déclaration de sa naissance qui doit en principe intervenir dans les cinq jours suivant la naissance de l’enfant en vertu de l’article 55 du même code.

Un alinéa est alors introduit au sein de l’article 57 prévoyant qu’« en cas d’impossibilité médicalement constatée de déterminer le sexe de l’enfant au jour de l’établissement de l’acte de naissance, le procureur de la République peut autoriser l’officier d’état civil à ne pas faire figurer immédiatement le sexe sur l’acte de naissance ». Il ne s’agit pas de créer un sexe neutre, comme a pu le faire très récemment l’Allemagne, mais d’aménager en cas d’impossibilité médicalement constatée un report de la déclaration relative à la mention du sexe. L’inscription du sexe doit cependant se faire « dans un délai qui ne peut être supérieur à trois mois à compter du jour de la déclaration de l’enfant ».

Ce report décidé par le procureur de la République n’est pas nouveau en ce qu’il était déjà indiqué dans l’article 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation. Mais l’évolution est importante. Ce report est d’abord désormais prévu par la loi tandis que la circulaire pouvait apparaître comme entachée d’illégalité car dérogeant à l’article 55. Le nouveau délai est aussi plus court puisque celui prévu par la circulaire était de 2 ans mais la finalité du report n’est plus la même. Tandis que l’ancien report était autorisé afin de conformer le corps de l’enfant au sexe qui sera indiqué dans l’acte de naissance de l’enfant « par des traitements appropriés », le nouveau n’a pas de finalité précise mais octroie du temps afin notamment de pratiquer des examens complémentaires sur l’enfant.

Le nouveau report n’est pas subordonné à la mise en œuvre de traitements médicaux mais il permettra d’effectuer un choix relatif au sexe de l’enfant fondé sur un diagnostic éclairé, tenant compte du profil hormonal, des organes génitaux internes et externes du nouveau-né. C’est « le sexe médicalement constaté » qui a vocation à être inscrit « à la demande des représentants légaux ou du procureur de la République ». Et c’est ensuite le procureur de la République qui ordonne de porter la mention du sexe en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Il peut également, à la demande des représentants légaux, rectifier l’un ou les prénoms de l’enfant.

Le sexe n’est donc choisi ni par les représentants légaux, ni bien évidemment en raison de la brièveté du délai, par la personne concernée. Le sexe relève d’une décision médicale, ce qui peut étonner à l’heure de la reconnaissance de l’identité de genre.

Rectification admise des actes de l’état civil

L’article 30 introduit enfin un nouvel alinéa à l’article 99 du code civil qui régit la rectification des actes de l’état civil afin, là encore, de l’adapter aux variations du développement génital.

Il prévoit que « la rectification du sexe et, le cas échéant, des prénoms peut être ordonnée à la demande de toute personne présentant une telle variation ou, si elle est mineure, à la demande de ses représentants légaux, s’il est médicalement constaté que son sexe ne correspond pas à celui figurant sur son acte de naissance ». Cette nouvelle mesure évite aux personnes présentant une variation du développement génital d’engager la procédure judiciaire plus lourde et moins appropriée de changement de sexe. Mais, dans la logique de l’article 57, cette rectification est fondée sur une attestation médicale, et non sur l’identité de genre de la personne.

 

Éditions Législatives, édition du 6 septembre 2021 

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Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?


Le vendeur ne peut évincer l’acquéreur d’un terrain en invoquant la prescription acquisitive pour se faire reconnaître propriétaire du terrain qu’il a vendu, mais dont il a conservé la possession.

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Auteur d'origine: Rouquet
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Loi applicable au contrat de travail international : précisions de la Cour de justice

Par un arrêt du 15 juillet 2021, la Cour de justice s’arrête sur les conditions d’application de l’article 8 du règlement « Rome I » du 17 juin 2008, qui permet aux parties à un contrat de travail de choisir, dans certaines limites, la loi applicable à la relation de travail.

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Auteur d'origine: fmelin
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Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?

Usucapion et garantie du fait personnel du vendeur : incompatibilité ?

Le motif d’intérêt général de sécurité juridique de l’usucapion peut-il justifier que le vendeur puisse l’invoquer, au détriment de la garantie d’éviction résultant du fait personnel due à l’acquéreur d’immeuble ? Insensible à l’argument de l’intérêt général, la Cour de cassation réaffirme sa solution antérieure et répond par la négative.

Le 12 mai 1983, deux personnes vendent un terrain. L’acheteur revend une parcelle de ce terrain le 29 janvier 2010. L’un des vendeurs originaires était cependant resté en possession du terrain pendant un temps suffisant pour invoquer la prescription acquisitive. C’est sur ce fondement qu’il assigne en revendication son cocontractant, acquéreur originaire de 1983, et le sous-acquéreur, pour la restitution de la parcelle cédée en 2010.

La Cour d’appel rejette cette demande en revendication au motif que la garantie d’éviction du fait personnel du vendeur faisait obstacle au jeu de l’usucapion à son profit sur l’immeuble vendu. Le vendeur forme un pourvoi en cassation, dans lequel est mis en avant le motif d’intérêt général de sécurité juridique de l’usucapion. La question posée était celle de savoir si le vendeur peut bénéficier de l’usucapion à l’égard du terrain vendu au détriment de l’acquéreur ou de celui qui a recueilli ses droits.

La Cour de cassation répond à cette question par la négative et affirme que la cour d’appel a fait « une exacte application des articles 1626 et 1628 du code civil ». Le vendeur est tenu de l’obligation de garantir l’acquéreur d’un terrain contre toute éviction résultant de son fait personnel. Or, l’usucapion, résultant de la possession trentenaire, est une éviction résultant d’un fait personnel. Par conséquent, le vendeur ne peut évincer l’acquéreur en invoquant la prescription acquisitive pour se faire reconnaître propriétaire du terrain qu’il a vendu mais dont il a conservé la possession. L’acquéreur est toujours recevable, dans ce cas, à lui opposer l’exception de garantie qui est perpétuelle.

Sur la perpétuité de l’exception de garantie du fait personnel

Il s’agit d’une réaffirmation presque mot pour mot d’une solution ancienne (Civ. 13 mai 1912, DP 1913. I. 143 ; S. 1912. I. 94) et réitérée plus récemment (Civ. 3e, 20 oct. 1981, n° 80-10.660 P, D. 1982. IR 531, obs. crit. B. Audit ; 13 juill. 2010, n° 09-13.472 P, JCP N 2010. 1340, note Le Gallou).

La première étape du raisonnement consiste à établir que l’adage quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio (« qui doit garantie ne peut évincer », art. 1626 et 1628 c. civ.) s’oppose bien à l’usucapion. Il semble à peine nécessaire de démontrer que la prescription trentenaire est bien une éviction du fait personnel, et le vendeur d’immeuble ne peut s’en prévaloir contre l’acquéreur. Une seconde étape du raisonnement consiste à poser la règle de la perpétuité de l’exception de garantie.

Cette étape est nécessaire si on considère le champ d’application, quant aux personnes, de la règle de l’interdiction faite au vendeur de faire jouer l’usucapion sur l’immeuble vendu. En premier lieu, le vendeur et tous ceux qui lui succèdent de quelque manière que ce soit dans l’obligation de garantie, ne peuvent bénéficier de l’usucapion sur l’immeuble vendu. En second lieu, l’acquéreur et ses ayants cause peuvent bénéficier de la règle. Les faits de l’espèce et ceux des arrêts antérieurs indiquent que tant les ayants cause à titre particulier, qu’à titre universels, peuvent invoquer l’exception de garantie pour s’opposer à l’usucapion du vendeur.

Or, la transmission de l’obligation de garantie avec l’immeuble peut s’étaler sur une période assez longue, et, « les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans […] » (C. civ., art. 2227) et « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans […] » (C. civ., art. 2224). Si, d’une part comme en l’espèce, le vendeur est resté en possession de l’immeuble pendant un laps de temps suffisant, et si, d’autre part, l’action en garantie de l’acquéreur est prescrite, l’obstacle à l’usucapion est levé. Le vendeur d’immeuble, ainsi libéré de son obligation de garantie, peut dès lors faire jouer l’usucapion.

Pour contrecarrer cette possibilité, la Cour de cassation fait donc intervenir la perpétuité de l’exception de garantie, et fait appel à la règle quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum » (l’action est temporaire, l’exception est perpétuelle). Appliqué au cas de la possession trentenaire de l’immeuble par le vendeur, la Cour considère que l’exception de garantie est perpétuelle et l’acquéreur ou celui qui a recueilli ses droits peut toujours l’opposer au vendeur qui est resté en possession de l’immeuble. Dès lors, à défaut de faire obstacle à l’usucapion du vendeur par voie de l’action, le propriétaire peut toujours le faire par la voie de l’exception.

L’indifférence de la finalité d’intérêt général de l’usucapion

L’apport de la solution est cependant ailleurs et peut se formuler ainsi : l’intérêt général de sécurité juridique attaché à l’usucapion ne saurait justifier que le vendeur puisse évincer l’acquéreur en invoquant la prescription acquisitive. En réfutant l’argumentation du pourvoi, qui reprenait une critique des commentateurs des arrêts précédents (B. Audit, note ss. Civ. 3e, 20 oct. 1981, préc. ; G. Appert, obs. ss. Civ. 13 mai 1912, S. 1914. I. 209), la Cour affirme indirectement que la finalité de l’usucapion est indifférente à l’égard de la solution qu’elle réitère.

Cependant, la critique tirée de l’intérêt social de l’usucapion n’est-elle pas pertinente ? Ne faudrait-il pas relativiser quelque peu la perpétuité de l’exception de garantie du fait personnel pour laisser une juste place au jeu de l’usucapion au profit du vendeur ?

Si, en effet, on considère la finalité de la garantie du fait personnel, il faut se rappeler que « la règle prend sa source dans la bonne foi qui doit présider à tous les contrats, [car] il serait contre toute justice de souffrir que le vendeur profitât de sa fraude, et contre toute raison de présumer que l’acquéreur a bien voulu lui permettre de le tromper impunément » (P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, t. XIV, Paris – Videcoq, 1836, rapport par le Tribun Faure sur le projet de loi destiné à former le Titre XI du Livre III du code civil, p. 165), et « il est impossible qu’en ne vendant rien on touche un prix » (P. A. Fenet, op. cit., Discours du tribun Grenier devant le Corps législatif sur le même projet, p. 198). On a encore soutenu qu’il « serait, en effet, singulier que le vendeur eût toute licence d’inquiéter son acheteur ; il y aurait dol de sa part à se réserver le droit de reprendre la chose qu’il vient de lui céder ou d’empêcher qu’il puisse en tirer tous les avantages escomptés » (H. Roland et L. Boyer, Adages du droit Français, 4e éd., Litec, 1999. 360, p. 720). Le but de la règle est donc d’éviter que le vendeur, par sa mauvaise foi ou son dol ne reprenne en quelque sorte de la main gauche ce qu’il a donné de la main droite. Tout en respectant cette finalité, il est possible de faire jouer l’usucapion en faveur du vendeur dans une certaine mesure.

Si on considère également la règle quae temporalia, il faut observer qu’elle n’est pas absolue. Appliqué à la nullité du contrat, l’exception ne peut plus être invoquée après un commencement d’exécution (C. civ., art. 1185 ; Civ. 1re, 12 nov. 2020, n° 19-19.481 P, Dalloz actualité, 27 nov. 2020, obs. C. Hélaine) car le commencement d’exécution équivaut à une confirmation du contrat (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2018, n° 568, p. 640). Appliqué à l’obligation de garantie, ne faut-il pas, par analogie, écarter l’exception de garantie lorsque l’acquéreur confirme l’usucapion par son inaction, et laisser ainsi jouer l’usucapion au profit du vendeur ?

Pour l’admission de l’usucapion en faveur du vendeur d’immeuble

On peut répondre à cette question par l’affirmative.

« Les prescriptions sont l’un des fondements de l’ordre social » et « un moyen de prévenir ou de terminer les procès » (P. A. Fenet, op. cit., t. XV, Présentation du titre XX du livre III du projet du code civil sur la prescription par Bigot-Préameneu, p. 575). Par ailleurs, la loi peut dans certains cas « présumer que celui qui a le titre a voulu perdre, remettre ou aliéner ce qu’il a laissé prescrire » (P. A. Fenet, loc. cit.). Enfin, « la prescription est mise, [dans les lois romaines], au nombre des aliénations de la part de celui qui laisse prescrire » (ibid., p. 576).

En un mot, l’exception de garantie doit être écartée dans certains cas, surtout lorsque l’inaction de l’acquéreur peut être interprétée comme une aliénation au vendeur, ou au moins comme une confirmation de l’usucapion. Une telle hypothèse est loin d’être fictive.

D’abord, il faut remarquer que la prescription extinctive ne court à l’égard de l’action en garantie qu’à compter de l’éviction (C. civ., art. 2233). Par conséquent, si l’usucapion est, comme le suppose l’arrêt rapporté, une éviction de l’acquéreur par le fait personnel du vendeur, elle ne devient effective qu’au bout de trente ans. C’est donc à partir de l’usucapion qu’il faut placer le point de départ de la prescription extinctive de l’action en garantie de l’acquéreur. Si ce dernier, outre l’usucapion qui a produit l’éviction, laisse son action en garantie s’éteindre par prescription, il y a là une sorte d’aliénation de l’immeuble ou une confirmation de la prescription trentenaire. Comme dans le cas de l’exception de nullité, l’exception de garantie devrait être écartée et le vendeur doit pouvoir faire jouer l’usucapion.

Si un vendeur peut racheter un terrain qu’il a vendu à son acquéreur ou à ses ayants droit, il semble bien excessif qu’il ne puisse jamais usucaper ce même terrain, alors même que ces deux moyens permettent d’acquérir la propriété. Si cette considération est insuffisante pour convaincre, il est toujours possible aux plaideurs d’invoquer le fameux « principe de proportionnalité » pour réclamer un certain équilibre entre l’obligation de garantie du fait personnel du vendeur et l’usucapion.

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Loi applicable au contrat de travail international : précisions de la Cour de justice

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La Cour de justice a été saisie de deux affaires concernant la loi applicable au contrat de travail.

Dans la première affaire (aff. C-152/20), deux chauffeurs routiers roumains ont conclu, en Roumanie, un contrat de travail avec une société italienne. Ils ont par la suite assigné l’employeur devant un tribunal roumain en demandant le paiement d’un complément de salaire calculé par référence au salaire minimal prévu par la loi italienne et en particulier par la convention collective italienne du secteur des transports, qui aurait été, selon eux, applicables car ils auraient exercé habituellement leurs fonctions en Italie.

Dans la seconde affaire (aff. C-218/20), un chauffeur roumain et une société allemande avaient conclu un contrat de travail. Un syndicat roumain, dont ce chauffeur était membre, a ensuite saisi une juridiction roumaine afin que l’employeur soit condamné à payer le salaire minimal prévu par le droit allemand ainsi que les treizième et quatorzième mois dus en application de ce droit.

La résolution de ces affaires impliquait le recours au règlement Rome I n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et en particulier à son article 8, qui est rédigé dans les termes suivants : « 1. Le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l’article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du présent article.
2. À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est...

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« Principe de continuité des mesures » et concurrence entre cour d’appel et juge des tutelles

Même lorsqu’un appel est interjeté à l’encontre d’une décision du juge des tutelles, ce dernier demeure compétent pour prendre toute nouvelle décision nécessaire à la préservation des droits et intérêts de la personne protégée. Cette nouvelle décision du juge des tutelles ne prive cependant pas d’objet le recours qui avait été formé !

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Auteur d'origine: nhoffschir
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Tribunal judiciaire : modalités de communication de la date de première audience


Dès le 1er septembre 2021, en procédure écrite ordinaire, la date de l’audience sera sollicitée via le RPVA, mais elle pourra l’être par tout moyen si la représentation par avocat n’est pas obligatoire ou en cas d’impossibilité pour une cause étrangère.

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Auteur d'origine: Thill
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Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue


Entrée en vigueur le 4 août 2021, la quatrième version de la loi de bioéthique revient sur de nombreuses questions : AMP et ses enjeux filiatifs, droit d’accès aux origines, autoconservation, don de gamètes, d’embryon et d’organes, génétique, recherche sur l’embryon, IVG et intersexualité.

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Auteur d'origine: Dargent
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Enlèvement international d’enfant : à propos du retour immédiat de l’enfant

Par un arrêt du 8 juillet 2021, la Cour de cassation revient sur la question classique du déplacement d’un enfant, d’un État vers un autre, par l’un de ses parents malgré l’opposition de l’autre et l’existence d’un droit de garde commun.

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Auteur d'origine: fmelin
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« Principe de continuité des mesures » et concurrence entre cour d’appel et juge des tutelles

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L’appel dirigé contre la décision du juge des tutelles ou la délibération du conseil de famille est-il privé d’objet lorsque cet organe rend, après que le recours ait été exercé, une nouvelle décision ou une nouvelle délibération ayant le même objet ?

Telle est la question à laquelle a répondu la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 7 juillet 2021.

« Principe de continuité des mesures »

Chacun sait que, sauf si la loi en dispose autrement, les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille sont susceptibles d’appel (C. pr. civ., art. 1239). L’article 1246 du code de procédure civile permet alors à la cour d’appel, même d’office, de substituer une décision nouvelle à celle du juge des tutelles ou à la délibération du conseil de famille. Parallèlement, cependant, le juge des tutelles et le conseil de famille demeurent compétents pour prendre toute décision ou délibération nécessaire à la préservation des droits et intérêts de la personne protégée (C. pr. civ., art. 1246, al. 2) ; « opportunément, est ainsi mis en œuvre un « principe de continuité des mesures […] tenant compte de la réalité des mesures de protection, susceptibles d’évolution à tout moment » (Circ. DACS n° CIV/01/09/C1 du 9 févr. 2009 relative à l’application des dispositions législatives et réglementaires issues de la réforme du droit de la protection juridique des mineurs et des majeurs, BOJ 28 févr. 2009, pt 7.2). Cela permet notamment au juge des tutelles ou au conseil de famille d’intervenir rapidement pour mettre en place les mesures de protection nécessaires. Mais ce principe est la source d’une difficulté.

Maintien de l’objet du recours

Car le juge des tutelles ou le conseil de famille est amené à prendre une seconde décision ou délibération relative au principe ou à l’étendue de la mesure de protection avant même que la cour d’appel ait statué sur le recours dirigé contre la première. Ce faisant, il est assez tentant de considérer, comme l’a notamment...

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Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue

Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue
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Suite à son adoption définitive le 29 juin 2021 par l’Assemblée nationale, certaines dispositions de la nouvelle loi de bioéthique, relatives en particulier à la recherche sur l’embryon, ont été soumises au Conseil constitutionnel le 2 juillet 2021. Par une décision n° 2021-821 DC du 29 juillet 2021, le Conseil a validé les dispositions critiquées. La loi n° 2021-1017 relative à la bioéthique a donc été promulguée le 2 août 2021 et publiée au Journal officiel le 3 août. Présentation d’ensemble de cette quatrième mouture des lois de bioéthique.

L’interdiction réaffirmée de la GPA

Le premier titre du texte a sans doute été le plus débattu, le plus médiatisé aussi. Sous son intitulé « Élargir l’accès aux technologies disponibles sans s’affranchir de nos principes éthiques », sont regroupées les questions relatives à l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation, à ses incidences sur la filiation, au don de gamètes et à l’accès aux origines, ainsi que le renforcement de l’interdiction de la gestation pour autrui (GPA). En effet, complétant l’article 47 du code civil, l’article 7 de la loi vient briser la dernière jurisprudence de la Cour de cassation qui autorisait la transcription intégrale de l’acte de naissance d’un enfant issu d’une GPA réalisée à l’étranger dès lors que les faits déclarés dans l’acte étaient conformes au droit étranger. Désormais, la réalité de la filiation déclarée dans l’acte doit être appréciée au regard de la loi française, qui interdit les conventions de mère porteuse (C. civ., art. 16-7) et qui, hormis les exceptions qu’elle détermine, attache la filiation maternelle à l’accouchement et ne permet pas, en dehors de l’adoption, l’établissement d’une double filiation paternelle.

Ouverture de l’AMP et filiation

Quant à l’assistance médicale à la procréation (AMP), le choix final du législateur aura donc été de l’ouvrir à « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée » (v. art. 1er de la loi ; CSP, art. L. 2141-2), sans qu’aucune différence de traitement ne puisse intervenir en considération du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs qui seront donc pris en charge par ordre d’arrivée. L’insémination post-mortem reste, quant à elle, interdite, au moins sur le territoire français (le Conseil d’État autorisant, depuis l’arrêt Gomez de 2016, le transfert des gamètes à l’étranger en cas d’atteinte disproportionnée aux droits de la requérante, CE 31 mai 2016, n° 396848, Lebon avec les concl. ; AJDA 2016. 1092 ; ibid. 1398 , chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 1470, obs. M.-C. de Montecler ; ibid. 1472, note H. Fulchiron ; ibid. 1477, note B. Haftel ; ibid. 2017. 729, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 781, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 935, obs. RÉGINE ; ibid. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2016. 439, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 360, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RFDA 2016. 740, concl. A. Bretonneau ; ibid. 754, note P. Delvolvé ; RTD civ. 2016. 578, obs. P. Deumier ; ibid. 600, obs. J. Hauser ; ibid. 802, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 834, obs. J. Hauser ; RTD eur. 2017. 319, obs. D. Ritleng ). Les textes du code de la santé publique encadrant l’AMP sont réécrits pour prendre en compte l’ouverture et ajouter aux dispositions existantes une information sur les modalités d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur par la personne majeure issue du don. Quant aux incidences de cette ouverture sur le droit de la filiation, elles sont détaillées dans le code civil (v. art. 6 de la loi, C. civ., art. 342-9 s.). À cet égard, et comme en 2013, le législateur fait le choix d’adjoindre au titre préliminaire du code civil « de la publication, des effets et de l’application des lois en général », des dispositions relatives à l’état des personnes. L’article 6-1 est rectifié et surtout un article 6-2 est créé, réaffirmant que tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont, dans leurs rapports avec leurs parents, les mêmes droits et les mêmes devoirs et que la filiation fait entrer l’enfant dans la famille de chacun de ses parents. Cette disposition unique reprend et se substitue aux articles 310 et 358 qui l’affirmaient jusque-là dans des termes très proches au sein des titres du code civil dédiés à la filiation. Parmi les différentes options envisagées, le législateur a finalement choisi de sécuriser la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec tiers donneur au sein d’un couple de femmes par une reconnaissance conjointe. Schématiquement, tout couple ou toute femme non mariée qui souhaite bénéficier d’une AMP doit y consentir préalablement devant notaire. Ici, c’est donc globalement la procédure existante de l’article 311-20 du code civil qui se trouve étendue aux nouveaux bénéficiaires de l’AMP. Mais, alors que pour les couples de personnes de sexe différent et la femme non mariée la filiation devra ensuite être établie par les moyens de droit commun, pour les couples de femmes, c’est au moment de ce consentement que devra également être établie une reconnaissance conjointe de l’enfant (C. civ., art. 342-1). Pour la femme qui accouche, sa filiation à l’égard de l’enfant est établie par l’effet de la loi. L’autre femme du couple doit présenter à l’officier d’état civil l’acte notarié de reconnaissance conjointe afin qu’il soit porté en marge de l’acte de naissance de l’enfant et établisse ainsi sa filiation. Cette reconnaissance au formalisme particulier semble motivée par le souci qu’aucune double filiation maternelle ne puisse être établie en dehors du cadre légal de l’AMP (hors adoption bien sûr). Les sanctions attachées au non établissement de la filiation et les interdictions de contestation de la filiation sont par ailleurs identiques à celles trouvant à s’appliquer aux couples de personnes de sexe différent.

Droit d’accès aux origines

Du côté des enfants, le législateur s’est montré sensible aux demandes d’accès aux origines (v. art. 5 de la loi ; CSP, art. L. 2143-2 s.). Il organise donc un système d’information qu’il met à la libre disposition des enfants issus de dons une fois devenus majeurs. Le don est conditionné au fait que les donneurs consentent à ce que leur identité et un certain nombre de données non identifiantes soient recueillies et conservées (âge, caractéristiques physiques, situation familiale, etc.). Ces données seront centralisées par l’Agence de Biomédecine avec les données relatives aux enfants issus des dons. Ces enfants, une fois majeurs, peuvent s’adresser à une nouvelle commission (commission d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur) pour obtenir soit l’identité du donneur, soit les données non identifiantes collectées, soit les deux. L’entrée en vigueur de ce système est fixée au 1er jour du 13e mois après la promulgation de la loi. À compter de cette date, les nouveaux dons seront soumis à la nouvelle procédure, mais les dons réalisés sous l’ancien dispositif pourront continuer à être utilisés. Cette situation transitoire se prolongera jusqu’à l’adoption d’un décret interdisant la réalisation d’une AMP avec les gamètes ou les embryons de donneurs n’ayant pas consenti à la communication de leurs informations personnelles. Pendant toute cette période transitoire et jusqu’à l’avant-veille de ce décret, les anciens donneurs pourront donner leur consentement au nouveau dispositif. La veille du décret, il sera mis fin à la conservation des gamètes et des embryons dont les auteurs n’ont pas consenti au nouveau dispositif. Pour les enfants nés d’un don réalisé sous l’ancien dispositif, la nouvelle commission va prendre contact avec le ou les donneurs et solliciter leur consentement à la communication des données non identifiantes et de leur identité. Cette commission vient s’ajouter au Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP) jusque-là seul compétent en la matière.

Autoconservation, don de gamètes et d’embryon

La levée de l’anonymat ainsi permise avait soulevé des interrogations quant au risque d’aggraver la pénurie des dons. Pourtant, ce n’est qu’à la marge que la nouvelle loi prévoit des dispositifs de nature à favoriser les dons (v. art. 3 de la loi ; CSP, art. L. 2141-12 et CSS, art. L. 160-8). Ainsi, la loi permet à toute personne, sous réserve d’une condition d’âge, de recourir à l’autoconservation de gamètes. Les frais de cette autoconservation sont à la charge de la personne et ne peuvent être assumés par un employeur ou une personne vis-à-vis de laquelle le bénéficiaire est en situation de dépendance économique, afin d’éviter des pressions en vue de retarder un projet parental. Tous les ans, la personne est sollicitée pour savoir si elle souhaite poursuivre la conservation de ses gamètes ou en faire don en vue d’une AMP ou d’une recherche scientifique. Un dispositif similaire est prévu pour les embryons, ceux-ci ne pouvant toutefois être conservés plus de cinq ans en principe (v. art. 22 de la loi ; CSP, art. L. 2141-4). Lorsque les gamètes conservés sont des spermatozoïdes, la personne est informée de ce qu’elle peut, à tout moment, faire don d’une partie du stock conservé à des fins d’AMP. Néanmoins, si la personne ne se prononce pas sur le sort qui doit être réservé à ses gamètes pendant une durée de dix ans, il sera, par défaut, mis fin à leur conservation à l’exclusion donc d’une réutilisation à des fins d’AMP ou de recherche scientifique. Un dispositif proche est retenu pour les hypothèses où la conservation des gamètes est justifiée par une prise en charge médicale susceptible d’altérer la fertilité, les bénéficiaires pouvant être des majeurs ou des mineurs et les frais étant pris en charge par la solidarité nationale (v. art. 31 de la loi ; CSP, art. L. 2141-1). Comme précédemment, les bénéficiaires sont interrogés chaque année sur le sort de leurs gamètes et, à défaut de réponse de leur part pendant dix ans (à compter de leur majorité), il est mis fin à la conservation.

Autres dons

Le législateur se montre plus innovant sur les autres dons. Il vient en effet favoriser et faciliter le don croisé entre vivants en faisant passer le nombre maximal de paires de donneurs et de receveurs consécutifs de deux à six et en ouvrant la possibilité d’intégrer à une procédure de dons croisés le recours à un organe prélevé sur une personne décédée (v. art. 8 de la loi ; CSP, art. L. 1231-1 s.). Au titre des prélèvements post-mortem, seuls les prélèvements sur les mineurs restent soumis à un régime dérogatoire, les majeurs sous tutelle étant désormais soumis au droit commun (consentement présumé). Se pose alors la question de la prise en compte de l’éventuel refus de prélèvement manifesté du vivant de la personne. Un majeur sous tutelle peut-il utilement s’inscrire sur le registre national automatisé des refus par exemple ? Au-delà des organes, la possibilité de prélever un mineur ou un majeur protégé pour une greffe de cellules hématopoïétiques est étendue aux parents du mineur ou du majeur protégé, sous réserve d’une représentation juridique ad hoc le cas échéant, pour éviter une situation de conflit d’intérêt (v. art. 10 de la loi ; CSP, art. L. 1241-3 s.). Enfin, pour clore sur les dons, le législateur introduit dans le code de santé publique le don de corps à des fins d’enseignement médical et de recherche jusque-là évoqué par l’article R. 2213-13 du code général des collectivités territoriales, sans en changer a priori fondamentalement les contours (v. art. 13 de la loi ; CSP, art. L. 1261-1). Des précisions devraient néanmoins être apportées par des décrets à venir en Conseil d’Etat. À noter que la transplantation de microbiote, soumise aux principes de consentement du donneur et d’anonymat du don sauf lorsqu’elle est intra-familiale, intègre le code de la santé publique à l’article L. 513-11-4, dans un nouveau chapitre relatif au recueil de selles d’origine humaine destinées à une utilisation thérapeutique (v. art. 35 de la loi ; CSP, art. L. 513-11-1 s.).

Génétique

La réforme fait également la part belle à la génétique, tant dans son versant médical que dans son versant recherche scientifique. Elle marque d’ailleurs l’entrée dans la partie législative du code d’une définition de l’examen des caractéristiques génétiques qui est en réalité double puisque sont distingués l’examen des caractéristiques génétiques constitutionnelles (héritées ou acquises à un stade précoce du développement prénatal) et l’examen des caractéristiques génétiques somatiques (dont le caractère hérité ou transmissible est en première intention inconnu ; v. art. 34 de la loi ; CSP, art. L. 1130-1 s.). Sur le versant médical ce sont l’accessibilité et la circulation de l’information génétique qui sont favorisées. L’article 14 permet ainsi la levée du secret médical à l’encontre d’une personne décédée pour les informations « nécessaires à la prise en charge d’une personne susceptible de faire l’objet d’un examen des caractéristiques génétiques » (CSP, art. L. 1110-4). Plus encore, sauf opposition expresse de la personne de son vivant, il autorise la réalisation d’un test génétique post mortem lorsqu’il y va de l’intérêt médical d’un membre de la famille du de cujus (CSP, art. L.1130-3). Le consentement d’un seul des membres de la famille suffit pour la réalisation de l’examen. L’article 15 (CSP, art. L. 1131-1 s.) quant à lui traite de la circulation de l’information. En particulier, il bilatéralise la procédure d’information en présence d’une AMP afin que celle-ci profite tant aux enfants issus du don qu’aux donneurs (v. art. 25 de la loi ; CSP, art. L. 2131-1 VI bis). Il met en place une procédure comparable pour l’adoption. Il précise enfin certaines hypothèses de l’information médicale à caractère familial : lorsque la personne testée est l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation, lorsqu’elle est hors d’état d’exprimer sa volonté ou lorsqu’elle est décédée. Le législateur précise également le sort des données incidentes ou fortuites, c’est-à-dire des informations génétiques découvertes à l’occasion d’un test sans avoir été spécialement recherchées. Ces informations peuvent être communiquées à la personne sauf opposition de sa part, que le test soit réalisé dans le cadre du soin (v. C. civ., art. 16, 16-10, II, 4°) ou à des fins de recherche scientifique (v. art. 24 de la loi ; CSP, art. L. 1130-5). Ces informations incidentes sont également envisagées dans le cadre de la « médecine fœtale », anciennement diagnostic prénatal (v. art. 25 de la loi ; CSP, art. L. 2131-1, VI). À noter enfin que le dépistage néonatal recourant à des examens de biologie médicale constitue un programme de santé national, y compris en présence de tests génétiques pour lesquels les modalités notamment d’information devront être adaptées. Un décret en Conseil d’État est donc attendu sur ce point.

Recherche sur l’embryon

En matière de recherche scientifique, la loi nouvelle revient sur le cadre juridique de la recherche sur l’embryon et sur les cellules souches qu’elle favorise et divise schématiquement en deux : la recherche sur l’embryon est soumise à autorisation quand la recherche sur les cellules souches, embryonnaires ou pluripotentes induites humaines, n’est soumise qu’à déclaration. Surtout, et c’était l’objet de la saisine du Conseil constitutionnel, le législateur autorise expressément la recherche sur l’embryon sans visée médicale dès lors qu’elle a pour but d’améliorer la connaissance de la biologie humaine et les recherches en matière d’édition du génome sur l’embryon humain. Les conditions, contrôles et sanctions afférents à chacune de ces recherches sont précisés (v. art. 20, 21 et 23 de la loi ; CSP, art. L. 2141-3-1 et L. 2151-5 s.).

Interruption de grossesse

Concernant l’interruption volontaire de grossesse, la loi nouvelle n’intervient que sur les dispositions relatives à l’interruption pour motif médical. Elle introduit la possibilité de procéder à une réduction embryonnaire dans le délai légal de douze semaines de grossesse, si une telle réduction permet de réduire les risques pour la santé de la femme ou des embryons (art. 28 de la loi ; CSP, art. L. 2213-1). Elle reproduit dans l’IVG pour motif médical les dispositions existantes en matière d’IVG dans le délai de douze semaines pour les femmes mineures (v. art. 29 de la loi ; CSP, art. L. 2213-2 s.).

Intersexualité

Enfin, une avancée attendue, quoi que moins médiatisée que l’AMP, résidait dans la prise en compte des enfants présentant une variation du développement génital. Un nouvel article L. 2131-6 vient préciser la prise en charge notamment en termes d’informations et de délais de réflexion. L’article 57 est également modifié pour permettre de dissocier la déclaration de naissance et la déclaration du sexe à l’état civil, mais les délais restent très courts, la mention du sexe ne pouvant être reportée plus de trois mois après la déclaration de naissance. La réécriture de l’article 99 devra faciliter la rectification ultérieure de l’indication du sexe (v. art. 30 de la loi ; CSP, art. L. 2131-6 et C. civ., art. 57).

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Tribunal judiciaire : modalités de communication de la date de première audience

Tribunal judiciaire : modalités de communication de la date de première audience

Innovation de la réforme de la procédure civile entrée en vigueur le 1er janvier 2020 et aménagée le 1er janvier 2021, la prise de date est obligatoire devant le tribunal judiciaire depuis le 1er juillet 2021 (C. pr. civ., art. 56, 751 et 754, mod. par décr. n° 2019-1333 du 11 déc. 2019, art. 4 et par décr. n° 2020-1452 du 27 nov. 2020, art. 1er).

Depuis le 1er juillet 2021, la demande formée par assignation est portée à une audience dont la date est communiquée par le greffe au demandeur sur présentation du projet d’assignation selon des modalités fixées par l’arrêté du 9 mars 2020 (C. pr. civ., art. 751 ; Arr. 9 mars 2020, NOR : JUSC2001176A). Cet arrêté du 9 mars 2020, relatif aux modalités de communication de la date de première audience devant le tribunal judiciaire, déjà modifié par un arrêté du 22 décembre 2020 en ce qui concerne les procédures de divorce et de séparation de corps, est de nouveau modifié par un arrêté du 9 août 2021, lequel fixe les modalités de communication de cette date en procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire et entrera en vigueur le 1er septembre 2021 (Arr., art. 3).

Modalités de communication de la date de première audience en procédure écrite ordinaire

L’arrêté du 9 août 2021 précise qu’à compter du 1er septembre 2021 et en procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire, la date de l’audience devra être sollicitée au moyen du réseau privé virtuel des avocats (RPVA, défini par l’arrêté du 7 avr. 2009, NOR : JUSC0907573A ; Arr. 9 mars 2020, art. 4, al. 1er, mod. par Arr., art. 2).

Il prévoit, toutefois, deux exceptions pour lesquelles la demande pourra être formée par tout moyen :

lorsque le demandeur, dispensé de l’obligation de représentation, n’aura pas constitué avocat ;lorsque la date ne pourra pas être demandée par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui la sollicite (Arr. 9 mars 2020, art. 4, al. 2, mod. par Arr., art. 2).

L’arrêté du 9 août 2021 réécrit donc l’article 4 de l’arrêté du 9 mars 2020 et remplace en conséquence l’intitulé du chapitre II qui sera relatif aux « Modalités de communication de la date de la première audience en procédure écrite ordinaire », alors que, jusqu’au 31 août 2021, il concerne les « Modalités de communication de la date de la première audience dans les procédures de divorce et de séparation de corps ».

Modalités de communication de la date de première audience hors procédure écrite ordinaire

Le chapitre Ier reste relatif aux « Dispositions générales », mais le nouvel arrêté modifie le premier alinéa de l’article 1er de l’arrêté du 9 mars 2020 et ajoute un deuxième alinéa qui précise que, sous réserve des dispositions relatives à la procédure écrite ordinaire prévues au chapitre II, la communication de la date de première audience se fait par tout moyen.

Rappelons qu’elle peut ainsi être sollicitée par téléphone ou par télécopie auprès du greffe des services civils (Arr., 9 mars 2020, art. 2). Elle peut également être obtenue au moyen d’un courrier électronique ou communiquée par voie électronique via les réseaux professionnels : le RPVA pour les avocats ou le  réseau privé sécurisé des huissiers de justice (RPSH) pour les huissiers de justice (Arr., 9 mars 2020, art. 3).

L’arrêté du 9 août 2021 rectifie enfin une erreur matérielle en supprimant dans l’article 3 de l’arrêté du 9 mars 2020 les mots « s’agissant de la procédure de référé ».

 

Éditions Législatives, édition du 24 août 2021

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Enlèvement international d’enfant : à propos du retour immédiat de l’enfant

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Un enfant nait en Allemagne en août 2018. Conformément au droit allemand, les parents souscrivent une déclaration d’exercice conjoint de l’autorité parentale. En août 2019, la mère s’installe en France avec l’enfant, malgré l’opposition du père. Celui-ci saisit alors l’autorité centrale allemande d’une demande de retour de l’enfant en Allemagne.

Le ministère public assigne en France la mère devant un juge aux affaires familiales afin que soit ordonné le retour de l’enfant, sur le fondement des dispositions de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et des dispositions du règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Pour s’opposer au retour, la mère fait notamment valoir qu’une décision allemande du 6 mars 2020 a transféré provisoirement le droit de résidence de l’enfant à son bénéfice, de sorte que le père a été privé de sa faculté de décider du lieu de vie de l’enfant et a perdu sa qualité de gardien et qu’il ne peut donc plus exiger le retour de l’enfant en Allemagne.

Pour bien comprendre l’arrêt, il est utile de rappeler la teneur de quelques-unes des dispositions de la Convention de La Haye :
- Article 3 : « Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite : a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus. Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État » ;
- Article 5 : Le « droit de garde » comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ;
- Article 17 : « Le seul fait qu’une décision relative à...

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Au-delà de cette limite votre tarif reste encore et toujours valable…

Au-delà de cette limite votre tarif reste encore et toujours valable…

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, avait modifié le régime de la postulation en posant, notamment qu’en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires, les droits et émoluments de l’avocat resteraient fixés sur la base d’un tarif déterminé selon des modalités prévues au titre IV bis du livre IV du code de commerce (Loi n° 71-1130 du 31 déc. 1971, art. 10, al. 2).

Deux années plus tard, le décret n° 2017-862 du 9 mai 2017, relatif auxdits tarifs règlementés devait être publié, suivi par un arrêté du 6 juillet entré en vigueur au 1er septembre 2017.

L’article 1er de l’arrêté du 6 juillet précisait que les tarifs des avocats étaient fixés pour une période transitoire comprise entre le 1er septembre 2017 et le 1er septembre 2019. A quelques jours de cette date, un nouvel arrêté du 8 août 2019 était publié (v. F. Kieffer, Au-delà de cette limite votre tarif reste valable…, Dalloz actualité, 5 sept. 2019). Cet arrêté n’apportait pas de grandes nouveautés puisque le tarif initial (C. com., art. R. 444-71 à R. 444-77 et A. 444-187 à A. 444-202) avait été reconduit pour deux ans, jusqu’au 31 août 2021.

Il tenait cependant compte des modifications apportées au code des procédures civiles d’exécution par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice dite « loi Justice » à la suite de laquelle l’article L. 322-5 du code des procédures civiles d’exécution avait été complété par un aliéna pour permettre le recours à la vente de gré à gré, en cas d’accord unanime de toutes les parties, même lorsque la vente forcée a été ordonnée et tant que les enchères n’ont pas été ouvertes. Il fallait donc prévoir de réglementer la rémunération de l’avocat pour cette nouvelle modalité de réalisation du bien saisi ce qu’avait précisé l’arrêté du 8 août 2019 en complétant l’article A. 444-191 du code de commerce et en prévoyant que l’avocat poursuivant devait percevoir, en cas de vente de gré à gré intervenant après l’audience d’orientation, le même émolument qu’en cas de vente amiable sur autorisation judiciaire.

Enfin, l’arrêté du 8 août 2019 avait également apporté une précision en matière de distribution du prix de vente. Pour les actes réalisés en matière de distribution, l’article A. 444-192 du code de commerce dans sa rédaction antérieure au nouvel arrêté renvoyait à l’article A. 663-28 du même code relatif au tarif des mandataires judiciaires. Or, cette dernière disposition n’envisageait pas de réduction de moitié en présence d’un seul créancier. Pour les avocats, la procédure de distribution amiable offre en effet deux voies, l’une simplifiée en présence d’un seul créancier (C. pr. exéc., art. R. 332-1), l’autre plus complexe en présence de plusieurs créanciers (C. pr. exéc., art. R. 332-2). Aussi, même si les cas étaient assez rares, certains praticiens estimaient que même en pratiquant la voie simplifiée de l’article R. 332-1 du code des procédures civiles d’exécution, ils pouvaient prétendre à un émolument plein. Le simple ajout qu’en présence d’un seul créancier l’émolument était réduit de moitié, avait pour but de mettre un terme à cette interprétation erronée en complétant l’article A. 444-192 pour y ajouter que dans le cadre de la distribution du prix, l’émolument est réduit de moitié lorsqu’il n’existe qu’un seul créancier.

Reconduction du tarif actuel jusqu’au 31 août 2023

Ainsi, après l’arrêté du 8 août 2019, le tarif applicable depuis le 1er septembre 2017 avait été reconduit jusqu’au 31 août 2021.

Au cours de cette période, la DGCCRF et le CNB devaient s’entendre pour permettre de déterminer les modalités destinées à recueillir des données auprès des avocats dans l’objectif de pouvoir analyser celles-ci pour mettre en place un tarif moins inspiré du tarif ancien (du 2 avr. 1960) mais se rapprochant davantage des critères posés par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

La situation sanitaire au cours de l’année 2020 n’a pas permis de mettre en place ces modalités, lesquelles, au surplus auraient générées des analyses inexploitables tant l’économie au cours de l’année 2020 a été bouleversée. C’est pourquoi, le tarif applicable depuis le 1er septembre 2017, reconduit pour deux années par l’arrêté du 8 août 2019 ne pouvait qu’être reconduit pour deux nouvelles années. C’est chose faite avec l’arrêté du 2 août 2021 qui reconduit le tarif actuel jusqu’au 31 août 2023.

Nouveautés

Deux nouveautés accompagnent cependant cet arrêté.

Taux de remise maximal de 20% sur les émoluments proportionnels

Tout d’abord, le premier alinéa de l’article A. 444-202 du code de commerce est modifié et prévoit désormais que les remises prévues au dernier alinéa de l’article L. 444-2 du même code qui peuvent être consenties par les avocats sur les émoluments proportionnels sont désormais fixés dans la limite d’un taux de remise maximal de 20 % (le taux était de 10 %, mais il a été passé à 20 % pour les autres professions réglementées; il s’agit donc d’un simple alignement) applicable à la part d’émolument calculée sur les tranches d’assiette supérieures ou égales à 100 000 €.

Procédure de distribution : réduction de moitié du droit proportionnel en présence de la procédure simplifiée en présence d’un seul créancier

Ensuite, pour la procédure de distribution du prix de vente, avec une nouvelle modification de l’article A.444-192 du code de commerce, la modification apportée par l’arrêté du 8 août 2019 ayant souvent mal été interprétée par les praticiens et juges de l’exécution.

L’idée à l’origine était de prévoir une tarification pour la procédure complexe en présence de plusieurs créanciers (C. pr. exéc., art. R. 332-2) avec un droit proportionnel, lequel serait réduit de moitié en présence de la procédure simplifiée en présence d’un seul créancier (C. pr. exéc., art. R. 332-1).

La première version du texte avait généré une mauvaise interprétation, certains praticiens appliquant un droit proportionnel plein, même en présence d’une procédure simplifiée. Aussi, lors des discussions avec la DGCCRF pour la rédaction de l’arrêté tarifaire, le CNB avait suggéré une rédaction plus claire sur ce point.

Malheureusement, la rédaction du texte a à nouveau été source de confusion, certains juges de l’exécution considérant que l’émolument devait être réduit de moitié, même en présence d’une procédure complexe, lorsqu’un seul créancier était colloqué, ce qui n’était pas l’esprit du texte.

C’est pourquoi, l’arrêté du 2 août 2021 revient sur l’esprit qui avait fondé ce texte et modifie l’alinéa 2 de l’article A. 444-192 du code de commerce qui dispose désormais que  « Lorsque la distribution est soumise aux dispositions de l’article R. 332-1 du code des procédures civiles d’exécution, cet émolument est réduit de moitié. »

Désormais c’est clair : en présence d’une procédure à un seul créancier, l’avocat poursuivant la distribution peut prétendre à un émolument réduit de moitié, en présence d’une procédure à plusieurs créanciers, il peut prétendre à un émolument plein, quel que soit le nombre de créanciers colloqués.

Il n’en reste pas moins que ce tarif reste encore et toujours provisoire et qu’une fois que les modalités destinées à permettre le recueillement des données aura été mis en place, la DGCCRF travaillera sur un tarif répondant au critère de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

Donc, la nouvelle limite est bien fixée au 31 août 2023, mais… et au-delà de cette prochaine limite, il n’est pas certain que le tarif en vigueur reste (encore) valable. 

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Une proposition de loi pour muscler la lutte anti-corruption


Début juillet, les députés Raphaël Gauvain (LREM) et Olivier Marleix (LR) tiraient un bilan positif de la loi Sapin 2, en suggérant plusieurs améliorations. Dalloz actualité a pu consulter la proposition de loi que devrait prochainement déposer le député Raphaël Gauvain pour y donner suite.

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Auteur d'origine: Dargent
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Au-delà de cette limite votre tarif reste encore et toujours valable…


Un arrêté du 2 août 2021 fixant les tarifs réglementés de postulation des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires a été publié au Journal officiel du 15 août 2021.

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Auteur d'origine: Dargent
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Pratiques anticoncurrentielles et préjudice subi par un acheteur : compétence dans l’Union

Par son arrêt du 15 juillet 2021, la Cour de justice se penche sur la détermination de la juridiction compétente, en application du règlement Bruxelles I bis, en présence d’un préjudice subi par une entreprise ayant acheté des biens à des prix trop élevés en raison d’une entente entre fabricants.

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Auteur d'origine: fmelin
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Une proposition de loi pour muscler la lutte anti-corruption

Une proposition de loi pour muscler la lutte anti-corruption

Le texte retranscrit plusieurs propositions du rapport Gauvain/Marleix, concernant l’Agence française anticorruption (AFA), l’extension des obligations anti-corruption des acteurs publics et privés, l’encadrement du lobbying ou la justice négociée.

Alors que la fin de la mandature approche, la proposition de loi pourrait être inscrite en novembre, conjointement avec les textes de Sylvain Waserman sur les lanceurs d’alerte. À condition d’avoir le soutien du gouvernement, qui étudie également le contenu du texte.

Vers une Haute autorité pour la probité ?

Le rapport Gauvain Marleix tirait un bilan en demi-teinte de l’AFA. Si les députés considéraient son action déterminante pour la diffusion du dispositif par les acteurs privés, ils étaient plus sévères sur sa mission de coordination administrative. La proposition de loi suggère de revoir l’architecture : l’AFA serait recentrée sur la définition et la mise en œuvre de la politique de lutte contre la corruption et l’appui aux acteurs publics et privés. Son président verrait son mandat ramené à quatre ans et l’agence perdrait son droit de communication.

Les missions de contrôle, relevant d’une autorité administrative indépendante, seraient transférées à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) transformée en une « Haute Autorité pour la Probité », aux missions très étendues. Elle définirait les obligations anti-corruption, contrôlerait l’efficacité des dispositifs des acteurs publics et privés, suivrait la peine de mise en conformité et l’application de la loi de blocage.

Une commission des sanctions lui serait adjointe. La procédure de sanction serait précédée d’une mise en demeure, sauf exception. Les débats ne seraient plus obligatoirement publics.

Renforcer les obligations anti-corruption et l’encadrement du lobbying

Le rapport a mis en lumière les importantes lacunes des acteurs publics en matière de prévention de la corruption. Pour les principaux acteurs publics, l’article 2 propose d’instaurer des obligations comparables à celles des acteurs privés (code de conduite, cartographie des risques, évaluation des tiers). Les rapports de contrôle des acteurs publics pourraient être publiés. De plus, chaque collectivité débattra d’un rapport annuel sur la politique de prévention de la corruption.

Pour les acteurs privés, le texte étend les obligations anti-corruption aux filiales de grands groupes étrangers. L’article 9 rend par ailleurs les personnes morales pénalement responsables si un défaut de surveillance a conduit à la commission d’une ou plusieurs infractions par un salarié.

L’article 10 renforce le registre des représentants d’intérêts, qui concernerait la présidence de la République, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État. Les déclarations seraient plus précises et bi-annuelles. Par ailleurs, les décideurs publics devraient tenir à disposition de la HATVP la liste des représentants d’intérêts avec lesquels ils sont entrés en communication. Enfin, la HATVP disposerait d’un pouvoir de sanction financière envers les lobbyistes récalcitrants.

Adaptation de la justice négociée

Le rapport Gauvain Marleix tirait un bilan très positif de la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), en soulignant certaines limites. Devant la mission, le président de l’AFA et le procureur national financier  ont évoqué le problème de déconnecter le sort des dirigeants de celui de leur entreprise. La proposition de loi suggère de créer, pour ces dirigeants, un dispositif de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) spécifique, avec un pouvoir d’appréciation du juge d’homologation réduit. Négociée en parallèle d’une CJIP, elle ne pourrait être proposée qu’en cas de révélation spontanée des faits.

La CJIP serait étendue aux délits de favoritisme. Avant sa conclusion, une phase intermédiaire permettrait l’accès au dossier de la procédure. Un mandataire ad hoc ou un comité spécial pourraient représenter la société dans la négociation, voire mener une enquête interne.

Afin de favoriser ces enquêtes internes, l’article 8 les encadre dans les cas où elles sont diligentées par une personne morale mise en cause par la justice. Ainsi, une personne entendue par son entreprise serait notifiée de son droit de se taire et d’être assistée par un avocat. Les personnes soupçonnées pourraient accéder au dossier.

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Pratiques anticoncurrentielles et préjudice subi par un acheteur : compétence dans l’Union

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Quinze constructeurs de camions ont été sanctionnés par la Commission européenne pour des pratiques anticoncurrentielles, au titre de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Les infractions concernaient les territoires de tous les États de l’Espace économique européen.

Un client espagnol ayant acquis des camions auprès de quatre de ces constructeurs, installés en Suède, Allemagne et en Espagne, a alors agi contre eux pour obtenir réparation du préjudice subi lié au paiement de surcoûts dus aux pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre.

Ce client a saisi un juge espagnol, dont la compétence internationale a été contestée au regard des dispositions de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Cet article 7, point 2, dispose qu’en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

On sait que cette notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit » vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et celui de l’évènement causal qui est à l’origine de ce dommage, de sorte que le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal de l’un ou de l’autre de ces deux lieux (par ex., CJUE 29 juill. 2019, Tibor-Trans, aff. C-451/18, pt 25, D. 2019. 1656 ; ibid. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2020. 129, note L. Idot ; RTD eur. 2019. 907, obs. L. Idot ). Et dans l’affaire jugée le 15 juillet 2021, il s’agissait précisément d’identifier le lieu de la matérialisation du dommage.

L’arrêt retient que dès lors que les infractions à l’article 101 du TFUE s’étendaient à l’ensemble du marché de l’Espace économique européen, le lieu de la matérialisation de ce dommage se trouve dans ce marché, dont fait partie l’Espagne (arrêt, pt 31). Ainsi que l’arrêt (pt 32) le souligne, retenir ce lieu permet d’ailleurs d’assurer la cohérence avec la solution retenue en matière de conflits de lois puisqu’il résulte de l’article 6, paragraphe 3, a), du règlement Rome...

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Interruption estivale de Dalloz actualité


Bel été à toutes et tous.

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Auteur d'origine: Bley
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Pas de surprise pour la clôture

Pas de surprise pour la clôture
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Le juge est-il tenu d’informer les parties de la date à laquelle il entend rendre l’ordonnance de clôture ?

La Cour de cassation a eu l’occasion de répondre à cette question dans une affaire ayant donné lieu à une procédure se déroulant devant la cour nationale de l’incapacité et de la tarification des accidents du travail (CNITAT). C’est une juridiction dont les jours sont vraisemblablement comptés puisque, au 31 décembre 2022, les dernières procédures suivies devant elle seront transférées à la cour d’appel d’Amiens qui connaît déjà de toutes les instances introduites à compter du 1er janvier 2019 (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 114 ; décr. n° 2020-155, 24 févr. 2020, art. 1).

Devant la CNITAT, comme devant le tribunal judiciaire, l’instruction s’achève par le prononcé d’une ordonnance de clôture ; à compter de sa notification, les parties qui ont adressé un mémoire à la cour sont irrecevables à se prévaloir de toutes nouvelles demandes ou de tout nouveau moyen (CSS, art. R. 143-28-1). Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, une partie avait fait les frais de cette règle puisque son mémoire communiqué postérieurement à la clôture avait été écarté des débats sans autre discussion, la CNITAT refusant par ailleurs de révoquer l’ordonnance rendue. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a cependant censuré l’arrêt rendu par la CNITAT : au visa de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article R. 143-28-1 du code de la sécurité sociale, elle souligne que « les exigences d’un procès équitable impliquent que la partie qui a usé de la faculté d’adresser un mémoire à la cour n’est irrecevable, sauf motif légitime, à présenter des prétentions ou moyens nouveaux ou à communiquer de nouvelles pièces, que si elle a été avisée de la date prévue pour la clôture ».

La procédure se déroulant devant la CNITAT est originale car elle mêle instructions orale et écrite. Le principe est que la procédure est orale (CSS, art. R. 143-26). Toutefois, chaque partie est invitée à déposer un mémoire dans un délai de vingt jours par le secrétaire général de la cour (CSS, art. R. 143-25) ; lorsqu’elle y procède, elle est dispensée de se rendre à l’audience par application de l’article 446-1 du code de procédure civile (CSS, art. R. 143-26, 1°). À la suite de la notification de l’ordonnance de clôture, et sauf à se prévaloir d’un motif légitime, les parties qui ont usé de la faculté dont elles disposaient d’adresser ainsi un mémoire ne sont plus recevables à soulever de nouvelles prétentions ou de nouveaux moyens ou à présenter de nouvelles pièces (CSS, art. R. 143-28-1) ; les mémoires ou pièces produits postérieurement à la notification de l’ordonnance peuvent alors être écartés des débats sans même que la cour ait à provoquer la discussion sur ce point (Civ. 2, 15 mai 2008, n° 07-17.763, Bull. civ. II, n° 116), illustration saisissante de la fameuse théorie des moyens dans la cause (v., sur cette théorie, J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, 2019, n° 311).

Fondamentalement, l’ordonnance de clôture constitue généralement le simple constat que l’affaire est en état d’être jugée ; c’est « un acte déclaratif » (G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, 3e éd., PUF, 1996, n° 173). Parce qu’il s’agit d’une simple constatation du juge, il pourrait paraître superflu d’informer les parties de la date à laquelle elle doit être rendue. C’est d’ailleurs à cette conclusion qu’était parvenue la Cour de cassation après avoir constaté qu’« aucun texte n’impose à la Cour nationale de donner connaissance aux parties de la date à laquelle sera rendue l’ordonnance de clôture » (Civ. 2e, 11 juill. 2013, n° 12-21.157 NP). Cette solution appelle toutefois de légitimes réserves et il n’est d’ailleurs pas étonnant que la Cour de cassation ait pu statuer en sens contraire (Civ. 2e, 20 janv. 2012, n° 11-11.360 NP). Que l’ordonnance de clôture constitue un acte déclaratif ne fait pas disparaître la nécessité d’entourer son prononcé d’un minimum de garanties procédurales afin d’éviter tout effet de surprise. Si le juge rend une telle ordonnance, c’est généralement parce que, après avoir constaté l’état de la procédure, il estime que les parties n’entendent plus conclure ; s’il ne s’en est pas enquis avant de prononcer la clôture, au moins faut-il que les parties aient eu connaissance de la date à laquelle celle-ci serait rendue afin d’éviter toute clôture « surprise ». Cette solution est aujourd’hui légitimement entérinée par la Cour de cassation au nom du droit à un procès équitable. S’il n’y procède pas lui-même, le juge doit donc veiller à ce que le greffe avise les parties de la date prévue pour la clôture (par exemple en leur adressant un bulletin). Si une partie constate cependant que le juge n’a pas respecté cette règle, il lui faut alors demander la révocation et non attendre l’exercice d’une éventuelle voie de recours pour lui reprocher cet effet de surprise (v., devant le tribunal de grande instance, Civ. 1re, 16 juin 1998, n° 96-16.277, Bull. civ. I, n° 215 ; D. 1999. 360 , note J. Massip ; ibid. 1998. 355, obs. F. Granet ; RTD civ. 1998. 879, obs. J. Hauser ).

La généralité des termes employés dans l’attendu laisse penser que le droit à un procès équitable devrait, de la même manière, imposer au juge de porter à la connaissance des parties la date de la clôture lorsque celle-ci est prononcée dans le cadre d’une procédure se déroulant devant le tribunal judiciaire ou la cour d’appel. À de nombreuses reprises, la Cour de cassation a déjà jugé que tel devait être le cas (Civ. 2e, 8 juill. 2004, n° 02-17.615, Bull. civ. II, n° 376 ; Civ. 3e, 3 févr. 2004, n° 02-17.872 NP ; v. égal. Com. 26 oct. 1999, n° 96-12.571, Bull. civ. IV, n° 181 ; D. 2001. 696 , obs. L. Aynès ). Car la pratique inverse conduirait à faire de l’ordonnance de clôture un instrument comminatoire « certainement contraire à l’esprit des textes » (v., à propos du tribunal de grande instance, H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé. Tome 3. Procédure de première instance, Sirey, 1990, n° 402). Le juge n’est en effet pas démuni d’instruments lorsqu’il souhaite hâter le rythme de l’instruction du litige devant le tribunal judiciaire ou la cour d’appel, il peut fixer un calendrier de la mise en état sans même avoir à recueillir l’accord des parties (C. pr. civ., art. 781), calendrier dont la méconnaissance peut conduire au prononcé d’une clôture partielle à titre de sanction (C. pr. civ., art. 800). Il lui est donc inutile de brandir la menace de clôture « surprise » !

Quoi qu’il en soit, cette avancée du principe du contradictoire constitue une bonne chose car il faut se souvenir avec Chapus qu’« une procédure doit être aussi contradictoire qu’il est raisonnablement possible qu’elle le soit » (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008, n° 960, 1°).

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Interruption estivale de Dalloz actualité

Interruption estivale de Dalloz actualité

Durant les vacances d’été, la rédaction de Dalloz actualité prend quelques congés.

Merci d’être toujours plus nombreux à nous suivre.

Nous vous souhaitons à toutes et tous de belles vacances et nous vous retrouvons dès le 6 septembre, avec une édition complète et riche en actualités.

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Pas de surprise pour la clôture


Devant la CNITAT, la partie qui a déposé un mémoire ne peut plus soulever de nouvelles prétentions ou de nouveaux moyens ou présenter de nouvelles pièces à compter de la notification qui lui est faite de l’ordonnance de clôture. Les exigences du droit à un procès équitable supposent toutefois qu’elle ait préalablement été avisée de la date prévue pour la clôture.

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Auteur d'origine: nhoffschir
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Formalisme de la demande d’infirmation : appelant et intimé, mêmes… dégâts


L’appel incident n’étant pas différent de l’appel principal par sa nature ou son objet, le dispositif des conclusions de l’intimé appelant incident doit comporter la prétention tendant à l’infirmation du jugement, faute de quoi l’appel incident n’est pas valable.

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Auteur d'origine: clhermitte
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Formalisme de la demande d’infirmation : appelant et intimé, mêmes… dégâts

Formalisme de la demande d’infirmation : appelant et intimé, mêmes… dégâts
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Dans le cadre d’un litige de succession, une partie, déboutée notamment de sa demande de rapport à la succession, interjette appel, par acte du 16 mai 2018.

L’appelant conclut dans son délai, et l’intimé, débouté en première instance de sa demande reconventionnelle, forme appel incident de ce chef.

L’appelant saisit le conseiller de la mise en état d’un incident d’irrecevabilité de l’appel incident, duquel il est débouté par ordonnance du 5 mai 2019. Sur déféré, par arrêt du 8 novembre 2019, la cour d’appel infirme l’ordonnance et déclare irrecevables les demandes au motif que l’appel incident n’aurait pas été valablement formé.

Sur pourvoi, la Cour de cassation annule l’arrêt sur déféré, l’interprétation nouvelle qui est faite des articles 542 et 954 ne s’appliquant pas aux procédures antérieures au 17 septembre 2020, date à laquelle est née cette nouvelle obligation procédurale mise à la charge des parties.

Relevons que le pourvoi est déclaré recevable, alors même qu’il n’est pas mis fin à l’instance la cour d’appel ayant tranché une partie du principal, ouvrant ainsi le pourvoi.

Les mêmes causes produisant les mêmes effets…

Le 17 septembre 2020, la Cour de cassation, sous couvert d’une « interprétation nouvelle » des articles 542 et 954, a instauré une nouvelle obligation procédurale consistant à imposer à la partie appelante qu’elle précise dans le dispositif de ses conclusions qu’elle demande l’annulation ou l’infirmation du jugement (Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 18-23.626 P, Dalloz actualité, 1er oct. 2020, obs. C. Auché et N. De Andrade ; D. 2020. 2046 , note M. Barba ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; ibid. 1353, obs. A. Leborgne ; AJ fam. 2020. 536, obs. V. Avena-Robardet ; D. avocats 2020. 448 et les obs. ; Rev. prat. rec. 2020. 15, chron. I. Faivre, Anne-Isabelle Gregori, Rudy Laher et A. Provansal ; RTD civ. 2021. 479, obs. N. Cayrol  ; Gaz. Pal. 27 oct. 2020, p. 9, note P. Gerbay ; ibid. 8 déc. 2020, p. 41, note Ansault ; ibid. 26 janv. 2021, p. 79, note N. Hoffschir ; ibid. 26 janv. 2021, p. 82, note Lauvergnat ; Defrénois 2021, n° 3, p. 13, note Mazure).

Mais, tempérant la portée de cette jurisprudence qui pouvait se révéler dévastatrice sur les procédures d’appel en cours, la Cour de cassation a décidé de n’appliquer cette nouvelle obligation que pour les appels formés à compter du 17 septembre 2020.

Outre la question de l’éventuelle régularisation, la question s’est posée des parties concernées par cette jurisprudence, l’arrêt du 17 septembre 2020 et les arrêts du 21 mai 2021 (Civ. 2e, 20 mai 2021, n° 19-22.316 ; 20 mai 2021, n° 20-13.210, Dalloz actualité, 4 juin 2021, obs. C. Lhermitte ; D. 2021. 1217 , note M. Barba ; AJ fam. 2021. 317, édito. V. Avena-Robardet ; ibid. 381, édito. V. Avena-Robardet ), ne visant que « l’appelant ».

Nous avions pu considérer qu’il n’y avait aucune raison que cette obligation procédurale soit cantonnée au seul appelant, sans l’étendre à l’appelant incident. Nous estimions alors que « l’appel incident est regardé comme constituant l’exercice d’une voie de recours » et que « l’appelant incident se trouve donc dans la même situation que l’appelant à titre principal ».

Si la Cour de cassation annule l’arrêt sur déféré, en raison du différé d’application de la nouvelle jurisprudence, elle prend soin de profiter de ce pourvoi pour compléter son arrêt du 17 septembre 2020, sur ce point particulièrement attendu.

Après avoir repris l’attendu de principe selon lequel « il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que, lorsque l’appelant ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l’infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l’anéantissement ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement », la haute juridiction rappelle que « l’appel incident n’est pas différent de l’appel principal par sa nature ou son objet », de sorte que les conclusions de l’appelant principal ou de l’appelant incident « doivent déterminer l’objet du litige porté devant la cour d’appel » et comporter en conséquence dans le dispositif une demande d’infirmation ou de réformation du jugement attaqué.

Soulignons à ce propos que la Cour de cassation utilise les termes infirmation et réformation, en réponse probablement aux réactions parfois inquiètes des avocats, alors que les deux termes peuvent être indifféremment usités.

Nonobstant un attendu visant l’appelant, il faudra désormais comprendre que l’appelant dont il est question est l’appelant principal mais également l’appelant incident.

Autant nous pouvions être critique quant à l’instauration de cette charge procédurale, autant nous saluons le fait que cette jurisprudence soit ainsi étendue à l’intimé appelant incident, tant l’avocat est en pratique souvent confronté à des dispositifs indigestes, comme l’était d’ailleurs celui de l’intimé dans l’espèce ayant donné lieu à cet arrêt.

Il résulte en conséquence de cet arrêt que, pour les appels formés à compter du 17 septembre 2020, toute partie qui poursuit l’annulation ou l’infirmation du jugement devra impérativement le préciser, dans le dispositif de ses conclusions, sous peine d’être sanctionné. Évidemment, l’intimé ne sera concerné par cette obligation que si l’appel incident tend à l’infirmation du jugement, ce qui ne sera pas toujours le cas : il peut, par exemple, demander la garantie d’une partie dans le cadre d’un appel incident (provoqué), chef sur lequel le tribunal peut ne pas avoir eu à se prononcer.

Mais si la Cour de cassation étend opportunément sa jurisprudence, la livraison de ce que sera la jurisprudence aboutie est encore partielle, dès lors que nous restons dans l’expectative quant à la sanction, pour l’appelant incident, et quant à une éventuelle régularisation qui néanmoins nous paraît exclue.

La confirmation du chef de l’appel incident ?

La sanction quant à l’appelant principal est connue : la cour d’appel confirme le jugement. C’est l’appel non soutenu.

La cour d’appel est effectivement saisie d’un appel régulier qui a produit son effet dévolutif, mais les conclusions remises sont vides de toutes prétentions.

Dès lors que la Cour de cassation nous dit que l’appel incident n’est pas différent de l’appel principal, nous devrions considérer que la sanction sera identique, à savoir que la cour d’appel ne peut que confirmer du chef de l’appel incident.

Cependant, cet appel incident n’a pas nécessairement élargi la dévolution fixée par l’acte d’appel et les conclusions de l’appelant. Tant l’appelant que l’intimé peuvent demander la réformation du même chef : l’épouse demande la réformation du chef de la prestation compensatoire à laquelle elle a été condamnée à hauteur de 40 000 € tandis que l’époux, intimé, se porte appelant incident pour demander la réformation et la condamnation de l’appelant à payer la somme de 60 000 € à ce titre.

Une confirmation du chef de la prestation compensatoire ne sera certainement pas du goût de l’appelant.

Plutôt que de parler de confirmation du jugement, il serait probablement plus opportun de retenir que les conclusions ne contiennent aucun appel incident.

La cour d’appel ne serait pas saisie de cet appel incident, sur lequel elle ne statuera donc pas.

Une irrecevabilité des demandes ou de l’appel incident ?

L’autre option serait d’aller sur le terrain de l’irrecevabilité. C’est au demeurant l’objet de l’incident devant la cour d’appel de Bordeaux, la cour d’appel ayant déclaré irrecevables les demandes. Sans nous attarder sur ce point, nous pouvons nous étonner que ni l’avocat ni les juges se ne sont questionnés sur les pouvoirs d’un conseiller de la mise en état pour statuer sur une irrecevabilité de demandes, au regard des termes de l’article 914 et surtout de l’article 771 devenu depuis l’article 789.

Mais l’irrecevabilité crée toutefois une différence de traitement avec l’appelant principal, et surtout une différence de régime.

Et de quelle irrecevabilité s’agit-il ? Celle des demandes ou de l’appel incident ?

Si l’on reprend la note explicative de la Cour de cassation, selon laquelle « la cour d’appel ne peut statuer sur les aspects du litige tranchés par le jugement qu’en raison de son infirmation ou son annulation préalable » (note explicative relative à l’arrêt du 17 sept. 2020 [n° 18-23.626]), nous pouvons en retirer que les prétentions ne prennent vie que s’il est préalablement demandé l’infirmation. À défaut, les prétentions n’existent pas, et les conclusions sont alors des conclusions de confirmation sans appel incident.

Il n’est donc pas question, à ce stade, d’introduire un incident d’irrecevabilité des demandes ou de l’appel incident.

Pour autant, il est vraisemblable que l’appelant, intimé sur l’appel incident, devra néanmoins envisager un incident d’irrecevabilité. Et il en ira de même de l’intimé, si c’est l’appelant qui a omis de demander l’infirmation dans ses conclusions.

En effet, dès qu’il va découvrir son erreur de procédure, l’appelant incident ne manquera pas de compléter ses conclusions, pour y ajouter la demande d’infirmation omise. Il aura d’autant plus intérêt à le faire qu’à ce jour, la Cour de cassation n’a pas encore posé que toute régularisation sera impossible, même si nous nous doutons bien que la Cour de cassation n’a pas érigé cette nouvelle obligation procédurale stricte, à application différée, en ayant à l’esprit une régularisation possible à tout moment.

Après cette tentative de régularisation, les conclusions de l’intimé contiendront alors des prétentions réputées inexistantes dans les premières conclusions.

Sur le plan procédural, c’est à la date de remise de ces conclusions que sera formé (tardivement) cet appel incident.

L’irrecevabilité sera encourue en application des articles 909 (irrecevabilité de l’appel incident) et 910-4 (irrecevabilité des prétentions formées après le délai pour conclure) du code de procédure civile.

L’appelant n’aurait donc pas d’autres choix que d’envisager un incident en irrecevabilité de cet appel incident, en application de l’article 909, pour tardiveté, qui relève du pouvoir du conseiller de la mise en état en circuit ordinaire, en application de l’article 914. Et l’appelant pourra également se prévaloir de l’irrecevabilité, des prétentions cette fois, en application de l’article 910-4, sachant que c’est désormais le conseiller de la mise en état qui connaît de cette fin de non-recevoir, conformément aux articles 907 et 789, 6° (Civ. 2e, avis, 3 juin 2021, n° 21-70.006, Dalloz actualité, 17 juin 2021, obs. R. Laffly ; ibid. 18 juin 2021, chron. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 1139 ). En circuit court, il sera possible de saisir le président en irrecevabilité de l’appel incident, l’appelant pouvant parallèlement conclure devant la cour d’appel à l’irrecevabilité des demandes au visa de l’article 910-4, cette disposition échappant au pouvoir du président de la chambre.

En l’état de la jurisprudence, à construire, il semblerait que la partie pourra difficilement échapper à un incident d’irrecevabilité dès lors que la partie en difficulté tentera une régularisation de son erreur. Il serait pourtant opportun que cette nouvelle obligation puisse se régler autrement, sans qu’il faille saisir et la cour d’appel, et le conseiller de la mise en état du même problème de procédure.

Si l’appelant principal et l’appelant incident ont tous deux reçu cette nouvelle charge procédurale, force est de constater que le régime n’est pas strictement identique, et se pose dans des conditions un peu différentes concernant l’intimé appelant incident.

Rappelons que, si l’appelant néglige de soulever cette difficulté de procédure, l’intimé appelant incident ne sera pas pour autant perché.

En effet, l’appel incident étant l’exercice d’une voie de recours, la cour d’appel devra relever d’office son irrecevabilité (Civ. 2e, 28 sept. 2017, n° 16-23.497 P, Dalloz actualité, 10 oct. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Gaz. Pal. 6 févr. 2018, p. 58, obs. N. Hoffschir). Et si elle ne le fait pas, ce moyen pourra être soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation.

Au regard de la pratique trop courante devant les cours d’appel, il est vraisemblable que les conséquences de cet arrêt du 1er juillet 2021 seront plus dévastatrices que ne l’aurait été celui du 17 septembre 2020 s’il s’était limité au seul appelant principal. S’il est relativement peu courant qu’un appelant néglige de demander l’infirmation dans le dispositif de ses conclusions, même si cela n’est pas un cas d’école, tant s’en faut, il est en revanche plus courant qu’un intimé appelant incident fasse l’impasse d’une demande de réformation dans ses conclusions.

Les cours d’appel et les avocats des parties appelantes vont désormais devoir surveiller la rédaction des conclusions de l’intimé, étant précisé que certains appelants s’étaient déjà emparés de la jurisprudence du 17 septembre 2020 pour l’appliquer à l’intimé appelant incident.

Décidément, la procédure d’appel est un fleuve tumultueux dont on n’a de cesse de détourner le cours pour le rendre toujours plus palpitant.

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La caution et l’autorité de la chose jugée

La caution et l’autorité de la chose jugée
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La caution qui, assignée en paiement, voit sa demande fondée sur la faute de l’établissement bancaire déclarée irrecevable comme nouvelle en appel, peut-elle introduire une nouvelle instance afin d’obtenir le versement de dommages-intérêts ?

De manière hélas banale, le tribunal de commerce de Soissons place un débiteur en liquidation judiciaire et condamne une caution à verser une certaine somme au créancier après lui avoir accordé des délais de paiement. Devant la cour d’appel d’Amiens, la caution invoque la responsabilité civile de l’établissement bancaire et demande sa condamnation à des dommages-intérêts venant en compensation des condamnations prononcées à son encontre. La juridiction du second degré déclare sa demande irrecevable comme nouvelle. Ne se décourageant pas, la caution a assigné la banque pour voir juger qu’elle avait failli à ses obligations de conseil et de mise en garde. L’établissement bancaire a opposé une fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée. La cour d’appel de Reims fait droit à ce moyen de défense en soulignant que la demande dont elle était saisie, qui tendait à remettre en cause, par un moyen nouveau, la condamnation irrévocable de la caution au paiement des sommes dues au titre de ses engagements et se heurtait à l’autorité de chose jugée attachée au jugement du tribunal de commerce de Soissons confirmé par la cour d’appel d’Amiens, était irrecevable. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cet arrêt en approuvant la cour d’appel d’avoir déclaré la demande irrecevable comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée.

Chacun sait que, depuis qu’a été rendu le fameux arrêt Césaréo, il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci (Cass., ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672, Bull. ass. plén., n° 8 ; D. 2006. 2135, et les obs. , note L. Weiller ; RDI 2006. 500, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2006. 825, obs. R. Perrot ; v. égal. Com. 12 mai 2015, n° 14-16.208, Bull. civ. IV, n° 75 ; Dalloz actualité, 3 juin 2015, obs. X. Delpech ; RTD civ. 2015. 869, obs. H. Barbier ; Civ. 2e, 25 oct. 2007, n° 06-19.524, Bull. civ. II, n° 241 ; Dalloz actualité, 14 nov. 2007, obs. I. Gallmeister ; D. 2007. 2955 ; ibid. 2008. 648, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; RDI 2008. 48, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2008. 159, obs. R. Perrot ), règle qui a été étendue au défendeur auquel il incombe, dès l’instance relative à la première demande, de présenter l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à justifier son rejet total ou partiel (Civ. 2e, 1er févr. 2018, n° 17-10.849, Bull. civ. II, n° 16 ; Dalloz actualité, 9 mars 2018, obs. M. Kebir ; Civ. 1re, 12 mai 2016, n° 15-13.435, Bull. civ. I, n° 107 ; Dalloz actualité, 22 mai 2016, obs. F. Melin ; D. 2016. 1087 ; RTD civ. 2016. 923, obs. P. Théry ; 1er oct. 2014, n° 13-22.388, Bull. civ. I, n° 156 ; Dalloz actualité, 22 oct. 2014, obs. M. Kebir ; D. 2014. 2004 ; RTD civ. 2014. 940, obs. P. Théry ; Civ. 2e, 20 mars 2014, n° 13-14.738, Bull. civ. II, n° 73 ; Dalloz actualité, 15 avr. 2014, obs. M. Kebir ; RTD civ. 2014. 439, obs. R. Perrot ). En revanche, après quelques hésitations, il est aujourd’hui acquis que les parties n’ont pas à présenter dès la première instance l’ensemble des demandes fondées sur les mêmes faits (Civ. 3e, 5 nov. 2020, n° 18-24.239, inédit ; Civ. 1re, 14 oct. 2020, n° 19-14.169, inédit ; Com. 8 mars 2017, n° 15-20.392, inédit ; Civ. 1re, 12 mai 2016, nos 15-16.743 et 15-18.595, Bull. civ. I, n° 106 ; Dalloz actualité, 27 mai 2016, obs. F. Mélin ; D. 2016. 1083 ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2016. 923, obs. P. Théry ; 7 déc. 2016, n° 16-12.216, Bull. civ. I, n° 246 ; Dalloz actualité, 23 déc. 2016, obs. V. Da Silva ; D. 2016. 2570 ; AJ fam. 2017. 78, obs. J. Casey ; Civ. 2e, 26 mai 2011, n° 10-16.735, Bull. civ. II, n° 117 ; Dalloz actualité, 10 juin 2011, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2011. 1566, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2012. 244, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2011. 593, obs. R. Perrot ).

Les règles sont donc bien établies. Leur mise en œuvre, tout particulièrement lorsqu’une caution est assignée en paiement et se prévaut pour sa défense d’une faute de l’établissement bancaire, continue pourtant de soulever des difficultés. La caution qui est assignée en paiement peut tout à fait demander le rejet partiel de la demande en se prévalant de la faute de l’établissement bancaire dès lors que celle-ci lui a causé un préjudice ; mais elle peut également former une demande visant à ce que l’établissement bancaire lui règle une certaine somme appelée à se compenser avec les sommes qu’elle pourrait elle-même devoir, ce qu’avait d’ailleurs fait la caution dans la présente espèce. Dans le premier cas, la caution ne paraît soulever qu’un simple moyen de défense ; dans le second, elle forme une demande reconventionnelle. La Cour de cassation fait preuve de bienveillance à l’égard de la caution. Elle ne lui impose pas d’emprunter un canal procédural : la caution peut invoquer la faute de la banque en soulevant une défense au fond ou en formant une demande reconventionnelle (Com. 13 déc. 2017, n° 13-24.057, Bull. civ. IV, n° 161 ; Dalloz actualité, 10 janv. 2018, obs. X. Delpech ; D. 2018. 4 ; ibid. 1884, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2018. 484, obs. N. Cayrol ; 20 févr. 2001, n° 98-13.232, inédit ; Civ. 1re, 4 oct. 2000, n° 98-10.075, Bull. civ. I, n° 233 ; D. 2000. 401 , obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2001. 698, obs. L. Aynès ; RTD civ. 2001. 629, obs. P. Crocq ) ; quelle que soit la qualification procédurale, les juges du fond se doivent alors d’y répondre (Cass., ch. mixte, 21 févr. 2003, n° 99-18.759, Bull. ch. mixte, n° 3 ; D. 2003. 829 , obs. V. Avena-Robardet ; RTD com. 2003. 353, obs. D. Legeais ; v. égal. Com. 19 sept. 2018, n° 17-18.028, inédit).

Mais la liberté ainsi laissée à la caution a un prix, ce que rappelle le présent arrêt.

La caution a en effet la faculté de se prévaloir du moyen tiré de la faute de l’établissement bancaire pour échapper à la demande dirigée à son encontre. Parce qu’elle dispose de la possibilité de soulever un tel moyen, il est donc possible de lui reprocher de ne pas y avoir procédé. Elle ne peut pas introduire une nouvelle instance pour demander à l’établissement bancaire le paiement d’une certaine somme en raison de sa faute : une telle faute aurait pu être invoquée par la caution afin d’obtenir le rejet de la demande en paiement dirigée à son encontre par le créancier, si bien que la nouvelle demande se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à la décision statuant sur la demande du créancier (Com. 22 mars 2016, n° 14-23.167, inédit ; 25 oct. 2011, n° 10-21.383, Bull. civ. IV, n° 169 ; Dalloz actualité, 10 nov. 2011, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2011. 2735, obs. V. Avena-Robardet ; RTD com. 2012. 851, obs. A. Martin-Serf ; Civ. 1re, 1er juill. 2010, n° 09-10.364, Bull. civ. I, n° 150 ; Dalloz actualité, 9 juill. 2010, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2010. 1780, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2092, chron. N. Auroy et C. Creton ; ibid. 2011. 265, obs. N. Fricero ; ibid. 406, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2011. 586, obs. P. Théry ). C’est le reproche qui est fait à la caution dans la présente affaire.

L’application de cette solution dans la présente affaire paraît particulièrement sévère alors que, dans l’instance ayant donné lieu à l’arrêt revêtu de l’autorité de la chose jugée, la caution avait bien formé une demande reconventionnelle en paiement fondée sur la faute de l’établissement bancaire qui avait été déclarée irrecevable. Le résumé de la situation fait même apparaître une solution inique : la caution est poursuivie en paiement ; elle a alors le droit de se prévaloir de la faute de l’établissement bancaire au moyen d’une défense au fond ou d’une demande reconventionnelle ; usant de ce droit, la caution forme une demande reconventionnelle qui est cependant déclarée irrecevable ; lorsqu’elle introduit une nouvelle instance pour faire condamner l’établissement bancaire, il lui est opposé que la décision l’ayant condamnée au paiement d’une certaine somme est revêtue de l’autorité de la chose jugée au principal.

Cette solution est en réalité le fruit de deux causes.

La première cause tient à l’abandon de la ligne jurisprudentielle tracée par l’arrêt Gandolfo, qui avait énoncé que la caution ne pouvait arguer de la faute de l’établissement bancaire qu’au moyen d’une demande reconventionnelle (Com. 16 mars 1993, n° 90-20.614, Bull. civ. IV, n° 102 ; D. 1993. 314 , obs. L. Aynès ). C’est bien parce que la caution poursuivie en paiement par son créancier peut se prévaloir de la faute de l’établissement bancaire en formant une simple défense au fond qu’il est ensuite permis de lui reprocher de ne pas l’avoir fait pour lui opposer l’autorité de la chose jugée attachée à la décision la condamnant ; si la faute de l’établissement bancaire n’avait pu être soulevée qu’en formant une demande reconventionnelle, la caution aurait tout à fait pu introduire une nouvelle instance pour s’en prévaloir. Bien que souhaité par une partie de la doctrine (v. par ex. P. Grimaldi, note ss Com. 26 avr. 2000, D. 2000. 665 ), l’abandon de la jurisprudence Gandolfo était pourtant critiquable en théorie (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, 2019, n° 138). Car, à supposer qu’une personne s’engage en qualité de caution non à payer une somme d’argent, mais à réaliser une prestation matérielle (figure que rien ne semble interdire, même si cela est discuté, v. J.-D. Pellier, Une certaine idée du cautionnement. À propos de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés de l’Association Henri Capitant, D. 2018. 686 ), on voit mal comment cette caution pourrait opposer la faute du créancier au moyen d’une défense au fond ; elle devrait nécessairement former une demande reconventionnelle en sollicitant le paiement de dommages-intérêts. Cela suffit à faire apparaître le bien-fondé de la jurisprudence Gandolfo ; on ne peut en effet se résoudre à faire dépendre la qualification de la défense de la caution de l’objet de la demande du créancier.

L’abandon de la jurisprudence Gandolfo ne constitue cependant pas l’unique cause des maux de la caution dans la présente affaire. La seconde réside dans l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Amiens, qui a déclaré la demande de la caution irrecevable comme étant nouvelle en cause d’appel. Si, par principe, une demande nouvelle est irrecevable (C. pr. civ., art. 564), il en va autrement lorsqu’il s’agit d’une demande reconventionnelle, laquelle est toujours recevable en appel (C. pr. civ., art. 567). Or la caution qui, poursuivie en paiement, forme une demande incidente fondée sur la responsabilité de l’établissement bancaire soulève bien une demande reconventionnelle, qui est recevable dès lors qu’elle est unie par un lien suffisant avec la demande originaire (Civ. 2e, 23 févr. 2017, n° 16-12.859, Bull. civ. II, n° 39 ; Dalloz actualité, 8 mars 2017, obs. M. Kebir ; D. 2017. 517 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2017. 436, obs. W. Dross ). Il appartenait d’ailleurs à la cour d’appel, même d’office, de rechercher si la demande n’était pas recevable par application de l’article 567 du code de procédure civile (Civ. 2e, 14 janv. 2021, n° 19-23.137, inédit ; 17 sept. 2020, n° 19-17.449 B, Dalloz actualité, 9 oct. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 1842 ). En somme, il semble bien que ce soit à tort que la cour d’appel d’Amiens ait déclaré irrecevable la demande de la caution fondée sur la faute de l’établissement bancaire ; c’est donc sa décision qui aurait mérité de faire l’objet d’un pourvoi en cassation. La caution fera les frais de ne pas l’avoir formé…

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Résidence d’un ambassadeur : respect de l’immunité d’exécution

Dans un arrêt du 7 juillet 2021, la 1re chambre civile de la Cour de cassation casse – au visa des articles 30, paragraphe 1, de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 et L. 111-1-2 du c. pr. exéc. – un arrêt d’appel ayant ordonné la vente forcée de l’immeuble constituant le lieu de résidence de l’ambassadeur de la République démocratique du Congo.

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Auteur d'origine: gpayan
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Action en versement de salaires différés, action en partage et prescription

L’action en règlement de salaires différés contre la succession ne poursuivant pas le même but que l’action en partage de l’indivision successorale, elle ne saurait prétendre être virtuellement comprise en son sein et bénéficier de l’effet interruptif de la prescription prévu à l’article 2241 du Code civil.

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Auteur d'origine: mjaoul
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Non-paiement du droit affecté au fonds d’indemnisation de la profession d’avoué : irrecevabilité et recours immédiat

La décision d’irrecevabilité tirée du non-acquittement du droit prévu à l’article 1635 bis P du code général des impôts est susceptible d’un recours immédiat, sans qu’une demande de rapport ait été préalablement formée, dès lors que les parties ont été convoquées ou citées à comparaître.

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Auteur d'origine: clhermitte
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La caution et l’autorité de la chose jugée


Une caution assignée en paiement par le créancier doit se prévaloir de la faute de l’établissement bancaire dès l’instance relative à la première demande. L’autorité de la chose jugée attachée à la décision la condamnant fait en effet obstacle à ce qu’elle introduise une nouvelle instance afin de demander le paiement de dommages-intérêts en raison de la faute commise par le créancier.

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Auteur d'origine: nhoffschir
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Procédure à bref délai : délai de signification des conclusions à l’intimé défaillant

Lorsque l’intimé n’a pas constitué avocat, l’appelant doit signifier ses conclusions à ce dernier ou à l’avocat que celui-ci a constitué entre-temps, dans le délai de deux mois suivant l’avis de fixation de l’affaire à bref délai.

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Auteur d'origine: Bley
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Préjudices de la victime par ricochet et solidarité nationale


Par son arrêt du 30 juin 2021, la première chambre civile de la Cour de cassation précise, s’agissant de la perte d’assistance bénévole du conjoint décédé et du préjudice sexuel, quels sont les préjudices subis par la victime par ricochet indemnisables au titre de la solidarité nationale.

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Auteur d'origine: shortala
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Résidence d’un ambassadeur : respect de l’immunité d’exécution


par Guillaume Payanle 22 juillet 2021

Civ. 1re, 7 juill. 2021, F-B, n° 20-15.994

Si la question de l’immunité d’exécution des États étrangers est des plus traditionnelles, la codification des règles applicables en droit français est assez récente. Ainsi, conformément à l’article 59 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « loi Sapin 2 » (JORF n°287, 10 déc. 2016, texte n°2), le code des procédures civiles d’exécution s’est enrichi de plusieurs articles dédiés. Alors que l’article L. 111-1-1 de ce code subordonne la mise en œuvre des mesures conservatoires et des mesures d’exécution forcée sur des biens appartenant à un État étranger à la délivrance d’une autorisation judiciaire préalable, les articles subséquents précisent les hypothèses où, par dérogation, une telle autorisation peut être délivrée.

Dans le présent arrêt, il est précisément fait...

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Action en versement de salaires différés, action en partage et prescription

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Edith et Roger M. se sont mariés et de leurs amours sont nés trois enfants : Marie-Hélène, Bernard et René. Edith décède en 2002, suivie de son époux en 2010. Après le décès de leurs parents, leur deux fils n’ont pas tardé à traverser le Styx pour les rejoindre. Bernard laisse alors une veuve, Madame B, donataire de l’universalité de ses biens meubles et immeubles et René laisse pour lui succéder son épouse et leurs trois enfants (les consorts M.). Au cours des opérations de partage des successions d’Edith et de Roger M., les consorts M. ont demandé le paiement d’une créance de salaire différé au profit de feu leur père contre la succession de leur grand-père pour la période courant depuis sa majorité, soit depuis 1968. Néanmoins, Madame B, venant aux droits de son défunt époux Bernard M. ne l’entend pas de la sorte et un litige naît entre elle et les consorts M. Madame B. invoque alors la prescription de la demande de versement de la créance de salaire différé par les ayants-droits de René B. En décembre 2018, la cour d’appel de Riom écarte la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par Madame B. Les juges du fond considèrent que l’action des consorts pour le paiement des salaires différés de leur père décédé tendait au même but que l’action aux fins de partage à savoir mettre fin à l’indivision en déterminant les droits respectifs des héritiers. Ce faisant, la cour d’appel en déduit que l’action en versement d’un salaire différé était virtuellement comprise dans l’action en partage, de sorte que la prescription n’était pas acquise. Madame B., veuve Bernard M., forme donc un pourvoi afin que la Cour de cassation se prononce sur la question de la prescription de la créance de salaire différé.

La Haute juridiction était invitée à dire si l’action en versement d’un...

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Non-paiement du droit affecté au fonds d’indemnisation de la profession d’avoué : irrecevabilité et recours immédiat

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L’irrecevabilité pour non-acquittement du droit : une sanction pas comme les autres

Pour financer la réforme qui a abouti à la suppression de la profession d’avoué (L. n° 2011-94, 25 janv. 2011, portant réforme de la représentation devant les cours d’appel) a été créé un fonds d’indemnisation de la profession d’avoué (L. n° 2011-94, préc., art. 19). Ce fonds est alimenté par la taxe fiscale de l’article 1635 bis P du code général des impôts.

Cette taxe devrait prendre fin le 31 décembre 2026, après prorogation sous réserve que les droits perçus aient été suffisants pour financer la réforme… et sous réserve qu’elle ne soit pas alors maintenue pour d’autres fins.

Pour rappel, ce droit ne concerne que les procédures d’appel avec représentation obligatoire par avocat, de sorte qu’il a été exclu en matière prud’homale (circ. 5 juill. 2016 du ministère de la Justice), la représentation pouvant être faite par un défenseur syndical.

La sanction, en cas de non-acquittement, est relativement classique puisque, pour l’appelant, il en va de la recevabilité de son appel. Quant à l’intimé, il encourt l’irrecevabilité des défenses, ce qui revient à conserver les conclusions tout en ôtant leur contenu.

Mais si cette sanction est d’un genre particulier, c’est que le moyen n’est pas mis à la disposition des parties.

En effet, l’article 963 du code de procédure civile in fine prévoit expressément que « les parties n’ont pas qualité pour soulever cette irrecevabilité ».

Ce rejet, a priori étonnant, car c’est bien la seule irrecevabilité qui échappe aux parties en appel, se comprend néanmoins au regard de sa finalité.

Si nous pouvons soupçonner que les réformes magendiennes de 2009 (décr. 9 déc. 2009) et 2017 (décr. 6 mai 2017) ne poursuivaient pas uniquement un objectif de célérité et de qualité de la justice, mais vraisemblablement une volonté de mettre des chausse-trappes dans les procédures en appel, ce n’est pas la même volonté qui animait le législateur avec l’article 963.

L’objectif est de financer la réforme de la suppression de la profession d’avoué, ce qui suppose l’alimentation du fonds d’indemnisation, et la sanction doit alors être incitative, de manière à ce que les parties s’acquittent de ce droit.

Il ne s’agit pas de faire tomber une procédure en appel, mais de remplir la caisse, pour qu’elle soit pleine à la date fatidique du 31 décembre 2026.

Ce problème de non-règlement de la taxe ne regarde que la cour d’appel et la partie défaillante dans l’acquittement de ce droit. Cela explique aussi que la sanction ne soit pas automatique, et que la partie un tant soit peu vigilante peut assez aisément y échapper. Et c’est ce qui ressort au demeurant de cet arrêt.

Un acquittement dès la remise de la déclaration d’appel ou de l’acte de constitution… ou presque

L’article 963 prévoit bien que « l’auteur de l’appel principal en justifie (de l’acquittement du droit prévu à l’article 1635 bis P du code général des impôts) lors de la remise de sa déclaration d’appel et...

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Préjudices de la victime par ricochet et solidarité nationale

Préjudices de la victime par ricochet et solidarité nationale
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Après avoir été victime d’un AVC, une femme, âgée de 69 ans, a dû bénéficier de l’implantation d’un stimulateur cardiaque le 15 juillet 2009. Malheureusement, peu de temps après, elle a subi un drainage péricardique entraînant des complications. La patiente a conservé, par la suite, un taux d’incapacité permanente partielle de 90 %. Elle a saisi d’une demande d’indemnisation la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, laquelle, par avis du 26 septembre 2012, a estimé que l’indemnisation des préjudices devait être mise à la charge de la solidarité nationale sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique.

 La victime est décédée le 25 février 2014. Ce sont donc ses proches qui ont poursuivi la demande en indemnisation. Ces derniers, soutenant que le décès de leur épouse et mère était consécutif à l’accident médical non fautif grave dont elle a été victime, ont assigné en indemnisation l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM).

Suivant arrêt du 23 mai 2019, la cour d’appel de Paris a condamné l’ONIAM au paiement de diverses indemnités, dont une rente viagère au titre du préjudice économique subi par le mari de la victime en raison de la privation de l’assistance fournie par son épouse, ainsi que la somme de 5 000 € au titre de son préjudice sexuel subi par ricochet.

L’ONIAM a alors formé un pourvoi en cassation, invoquant la violation de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique au moyen notamment que la perte, par l’époux de la victime d’un accident médical, de l’assistance bénévole que lui apportait celle-ci avant son décès pour les tâches ménagères du quotidien et le préjudice sexuel par ricochet de celui-ci ne constituent pas des préjudices ouvrant droit à réparation par la solidarité nationale.

Le pourvoi invitait donc la Cour de cassation à s’interroger sur les catégories de préjudices subis par l’époux de la victime d’un accident médical indemnisables au titre de la solidarité nationale.

La Cour de cassation a rendu, le 30 juin dernier, un arrêt de cassation partielle sans renvoi. Son raisonnement se décline en deux temps. D’une part, elle énonce que la perte, pour le veuf, de l’assistance quotidienne de son épouse dans les tâches ménagères consécutive du décès de celle-ci constitue un préjudice économique indemnisable au titre de la solidarité nationale. D’autre part, après avoir considéré le moyen tiré de la violation de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique en raison de l’indemnisation par les juges du fond du préjudice sexuel par ricochet recevable, car de pur droit, elle casse et annule la solution de la cour d’appel aux visas de ce même article et du principe de réparation intégrable sans perte ni profit pour la victime.

Sur l’indemnisation du préjudice économique tiré de la perte de l’assistance bénévole de l’épouse décédée

Selon le demandeur au pourvoi, l’indemnisation d’un tel préjudice ne pouvait reposer sur la solidarité nationale. En outre, celui-ci alléguait que le besoin d’assistance du veuf trouvait son origine exclusive dans l’âge et l’état de santé de ce dernier, de sorte que l’accident médical non fautif n’avait fait que contribuer indirectement à la résurgence de ce besoin d’assistance. La Cour de cassation balaye les deux arguments, affirmant que la défunte « assistait quotidiennement son époux pour les tâches ménagères, lequel n’était pas en mesure de les assumer, ce que ne contestait pas l’ONIAM », et qu’ainsi, « c’est à bon droit que la cour d’appel en a déduit que la perte de cette assistance, consécutive au décès de celle-ci, constituait un préjudice économique indemnisable au titre de la solidarité nationale ».

La solution n’est pas surprenante. En effet, la perte de l’assistance bénévole d’un parent proche pour la gestion du quotidien a déjà été considérée comme un préjudice économique indemnisable (v. par ex. à propos d’une épouse ne pouvant plus compter sur l’aide de son mari, tétraplégique à la suite d’un accident du travail, pour les tâches ménagères et la prise en charge des enfants, v. Civ. 2e, 13 juin 2013, n° 12-15.632, D. 2013. 2658, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon  ; RCA 2013. Comm. 296). La Cour de cassation précise, en outre, clairement que ce préjudice économique est indemnisable au titre de la solidarité nationale. La solution est cohérente et respectueuse du principe de réparation intégrale. Par ailleurs, il peut être souligné que l’argument selon lequel l’accident médical non fautif n’avait fait que contribuer indirectement au préjudice subi n’avait que peu de chance de prospérer. En effet, si ce sont l’état de santé et l’âge de l’époux (qui avait onze ans de plus que sa femme), qui avaient rendu nécessaire son assistance au quotidien dans les tâches ménagères, c’est bien la disparition de sa femme, conséquence directe de l’accident médical, qui a fait perdre à celui-ci l’aide dont il bénéficiait jusqu’alors.

Sur l’indemnisation du préjudice sexuel

Sur ce point, la motivation de l’arrêt rendu par la Cour de cassation est plus étayée. Elle énonce, tout d’abord, que le préjudice sexuel peut être éprouvé par ricochet par le conjoint de la victime directe. Toutefois, elle distingue ensuite deux hypothèses : celle du préjudice sexuel par ricochet éprouvé du vivant de la victime directe et celle du préjudice sexuel par ricochet éprouvé à la suite du décès de la victime directe.

Concernant la première hypothèse, les juges de cassation rappellent que « les préjudices de la victime indirecte éprouvés du vivant de la victime directe n’ouvrent pas droit à réparation » au titre de la solidarité nationale. En effet, l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique dispose qu’un accident médical non fautif « ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale ». La formulation de cet article n’est pas des plus limpides. Si la réparation des préjudices des ayants droit de la victime directe décédée ne fait aucun doute, la question pouvait se poser de la réparation de leurs préjudices en cas de survie de la victime directe. La Cour de cassation avait, cependant, déjà eu l’occasion d’opter pour une lecture stricte du texte, refusant de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique au motif notamment que cet article, « qui n’a pas eu pour objectif de consacrer un droit à indemnisation de tous les préjudices résultant d’accidents médicaux non fautifs, mais de permettre, sous certaines conditions, la prise en charge, par la solidarité nationale, de certains d’entre eux, en conciliant, d’une part, l’exigence d’une indemnisation équitable des patients victimes et de leurs proches et, d’autre part, l’équilibre des finances publiques et la pérennité du système, a pu réserver la faculté, pour les ayants droit de la victime principale, d’obtenir réparation de leur préjudice propre auprès de l’ONIAM à l’hypothèse où cette victime est décédée et les en priver lorsqu’elle a survécu sans méconnaître le principe d’égalité, la différence de traitement ainsi instituée étant conforme à l’intérêt général et en rapport direct avec l’objet de la loi » (Civ. 1re, 13 sept. 2011, n° 11-12.536).

Par son arrêt du 30 juin 2021, elle confirme clairement sa position. Le préjudice sexuel de la victime par ricochet n’est indemnisable qu’en cas de décès de la victime directe. Cet arrêt permet également de préciser la classification de ce préjudice aux fins de réparation. En effet, la nomenclature Dintilhac ne mentionne pas explicitement, concernant les préjudices des victimes indirectes, le préjudice sexuel. En cas de survie de la victime directe et en dehors de l’hypothèse où l’indemnisation repose sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique, le préjudice sexuel par ricochet est rattaché aux préjudices extrapatrimoniaux exceptionnels.

Toutefois, une telle catégorie n’existe pas concernant les préjudices des victimes indirectes en cas de décès de la victime directe. La Cour de cassation précise ainsi que le préjudice sexuel doit alors se rattacher au préjudice d’affection de la victime par ricochet. S’il est vrai que la nomenclature Dintilhac n’a pas valeur obligatoire, la Cour de cassation la consacre à nouveau, en creux, au sein de cette décision. Les juges du fond n’étaient donc pas fondés à indemniser, de manière autonome, le préjudice sexuel de l’époux consécutif au décès de la victime directe. L’époux ayant également obtenu une indemnisation au titre du préjudice d’affection, une telle indemnisation de son préjudice sexuel aurait fait courir le risque d’une double indemnisation contraire au principe de réparation intégrale visé par la Cour de cassation. Toutefois, l’arrêt soulève une interrogation. La Cour de cassation a décidé, conformément aux articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile, de casser sans renvoi et de statuer au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Elle casse donc partiellement l’arrêt et rejette la demande d’indemnisation de l’époux au titre de son préjudice sexuel. Or, si les juges du fond avaient indemnisé le préjudice d’affection, ces derniers n’avaient pas pris en compte, pour la détermination du montant de sa réparation, le préjudice sexuel subi du fait du décès de la victime dès lors que celui-ci avait fait l’objet d’une indemnisation autonome. Le préjudice d’affection peut recouvrir plusieurs aspects qui doivent tous être pris en compte pour la fixation de son indemnisation. Aussi, il n’est pas impossible d’imaginer que la somme allouée au titre de sa réparation aurait pu être majorée par une cour d’appel de renvoi.

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Procédure à bref délai : délai de signification des conclusions à l’intimé défaillant

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Par acte du 28 mai 2019, un appelant interjeta appel à l’encontre d’un jugement prononcé par le juge de l’exécution et remis ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019, avant que l’intimé n’ait constitué avocat.

L’affaire fut fixée à bref délai par le président de la chambre devant laquelle elle avait été orientée suivant avis du 3 septembre 2019.

La caducité de la déclaration d’appel fut constatée par ordonnance du 19 septembre 2019 et confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 janvier 2020, au motif pris que l’appelant n’avait pas notifié ses conclusions à l’intimé dans le délai prévu par l’article 911 du code de procédure civile.

Selon les juges du fond, l’appelant disposait d’un délai d’un mois à compter de la remise de ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019 pour signifier ses conclusions à l’intimé n’ayant pas constitué avocat, peu important que l’avis de fixation eût été adressé postérieurement à cette date.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel, au motif qu’il résulte des articles 905, 905-2 et 911 du code de procédure civile que, « lorsque l’appel relève de plein droit d’une instruction à bref délai, l’appelant, qui a remis au greffe ses conclusions dans le délai imparti et avant que l’intimé ne constitue avocat, dispose d’un délai de deux mois suivant l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour notifier ses conclusions a l’intimé ou à l’avocat que celui-ci a constitué entre-temps ».

Les juges du quai de l’Horloge font ici une juste application de la règle issue de la combinaison des articles 911 et 905-2 du code de procédure civile.

La Cour de cassation rappelle qu’en vertu du premier de ces textes, le délai pour signifier les conclusions à une partie défaillante court à compter de l’expiration du délai pour conclure (Civ. 2e, 27 juin 2013, n° 12-20.529 P, Dalloz actualité, 15 juill. 2013, obs. M. Kebir ; D. 2013. 2058, chron. H. Adida-Canac, R. Salomon, L. Leroy-Gissinger et F. Renault-Malignac ; ibid. 2014. 795, obs. N. Fricero  ; JCP 2013. 795, obs. Gerbay ; ibid. 1225, n° 9, obs. Serinet ; ibid. 1232, n° 8, obs. Amrani-Mekki ; Gaz. Pal. 20 juill. 2013, p. 13 (1re esp.), note Piau ; Dr. et pr. 2013. 220, note Poisson).

Il ressort des dispositions du second article que le délai imparti à l’appelant pour conclure commence à courir au jour de la réception de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-25.769 P).

Ainsi, il résulte de la combinaison de ces deux articles que l’appelant dispose, à peine de caducité de sa déclaration d’appel, d’un délai de deux mois à compter de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour signifier ses conclusions à l’intimé n’ayant pas constitué avocat.

En l’espèce, la remise par l’appelant de ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019, antérieurement à la fixation de l’affaire à bref délai le 3 septembre 2019, n’avait pas eu pour effet de faire rétroagir le point de départ du délai à la première de ces dates.

Le délai avait, en toute hypothèse, commencé à courir au jour de l’avis de fixation du 3 septembre 2019 pour échoir deux mois plus tard, soit le 3 novembre 2019.

En l’état de l’arrêt rendu par la deuxième chambre le 22 octobre 2020 (préc.), la situation pour l’intimé sera spécifique.

En effet, en cas d’appel d’une décision relevant obligatoirement de la procédure d’appel à bref délai, l’intimé doit conclure dans le mois des conclusions de l’appelant, peu importe que l’avis de fixation ait, ou non, été notifié aux parties. Le délai pour signifier les conclusions au co-intimé défaillant commencera à courir à l’expiration de son délai pour conclure, sans qu’il soit tenu compte de la fixation, ou non, de l’affaire à bref délai.

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Prescription de l’action en liquidation d’une astreinte : précisions utiles

Dans un arrêt du 1er juillet 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation se prononce notamment sur les règles applicables en matière de prescription d’une action en liquidation d’une astreinte, en clarifiant la nature juridique d’une condamnation assortie d’une telle mesure.

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Auteur d'origine: gpayan
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Assuror, il est l’or d’évaluer la chose assurée au moment du sinistre

Selon l’article L. 121-1 du code des assurances, l’assurance relative aux biens est un contrat d’indemnité et l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre, et non au jour de la décision de justice.

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Auteur d'origine: rbigot
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Soumission des créances salariales au principe de l’arrêt des poursuites individuelles

Bien qu’elles ne soient pas soumises à l’obligation de déclaration, les créances salariales sont toutefois assujetties au principe de l’arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution.

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Auteur d'origine: bferrari
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Petit guide-âne à l’usage des praticiens sur les nullités de forme et de fond

Le défaut d’une mention ou d’une attestation dans l’acte de dénonciation de la déclaration de surenchère ne constitue qu’un vice de forme et ne peut être sanctionné par l’irrecevabilité, mais uniquement par la nullité, sous réserve de la démonstration d’un grief.

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Auteur d'origine: Dargent
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Exclusion de garantie, clauses abusives et taux d’alcoolémie

La Cour de cassation se livre à deux rappels intéressants en droit de la consommation au sujet de la clause d’exclusion de garantie et du principe du contradictoire sur la recherche de l’alcoolémie pour l’application d’une telle clause.

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Des conséquences de l’irrégularité de l’isolement et de la contention


Quand le juge des libertés et de la détention est saisi d’un contrôle systématique d’une hospitalisation sous contrainte et qu’il constate des irrégularités sur l’isolement ou la contention, il ne peut pas faire ricocher ces irrégularités pour entraîner la mainlevée de la mesure entière.

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Auteur d'origine: chelaine
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Prescription de l’action en liquidation d’une astreinte : précisions utiles

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À l’origine de cette affaire, figure un banal conflit de voisinage. En 2010, un couple est condamné à supprimer des vues illicitement constituées depuis sa terrasse, sous astreinte courant par jour de retard. Par la suite, un juge de l’exécution est saisi d’une demande de liquidation de cette astreinte. Cependant, le demandeur décède en 2013 et l’affaire est radiée. En 2017, les héritières – à savoir les deux filles dudit créancier – assignent, à leur tour, les débiteurs à cette même fin de liquidation. L’une d’entre elles, mineure, est représentée par sa mère. Or, en avril 2018, le juge de l’exécution déclare irrecevable comme prescrite cette demande. En appel, cette solution est confirmée pour l’action de la fille majeure, par un arrêt du 19 décembre 2019. En revanche, l’action formée par la fille mineure est jugée recevable ; ce que contestent, devant la Cour de cassation, les débiteurs. Ces derniers faisant par ailleurs grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevables les conclusions d’intimé de leurs adversaires à l’appel incident qu’ils avaient formé aux fins de voir constater la péremption des instances introduites contre eux.

Prescription de l’action en liquidation d’une astreinte

La principale question qui se pose dans cette affaire est celle de savoir si la minorité d’une des héritières a eu pour conséquence de suspendre la prescription quinquennale (C. civ., art. 2224) de son action en liquidation de l’astreinte. La...

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Assuror, il est l’or d’évaluer la chose assurée au moment du sinistre

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Le principe indemnitaire revient sur le devant de la scène contentieuse, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation arrêtant son projecteur, dans une décision du 8 juillet 2021 (pourvoi n° 20-10.575), sur le moment auquel doit être évaluée la chose assurée objet d’un sinistre.

Les assurances de dommages – ainsi que certaines garanties en assurances maladie et accident corporel – servent des prestations indemnitaires et sont soumises à ce qu’il est convenu d’appeler le principe indemnitaire. Celui-ci a « une double facette. Positivement, la prestation de l’assureur doit réparer l’intégralité du sinistre. Il s’agit de replacer l’assuré dans la situation matérielle et financière qui aurait été la sienne sans le sinistre, sous réserve des limites de garantie (franchises, plafonds, etc.). Par exemple, en assurance de responsabilité, l’indemnité due par l’assureur est égale à la dette de réparation qui incombe à l’assuré responsable, tandis qu’en assurance de choses, l’indemnité est fonction de la chose assurée. Négativement, l’indemnité ne doit réparer que le sinistre, et pas davantage, ce en quoi le principe indemnitaire joue le rôle d’un plafond. Comme l’indique l’article L. 121-1 du code des assurances, le contrat d’assurance ne doit pas être une source de gains pour l’assuré. Il s’agit de dissuader la spéculation et d’éviter que l’opération d’assurance ne soit faussée » (M. Robineau, « Le régime général des assurances de dommages », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 220).

Ainsi, la « prestation indemnitaire tend à réparer le sinistre tel qu’il a été effectivement subi par l’assuré. Le sinistre sert donc de base au calcul. L’indemnité est ainsi déterminée selon les règles du droit commun, c’est-à-dire selon celles du droit de la responsabilité civile (rappr., Cass., ass.plén., 19 déc. 2003, n° 01-10.670). Le dommage subi sera par exemple chiffré grâce à une expertise ou sur présentation d’une facture » (M. Robineau, art. préc.). Dans tous les cas, la police doit indiquer « la procédure et les principes relatifs à l’estimation des dommages en vue de la détermination du montant de l’indemnité » (C. assur., art. R. 112-1).

Cependant, du fait de la fluctuation de valeur de certains biens, la date retenue pour procéder à leur évaluation est primordiale : certains assureurs n’hésiteraient pas à sacrifier des victimes (et/ou assurés) sur l’autel du profit, en...

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Des conséquences de l’irrégularité de l’isolement et de la contention

Des conséquences de l’irrégularité de l’isolement et de la contention
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L’avis rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 juillet 2021 est particulier en termes d’application de la loi dans le temps. Il est appelé à répondre, en effet, à une question qui sera bientôt l’objet d’une réforme, et ce en raison de l’abrogation pour inconstitutionnalité des textes dont il est l’objet avec report d’effet au 31 décembre 2021.

Positionnons brièvement le contexte. En matière d’hospitalisation sans consentement, il faut se rappeler que la loi pour le financement de la sécurité sociale pour 2021 avait pris de nouvelles dispositions concernant l’isolement et la contention (L. n° 2020-1576, 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine) après l’abrogation des textes concernés par le Conseil constitutionnel en juin 2020 (19 juin 2020, décis. n° 2020-844 QPC, Dalloz actualité, 16 juill. 2020, obs. D. Goetz ; AJDA 2020. 1265 ; D. 2020. 1559, et les obs. , note K. Sferlazzo-Boubli ; ibid. 2021. 1308, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; RTD civ. 2020. 853, obs. A.-M. Leroyer ) à la suite du renvoi par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-40.039, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. C. Hélaine). C’est ainsi que de nouvelles dispositions ont été prises dont on sait que le décret de publication a un peu tardé, posant son nouveau lot de questions (décr. n° 2021-537, 30 avr. 2021, JO 2 mai, Dalloz actualité, 11 mai 2021, obs. C. Hélaine). Mais voici que la Cour de cassation a de nouveau transmis une question prioritaire de constitutionnalité ayant pour objet les nouveaux textes (Civ. 1re, QPC, 1er avr. 2021, n° 21-40.001, Dalloz actualité, 15 avr. 2021, obs. C. Hélaine ; RTD civ. 2021. 380, obs. A.-M. Leroyer ) laquelle conduira à une deuxième (et, espérons-le, seconde) abrogation par le Conseil constitutionnel du dispositif tout juste adopté (Cons. const. 4 juin 2021, décis. n° 2021-912/913/914 QPC, AJDA 2021. 1176 ; D. 2021. 1324, et les obs. , note K. Sferlazzo-Boubli ). Le législateur a jusqu’au 31 décembre 2021 pour prendre de nouvelles mesures afin d’assurer un meilleur contrôle du juge des libertés et de la détention pour l’isolement et la contention ; le système pris en urgence en 2020 n’étant pas suffisant pour pallier l’inconstitutionnalité. Le Parlement devra, en effet, adopter un texte faisant intervenir systématiquement le juge pour ces mesures additionnelles de l’hospitalisation sans consentement. Nous avons déjà pointé dans nos commentaires précédents la grande difficulté pratique que ceci ordonne. Le législateur devra faire avec, sans quoi les abrogations interviendront en cascade.

L’avis rendu par la première chambre civile ce 8 juillet 2021 n’en est pas pour autant inutile, loin de là. La réponse donnée pourrait être transposée au mécanisme nouveau car la question est susceptible de se poser assez régulièrement.

Pour plus de clarté, voici le libellé exact de la question posée par le tribunal de judiciaire de Versailles :

Le constat par le juge des libertés et de la détention, à l’occasion du contrôle systématique d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement prenant la forme d’une hospitalisation complète, ou d’une demande de levée de cette mesure ou d’une saisine d’office de la juridiction, d’une irrégularité affectant une mesure d’isolement ou de contention mise en œuvre à l’occasion de cette hospitalisation peut-il être sanctionné par la levée de la mesure d’hospitalisation complète, en particulier lorsque l’isolement ou la contention n’est plus en vigueur lorsque la juridiction statue, dès lors qu’il est établi que l’irrégularité relevée a porté atteinte aux droits du patient ?

Afin de répondre à cette interrogation, la Cour de cassation se livre avec pédagogie à une explication des textes avant d’en déduire que le juge des libertés et de la détention ne peut pas prononcer une mainlevée complète de la mesure lorsqu’il constate des irrégularités sur l’isolement ou la contention seulement.

Le rappel pédagogique de l’enchevêtrement des mesures

La Cour de cassation rappelle les textes applicables à la matière de l’isolement et de la contention dont le siège est notamment à l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique. L’information du juge des libertés et de la détention est déclenchée par le dépassement de certains seuils fixés par la loi nouvelle. Rappelons, à ce titre, brièvement que les seuils issus de la loi de 2020 diffèrent selon la mesure envisagée aux alinéas 1 et 2 de l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique :

en ce qui concerne l’isolement, la mesure peut être répétée jusqu’à atteindre quarante-huit heures au maximum quand l’état de santé du patient le nécessite ;
 en ce qui concerne la contention, la mesure ne peut intervenir que pour une durée plus courte, six heures renouvelable jusqu’à atteindre vingt-quatre heures.

Dans son avis, la Cour de cassation rappelle que, même si l’isolement et la contention ne concernent que les patients hospitalisés sans consentement, ces mesures sont autonomes de l’hospitalisation sous contrainte en elle-même. Cette autonomie est à la source des différentes abrogations que le Conseil constitutionnel a pu prononcer. En raison du degré supplémentaire de privation de liberté dont il s’agit, le législateur doit veiller à faire que le juge des libertés et de la détention puisse intervenir à très bref délai. À ce titre, l’information diffère de l’intervention, et c’est précisément là où le bât blesse dans le dispositif introduit en 2020 puisque la décision QPC indique « qu’aucune disposition législative ne soumet le maintien à l’isolement ou sous contention au-delà d’une certaine durée à l’intervention systématique du juge judiciaire, conformément aux exigences de l’article 66 de la Constitution » (décis. n° 2021-912/913/914 QPC, préc., § 19, nous soulignons). Cette intervention systématique n’existe pas, en l’état actuel des textes pris dans une certaine urgence.

En somme, tout ceci pourrait être comparé à un nœud composé de plusieurs cordes, à savoir la mesure d’hospitalisation sans consentement en elle-même et l’isolement ou la contention en tant que mesures additionnelles. Tirer sur l’une des cordes permet-elle de dénouer l’ensemble du nœud ? Quand l’hospitalisation sans consentement cède pour irrégularités l’affectant, il est évident que l’isolement et la contention cèdent aussi puisqu’elles perdent tout support juridique. Mais qu’en est-il lorsque c’est l’isolement ou la contention qui présentent des irrégularités ? L’avis reste clair : il n’y a pas de possibilité pour le juge de faire ricocher ces irrégularités sur l’hospitalisation sans consentement entière.

La mainlevée spécifique de l’isolement et de la contention

Le sujet importe car bien souvent lorsque le juge des libertés et de la détention est saisi de la mesure de l’hospitalisation sous contrainte, l’isolement ou la contention a déjà pris fin. Or, en faisant rebondir l’irrégularité de l’isolement ou de la contention sur l’hospitalisation sans consentement elle-même, le risque est d’ouvrir la boîte de Pandore et d’ainsi supprimer purement et simplement des mesures pourtant utiles alors que seule la mesure additionnelle était irrégulière. Certes, l’intéressé a subi une atteinte à ses droits mais, si la mesure de soins reste utile, il n’y a pas à en prononcer la mainlevée automatiquement.

L’avis rendu permet de mettre en relief l’adage « prudence est mère de sûreté ». La Cour de cassation évite toute précipitation : si le juge des libertés et de la détention constate des irrégularités sur l’isolement et la contention, il ne peut pas mettre fin à l’intégralité de l’hospitalisation sans consentement pour cette raison. Le caractère autonome peut évidemment – comme le suggère l’avis – l’expliquer mais la question soulève diverses difficultés sur le caractère accessoire de ces mesures. Ces problèmes sont balayés assez rapidement par le rappel que l’architecture de l’hospitalisation sans consentement n’a pas de rapport direct avec l’isolement et la contention ; ces derniers s’ajoutant en dernier recours comme le prévoient les textes lorsque le patient présente un danger pour lui-même ou pour l’équipe médicale le soignant.

Voici donc un avis utile, même si les alinéas 3 et 6 l’article L. 3222-5-1, II, du code de la santé publique sont condamnés depuis l’inconstitutionnalité de la décision QPC de juin dernier. Le législateur pourra préciser, le cas échéant, que l’irrégularité de l’isolement et de la contention ne peut pas rebondir sur l’hospitalisation sans consentement en elle-même. À moins de décider purement et simplement du contraire et de permettre aux juges des libertés et de la détention de supprimer la mesure globale à cette occasion afin de sanctionner les irrégularités des mesures additionnelles de privation de liberté. Mais ce serait alors franchir le Rubicon tant un tel chemin paraît dangereux.

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Soumission des créances salariales au principe de l’arrêt des poursuites individuelles

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En l’espèce, par un jugement d’un conseil de prud’hommes du 16 janvier 2015, une société a été condamnée à payer à une ancienne salariée licenciée des dommages-intérêts. Durant l’instance d’appel, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société et le mandataire judiciaire est intervenu à l’instance. Par un arrêt du 21 janvier 2016, la cour d’appel a condamné la société à payer certaines sommes à son ancienne salariée. Celle-ci, pendant l’exécution du plan arrêté le 6 avril 2016, a fait délivrer un itératif commandement de payer aux fins de saisie-vente, en exécution de la condamnation. La société débitrice a demandé la mainlevée des mesures d’exécution et l’ancienne salariée a assigné le commissaire à l’exécution du plan en exécution forcée.

La société débitrice est déboutée de sa demande en appel et forme un pourvoi en cassation.

Pour la société demanderesse, le juge de l’exécution doit appliquer lui-même, le cas échéant, les règles de la procédure collective interdisant les mesures d’exécution. Or, en disant qu’une condamnation prononcée contre un débiteur sous procédure collective pouvait faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée, sans même rechercher si la condamnation portait sur une créance postérieure éligible au traitement préférentiel, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-21, L. 622-22 et R. 622-20 du code de commerce.

La haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel.

Au visa des articles L. 622-21, L. 622-24 et L. 625-1 du code de commerce, la Cour de cassation énonce que, si les créances salariales ne doivent pas être déclarées au passif de la procédure collective, elles sont...

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Petit guide-âne à l’usage des praticiens sur les nullités de forme et de fond

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Les arcanes de la procédure civile réservent bien des mystères, même aux initiés, la réforme de la procédure civile et les quinze décrets qui l’accompagnent ajouteront à l’épaisseur de ces mystères et la décision commentée n’en est qu’une nouvelle illustration.

L’une des questions qui occupent les processualistes est celle de parvenir à distinguer efficacement les nullités pour vice de fond des nullités pour vice de forme.

En apparence, la distinction semble pourtant aisée, puisque les dispositions du code de procédure civile devraient permettre de les distinguer aisément l’une de l’autre.

Les nullités pour vice de forme sont en effet régies par les dispositions des articles 114 et suivants du code de procédure civile, le premier de ces articles disposant qu’« aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».

En ce qui concerne les nullités pour vice de fond, elles sont régies par les dispositions de l’article 117 du code de procédure civile et sont expressément énumérées.

Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice et du défaut de pouvoir.

Pourtant, depuis de nombreuses années, la distinction entre nullité de forme et de fond reste une difficulté récurrente du système actuel des nullités.

Cette distinction pourrait paraître anodine si leur régime ne différait pas, or, pour les nullités de forme, l’alinéa 2 de l’article 114 du code de procédure civile dispose que « la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».

En revanche, pour les nullités de fond les dispositions de l’article 119 du code de procédure civile disposent que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédures doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ».

Ainsi, leur régime de mise en œuvre des nullités étant...

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Exclusion de garantie, clauses abusives et taux d’alcoolémie

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Le droit des assurances n’échappe pas au droit de la consommation (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 8, n° 7), si bien que les deux matières peuvent se mêler et donner lieu à des affaires très intéressantes. Dans cette optique, l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 8 juillet 2021 permet de questionner les clauses abusives et le principe du contradictoire dans le contentieux des clauses d’exclusion de garantie en cas d’accident de la circulation. Les faits, assez malheureux, prennent comme point de départ une personne qui meurt à la suite d’un accident de voiture sur un chemin de montagne fermé à la circulation. L’enquête de gendarmerie entreprise démontre que la victime n’avait pas, d’une part, bouclé sa ceinture de sécurité et que cette dernière avait, d’autre part, un fort taux d’alcool dans le sang (2,79 g/L). Le véhicule que conduisait la victime était assuré par son épouse. Cette dernière se heurte au refus de l’assureur de mettre en jeu la garantie tant pour la voiture endommagée que pour la garantie corporelle conducteur. Le 5 février 2015, l’assurée assigne ainsi la compagnie d’assurance en remboursement de la valeur du véhicule et en paiement des sommes dues au titre de cette garantie corporelle. Le tribunal de grande instance de Pau déboute l’assurée. Non satisfaite de ce jugement qui lui est défavorable, l’assurée interjette alors appel. La cour d’appel de Pau confirme en toutes ses dispositions le jugement de première instance. Les juges du fond estiment que l’assureur n’avait pas à démontrer une causalité entre l’état d’alcoolémie et le sinistre puisque cette condition n’était pas prévue au contrat. Ils précisent que le taux d’alcoolémie étant régulièrement démontré par l’analyse de sang réalisée par les équipes de gendarmerie, la mise en jeu de la cause d’exclusion est régulière. Par conséquent, l’épouse du conducteur décédé ne peut pas être indemnisée eu égard à l’alcoolémie de la victime.

L’assurée se pourvoit en cassation sur deux thématiques différentes : les clauses abusives et la preuve de l’état d’alcoolémie du conducteur....

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Refus de réinscription sur la liste des experts : observations du candidat

Par deux arrêts du 17 juin 2021, la Cour de cassation précise les conditions d’application du principe de la contradiction dans la procédure de réinscription des experts.

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Auteur d'origine: fmelin
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Compétence dans l’Union pour atteinte aux droits de la personnalité

Compétence dans l’Union pour atteinte aux droits de la personnalité
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Une société de droit allemand publie sur son site internet un journal régional en langue allemande qui est accessible dans différents pays, dont la Pologne. Au cours de l’année 2017, elle diffusa un article relatif à une personne déportée au cours de la Seconde Guerre mondiale. Cet article précisait que sa sœur avait été « assassinée dans le camp d’extermination polonais de Treblinka ». À la suite de l’intervention du consulat de Pologne à Munich, cette formule fut supprimée et l’article, corrigé, précisa alors que cette sœur avait « été assassinée par les nazis dans le camp d’extermination nazi allemand de Treblinka, sis en Pologne occupée ».

Cette affaire eut une suite judiciaire : un ressortissant polonais résidant à Varsovie, qui avait lui-même été déporté dans le camp d’Auschwitz, saisit un tribunal polonais, en faisant valoir que l’article considéré, même s’il portait sur la situation de tiers et ne le visait pas lui-même, avait porté atteinte à ses droits de la personnalité et notamment à son identité et à sa dignité nationales, précisément eu égard à sa nationalité polonaise et à la mise en cause, selon lui, des ressortissants polonais en général par la référence au « camp d’extermination polonais de Treblinka ».

La compétence de ce juge fut alors contestée, aux motifs que le journal n’était disponible qu’en langue allemande, qu’il traitait principalement des actualités régionales et – surtout – que le demandeur n’était pas, en tant qu’individu, nommément visé par l’article.

La Cour de justice a alors été saisie de questions préjudicielles sur le fondement de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Celui-ci dispose qu’en matière délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

La question de l’application de ce principe en présence d’une atteinte aux droits de la personnalité d’une personne au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet n’est certes pas nouvelle (pour une synthèse de la jurisprudence, v. T. Azzi, Compétence juridictionnelle en matière de cyberdélits : l’incontestable déclin du critère de l’accessibilité, Rev. crit. DIP 2020. 695 ).

La Cour de justice a ainsi déjà jugé que, dans un tel cas, la personne qui s’estime lésée a la faculté de saisir d’une action en responsabilité, au titre de l’intégralité du dommage causé, soit les juridictions de l’État membre du lieu d’établissement de l’émetteur de ces contenus, soit les juridictions de l’État membre dans lequel se trouve le centre de ses intérêts. Cette personne peut également, en lieu et place d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage causé, introduire son action devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l’a été. Celles-ci sont compétentes pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre de la juridiction saisie (CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising e.a., aff. C-509/09 et C-161/1, Dalloz actualité, 7 nov. 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 2662 ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1279, chron. T. Azzi ; ibid. 1285, chron. S. Bollée et B. Haftel ; ibid. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Légipresse 2011. 586 et les obs. ; ibid. 2012. 95, Étude J.-S. Bergé ; Rev. crit. DIP 2012. 389, note H. Muir Watt ; ibid. 2020. 695, étude T. Azzi ; RTD com. 2012. 423, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 554, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz ; JDI 2012. 6, note G. Guiziou ; JCP 2012. 28, note S. Francq ; Europe 2011. Comm. 499, obs. L. Idot ; RLDI nov. 2011, p. 76, obs. L. Costes ; ibid. janv. 2012, p. 78, note L. Pech ; CCE 2012. Chron. 1, nos 6 et 10, obs. M.-E. Ancel). Par la suite, la Cour de justice a également énoncé que la personne qui s’estime lésée a la faculté de saisir d’une action en responsabilité, au titre de l’intégralité du dommage causé, la juridiction du lieu où se trouve le centre de ses intérêts (CJUE 17 oct. 2017, Bolagsupplysningen et Ilsjan, aff. C-194/16, pt 32, Dalloz actualité, 8 nov. 2017, obs. F. Melin ; D. 2018. 276 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2018. 290, note S. Corneloup et H. Muir Watt ; ibid. 2020. 695, étude T. Azzi ; RTD com. 2018. 520, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast  ; JCP 2017. 1293, note M. Laazouzi ; Europe 2017. Comm. 494, obs. L. Idot ; CCE 2018. Chron. 1, n° 6, obs. M.-E. Ancel ; ibid. Étude 8, par M.-E. Ancel et B. Darmois ; Procédures 2017. Comm. 306, obs. C. Nourissat ; BJS 2018, n° 1, p. 13, note M. Menjucq ; JDI 2018. Chron. 9, n° 9, obs. L. d’Avout), ce principe s’imposant dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et non aux fins de protéger spécifiquement le demandeur (même arrêt, pt 38).

Néanmoins, dans l’affaire jugée le 17 juin 2021, il existait une spécificité importante puisqu’il s’agissait de déterminer si la juridiction du lieu où se trouve le centre des intérêts d’une personne prétendant que ses droits de la personnalité ont été violés par un contenu mis en ligne sur un site internet doit être tenue pour compétente, pour connaître de l’intégralité du dommage allégué, même si ce contenu ne permet pas d’identifier, directement ou indirectement, cette personne en tant qu’individu.

Cette spécificité conduit la Cour à retenir que si une réponse positive devait être apportée à cette interrogation, il y aurait atteinte à la prévisibilité des règles de compétence et à la sécurité juridique du point de vue de l’émetteur du contenu concerné, dès lors que le plaignant n’est ni nommément mentionné ni indirectement identifié en tant qu’individu dans le contenu (arrêt, pt 37). En effet, cet émetteur ne peut pas raisonnablement prévoir qu’il sera assigné devant des juridictions d’un autre État membre, puisqu’il n’est pas, au moment où il met un contenu en ligne sur internet, en mesure de connaître les centres des intérêts de personnes qui ne sont nullement visées par ce contenu (arrêt, pt 38). Bien plus, une interprétation contraire conduirait à une multiplication des chefs de compétence potentiels (arrêt, pt 39).

La Cour en déduit que, puisque le plaignant n’était pas identifié en tant qu’individu, que ce soit directement ou indirectement, dans le contenu mis en ligne sur le site internet du journal allemand, il n’existe pas un lien particulièrement étroit entre le litige et la juridiction du lieu du centre des intérêts du demandeur, de telle sorte que cette juridiction n’est pas compétente pour connaître de ce litige au titre de l’article 7, point 2, du règlement (arrêt, pt 45).

Ainsi, au sens de cet article 7, point 2, « la juridiction du lieu où se trouve le centre des intérêts d’une personne prétendant que ses droits de la personnalité ont été violés par un contenu mis en ligne sur un site internet n’est compétente pour connaître, au titre de l’intégralité du dommage allégué, d’une action en responsabilité introduite par cette personne que si ce contenu comporte des éléments objectifs et vérifiables permettant d’identifier, directement ou indirectement, ladite personne en tant qu’individu ».

Il faut déduire de cette formule que dès lors que le recours à l’article 7 est écarté, la compétence doit être déterminée en application de la règle générale de l’article 4 du règlement, selon laquelle les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre.

La solution qui est ainsi consacrée par la Cour de justice de l’Union européenne est convaincante. Elle permet, comme l’indique parfaitement l’arrêt, d’assurer la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions, en établissant un équilibre entre les intérêts des parties : le demandeur a bien la possibilité de saisir un juge sur le fondement de l’article 4 du règlement et donc en vertu d’une règle dont la pertinence n’a jamais été discutée ; et le défendeur échappe aux difficultés qui apparaîtraient s’il devait plaider dans l’État du lieu du centre des intérêts du demandeur, dans l’hypothèse – sans doute très rare en pratique – où il ne peut pas raisonnablement s’attendre à y être assigné faute d’avoir préalablement nommément mis en cause ce demandeur.

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Compétence dans l’Union pour atteinte aux droits de la personnalité


La Cour de justice de l’Union européenne se penche sur une action engagée par un ressortissant polonais alléguant que le contenu d’un article diffusé sur un site internet d’un journal allemand porte atteinte à son identité de citoyen polonais et à sa dignité, bien qu’il ne soit pas nommément visé par l’article.

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Auteur d'origine: fmelin
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Loi protection de l’enfance : les apports des députés


L’Assemblée nationale a adopté jeudi dernier en première lecture, à l’unanimité, le projet de loi relatif à la protection des enfants. Par rapport au projet de loi initial, les députés ont adopté plusieurs dispositions pour mieux protéger les enfants placés et les jeunes majeurs.

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Auteur d'origine: Dargent
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Oralité classique et amiable préalable obligatoire : des précisions


En l’absence de formalisme particulier pour se référer à des écritures, la partie qui, hors le cas d’un refus opposé par le tribunal, dépose un dossier comportant ses écritures au cours d’une audience des débats à laquelle elle est présente ou représentée. Le tribunal doit répondre aux écritures du demandeur évoquant des tentatives de résolutions amiables.

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Auteur d'origine: Dargent
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Rapport [I]Cour de cassation 2030[/I] : une question de légitimité


Opinion minoritaire, procédure interactive ouverte, dialogue accru des juges, intelligence collective de la Cour… Le rapport Cour de cassation 2030 ne manque pas de propositions. Dalloz actualité propose de revenir sur ce document de référence pour le monde judiciaire de demain.

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Auteur d'origine: chelaine
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Saisine de la juridiction de renvoi : une déclaration de saisine sinon rien


En l’absence de dérogation expresse en matière de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime, les dispositions de l’article 1032 sont applicables en la matière, de sorte que le premier président, désigné juridiction de renvoi, est saisi par déclaration effectuée au greffe de cette juridiction par la partie la plus diligente. En l’absence de toute déclaration de saisine au greffe, la juridiction de renvoi n’a pas été valablement saisie.

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Auteur d'origine: clhermitte
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Contrats conclus hors établissement et droit de la consommation : QPC non renvoyée

La Cour de cassation refuse de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au sujet de l’article L. 221-3 du code de la consommation. La Haute juridiction rappelle que le principe de clarté de la loi ne peut pas être invoqué à l’appui d’un tel contrôle a posteriori.

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Auteur d'origine: chelaine
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Loi protection de l’enfance : les apports des députés

Loi protection de l’enfance : les apports des députés

Placement des enfants

Les députés ont fait avancer le texte sur plusieurs points. L’hébergement d’enfants à l’hôtel, possibilité souvent utilisée pour les mineurs non accompagnés, a été source de nombreuses dérives. Cette possibilité sera limitée à deux mois, pour répondre à des situations d’urgence. Les députés ont prévu qu’un décret fixera des normes minimales de prise en charge.

L’article 2 ter du projet de loi prévoit qu’en cas de placement, les fratries ne seront plus séparées, sauf si l’intérêt d’un enfant le commande une autre solution.

L’article premier sur la remise d’une enfant à un membre de sa famille ou à un tiers a été complété, pour garantir, dans ce cas, un accompagnement systématique et permettre un dispositif de visite médiatisée. Par ailleurs, par amendement gouvernemental, l’allocation de rentrée scolaire sera directement versée aux parents en cas de mesure de placement à domicile.

Les députés se sont également penchés sur le cas des jeunes majeurs, anciennement placés. À la suite de leur sortie des dispositifs de l’aide sociale à l’enfance, de très nombreux jeunes sont dans des « situations très précaires ». Un amendement gouvernemental imposera dorénavant une prise en chargé des majeurs de moins de 21 ans, lorsqu’ils ont été confiés à l’aide sociale à l’enfance avant leur majorité et « [qu’ils] éprouvent des difficultés d’insertion sociale faute de ressources ou d’un soutien familial suffisants ». Cette prise en charge se fera à titre temporaire et sera en plus du dispositif « garantie jeunes ». Par ailleurs, les jeunes majeurs sortant du dispositif de protection de l’enfance feront partie des publics prioritaires pour bénéficier d’un logement social.

Décisions judiciaires

Le texte prévoit qu’en matière d’assistance éducative, le juge des enfants pourra demander au bâtonnier la désignation d’un avocat pour l’enfant capable de discernement lorsque son intérêt l’exige.

Le nouvel article 3 bis A vise à favoriser l’échange d’information entre services sociaux, médicaux, éducatifs et judiciaires.

Un parent privé de l’exercice de l’autorité parentale par une décision judiciaire ne recouvrera plus automatiquement ce droit en raison du décès de l’autre parent. Contre l’avis du gouvernement, un amendement adopté prévoit que la formation collégiale en matière d’assistance éducative devra être composée de trois juges des enfants.

Organisation de la protection de l’enfance

Les missions du nouveau « Groupement d’intérêt public pour la protection de l’enfance, l’adoption et l’accès aux origines personnelles » ont été précisées.

Les centres de « planification et éducation familiale » seront renommés en centres « de santé sexuelle et reproductive », une dénomination jugée moins infantilisante. Les sages-femmes pourront les diriger. Le rôle des PMI en soutien à la parentalité se voit reconnu. Les infirmières puéricultrices pourront prescrire des dispositifs médicaux de soutien à l’allaitement.

Un amendement permettra d’expérimenter la création de « maison de l’enfant et de la famille », pour regrouper différents professionnels.

Mineurs non accompagnés

Sur le contrôle des mineurs isolés, le texte a peu évolué. Toutefois, si la minorité a été constatée, il ne sera plus possible qu’un autre département la réévalue.

À noter, les dispositions pour imposer les prises d’empreinte des gardés à vue avaient été retirées en dernière minute de l’avant-projet de loi. Elles seront intégrées avec plusieurs dispositions sécuritaires dans un nouveau projet de loi Sécurité, qui sera fin juillet en conseil des ministres, avec des dispositions sur les drones et l’irresponsabilité pénale.

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Oralité classique et amiable préalable obligatoire : des précisions

Oralité classique et amiable préalable obligatoire : des précisions
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Un arrêt rendu le 1er juillet 2021 par la deuxième chambre civile permet de revenir sur deux questions qui ont déjà occupé la Cour de cassation : l’une est assez « traditionnelle », puisqu’elle a trait à l’oralité « classique » que l’arrêt précise encore davantage ; l’autre est « émergente », qui a suscité un arrêt le 15 avril 2021 (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 20-14.106, Dalloz actualité, 10 mai 2021, obs. C. Bléry)… et en suscitera d’autres, malheureusement, mais sans surprise.

La décision est rendue à propos d’un tribunal et d’une procédure aujourd’hui disparus, la réforme Belloubet (loi, ordonnance et décret) ayant supprimé le tribunal d’instance et le tribunal de grande instance, fusionnés en tribunal judiciaire, et les actes introductifs d’instance autres que l’assignation et la requête, au 1er janvier 2020 ; la déclaration au greffe était une formule procédurale utilisable pour introduire l’instance devant le tribunal d’instance, à côté, notamment de l’assignation (à toutes fins), lorsque le montant de la demande n’excédait pas 4 000 € (v. C. pr. civ., art. 843, issu du décret n° 2010-1165, 1er oct. 2010 et abrogé par le décret n° 20219-1333, 11 déc. 2019). Cependant, les enseignements de l’arrêt du 1er juillet sont, eux, bien vivants, car transposables en droit positif.

L’affaire oppose une cliente à une entreprise de déménagement. À la suite d’échanges et démarches, restés vains, la cliente saisit un tribunal d’instance par déclaration au greffe du 27 juin 2018, de diverses demandes en paiement, d’un montant total inférieur à 4 000 €, dirigées contre le déménageur.

Des demandes de renvoi sont formulées et accordées par le tribunal. Puis les parties déposent un dossier à l’audience du 20 septembre 2019. Dans ses écritures, la demanderesse fait valoir diverses tentatives de résolutions amiables et offre de les prouver.

Le tribunal d’instance de Lyon rend un jugement, en dernier ressort, le 19 novembre 2019. Il constate que les parties ont déposé à l’audience des dossiers contenant leurs écritures respectives, mais il rejette les demandes. Plus précisément, il les déclare irrecevables pour deux raisons : d’une part, parce que les demandes ont été formulées par écrit par la demanderesse (dans le dossier remis lors de l’audience), « mais non soutenues oralement » ; d’autre part, car les demandes formulées la demanderesse, par déclaration au greffe, l’ont été « sans justification de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ». Il estime donc que tant l’article 446-1 du code de procédure civile, qui régit les procédures orales, que l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, imposant une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf exception, n’ont pas été respectés.

La cliente se pourvoit en cassation.

La Cour de cassation casse le jugement en toutes ses dispositions. Pour ce faire, elle relève d’office un moyen : après avis donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, elle fait application de l’article 620, alinéa 2, du même code et reproche au tribunal d’instance une violation de l’article 446-1, alinéa 1er, du code de procédure civile. Puis, elle suit le pourvoi (quatrième branche du moyen) : elle juge que le tribunal d’instance n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 4 de la loi J21.

Oralité classique

Si la procédure orale s’attire des louanges (elle faciliterait la conciliation, serait plus simple, etc.), elle a des inconvénients tout aussi réels : elle comporte des dangers, elle tend des pièges, comme la difficulté de vérifier le respect du principe du contradictoire ; elle emporte surtout la pesante obligation de principe d’être présent à l’audience, c’est-à-dire en pratique à toutes les audiences (C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation ou les évolutions en cours de l’oralité », in Quarantième anniversaire du Code de procédure civile (1975-2015), Éd. Panthéon-Assas, 2016, p. 109 ; E. de Leiris, « Les métamorphoses des procédures orales. Le décret du 1er octobre 2010 », in C. Bléry et L. Raschel [dir.], Les métamorphoses de la procédure civile, colloque Caen, Gaz. Pal. 31 juill. 2014, p. 24 ; J.-L. Gillet, « Faut-il sauver l’oralité ? », in Justices et droit du procès. Mélanges en l’honneur de S. Guinchard, Dalloz, 2010, p. 709 s., n° 1 ; C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « , », 2020, nos 956 s.).

En effet, traditionnellement, l’oralité implique l’obligation pour le plaideur ou son représentant d’être physiquement présent à l’audience afin de présenter oralement ses prétentions et ses moyens ou, au moins, de se référer aux prétentions et aux moyens qu’il aurait formulés par écrit : c’est l’oralité classique. Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale a, en partie, changé la donne. À côté de l’oralité classique, la réforme de 2010 a institué une oralité moderne en conférant une valeur autonome aux écrits et a dispensé les parties, sous certaines conditions, de se présenter à l’audience – les questions de la dispense de présentation et du régime juridique de l’écrit étant liées. Les règles relatives à l’oralité, surtout moderne, ont par la suite été modifiées à plusieurs reprises (C. Bléry, Un juge civil toujours plus lointain… ? Réflexions sur la dispense de présentation et la procédure sans audience, Dalloz actualité, dossier, 22 déc. 2020).

Cependant, le principe de présence a été maintenu en 2010 et affirmé à l’article 446-1, alinéa 1er : « les parties présentent oralement à l’audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien ». L’article 446-1, alinéa 1er, a repris l’autre aspect du principe de l’oralité classique, selon lequel « elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal ». Ces principes ont toujours suscité de la jurisprudence.

Par exemple, il a été jugé que :

• les parties doivent être présentes à l’audience… même si l’unique convocation à celle-ci a eu lieu deux ans et demi avant, « aucune disposition du code de procédure civile ne prévoyant un délai maximum entre la convocation et la date de l’audience » (Civ. 2e, 9 juill. 2015, n° 14-15.209, Dalloz actualité, 4 sept. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1548 ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ) ;

• une juridiction (d’exception) devant laquelle la procédure est orale n’est pas saisie des prétentions et moyens exposés dans des écrits. Malgré le caractère traditionnel de la règle, la Cour de cassation ne cesse de le rappeler (v. par ex. Civ. 2e, 17 oct. 2013, n° 12-26.046 P, D. 2013. 2472 ; Gaz. Pal. 8-10 déc. 2013, p. 26, obs. C. Bléry ; 15 mai 2014, n° 12-27.035, Dalloz actualité, 26 mai 2014, obs. F. Melin ; D. 2014. 1158 ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 938, obs. N. Cayrol ; JCP 2014. 840, obs. C. Bléry et J.-P. Teboul ; ou, récemment, 21 mars 2019, n° 17-27.805 P ; 24 juin 2021, n° 20-12.430 NP…) ;

• se référer aux écrits n’implique pas de reprendre oralement la totalité des demandes exposées dans ces écrits (Civ. 1re, 13 mai 2015, n° 14-14.904 P, Dalloz actualité, 5 juin 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1569, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2015. 410, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2015. 587, obs. J. Hauser ; ibid. 938, obs. N. Cayrol ; et déjà Soc. 17 juill. 1997, n° 96-44.672 P : l’avocat « n’était pas tenu de développer ses conclusions déposées à la barre »), ce que semblent cependant contredire d’autres arrêts, à la formulation plus discutable, mais inédits (v. par ex. Com. 10 mars 2015, n° 13-26.443 ; Civ. 2e, 19 nov. 2015, n° 14-22.916 : « en procédure orale, hors les cas visés au second alinéa de l’article 446-1 du code de procédure civile, le juge n’est tenu de répondre qu’aux moyens et prétentions présentés à l’audience […] » ; adde J. Héron, Droit judiciaire privé, par T. Le Bars et K. Salhi, Lextenso, 7e éd., 2019, n° 639 : « à notre sens, un simple renvoi général à ses conclusions devrait suffire, sauf au juge à demander des explications orales plus détaillées ») ;

• il y a également toute une construction jurisprudentielle sur la valeur des écrits qui ne contiennent pas de prétentions et moyens : c’est ainsi, par exemple, que des écritures transmises au greffe ont pu interrompre immédiatement une prescription ou qu’une exception de procédure a pu être valablement soulevée oralement par une partie à l’audience alors que des écritures sur le fond avaient été déposées antérieurement au greffe par cette même partie (C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation », op. cit. ; C. Gentili, L’écrit des parties dans la procédure orale, Procédures 2007. Étude 24 ; adde C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 960).

L’arrêt du 1er juillet 2021 s’inscrit donc dans cette jurisprudence relative à l’oralité classique. Il apporte une précision sur la notion de « référence aux écrits » : « en l’absence de formalisme particulier pour se référer à des écritures, satisfait aux prévisions de ce texte, la partie qui, hors le cas d’un refus opposé par le tribunal, dépose un dossier comportant ses écritures au cours d’une audience des débats à laquelle elle est présente ou représentée ». La Cour de cassation pose donc un principe : déposer un dossier au cours de l’audience des débats vaut présence et référence aux écritures ; c’est logique puisque le plaideur ou son représentant est bel et bien sur place et s’il dépose le dossier, cela veut dire qu’il entend faire usage de son contenu – prétentions et moyens. Elle assortit cette règle de bon sens de deux limites : premièrement, si une règle spéciale prévoit un formalisme tout aussi spécial, il faut alors le respecter – ce n’est que l’application de specialia generalibus derogant ; deuxièmement, si la juridiction a refusé le dépôt de dossier, alors passer outre au refus exposerait à priver de valeur le dépôt du dossier et donc le contenu du dossier. De fait, l’article 440 du code de procédure civile confère au président le pouvoir de diriger les débats.

L’hypothèse n’est pas d’école puisqu’elle a donné lieu à un arrêt (Civ. 2e, 15 mai 2014, n° 12-27.035, préc.) assez sévère. Sur appel d’un jugement d’un tribunal des affaires de sécurité sociale, le conseil de l’appelant s’était présenté à l’audience de la cour, avait attendu l’appel des causes et, sitôt cet appel effectué, avait souhaité déposer son dossier, ce que la cour lui avait refusé ; malgré ce refus, il avait remis son dossier au greffier et quitté les lieux avant que l’affaire ne soit appelée pour plaider. La Cour de cassation avait rejeté le pourvoi au motif que : « attendu, d’une part, que selon les articles 440 et 446-3 du code de procédure civile, le président dirige les débats et peut inviter, à tout moment, les parties à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige ; que, d’autre part, la procédure sans représentation obligatoire applicable au contentieux général de la sécurité sociale étant orale, seules les conclusions écrites, réitérées verbalement à l’audience des débats, saisissent valablement le juge ». La Cour de cassation rejetait ainsi l’argument selon lequel la simple présence en début d’audience suffirait à assurer le respect du principe de l’oralité et affirmait que seule la réitération verbale des écrits à l’audience des débats saisit le juge, sous la réserve d’une éventuelle dispense par ce dernier de soutien oral lors des débats. La même chambre réaffirme donc la règle posée en 2014, sous forme de limite à la solution énoncée en 2021…

L’arrêt du 1er juillet 2021 apporte finalement une précision bienvenue, sur la compréhension de l’article 446-1, alinéa 1er, in fine, sans révolutionner la matière. Cela aurait dû « aller sans le dire », mais l’arrêt atteste que parfois « ça va mieux en le disant ». Il statue également sur la question émergente du « MARD préalable obligatoire ».

MARD préalable obligatoire

Comme l’arrêt du 15 avril 2021 précité, l’arrêt du 1er juillet « est intéressant en ce qu’il se prononce sur la notion récente de “démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige” » (Dalloz actualité, 10 mai 2021, obs. C. Bléry, préc.), spécialement sur la preuve de ces démarches.

Après avoir prévu un système incitatif et inefficace, le législateur a en effet prévu un système plus coercitif. « La loi J21 n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle […] a instauré une véritable sanction dans son article 4, à savoir une fin de non-recevoir que le juge pouvait prononcer d’office. L’hypothèse visée était assez limitée, celle d’une procédure introduite par déclaration au greffe du tribunal d’instance, non précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf trois exceptions (rappelées par la Cour de cassation dans notre arrêt) : « 1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2° Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; 3° Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime » (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.).

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (art. 3, II) a repris le système mais en élargissant les cas de recours à l’amiable qui peuvent être entrepris au choix des parties et en modifiant quelque peu les exceptions (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., nos 1600 et 1601 ; Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.). Il est complété par l’article 750-1 du code de procédure civile, qui ne concerne actuellement que des cas relevant de la procédure orale ordinaire (et non de la procédure écrite) devant le tribunal judiciaire.

Or le cas de dispense en cause dans l’arrêt du 1er juillet 2021, comme dans celui du 15 avril 2021 (2°), n’est plus mentionné en l’état dans l’article 4 de la loi J21 modifié par la loi Belloubet ; il ne l’est pas davantage dans l’article 750-1 du code de procédure civile issu du décret Belloubet. Pour autant, on peut penser que l’ancien 2° se « coule » dans le nouveau 3° de l’article 4 de la loi et de l’article 750-1 : ce 3° dispose ainsi que « si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ». Il faut cependant pour ce faire considérer que l’existence de « pourparlers » antérieurs et vains constitue un motif légitime (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc., et les réf.).

L’arrêt du 1er juillet 2021 nous conforte dans l’idée qu’il faut admettre cette interprétation (qui nous semble être de bon sens : « MARD sur MARD ne vaut ! ») et que l’analyse de la Cour de cassation n’est pas déjà seulement de l’histoire du droit.

Le tribunal d’instance avait (mal) jugé « qu’en l’espèce, Mme D… opère un dépôt de dossier qui ne contient pas la preuve d’un respect du formalisme requis, que le moyen noté dans ses écritures, de ce qu’elle aurait été empêchée de recourir à un médiateur par le comportement de son contradicteur, étant inopérant sur le respect de cette obligation légale opposable à toute saisine du tribunal réalisée par voie de déclaration au greffe, la demanderesse ne faisant état, dans ses écritures, que d’un « médiateur de la consommation », qu’en conséquence, il appert que les demandes formulées par Mme D…, par déclaration au greffe, sans justification de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sont irrecevables ». L’arrêt apporte donc une précision, à savoir que la preuve des diligences n’a pas à respecter un formalisme particulier.

Comme en avril, il faut constater – et c’est heureux pour les justiciables à défaut de l’être pour les juges – que les juges doivent analyser concrètement les éléments apportés par le demandeur, les examiner pour vérifier si le demandeur justifie de démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sans s’abriter derrière un formalisme (lequel ?) non prévu aux textes… tâche qui prend évidemment du temps, que l’« on » espérait économiser en instituant des obstacles à la saisine du juge. Ces indications données par la haute juridiction nous semblent transposables au 3° de l’article 4 de la loi J21, tel qu’issu de la loi Belloubet…

Au risque de nous répéter, nous terminerons en constatant une nouvelle fois (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.) qu’« à l’image des nombreuses décisions relatives aux clauses de conciliation ou médiation préalable obligatoire, l’arrêt illustre le paradoxe de l’évolution de notre procédure : les plaideurs sont de plus en plus obligés de recourir aux modes amiables de résolution des différends (MARD, sur lesquels, v. not. N. Fricero et al., Le guide des modes amiables de résolution des différends, 3e éd., LexisNexis, 2017) préalablement à la saisine d’un juge ; or l’« amiable » devient lui-même objet de contentieux, car ses contours ne sont pas nets et qu’il faut donc les définir ». Il y a fort à (tristement) parier que plus d’un arrêt sera nécessaire pour les définir…

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Rapport [I]Cour de cassation 2030[/I]: une question de légitimité

Rapport [I]Cour de cassation 2030[/I]: une question de légitimité
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Le site de la Cour de cassation présente son dernier rapport en date comme « la concrétisation de la volonté de la première présidente et du procureur général d’organiser une large réflexion sur l’avenir de la Cour de cassation ». Pari réussi pour la haute juridiction qui livre un texte long de 93 pages, plusieurs vidéos explicatives, un résumé schématique et plusieurs articles explicatifs de la méthode employée en amont avec 223 pages d’annexes diverses. Le rapport proposé présente une densité riche et extrêmement nourrie même si certaines propositions resteront peut-être à l’état de projet seulement, eu égard à des questions budgétaires dont l’arbitrage échappe parfois à la Cour de cassation. Il faut constater que l’élaboration du rapport a été plutôt rapide puisque la commission de réflexion a été installée par madame la première présidente Chantal Arens et monsieur le procureur général François Molins le 6 juillet 2020. La lettre de mission prévoyait une remise du rapport en septembre 2021. Le résultat définitif sera, finalement, en avance de deux mois sur la date prévue. La commission était présidée par monsieur André Potocki, magistrat honoraire à la Cour de cassation ayant eu des fonctions au tribunal de première instance de l’Union européenne et de juge élu au titre de la France à la Cour européenne des droits de l’homme. Le but de ce travail était de mener une réflexion prospective tournée vers un objectif, celui de repenser « l’identité et le positionnement de la Cour de cassation, dans son environnement juridique, institutionnel et international » d’après le site de la haute juridiction. Trente-sept propositions ont été formulées et il conviendra aux chefs de la Cour de savoir lesquelles nécessiteront ou non des réformes en fonction du budget alloué au ministère de la Justice, notamment. Du point de vue méthodologique, le travail est remarquable tant les entretiens pluridisciplinaires ont été multipliés. La composition de la commission témoigne de cet effort méthodologique grâce à sa pluralité de magistrats, d’universitaires et d’avocats.

Afin de revenir sur ce rapport, nous examinerons successivement les trois axes majeurs du document : l’adhésion, l’expertise et la communication de la Cour de cassation.

Renforcer l’adhésion : l’intérêt d’un auditoire élargi

La première partie du rapport décrit un monde sous tensions et notamment la réduction des espaces de débat démocratique (p. 24), la densification des sources du droit, notamment supralégislatives (p. 26), et la multiplication des méthodologies possibles (p. 31). Or cette première partie, vierge de toute recommandation, pose les jalons qui permettront de formuler plusieurs propositions importantes dans la suite du rapport destinées à augmenter l’adhésion du public à la Cour de cassation. Mais de quel public parle-t-on ? De la lecture de la page 46, on comprend que le public visé n’est pas seulement celui des juristes mais de l’ensemble des justiciables. Ceci se confirme par l’usage de l’expression « l’auditoire universel », formule chère aux théoriciens du droit grâce aux travaux de Chaïm Perelman. Ainsi, sur des affaires dites « phares » serait organisé un débat exceptionnel. Celui-ci prendrait le nom de « procédure interactive ouverte » dans un but de renforcement de la légitimité de la Cour de cassation pour des affaires particulièrement médiatisées. Ainsi seraient filmées et diffusées les séances préparatoires publiques et les audiences de ces affaires emblématiques. La difficulté se concentrera ici surtout sur l’isolement des pourvois pertinents pour ces procédures interactives mais également sur l’accompagnement et les explications nécessaires pour qu’un justiciable puisse se saisir de la retransmission.

Autre grande proposition, peut-être l’une des plus originales, la possibilité d’intégrer une opinion minoritaire ou séparée, exportation à la française des célèbres opinions dissidentes anglo-saxonnes. Mais quelques originalités sont proposées pour éviter un caractère disruptif : l’opinion minoritaire ou séparée serait rendue anonyme et sa publicité ne serait possible qu’avec l’accord de la majorité. On sait que les opinions dissidentes sont au cœur d’une vaste discussion qui oppose la doctrine, les uns défendant l’intérêt de telles opinions (J.-P. Ancel, « Une opinion dissidente », in La création du droit jurisprudentiel. Mélanges en l’honneur de Jacques Boré, Dalloz, p. 1 s.), les autres refusant plus ou moins catégoriquement leur introduction (J. Boré et L. Boré, Rép. pr. civ, v° Pourvoi en cassation, n° 737 : « il nous semble pourtant préférable que les magistrats de la Cour consacrent leur temps à motiver les décisions de celle-ci plutôt qu’à en dire du mal ». Dans son audition pour l’élaboration du rapport commenté, M. Alain Supiot a indiqué qu’il était favorable à l’expression des opinions dissidentes (p. 193 de l’annexe du rapport). Le document final avance à pas feutrés sur la question tant il faudra ménager les intérêts en présence.

L’élargissement de l’auditoire vise également à renforcer les liens avec le monde de la recherche (p. 49). Le rapport souhaite solliciter plus régulièrement aux fins d’expertise ou d’organisation des universitaires en s’appuyant notamment sur des réseaux interdisciplinaires. On ne peut que louer une telle volonté afin que des réflexions prospectives puissent être menées, par exemple en termes de revirement de jurisprudence. Ce lien entre magistrats et universitaires permettrait notamment de mieux concevoir la fonction normative de la Cour dont on sait qu’elle est de plus en plus exprimée dans les arrêts récents (Cass., ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814, Dalloz actualité, 9 avr. 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1164, et les obs. , note B. Haftel ; AJ fam. 2021. 312, obs. J. Houssier ). L’ensemble a pour but d’augmenter la légitimité répondant ainsi au « monde sous tensions » mis en exergue page 20 du rapport, dans sa première partie. Ceci existe déjà, à dire vrai, notamment à travers la mission de recherche Droit et Justice qui sera, au 1er janvier 2022, englobée par un futur groupement d’intérêt public la mêlant avec l’institut des hautes études sur la justice. Le but serait ainsi de parachever davantage que d’innover entièrement.

Cette adhésion renforcée se traduit également par une expertise accrue.

Renforcer l’expertise de la Cour de cassation : l’exigence du collectif

La plaquette de présentation du rapport parle, à ce sujet, d’une « démarche d’intelligence collective ». Cette expertise passe, d’une part, par un dialogue des juges accru et, d’autre part, par des pistes visant à créer de nouvelles dynamiques autour des magistrats de la Cour de cassation.

Un dialogue des juges renforcé

On comprend aisément que le fameux dialogue des juges est au cœur du débat. Il faut noter l’importance de la sémantique : le vocable « dialogue » apparaît cinquante fois dans le rapport commenté. Ceci montre très clairement la volonté de ses rédacteurs de replacer la Cour de cassation non dans une seule position d’autorité mais dans un véritable lieu de discussion afin de rendre la meilleure décision possible pour chaque pourvoi. Pas moins d’une dizaine de propositions sont ancrées dans cette troisième partie du rapport dont on peut en résumer les principaux apports en deux temps concernant le dialogue des juges.

• D’une part, le rapport entend proposer une meilleure structure du dialogue international. La discussion est, en effet, devenue importante avec les questions préjudicielles qui occupent une actualité récurrente. Mais sur ce point, on note que le rapport ne verse pas dans une originalité extrême, les propositions restant générales : meilleure synthèse des positions de la Cour de cassation avant une question préjudicielle, promotion du dialogue proactif, etc. Une proposition particulière se démarque toutefois, page 54 du rapport, la possibilité pour des juges étrangers de siéger avec voix consultative. L’idée paraît séduisante mais elle semble délicate à mettre en œuvre, les difficultés méthodologiques du droit comparé rendant l’avis de magistrats étrangers parfois complexe à mettre en musique avec une solution seulement conforme au droit positif français. Il faudra également déterminer, par le biais de traités multilatéraux, les conditions pour que les juges puissent siéger sereinement même avec seulement une voix consultative.

• D’autre part, le rapport examine le dialogue interne des juges. On comprend que sur ce plan les difficultés se sont accumulées ces dernières années notamment avec un accroissement des pourvois et des solutions rendues brouillant parfois les lignes directrices de la Cour de cassation. Le rapport entend ainsi renforcer les échanges entre juridictions (p. 55) et notamment permettre une possibilité d’alternance entre les fonctions à la Cour de cassation et au sein des juridictions du fond (proposition n° 16). C’est une idée extrêmement intéressante quand on sait que les magistrats ayant des fonctions à la haute juridiction ne restent souvent qu’un temps limité à la Cour de cassation en début de carrière (en tant que conseillers référendaires) avant de revenir en fin de carrière en tant que conseillers (p. 65 du rapport). La solution envisagée risque d’être difficile à moduler et il faudra probablement attendre une réforme d’ampleur pour concrétiser ce vœu fort intéressant. Dans ce contexte, il faut noter le caractère plus aisé à mettre en place des réunions de travail annuelles entre chaque chambre de la Cour et des magistrats de cours d’appel (proposition n° 15) qui permettraient d’assurer une harmonisation plus simple de la jurisprudence. Les propositions visant à améliorer les moyens informatiques et à créer un « service central de documentation judiciaire » concourent également à cet objectif essentiel de communication entre les juges du fond et de cassation. On note également une volonté d’accroître les compétences du Tribunal des conflits pour « éviter les divergences de jurisprudence » (J.-M. Pastor, Quelle Cour de cassation demain ?, AJDA 2021. 1420 ). Mais ici, encore faut-il rappeler que le rapport invite à une réforme d’ampleur du Tribunal des conflits notamment sur sa composition (p. 55). Les discussions doivent être également accentuées, selon le document, entre le Conseil d’État, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation.

Des réflexions autour de la mise en œuvre du droit

La démarche collective s’inscrit également dans la possibilité de constituer autour des magistrats une véritable équipe. Ceci s’illustre par l’idée d’un recrutement assez important de « juristes-assistants de haut niveau », soit de docteurs en droit ayant une expertise des matières du contentieux concerné selon la chambre de leur affectation. Bien évidemment, le recrutement de juristes assistants dont le rôle est de prêter main-forte aux magistrats ne peut remplacer des postes supplémentaires de fonctionnaires, mais là n’est pas la question. Le but reste surtout d’assurer « un vivier de compétences » (p. 66) permettant, sous le contrôle des auditeurs (c’est-à-dire les magistrats de la Cour chargés des travaux de recherche et d’aide à la décision) et sous l’autorité de la première présidente, de recentrer le magistrat sur son rôle juridictionnel. Il faudra déterminer si les budgets de l’État permettent de tels recrutements de contractuels de catégorie A à haut niveau d’expertise, puisque c’est le public de docteurs en droit qui est visé pour ces postes. L’annexe 1.12 (p. 64 des annexes du rapport) décrit plusieurs pistes possibles et indique le potentiel « exceptionnel » de ce travail d’équipe autour du magistrat.

On notera que la Cour de cassation hésite toujours à publier de manière systématique les documents entourant l’élaboration d’un arrêt, c’est-à-dire le rapport du conseiller rapporteur et l’avis de l’avocat général. Timide avancée, la proposition n° 22 invite à « rendre progressivement plus fréquente » leur publication. Ce serait, en effet, un outil particulièrement intéressant pour mieux comprendre les décisions de la Cour. Même hésitation latente autour du parquet général lequel fait l’objet de l’un des plus longs développements pour une seule recommandation formulée de manière très générale – la proposition n° 20 – mentionnant la reconnaissance de son apport et la nécessité d’adapter ses tâches et son mode de fonctionnement. Le rapport préconise une spécialisation plus poussée du parquet général qui a déjà débuté (p. 63 du rapport). Le chantier est ici très vaste et cette proposition sera nécessairement un des fils d’Ariane des réformes successives tant son importance est capitale.

Madame la première présidente a noté le grand intérêt qu’elle porte à la gestion de l’urgence à la Cour de cassation et notamment aux développements à ce sujet en fin de rapport (v. la vidéo de remise du rapport de juillet 2021). Le document témoigne de l’hésitation du rapport à proposer la possibilité d’une nouvelle voie de recours qui ressemblerait au référé liberté de l’ordre administratif « qu’on pourrait appeler “pourvoi liberté” ou “référé de cassation” ». Mais la proposition n’a pas été formulée eu égard aux difficultés pratiques insurmontables en l’état actuel des choses (diversité des rapports de droit, nombre de décisions, détermination des parties à l’instance). Sur l’urgence, il faudra donc se contenter d’une proposition générale pour appréhender cette gestion particulière. Le but reste évidemment de permettre au justiciable d’obtenir plus rapidement une décision définitive ; ce qui passe également par l’utilisation plus importante des cassations sans renvoi quand plus rien ne reste à juger (c’est par exemple le cas très fréquemment dans le contentieux de l’hospitalisation sous contrainte). Ceci assurerait que le pourvoi en cassation « soit pleinement une voie d’achèvement » (proposition n° 17 ; S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 1023, n° 1407).

À l’expertise renforcée répond une communication améliorée pour maintenir le lien avec la justiciable.

Renforcer la communication de la Cour : la modernité de la justice

Une quatrième partie – substantiellement plus courte que la troisième – invite à rendre la Cour de cassation « visible, intelligible, accessible ». Ce rythme ternaire s’oriente évidemment vers la communication de la haute juridiction. Pour ce faire, la commission propose un meilleur dialogue avec les journalistes et une découverte par les justiciables de la Cour en tant qu’institution. La proposition 36 envisage une « web TV » qui parachèverait les efforts de publicité des colloques de la Cour de cassation déjà retransmis. On retrouve le leitmotiv de l’open data qui constitue un défi selon le paragraphe 3.3.6 du rapport avec notamment une réflexion sur l’intelligence artificielle dont le document met en garde sur « la rigidité de la jurisprudence, le profilage des juges, les tentatives peu sérieuses d’anticipation des décisions » (p. 76). Ce profilage intrigue évidemment mais il conviendra alors de se référer à des travaux faisant autorité en la matière en croisant les points de vue pour déterminer la réalité de ces dangers parfois illusoires (pour une étude d’ampleur, v. S. Mérabet, Vers un droit de l’intelligence artificielle, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », 2020, préf. H. Barbier, spéc. p. 311, n° 328).

On retrouve sur le point de la communication des propositions qui sont la continuité des trois premières parties. Aux affaires-phares retransmises sur le site internet de la Cour de cassation, on retrouverait une « stratégie proactive de communication ». Tout ceci fait écho à la fonction de porte-parole de la Cour de cassation, rôle qui serait confié à un magistrat doté de « compétences, d’appétences pour la communication, spécialement formé à cette fin » (p. 86 du rapport). Cette proposition forte aiderait évidemment à accentuer la communication de la Cour par une voix représentant l’institution. Mais on retrouve la difficulté à laquelle chacun pensera naturellement, celle des moyens alloués. Tout ceci doit s’accompagner d’un « accroissement très substantiel des moyens dévolus à la communication », ce qui nécessitera là encore des arbitrages pécuniaires inévitables…

Conclusion

La densité exceptionnelle du rapport pourrait être l’occasion – et sera sans doute le prélude – d’études détaillées de la doctrine sur chaque proposition. Mais il faut bien avouer que l’analyse rapide que nous venons de mener doit faire ressortir plusieurs propositions-phares : les opinions minoritaires, un meilleur dialogue des juges, un rôle du parquet général adapté à son apport important, l’urgence mieux maîtrisée à travers des circuits nouveaux, etc. Il ne reste plus qu’à savoir quelles propositions seront immédiatement mises en place mais s’ouvre alors un nouveau chapitre, celui des concessions et des discussions en fonction des deniers disponibles pour améliorer le mode de fonctionnement de la Cour. Tout ceci se fera sur du court, du moyen et du long terme entre 2020 et 2030 à la veille des états généraux de la justice. En ce sens, ce rapport est une véritable fenêtre sur le monde judiciaire de demain.

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Saisine de la juridiction de renvoi : une déclaration de saisine sinon rien

Saisine de la juridiction de renvoi : une déclaration de saisine sinon rien
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Le 31 janvier 2018, le tribunal de commerce de Bobigny prononce la clôture de la liquidation judiciaire d’une société. Opposition est formée contre ce jugement par la société et son gérant.

À cette occasion, une requête en récusation de trois juges du tribunal est formée par la société et le gérant, avec demande de renvoi devant une autre juridiction.

Cette requête est rejetée par le premier président de la cour d’appel.

Sur pourvoi, l’ordonnance présidentielle est cassée (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-15.836), avec renvoi devant le premier président de la cour d’appel de Versailles.

Le 22 janvier 2020, la société et son gérant déposent à nouveau une requête en récusation et demandent de renvoi devant la juridiction de renvoi, sans régulariser une déclaration de saisine. Sur cette requête, le 10 mars 2020, le premier président rend une ordonnance rejetant la demande de récusation et de renvoi.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, en relevant d’office le moyen tiré de l’absence de saisine valable de la juridiction de renvoi, les parties ayant déposé une requête sans avoir régularisé une déclaration de saisine.

Une déclaration de saisine en tout état de cause au greffe de la juridiction de renvoi…

Aux termes de l’article 1032 du code procédure civile, qui concerne les dispositions particulières aux juridictions de renvoi après cassation, « la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au greffe de cette juridiction ».

Cette disposition s’applique en tout état de cause, quelle que soit la juridiction de renvoi, qu’elle soit de première instance ou d’appel.

Et il n’est pas davantage distingué, si le renvoi est fait devant une cour d’appel, si la procédure est avec ou sans représentation obligatoire, écrite ou orale, si elle relevait du circuit ordinaire avec ou sans désignation d’un conseiller de la mise en état, de la procédure à jour fixe ou même d’une procédure sur renvoi de cassation.

En tout état de cause, et sauf disposition contraire, la partie qui a intérêt à saisir la juridiction devant laquelle la Cour de cassation a renvoyé après cassation devra nécessairement procéder par une déclaration de saisine qui constitue l’unique acte de saisine pour toutes juridictions.

En revanche, cette déclaration de saisine pourra avoir un contenu différent puisque l’article 1033 prévoit que « la déclaration contient les mentions exigées pour l’acte introductif d’instance devant cette juridiction ».

De même, les modalités de remise de l’acte pourront être différentes, la communication électronique s’imposant lorsque la représentation est obligatoire devant la cour d’appel (C. pr. civ., art. 930-1), et étant (désormais) facultative si la représentation est sans représentation obligatoire.

Peu importe en conséquence que la décision cassée émane d’une juridiction devant laquelle il n’y a pas de représentation obligatoire, comme c’était le cas en l’espèce s’agissant du premier président.

Dès lors qu’il n’existe pas de textes dérogatoires en matière de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime, la juridiction de renvoi, qui en l’espèce est le premier président, devait en tout état de cause être saisie par une déclaration de saisine et seulement par une déclaration de saisine.

C’est déjà en ce sens que la Cour de cassation s’était prononcée en matière électorale (Civ. 2e, 23 mai 2001, n° 01-60.516 P, D. 2001. 1848 ), de sorte que cet arrêt ne fait que confirmer la solution déjà donnée.

Il s’agit d’un opportun rappel.

La Cour de cassation fait preuve d’une exigence formelle, et il est tentant de rapprocher cet arrêt d’un précédent arrêt pour lequel la Cour de cassation avait fait preuve de plus de souplesse (Civ. 2e, 19 oct. 2017, n° 16-11.266 P, Dalloz actualité, 21 nov. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 2157  ; Procédures 2018, n° 2, note Croze ; Gaz. Pal. 6 févr. 2018, p. 46, obs. C. Bléry).

Mais la différence dans cette dernière espèce est que l’avocat, même s’il avait effectué un acte très curieux, avait tout de même eu la volonté de saisir la cour d’appel de renvoi.

Rien de tel ici. Les demandeurs ne se sont même pas posé la question de la saisine de la juridiction, ont estimé n’avoir aucune formalité particulière à effectuer pour saisir la juridiction de renvoi et se sont contentés de remettre leur requête au premier président.

… même s’il s’agit de saisir le premier président

En l’espèce, la Cour de cassation avait cassé une ordonnance du premier président et renvoyé les parties devant le premier président de la cour d’appel de Versailles.

Il appartenait donc à la société et à son gérant non de saisir la cour d’appel de Versailles, puis de remettre une requête au premier président, mais de remettre l’acte de saisine au greffe du premier président.

En effet, à aucun moment la cour d’appel n’avait eu à connaître de cette affaire, étant rappelé à cet égard que le premier président n’est pas la cour d’appel. C’est d’ailleurs parce que le premier président est une juridiction à distinguer de la cour d’appel que la Cour de cassation avait refusé de lui étendre la communication électronique, la Cour de cassation considérant que l’arrêté technique du 5 mai 2010 ne s’appliquait qu’aux cours d’appel, à l’exclusion du premier président (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-20.047, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, obs. C. Bléry ; 7 déc. 2017, n° 16-19.336 P, Bull. civ. II, n° 227 ; Dalloz actualité, 14 déc. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2017. 2542 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ). Et ce n’est que depuis le 1er septembre 2020, et l’arrêté du 20 mai 2020 (arr. du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel, JO 21 mai 2020), que cette communication électronique a été étendue à cette juridiction qu’est le premier président.

En l’espèce, surtout, le premier président avait été saisi dans le cadre d’une demande de récusation à l’occasion de la procédure d’opposition, devant le tribunal de commerce, contre le jugement ordonnant la clôture de la liquidation.

L’instance devant le premier juge est toujours en cours, dans l’attente de ce qui devait être décidé par le premier président sur la demande de récusation.

En conséquence, c’est une déclaration de saisine du premier président qui devait être régularisée.

Notons cependant que si la cour d’appel et le premier président de la cour d’appel sont des juridictions distinctes, les articles 966 et suivants situés dans le chapitre « le greffe » ne font pas de distinction quant à eux. Et le greffe dont il est question aux articles 966 et suivants est autant celui de la cour d’appel que celui du premier président.

En pratique, donc, la déclaration de saisine sera remise au même greffe, mais l’acte de saisine devra indiquer la juridiction de renvoi, à savoir le premier président.

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Contrats conclus hors établissement et droit de la consommation : QPC non renvoyée

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La Cour de cassation a l’occasion de statuer sur un contentieux assez abondant autour de la notion des contrats conclus hors établissement, notion qui a été préférée au démarchage depuis la loi du 17 mars 2014 transposant la directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 621, n° 577). C’est dans ce contexte qu’a été posée une question prioritaire de constitutionnalité autour de l’article L. 221-3 du code de la consommation. Cet article prévoit que les règles relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entrent pas dans le champ de l’activité du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés ne dépasse pas cinq. Dans son ouvrage, M. Pellier indique au sujet de cette disposition qu’elle est « l’une des illustrations de l’idée selon laquelle la protection prévue par le code de la consommation ne s’adresse pas exclusivement aux consommateurs, ce qui contribue à troubler un peu plus encore le domaine du droit de la consommation » (J-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, p. 177, n° 133). La disposition concernée suit une logique, en effet, particulière puisqu’elle vient inclure des opérations qui ne devraient pas relever du code de la consommation. Le point posant difficulté réside dans la détermination de la sphère de l’activité principale du professionnel, nécessairement sujette à interprétation. C’est précisément sur ce point que la question prioritaire de constitutionnalité a tenté de jouer.

Les faits ayant donné lieu à cette question sont très classiques. Une ergothérapeute conclut hors établissement deux contrats de licence d’exploitation et de location financière d’un site internet pour une durée de quarante-huit mois. L’ergothérapeute ne peut pas utiliser son droit de rétractation, les sociétés lui refusant. Par acte introductif d’instance du 9 juin 2020, ce dernier assigne ses deux cocontractants en nullité des contrats devant le tribunal judiciaire de Lille. Au cours de la procédure, l’une des deux sociétés décide de poser une question prioritaire de constitutionnalité qui sera transmise à la Cour de cassation par le tribunal judiciaire.

Voici le sujet de la question pour...

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Refus de réinscription sur la liste des experts : observations du candidat

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Les demandes d’inscription ou de réinscription sur les listes des experts dressées par les cours d’appel génèrent un certain contentieux (v. réc., Civ. 2e, 27 mai 2021, n° 21-60.013, Dalloz actualité, 9 juin 2021, obs. F. Mélin). Deux arrêts du 17 juin 2021 fournissent des précisions en ce domaine.

Dans les deux cas, un expert avait demandé sa réinscription et s’était vu opposer un refus de la part de l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour, dans les conditions définies par les articles 10 et suivants du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires. Rappelons que les demandes de réinscription sont envoyées avant le 1er mars de chaque année au procureur de la République près le tribunal judiciaire dans le ressort duquel le candidat exerce son activité professionnelle ou possède sa résidence (art. 10) ; que le procureur instruit la demande de réinscription et transmet la candidature à une commission composée de différentes magistrats du siège et du parquet, de membres des juridictions commerciales et conseils de prud’hommes, et d’experts (art. 11 et 12) ; que cette commission examine la situation de chaque candidat, qu’elle peut...

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Du champ d’application de la prescription biennale en faveur du consommateur

Si une personne agit à des fins commerciales, elle ne peut pas se prévaloir du bénéfice de la prescription abrégée de l’article L. 218-2 du code de la consommation. En restreignant la notion de consommateur à la définition de l’article liminaire du code de la consommation, la Cour de cassation opte pour un régime raisonné et équilibré de cette prescription de droit spécial.

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Auteur d'origine: chelaine
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Réinscription sur la liste des experts judiciaires : question de procédure civile


La Cour de cassation se prononce pour la première fois sur la portée d’un arrêt annulant une décision d’une assemblée générale des magistrats du siège d’une cour d’appel à la suite du refus de réinscription d’un expert.

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Auteur d'origine: fmelin
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Du champ d’application de la prescription biennale en faveur du consommateur

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Le droit de la consommation déroge au droit commun de la prescription en prévoyant que l’action des professionnels envers les consommateurs pour les biens ou services qu’ils fournissent se prescrit par deux ans sur le fondement de l’article L. 218-2 du code de la consommation issu de la loi du 17 juin 2008 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 10ème éd., 2020, p. 681, n°639). Voici une forte asymétrie caractéristique du droit de la consommation puisque le consommateur dispose du délai de droit commun de l’article 2224 du code civil pour agir contre le professionnel, soit cinq ans (J-D. Pellier, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Cours », mars 2021, 3ème éd. p. 164, n°124). Mais ce raccourcissement du délai ne joue pas pour des personnes qui agiraient dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole et ce eu égard à l’article liminaire du code de la consommation. C’est précisément ce que vient rappeler la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 30 juin 2021. Les faits trouvent comme support des honoraires d’architecte datant du 14 avril 2011 et du 28 septembre de la même année, dans le cadre d’un projet de construction immobilière. Sur une somme totale de 139.214 euros, seuls 11.786,58 euros ont été payés. Les relances successives de l’architecte envers son client sont ensuite, en effet, restées vaines. Le 12 novembre 2015, l’architecte assigne donc...

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Réinscription sur la liste des experts judiciaires : question de procédure civile

Réinscription sur la liste des experts judiciaires : question de procédure civile

Une personne demande sa réinscription sur la liste des experts judiciaires d’une cour d’appel.

L’assemblée générale des magistrats du siège de cette cour rejette sa demande, en considération de faits contraires à l’honneur et à la probité.

La décision de cette assemblée est annulée par un arrêt de la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 6 juin 2019 (n° 19-60.065), aux motifs que les faits imputés à l’expert ne constituent pas en eux mêmes des faits contraires à l’honneur et à la probité et que l’assemblée a dès lors commis une erreur manifeste d’appréciation (sur cet arrêt, O. Salati et P. Matet, in T. Moussa (dir.), Dalloz Action Droit de l’expertise 2021-2022, n° 122.12). Rappelons en effet que l’article R 411-5 du code de l’organisation judiciaire dispose que « la Cour de cassation connaît des recours formés contre les décisions prises par les autorités chargées de l’établissement des listes d’experts (…) » et que l’article 20 du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires précise quant à lui que « les décisions d’inscription ou de réinscription et de refus d’inscription ou de réinscription prises par l’autorité chargée de l’établissement des listes ainsi que les décisions de retrait prises par le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation peuvent donner lieu à un recours devant la Cour de cassation ».

Par la suite, la même assemblée générale des magistrats rejette de nouveau la demande de réinscription de l’expert, en s’appuyant sur les mêmes faits que ceux qui avaient motivé la première décision de rejet.

Saisie d’un autre recours, la Deuxième chambre civile annule la seconde décision de l’assemblée générale. Son arrêt du 17 juin 2021 est prononcé au visa, notamment, de l’article 1355 du code civil, selon lequel « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ».

L’arrêt énonce que l’autorité de chose jugée qui, en vertu de cet article 1355, s’attache à l’arrêt par lequel la Cour de cassation, statuant sur le recours formé « contre une décision prise en matière d’inscription ou de réinscription d’un expert judiciaire par l’autorité chargée de l’établissement des listes, annule cette décision pour erreur manifeste d’appréciation, fait obstacle à ce que, en l’absence de modification de la situation de droit ou de fait, cette autorité reprenne la même décision pour un motif identique à celui qui a ainsi été censuré ».

Pour bien percevoir la portée de cette solution, qui est énoncée, semble-t-il, pour la première fois, il est utile d’effectuer deux précisions.

D’une part, le recours en annulation dont la Cour de cassation connaît en ce domaine est organisé par des textes spéciaux et a donc une nature originale par rapport au mécanisme habituel de la cassation. En outre, lorsqu’elle dresse la liste des experts judiciaires, l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel intervient comme autorité administrative (Civ. 2e, 27 mai 2021, n° 21-60.013 : Dalloz Actualité 9 juin 2021, obs. F. Mélin), ce qui conduit à dire que l’on est en réalité en présence d’un recours pouvant être assimilé à un recours pour excès de pouvoir (J. et L. Boré, Dalloz Action La cassation en matière civile 2015-2016, n° 24.101).

D’autre part, dans le domaine de l’inscription et de la réinscription sur les listes d’experts, la Cour de cassation exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (pour des illustrations, Civ. 2e, 10 avr. 2014, no 14-60.004 : Gaz. Pal. 28 juin 2014, p. 9, note M. Richeveaux ; Civ. 2e, 25 juin 2015, n° 15-60.088 : Dalloz Actualité 7 juil. 2015, obs. F. Mélin ; Civ. 2e, 2 juin 2016, no 15-60.308 : LPA 11 juill. 2016, p. 21, note M. Richeveaux ; V., pour une présentation plus générale, Didier Cholet, in S. Guinchard, dir., Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile 2021-2022, n° 452.252).

Ces particularités expliquent la solution énoncée par l’arrêt du 17 juin 2021, qui recourt de manière inhabituelle à la notion d’autorité de la chose jugée à propos d’une décision de la Cour de cassation. Si en présence d’un pourvoi en cassation classique, la juridiction de renvoi est libre de son appréciation, l’objectif est ici à l’évidence que l’assemblée générale se plie à l’appréciation de l’arrêt de la Cour, afin d’éviter qu’une simple demande d’inscription ou de réinscription sur une liste d’experts ne conduise à un long contentieux.

Cet arrêt ne manquera pas de retenir l’attention des processualistes, qui s’interrogent sur la liste des décisions susceptibles de bénéficier de l’autorité de la chose jugée (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, PUF, 2013, 2ème éd., n ° 266 s.) et qui trouveront, avec cette hypothèse très spécifique, une illustration nouvelle.

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Cassation du chef du dispositif concernant la fixation du préjudice total

Il résulte des textes du code de procédure civile que la cassation qui atteint un chef de dispositif n’en laisse rien subsister, quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation, les parties étant remises dans l’état où elles se trouvaient avant la décision censurée et l’affaire étant à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation.

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Auteur d'origine: ahacene
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Affaire des prêts libellés en francs suisses et prescription


La CJUE, dans le cadre de l’affaire des prêts libellés en francs suisses, apporte d’utiles précisions relatives à la prescription, tant pour l’action aux fins de constatation du caractère abusif d’une clause (qui échappe à la prescription) que pour celle aux fins de la restitution de sommes indûment versées sur le fondement de telles clauses abusives (dont le point de départ doit être fixé dans un sens favorable au consommateur).

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Auteur d'origine: jdpellier
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Affaire des prêts libellés en francs suisses et prescription

Affaire des prêts libellés en francs suisses et prescription
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On connaît la célèbre affaire des prêts libellés en francs suisses (Helvet immo), à propos de laquelle la Cour de justice de l’Union européenne a été saisie et a rendu une solution favorable aux consommateurs (v. CJUE 10 juin 2021, aff. C-609/19, Dalloz actualité, 25 juin 2021, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano : « L’article 3, paragraphe l, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses d’un contrat de prêt qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, lequel peut augmenter de manière significative à la suite des variations de la parité entre la monnaie de compte et la monnaie de paiement, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités, sont susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant dudit contrat au détriment du consommateur, dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses »). Dans un arrêt du même jour (CJUE 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano), la Cour de Luxembourg, tout en adoptant la même solution, nous livre également d’utiles précisions en ce qui concerne la prescription. Il lui était demandé de se prononcer sur le point de savoir si la directive 93/13, lue à la lumière du principe d’effectivité, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur ou aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de clauses abusives au sens de cette directive, à un délai de prescription de cinq ans qui commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt. À cette double question, les juges européens apportent une réponse très favorable aux consommateurs : « L’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lus à la lumière du principe d’effectivité, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur :

– aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur à un délai de prescription ;

– aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de telles clauses abusives, à un délai de prescription de cinq ans, dès lors que ce délai commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt de telle sorte que le consommateur a pu, à ce moment-là, ignorer l’ensemble de ses droits découlant de cette directive. »

L’intérêt de cette solution est double : en premier lieu, elle permet de prendre conscience que l’action en constatation du caractère abusif d’une clause n’obéit à aucun délai de prescription (v. déjà CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ). À cet égard, le droit français est fondamentalement conforme à la jurisprudence européenne, la première chambre civile de la Cour de cassation ayant jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale » (Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau ; v. égal. Com. 8 avr. 2021, n° 19-17.997, pt 27 : « La demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s’analyse pas en une demande d’annulation, n’est pas soumise à la prescription. » ; comp. Civ. 3e, 4 févr. 2016, n° 14-29.347, ayant considéré qu’une cour d’appel avait retenu à bon droit qu’une clause abusive « devait être déclarée nulle et de nul effet », Dalloz actualité, 14 févr. 2016, obs. F. Garcia ; D. 2016. 639 , note C.-M. Péglion-Zika ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2016. 623 , obs. F. Cohet ; RDI 2016. 290, obs. B. Boubli ; AJCA 2016. 200, obs. S. Carval ). Se trouve ainsi reconnue la spécificité du réputé non écrit, conformément aux vœux d’une éminente doctrine (S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, préf. Y. Lequette, Economica, 2006 ; J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993. 59  ; comp. H. Barbier, L’action en réputé non écrit est-elle imprescriptible ?, RTD civ. 2019. 334 ). On observera toutefois qu’il serait préférable de raisonner en termes de nullité, car le réputé non écrit présuppose qu’une action en justice n’est pas une nécessité (même si la considération est quelque peu théorique). Or il est délicat de se passer d’une appréciation judiciaire en matière de clauses abusives, du moins pour les clauses ne figurant pas sur la liste noire prévue par l’article R. 212-1 du code de la consommation (v. à ce sujet C.-L. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, préf. L. Leveneur, 2018, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », nos 339 s.). C’est donc seulement en présence d’une telle clause qu’il est possible d’évincer l’appréciation du juge (v., en ce sens, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, n° 112). Une action en nullité devrait donc être nécessaire (celle-ci est d’ailleurs incontournable dans le cadre d’une action collective, v. C. consom., art. L. 621-8). Mais il conviendrait de la déclarer imprescriptible en matière de clauses abusives afin de se conformer au droit de l’Union européenne (comme c’est le cas, par exemple, le droit roumain, v. CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ).

En second lieu, si la demande tendant à la constatation du caractère abusif d’une clause n’est pas soumise à une quelconque prescription, il n’en va pas de même de l’action en restitution des sommes versées en exécution d’une telle clause. Mais il est alors nécessaire de consacrer un point de départ suffisamment protecteur des intérêts du consommateur, ce qui suppose qu’il ne soit pas fixé à la date de l’acceptation de l’offre de prêt (v. déjà CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ). À cet égard, le droit français pourrait ne pas être en accord avec cette solution dans la mesure où l’article 2224 du Code civil prévoit que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il ne faudrait pas qu’un juge considère que le consommateur aurait dû connaître le caractère abusif de la clause dès la conclusion du contrat…

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Cassation du chef du dispositif concernant la fixation du préjudice total

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« Pendant longtemps, la détermination de la portée de la cassation qui avait été prononcée a été une question particulièrement délicate. Certains arrêts de cassation ne précisaient pas, dans leur dispositif quelle était l’étendue de celle-ci ou les chefs de dispositif concernés. Et, lorsqu’ils le faisaient, la Cour de cassation refusait de s’en tenir à une conception purement formelle et jugeait parfois que l’annulation d’une décision, si généraux et absolus que soient les termes dans lesquels elle a été prononcée, était limitée à la portée du moyen qui lui avait servi de base et laissait subsister comme passées en force de chose jugée toutes les autres parties de la décision qui n’avaient pas été attaquées par le pourvoi » (Rép. pr. civ., v° Pourvoi en cassation, par J. et L. Boré, n° 903 ; v. égal. sur le sujet J. Voulet, L’étendue de la cassation matière civile, JCP 1997. I. 2877).

Bien que les règles soient plus claires depuis quelques années, juge du fond et juges du droit ne sont pas toujours d’accord sur la portée et l’étendue de la cassation, ce que montre l’arrêt du 17 juin 2021.

En l’espèce, le conducteur d’une motocyclette a été blessé, le 9 juin 2010, lors d’une collision avec un autre véhicule. Après expertise, l’assureur du conducteur de l’autre véhicule l’a assigné pour que son droit à indemnisation soit limité en raison de ses fautes. Le conducteur victime a sollicité l’indemnisation intégrale de son préjudice.

Un arrêt d’appel du 23 mai 2017 avait jugé que ce dernier avait commis une faute de nature à limiter son droit à indemnisation et avait fixé son préjudice total en fonction. Il a été cassé par un arrêt de cassation rendu le 13 septembre 2018 (Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-22.427).

Devant la cour d’appel de renvoi, la victime avait sollicité que son indemnisation soit fixée, pour tous ses postes de préjudice, à des sommes supérieures à celles retenues par le jugement. L’assureur du conducteur avait fait valoir que la cassation n’ayant porté que sur le poste de tierce personne temporaire, il n’y avait pas lieu de discuter à nouveau les autres postes.

La cour d’appel de renvoi, par un premier arrêt partiellement avant dire droit du 19 septembre 2019, a fixé le montant de l’indemnisation de la victime de ce seul chef, en ordonnant, s’agissant de la fixation du préjudice global de la victime et des demandes de condamnations, la réouverture des débats pour que les parties s’expliquent sur une erreur matérielle affectant l’arrêt du 23 mai 2017. La cour d’appel avait toutefois précisé, dans ses motifs, qu’il lui appartenait de ne juger que la demande relative à l’indemnisation du poste de préjudice d’assistance temporaire par une tierce personne, dès lors que tous les chefs de jugement supplémentaires avaient été définitivement jugés en l’absence de cassation, et énonçant, dans son dispositif, qu’elle statuait dans les limites de la cassation.

Par un second arrêt rendu le 30 juin 2020, la cour d’appel de renvoi a fixé le préjudice total de la victime ainsi que la part d’indemnité lui revenant, après imputation de la créance du tiers payeur et celle incombant à l’assureur, et condamné ce dernier à une certaine somme, sans examiner, dans ses motifs, l’ensemble des chefs de préjudice invoqués par la victime.

La victime a formé un pourvoi contre ces deux arrêts. Elle reprochait à la cour d’appel de renvoi...

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Pas d’usucapion pour la servitude d’écoulement des eaux usées

La servitude d’écoulement des eaux usées a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription.

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Le Baiser de Brancusi ne bougera pas

La sculpture réalisée par Constantin Brancusi, achetée dans le but d’être scellée sur la tombe de Tatiana Rachewskaïa au cimetière du Montparnasse à Paris, constitue un monument funéraire indivisible.

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Auteur d'origine: pastor
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Les indemnités de licenciement sont des substituts de salaires qui entrent en communauté

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La règle, ici rappelée au visa des articles 1401 et 1404, alinéa 1er, du code civil, est désormais bien établie : « il résulte de ces textes que les indemnités allouées à un époux entrent en communauté, à l’exception de celles qui sont exclusivement attachées à la personne du créancier ».

La solution est aisée à comprendre : sous le régime de la communauté légale, les gains et salaires sont réputés communs, et ce dès leur origine (Civ. 1re, 8 févr. 1978, n° 75-15.731, Guichaux, D. 1978. 238, obs. D. Martin ; RTD civ. 1979. 592, obs. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi ; JCP N 1981. II. 114, obs. H. Thuillier ; Defrénois 1978. 879, obs. G. Champenois). Ce qui, sans confondre règles de « qualification » et règles de « pouvoir », n’empêche pas que chaque époux en ait la libre disposition (C. civ., art. 223) ; du moins jusqu’à ce que ces gains et salaires se transforment en économies soumises à la cogestion (Civ. 1re, 20 nov. 2019, n° 16-15.867, D. 2019. 2246 ; ibid. 2020. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre ; ibid. 2206, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; AJ fam. 2020. 193, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2020. 173, obs. M. Nicod ; JCP 2020. Doctr. 11, obs. N. Peterka ; JCP N 2020, n° 7-8, 1054, obs. C. Hélaine ; Dr. fam. 2020. Comm. 27, obs. A. Tani. Déjà, Civ. 1re, 29 févr. 1984, n° 82-15.712, JCP 1985. II. 20443, obs. R. Le Guidec ; D. 1984. 601, obs. D. Martin ; Defrénois 1984. 1074, obs. G. Champenois ; RTD civ. 1985. 721, obs. J. Rubellin-Devichi).

Puisque les gains et salaires sont communs, toutes les sommes qui constituent des substituts à ces salaires, traitements ou toutes formes de revenus sont, elles aussi, communes ; par application d’un mécanisme subrogatoire (F. Terré et P. Simler, Régimes matrimoniaux et statut patrimonial des couples non mariés, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, spéc. n° 280). Tel est le cas des indemnités allouées au titre d’une assurance perte d’emploi (Civ. 1re, 3 févr. 2010, n° 08-21.054, D. 2010. 504 ; ibid. 2392, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2010. 139, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2010. 611, obs. B. Vareille ; ibid. 612, obs. B. Vareille ; Dr. fam. 2010. Comm. 43, obs. B. Beignier), d’une prestation versée au titre d’une prévoyance retraite obligatoire (Civ. 1re, 3 mars 2010, n° 08-15.832, D. 2010. 766 ; ibid. 2392, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2010. 241, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2010. 806, obs. B. Vareille ; JCP 2010. 487, obs. A. Tisserand-Martin), d’une indemnité octroyée pour rupture d’un CDD (Paris, 17 sept. 1998, JCP 1999. II. 10031, obs. M.-C. Psaume), des sommes perçues en réparation d’une incapacité temporaire ou permanente de travail (Civ. 1re, 5 avr. 2005, n° 02-13.402, D. 2005. 1247 ; ibid. 2114, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2005. 279, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2005. 819, obs. B. Vareille ; JCP 2005. 163, obs. P. Simler ; Defrénois 2005. 1517, obs. G. Champenois ; 23 oct. 1990, n° 89-14.448, JCP N 1991. II. 61, obs. P. Simler ; Agen, 22 févr. 1994, JCP 1995. I. 3821, obs. P. Simler) ou encore de celles perçues en compensation d’une baisse des commissionnements (Civ. 1re, 17 avr. 2019, n° 18-15.486, D. 2019. 1695 , note B. Chaffois ; ibid. 2020. 901, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2019. 347, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2019. 643, obs. M. Nicod ; Dr. fam. 2019. Comm. 128, obs. S. Torricelli-Chrifi)…

En revanche, demeurent propres les indemnités exclusivement attachées à la personne de l’époux qui en est créancier. Il en va ainsi des dommages-intérêts alloués en réparation d’un préjudice corporel ou moral (Civ. 1re, 12 mai 1981, n° 80-10.125, Defrénois 1981. 1314, obs. G. Champenois ; 28 févr. 2006, n° 03-11.767, D. 2006. 882 ; ibid. 2066, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2006. 293, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 364, obs. B. Vareille , P. Hilt ; LPA 9 oct. 2006, obs. G. Yildirim) ou des indemnités d’assurance réparant une atteinte à l’intégrité physique (Civ. 1re, 17 nov. 2010, n° 09-72.316, D. 2010. 2836 ; ibid. 2011. 1926, obs. H. Groutel ; ibid. 2624, obs. C. Bourdaire-Mignot, V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2011. 112, obs. P. Hilt ; Defrénois 2011. 380, obs. G. Champenois ; JCP 2011. 340, obs. P. Pierre ; Dr. fam. 2011. Comm. 8, obs. B. Beignier ; 26 sept. 2007, n° 06-13.827, D. 2007. 2612 ; AJ fam. 2007. 437, obs. P. Hilt ; 6 juin 1990, n° 87-19.492, Defrénois 1991. 36, obs. X. Savatier).

Partant, il faut soigneusement distinguer les indemnités réparant un « préjudice professionnel » de celles réparant un « préjudice personnel » : les premières sont communes (elles compensent la perte d’emploi et se substituent aux revenus du travail) ; les secondes restent propres (elles réparent un préjudice corporel ou moral et sont exclusivement attachées à la personne de l’époux...

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La médiation devant la Cour de cassation, pourquoi pas ?

La médiation devant la Cour de cassation, pourquoi pas ?

Peu à peu, par la loi Justice du 21e siècle du 18 novembre 2016, la loi de programmation pour la réforme de la Justice du 23 mars 2019, et tout récemment le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire1, le législateur installe profondément et durablement les modes amiables de règlements des différends dans le paysage juridique et judiciaire français.

À l’automne dernier, le groupe de travail « médiation devant la Cour de cassation », composé de magistrats du siège, de magistrats du parquet général, de la directrice de greffe de la Cour de cassation ainsi que de l’Ordre des avocats aux Conseils, était installé afin de réfléchir à l’opportunité et à la faisabilité de développer la médiation devant la Cour de cassation. Cette question n’est en effet dépourvue d’intérêt ni pratique ni théorique.
La médiation, qui se développe désormais depuis une quinzaine d’années aux côtés d’autres modes de règlements amiables des litiges, est un outil permettant au juge d’assurer sa mission de conciliation des parties, dans un contexte de judiciarisation croissante de la société.

L’intérêt de mettre en place une mesure de médiation au stade de la cassation est évident dans la mesure où un pourvoi en cassation s’inscrit dans un temps judiciaire long qui peut conduire à une forme de lassitude des parties, à plus forte raison dans la perspective d’une éventuelle cassation avec renvoi de l’affaire devant le juge du fond. En outre, les contradictions possibles entre les motifs du jugement et ceux de l’arrêt d’appel peuvent être source de confusion dans l’esprit du justiciable, qui pourra souhaiter se tourner vers une autre voie de règlement de son litige.

Le groupe de travail, prenant ainsi la mesure de la pertinence de la mise en œuvre de la médiation devant la Cour de cassation, a cherché à répondre à plusieurs questions pratiques pour en faire une mesure applicable, efficace et attractive.

Il est ainsi apparu, assez naturellement, qu’à droit constant, la médiation pouvait être mise en œuvre au stade de la cassation. Néanmoins, les réflexions menées ont conduit à considérer, que sur certains points, des réformes de nature réglementaire étaient souhaitables, voire nécessaires afin de rendre la médiation devant la Cour de cassation efficace et pérenne.

La possibilité de recourir à la médiation au stade du pourvoi en cassation

De prime abord, il peut sembler que la Cour de cassation n’est pas la juridiction au sein de laquelle il est possible de proposer la médiation. La Cour de cassation juge en effet en droit et veille à l’harmonisation de la jurisprudence sur l’ensemble du territoire afin d’assurer une égale application de la loi. Le magistrat a certes pour rôle premier de trancher un litige mais aussi d’apaiser les relations sociales et de contribuer ainsi au vivre-ensemble. Or, parfois, trancher un litige n’est pas vecteur de paix sociale, quand la médiation entre les parties permet de rétablir un dialogue jusqu’alors rompu.

Aucune définition de la médiation n’est donnée par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, qui a consacré la médiation. L’article 22 de ladite loi, concernant l’ensemble des juridictions, dispose que « le juge peut désigner un médiateur judiciaire pour procéder à une médiation en tout état de la procédure, y compris en référé ». La jurisprudence, quant à elle, a présenté la médiation comme « une modalité d’application de l’article 21 du nouveau code de procédure civile tendant au règlement amiable des litiges »2. Or, cet article 21, selon lequel « il entre dans la mission du juge de concilier les parties », figure parmi le Livre Ier du code de procédure civile, relatif aux dispositions communes à toutes les juridictions, de sorte que cet article est applicable à la Cour de cassation.

Selon Madame Natalie Fricero, professeure de droit privé et sciences criminelles à l’université de Nice-Côte d’Azur, entendue par le groupe de travail, la désignation d’un médiateur suppose d’apprécier l’opportunité d’une situation et, par conséquent, de procéder à un examen factuel. Or, l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire dispose que la Cour de cassation peut « statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie ». Ainsi, la nécessité de procéder à un examen factuel pour apprécier l’opportunité de recourir à la médiation ne constitue pas un obstacle.

Aucune disposition ne restreint le recours à la médiation à la première instance, de sorte que le développement de la médiation au stade de la cassation semble envisageable à droit constant. Toutefois, l’ensemble des membres du groupe de travail ont estimé opportun d’affirmer dans les textes la possibilité de recourir à la médiation à ce stade afin de normaliser et pérenniser le recours à ce mode de règlement amiable devant la Cour de cassation.

Si le recours à la médiation est possible devant la Cour de cassation, les spécificités de la procédure devant la Haute juridiction supposent d’examiner les modalités de mise en œuvre d’un tel mode de règlement des différends à ce stade.

La médiation devant la Cour de cassation : comment ?

Le développement de la médiation au stade du pourvoi en cassation suppose de prendre en considération les spécificités de la procédure devant la Haute juridiction. La Cour de cassation se distingue en de nombreux points des juridictions du fond, d’abord parce que le juge de cassation statue en droit, mais également parce que les avocats qui plaident devant elle sont les avocats aux Conseil d’État et à la Cour de cassation, regroupés au sein d’un ordre spécifique, et disposant de la qualité d’officier ministériel. Ces spécificités inhérentes à la Cour de cassation invitent à penser les modalités propres à la mise en œuvre de la médiation devant la Cour de cassation. Ce sont ainsi les questions relatives aux litiges susceptibles de faire l’objet d’une médiation, aux acteurs de la médiation, mais encore aux délais de la médiation proposée au stade de la cassation qui ont été abordées par le groupe de réflexion.

Quels litiges ?

Il est évident que tous les litiges ne peuvent faire l’objet d’une médiation et ce plus encore que la Cour de cassation dispose, en statuant, d’un véritable pouvoir créateur. Ainsi, il est certain que la médiation ne peut être mise en place que dans un litige au sein duquel elle a une chance d’aboutir, sans priver la Cour de l’opportunité de se prononcer sur une question de droit présentant un caractère nouveau ou sérieux, pour laquelle la décision à intervenir est susceptible de revêtir une véritable portée normative. Trois méthodes d’identification des litiges ont été présentées par le groupe de travail : l’identification des litiges par matière – certaines matières étant propices à la médiation, telles que le droit social, le droit commercial ou encore le droit des contrats, quand d’autres en sont exclues, notamment celles relevant de l’ordre public, comme le droit pénal et certains pans du droit de la famille –, par critères (ex : risque élevé de cassation) ou encore selon le circuit procédural emprunté (circuit court ou intermédiaire)3. Quelque soit le critère choisi, le groupe du travail a souligné tout l’intérêt de préserver la souplesse dans le processus de médiation, condition indispensable de son succès.

Cette identification de l’affaire propice à la médiation peut être effectuée par une diversité d’acteurs, qui, en raison de la connaissance qu’ils ont des dossiers, sont particulièrement qualifiés pour repérer les affaires susceptibles d’être soumises à une médiation. Ainsi, les conseillers pré-orientateurs4, les conseillers rapporteurs, le parquet général ainsi que les avocats aux Conseils peuvent proposer cette mesure.

Le groupe de travail a également abordé la question de la désignation du médiateur.

En ce sens, la décision ordonnant ou renouvelant la médiation étant une mesure d’administration judiciaire, le rapport propose que le président de la formation à laquelle l’affaire est distribuée soit compétent pour ordonner la médiation.

Quel médiateur ?

Un soin tout particulier devra bien sûr être apporté dans le choix du médiateur. À ce titre, les avocats aux Conseils apparaissent tels des candidats privilégiés à la fonction de médiateur. Par le regard neuf qu’ils portent sur l’affaire, ils disposent du recul suffisant pour accompagner les parties dans le cadre d’une médiation. En outre, ils sont à la fois avocats et officiers ministériels, de sorte qu’ils présentent l’avantage de fournir des garanties fortes en matière de déontologie.

Le choix des médiateurs ne peut être le fruit du hasard, aussi le rapport a-t-il proposé de suivre le modèle qui a été celui des cours d’appel, formulant ainsi une proposition de décret relatif à la liste des médiateurs devant la Cour de cassation. En tout état de cause, le rapport retient une condition qui devrait être satisfaite par les médiateurs devant la Cour de cassation, celle de la nécessité de justifier d’une inscription sur une liste dressée par une cour d’appel depuis au moins trois ans. Cette proposition permettrait de favoriser la constitution d’une liste comprenant des médiateurs locaux sur l’ensemble du territoire, géographiquement proches des parties.
La question des délais a également été source de riches débats. Alors que certaines procédures peuvent s’étendre sur dix ans, il ne s’agissait évidemment pas d’augmenter le temps judiciaire. Une attention singulière a dès lors été portée sur la détermination du moment idoine pour proposer la médiation mise en œuvre au stade du pourvoi en cassation. À ce titre, le dépôt des mémoires, ampliatif et en défense est considéré comme éminemment opportun. Ce n’est en effet qu’après avoir déposé les mémoires que les avocats aux Conseils sont à même à prendre position sur le risque de cassation et partant sur l’opportunité de recourir à une médiation. C’est ainsi parfaitement éclairées et conseillées que les parties accepteront de soumettre l’affaire à la médiation.

Le délai s’écoulant entre le dépôt des mémoires et l’audience se révèle de plus suffisamment long pour mettre en œuvre une médiation – d’une durée moyenne de 6,9 mois5 – sans entrainer de retard dans le traitement de l’affaire ni empêcher le pourvoi de poursuivre le circuit de procédure classique. La mesure ne présente ainsi pas l’inconvénient de rallonger la procédure, et permet au justiciable d’envisager sereinement d’y recourir. En outre, il demeurera toujours possible de recourir à la médiation en cas de cassation avec renvoi devant une juridiction du fond, laquelle est invitée à rappeler aux parties la possibilité de régler amiablement le différend qui les oppose, lorsque les circonstances s’y prêtent.

Enfin, la réflexion menée sur la mise en œuvre de la « médiation à la Cour de cassation » a été l’opportunité de proposer à la chancellerie de compléter les dispositions réglementaires relatives à la médiation. Aussi, il apparait nécessaire de clarifier le régime applicable à la médiation. En ce sens, une proposition est émise, visant à préciser que la consignation de la provision – inhérente à la médiation – s’effectue entre les mains du médiateur ou au greffe de la régie. Semblablement, il est proposé de spécifier le point de départ de la durée de la mission de médiation, à savoir de le fixer au jour où le médiateur est informé par le greffe de la consignation ou au jour où la provision est consignée entre ses mains, selon les circonstances de dépôt de ladite consignation. Encore, il est judicieux, dans un même objectif de clarification, de réaffirmer la possibilité qu’ont les parties, quel que soit le stade de la procédure auquel il est fait recours à la médiation, de se faire assister par un avocat ou toute personne habilitée à les représenter devant la juridiction ayant désigné un médiateur. Une dernière proposition est exposée, relative à l’homologation par le juge de l’accord intervenu entre les parties. Si cette homologation a expressément vocation à rendre exécutoire l’accord conclu au terme de la médiation, elle constitue également, de fait, un instrument de contrôle de non-contrariété à l’ordre public d’un tel accord. C’est ce rôle que le groupe de travail propose de clarifier et d’inscrire dans le marbre de la loi.

La volonté du groupe de travail « médiation devant la Cour de cassation » aura été d’inscrire la Cour de cassation dans la dynamique de promotion de la médiation que connaissent déjà les juridictions du fond, en en structurant le procédure, sans la rigidifier, au risque de s’éloigner de ce qui la caractérise en premier lieu : la souplesse. Formons le vœu que les propositions pratiques et concrètes formulées par le groupe de travail assurent un développement pérenne de la médiation au niveau de la cassation et participe ainsi à la promotion des modes amiables de règlement des différends. 

 

1. Le projet de loi prévoit la mise en place d’un Conseil national de la médiation, chargé notamment de rendre des avis dans le domaine de la médiation et de proposer aux pouvoirs publics toutes mesures propres à l’améliorer.
2. Civ. 2e, 16 juin 1993, n° 91-15.332.

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Presse : conventionnalité de la condamnation d’un journal à anonymiser un article archivé

Presse : conventionnalité de la condamnation d’un journal à anonymiser un article archivé
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Dans une édition de 1994, le quotidien belge Le Soir publia un article qui relatait un accident de voiture ayant causé la mort de deux personnes et blessé trois autres et qui mentionnait le nom complet du conducteur responsable. Ce dernier fut poursuivi et condamné pour ces faits en 2000, il purgea sa peine puis bénéficia d’une décision de réhabilitation en 2006. En 2008, le journal mit en ligne une version électronique de ses archives, accessibles gratuitement. En 2010, le conducteur demanda au journal la suppression de l’article mentionnant son nom, du moins son anonymisation. Le journal refusa de procéder à la suppression de l’article mais demanda à Google de déréférencer celui-ci pour qu’il n’apparaisse plus dans les listes de résultats du moteur de recherche. En 2012, le conducteur assigna en justice l’éditeur du journal pour obtenir l’anonymisation de l’article litigieux, qu’il obtint des juridictions civiles belges. S’estimant victime d’une atteinte à la liberté d’expression, l’éditeur saisit la Cour européenne des droits de l’homme d’une requête fondée sur la violation de l’article 10 de la Convention.

Constatant une ingérence dans le droit à la liberté d’expression de l’éditeur, la Cour de Strasbourg recherche si celle-ci était bien prévue par la loi, motivée par un but légitime et nécessaire dans une société démocratique, conformément aux conditions de légitimation d’une atteinte à ce droit prévues au paragraphe 2 de l’article 10.

Sur la légalité de l’ingérence, le requérant soutenait que sa condamnation, fondée sur l’article 1282 du code civil belge, qui constitue le droit commun de la responsabilité civile, n’était pas prévisible. La Cour juge au contraire que l’interprétation qui a été faite par les juridictions nationales des dispositions relatives à la protection de la vie privée pour conclure à une atteinte au droit à l’oubli par la reproduction numérique d’un article ancien n’a été ni arbitraire ni manifestement déraisonnable. Rappelant qu’elle a déjà, dans d’autres affaires mettant en jeu l’article 10, considéré comme une base légale suffisamment prévisible une disposition constituant le droit commun de la responsabilité civile (pour l’art. 1382, C. civ. belge, v. not. CEDH 24 févr. 1997, De Haes et Gijsels c. Belgique, n° 19983/92, Rec. CEDH 1997‑I ; AJDA 1998. 37, chron. J.-F. Flauss ; RSC 1998. 389, obs. R. Koering-Joulin ), elle conclut que l’ingérence était bien prévue par la loi.

L’existence d’un but légitime était évidente et non contestée puisqu’était en cause la protection de la réputation et des droits d’autrui (ici le droit au respect de la vie privée), telle que visée à l’article 10, § 2.

Sur la nécessité de l’ingérence, la Cour devait arbitrer la mise en balance entre, d’une part, le droit du requérant de communiquer des informations au public et, d’autre part, le droit au respect de la vie privée de la personne nommément visée dans l’article. Plusieurs critères trouvaient à s’appliquer, conformément à la jurisprudence européenne : la contribution à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée et l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le mode d’obtention des informations et leur véracité, le contenu, la forme et les répercussions de la publication ainsi que la gravité de la mesure imposée (v. not. CEDH, gr. ch., 7 févr. 2012, Axel Springer AG c. Allemagne, n° 39954/08, Dalloz actualité, 23 févr. 2012, obs. S. Lavric ; Légipresse 2012. 143 et les obs. ; ibid. 243, comm. G. Loiseau ; Constitutions 2012. 645, obs. D. de Bellescize ; RTD civ. 2012. 279, obs. J.-P. Marguénaud  ; gr. ch., 10 nov. 2015, Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. France, n° 40454/07, Dalloz actualité, 27 nov. 2015, obs. J. Gaté ; AJDA 2016. 143, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2016. 116, et les obs. , note J.-F. Renucci ; Constitutions 2016. 476, chron. D. de Bellescize ; RTD civ. 2016. 81, obs. J. Hauser ; ibid. 297, obs. J.-P. Marguénaud ; gr. ch., 29 mars 2016, Bédat c. Suisse, n° 56925/08, Légipresse 2016. 206 et les obs. ; RSC 2016. 592, obs. J.-P. Marguénaud ) ; ainsi que plusieurs principes : la nécessité de caractériser un besoin social impérieux à la restriction à la liberté d’expression, ce qui suppose des motifs pertinents et suffisants de la part des juridictions nationales et une atteinte proportionnée au but légitime poursuivi (CEDH 26 avr. 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni [n° 1], n° 6538/74, série A n° 30). En sachant qu’il appartient d’abord aux juridictions nationales d’opérer la mise en balance, la Cour ne substituant son avis à celui de ces dernières qu’en cas de « raisons sérieuses ». Soulignant la spécificité de la mise à disposition d’archives numériques sur internet, qui contribue à la préservation et à l’accessibilité de l’actualité et des informations et constitue une source précieuse pour l’enseignement et les recherches historiques (CEDH 10 mars 2009, Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni (nos 1 et 2), nos 3002/03 et 23676/03 ; 19 oct. 2017, Fuchsmann c. Allemagne, n° 71233/13, Dalloz actualité, 3 nov. 2017, obs. S. Lavric ; ibid. 9 nov. 2017, obs. T. Soudain ; 28 juin 2018, M.L. et W.W. c. Allemagne, nos 60798/10 et 65599/10, D. 2019. 1673, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; AJ pénal 2018. 462, note L. François ; Dalloz IP/IT 2018. 704, obs. E. Derieux ; RSC 2018. 735, obs. J.-P. Marguénaud ), elle précise néanmoins que le droit de maintenir des archives en ligne à la disposition du public n’est pas absolu et qu’il doit lui-même être mis en balance avec les autres droits en présence.

Appliquant ces éléments d’appréciation, la Cour estime à six voix contre une qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 dans les circonstances de l’espèce. Les motifs avancés par les juridictions nationales, tenant principalement à l’importance particulière du préjudice subi par l’intéressé du fait de la mise en ligne de l’article quatorze ans après sa première publication et au caractère mesuré de l’anonymisation prescrite au regard de la liberté d’informer (l’anonymisation ne portant pas atteinte à l’intégrité des archives), lui paraissent pertinents et suffisants. Elle valide ainsi la mise en balance opérée par ces dernières et la protection conférée en l’espèce au droit à l’oubli d’une personne qui a été impliquée dans un fait d’actualité par le passé, tout en précisant que la présente solution n’implique pas une obligation générale pour les médias de vérifier systématiquement leurs archives (qui s’inscrirait à contre-courant de la jurisprudence européenne en matière de droit à l’oubli numérique) mais celle de « procéder à une vérification et donc à une mise en balance des droits en jeu […] en cas de demande expresse à cet effet » (§ 134). La solution consacre donc une possible reconnaissance du droit à l’oubli numérique dans de telles circonstances dès lors que l’écoulement du temps a fait disparaître la contribution à un débat d’intérêt général et que l’intéressé (dépourvu de toute notoriété et toujours resté à l’écart des médias) en a fait la demande expresse (évoquant l’émergence d’un tel critère, v. AJ pénal 2018. 462, obs. L. François , à propos de l’arrêt M.L. et W.W. c. Allemagne, préc.).

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Pas d’usucapion pour la servitude d’écoulement des eaux usées

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Le propriétaire d’un immeuble traversé par des canalisations des eaux usées au profit d’un autre immeuble avait assigné son voisin pour leur suppression. La cour d’appel avait rejeté cette demande, estimant que la servitude d’écoulement des eaux usées, qui s’exerçait au moyen de ces canalisations, avait été acquise par la prescription trentenaire. Un pourvoi en cassation fut formé contre cet arrêt, soutenant qu’« une servitude d’écoulement des eaux usées […] a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ». La question posée était donc celle de savoir si la servitude d’écoulement des eaux usées a un caractère discontinu.

La Cour de cassation répond par l’affirmative : « la servitude d’écoulement des eaux usées, dont l’exercice exige le fait de l’homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ».

Réaffirmation d’une solution constante

Il s’agit d’une simple réaffirmation d’une solution constante sur la servitude d’écoulement des eaux usées : cette servitude a un caractère discontinu, ce qui s’oppose à son acquisition par prescription (Civ. 3e, 8 déc. 2004, n° 03-17.225, Bull. civ. III, n° 234 ; RDI 2005. 213, obs. E. Gavin-Millan-Oosterlynck ; 15 févr. 1995, n° 93-13.093, Bull. civ. III, n° 54 ; 9 juin 2015, n° 14-11.400, D. 2015. 1863, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2015. 628 ; 2 mai 2012, n° 11-18.455 ; 29 avr. 2002, n° 00-15.629). Le fait que les canalisations servent à évacuer les eaux usées et les eaux de pluie est indifférent (Civ. 3e, 21 juin 2000, n° 97-22.064, Bull. civ. III, n° 127 ; D. 2000. 207 ; 21 janv. 2021, n° 19-16.993, AJDI 2021. 304 ; RTD civ. 2021. 445, obs. W. Dross ; 10 nov. 2009, n° 08-20.446, RDI 2010. 206, obs. E. Gavin-Millan-Oosterlynck ).

Cette réaffirmation est l’occasion de rappeler quelques distinctions à faire, car la lettre de l’article 688 du code civil peut causer au moins trois confusions.

Distinction entre la servitude et l’ouvrage constituant son moyen d’exercice

La lettre de ce texte peut d’abord entraîner la confusion entre la servitude elle-même et l’ouvrage par lequel elle peut se manifester et s’exercer. Les exemples qu’il donne facilitent cette confusion. Si, comme l’affirme l’article 688 du code civil, les conduites d’eau et les égouts sont des servitudes continues, la tentation est grande de confondre la servitude d’écoulement des eaux usées avec les canalisations qui peuvent la manifester et qui lui servent de moyen d’exercice. C’est ce qu’ont fait les juges du fond en l’espèce.

Or la servitude est « une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire » (C. civ., art. 637). La servitude d’écoulement des eaux usées consiste donc, pour le fonds servant à subir l’écoulement des eaux usées provenant du fonds voisin, et corrélativement, pour le fonds dominant à faire écouler ses eaux usées par le fonds...

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Effet de la subrogation légale entre l’assureur, le FGTI et la victime

Effet de la subrogation légale entre l’assureur, le FGTI et la victime
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Un individu a été victime, le 26 octobre 2004, d’une agression. Sa mère avait souscrit un contrat d’assurance garantissant, à elle et ses enfants majeurs à charge, la prise en charge d’accidents.

La victime, représentée par sa mère, a saisi une commission d’indemnisation des victimes d’infractions pénales (CIVI) aux fins d’expertise et indemnisation. Un accord entre le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) et la victime a été trouvé et a été homologué par la Commission. Ce dernier a fixé l’indemnisation de son préjudice à hauteur de 503 294,44 €.

La victime a, ensuite, assigné l’assureur pour que le juge ordonne la tenue d’une expertise visant à lui permettre d’obtenir une provision de 10 000 €.

À la suite du décès de la victime et de son représentant légal, le frère de la victime a assigné l’assureur en intervention forcée à l’instance d’appel.

La cour d’appel a confirmé le jugement du 9 décembre 2013 qui donnait acte au FGTI de ce qu’il avait déjà versé la somme 503 294,44 € et condamnait l’assureur à payer à la victime une provision de 10 000 €. Les juges du fond ont surtout confirmé la décision de première instance en ce qu’elle jugeait que l’indemnisation accordée par le FGTI à la victime ne faisait pas obstacle aux demandes dirigées par cette dernière représentée par sa mère contre l’assureur.

L’assureur forme alors un pourvoi devant la Cour de cassation dont seul le premier moyen est reproduit dans la décision.

Dans la première branche du moyen, l’assureur fait valoir que l’accord intervenu entre le FGTI et la victime – et homologué par la CIVI – privait la victime de tout intérêt et qualité à agir contre l’assureur. Ce dernier explique que le FGTI avait déjà indemnisé la victime et avait été subrogé jusqu’à concurrence de cette indemnité dans ses droits et actions contre les personnes tenues d’assurer la réparation totale ou partielle du préjudice souffert. Dit autrement, la subrogation qui s’est opérée rendait, selon l’assureur, sans effet et sans intérêt la formation d’une action nouvelle de la part du subrogeant.

Dans la deuxième branche du moyen, l’assureur remet en cause le raisonnement de la cour d’appel selon lequel l’indemnisation par le FGTI et celle demandée en application du contrat d’assurance ne reposaient pas sur les mêmes fondements si bien que l’homologation obtenue auprès de la CIVI n’avait pas autorité de la chose jugée dans les rapports entre la victime et l’assureur. Selon ce dernier, ce raisonnement est inopérant, car la subrogation légale a un effet translatif et prive donc de jure la possibilité pour la victime d’intenter une nouvelle action.

Dans la troisième branche du moyen, l’assureur explique que l’action en répétition offerte par l’article 706-11 du code de procédure pénale au bénéfice du FGTI à l’encontre de la CIVI ne concerne que le cas dans lequel la victime a déjà obtenu le paiement de son indemnité par le FGTI et qu’elle obtient, auprès d’un autre organisme, une seconde indemnité relative au chef de préjudice ayant déjà fait l’objet d’une indemnisation. L’assureur tentait de montrer qu’il ne s’agissait pas de ce cas-là mais d’une nouvelle action du subrogeant – la victime – à l’encontre de l’assureur et non, comme cela aurait dû être une action du subrogé – le FGTI –, à l’encontre du tiers débiteur.

La question posée à la Cour de cassation consistait à déterminer si la victime était fondée à intenter une nouvelle action à l’encontre de son assureur pour obtenir une indemnisation dont le principe a déjà été validé par le FGTI et l’accord, homologué par la CIVI.

L’enjeu de la question consistait ainsi à déterminer s’il était possible, pour l’ayant droit, de solliciter auprès de son assureur une indemnisation supplémentaire alors qu’une convention est intervenue concernant un préjudice déjà réparé.

La Cour de cassation effectue un contrôle lourd de l’arrêt d’appel et juge le moyen mal fondé. Elle rappelle, tout d’abord, que le régime de responsabilité des articles 706-3 et suivants du code de procédure pénale est un régime autonome répondant à des règles qui lui sont propres. Elle juge ensuite que la cour d’appel a exactement retenu que la victime avait eu le droit d’agir contre son assureur nonobstant sa qualité de subrogeant. Il en résulte que le FGTI aura la possibilité de demander à la CIVI que la victime rembourse les sommes déjà versées.

Le plus souvent, lorsqu’une personne est victime d’un dommage, et que les conditions de l’article 706-3 du code de procédure pénale sont remplies, elle obtient réparation auprès du FGTI. Le FGTI est alors subrogé, en application de l’article 706-11 du code de procédure pénale, dans les droits de la victime, ce qui lui permet d’être titulaire d’un recours envers le responsable ou envers toute personne tenue à un titre quelconque d’en assurer la réparation.

Ici, la victime a obtenu réparation de son préjudice à hauteur de 503 294,44 € à la suite d’un accord intervenu entre l’ayant droit de la victime et la FGTI, accord homologué par la CIVI. Puisqu’il s’agit d’un accord, il est possible que l’indemnisation n’ait pas été complète même si elle censée être totale (v. C. pr. pén., art. 706-3 ; v. aussi, R. Bigot, Les sommes déductibles du versement par le FGTI, note ss Civ. 2e, 7 mars 2019, n° 17-27.139, Dalloz actualité, 27 mars 2019). La question se posait donc de savoir si, sur le fondement contractuel, l’ayant droit avait la possibilité de demander des sommes supplémentaires, en l’occurrence, une provision de 10 000 €.

Il est vrai qu’en matière de subrogation, le subrogeant se trouve désintéressé par le paiement qui lui a été octroyé. L’ayant droit de la victime a déjà obtenu une somme de la part du FGTI et cette somme faisait l’objet d’un accord homologué par la CIVI. Il est donc légitime de se demander ce qui fondait l’ayant droit à demander une provision de 10 000 € à l’encontre de l’assureur. Puisque le FGTI est subrogé dans ses droits, il deviendrait titulaire de son action et de tous ses accessoires (Civ. 1re, 29 oct. 2002, n° 00-12.703, D. 2003. 1092 , obs. V. Avena-Robardet ; RDI 2003. 340, obs. H. Heugas-Darraspen ), ce qui aurait pour effet de désintéresser la victime ou son ayant droit. Pour répondre, la Cour de cassation fait bien la distinction entre le fondement contractuel, d’une part, matérialisé par le contrat d’assurance et ses spécificités, et le régime de l’article 706-3 du code de procédure pénale, d’autre part, qui est un régime autonome de responsabilité pour lequel elle rappelle régulièrement qu’il répond à des règles qui lui sont propres (Civ. 2e, 18 juin 1986, n° 84-17.283, Bull. civ. II, n° 93 ; 1er juill. 1992, n° 91-19.918, Bull. civ. II., n° 181 ; RCA 1992. Comm. 407 ; Dr. pénal 1992. Comm. 247, note A. Maron ; 13 oct. 1993, n° 91-21.540, Bull. civ. II, n° 285 ; RCA 1994. Comm. 7 ; 8 déc. 1993, Bull. civ. II, n° 359 ; RCA 1994. Comm. 47 ; Dr. pénal 1994. Comm. 77, note A. Maron ; jur. cités in H. Groutel, J.-Cl., fasc. 20, n° 88).

Dès lors, deux situations peuvent se présenter : si le FGTI est mis en cause dans l’action de l’ayant droit à l’encontre de l’assureur, le Fonds bénéficiera d’une action subrogatoire à l’encontre de la victime pour récupérer les sommes versées afin que cette dernière ne bénéficie pas d’une double indemnisation.

Dans le deuxième cas de figure, si le FGTI n’est pas mis en cause dans l’action de l’ayant droit à l’encontre de l’assureur, le Fonds bénéficiera d’une action en répétition, sur le fondement de l’article 706-10 du code de procédure pénale, qui lui permettra là encore de récupérer les sommes déjà versées à la victime.

Ainsi, les premiers juges ont considéré que le recours contractuel de la victime ne constituait pas une atteinte au principe de réparation sans perte ni profit, car la loi a justement prévu un recours spécifique – l’action en répétition de l’indemnité –, qui permet au FGTI d’obtenir le remboursement de toutes les sommes qui auraient éventuellement déjà été versées. S’il s’agit d’un surplus d’indemnisation, la victime peut la conserver, mais s’il s’agit d’une demande d’indemnisation qui correspond à une somme déjà allouée, le FGTI pourra la récupérer.

Il faut aussi rappeler que le FGTI n’agit pas à titre subsidiaire ce qui justifie que la victime puisse s’adresser à l’un quelconque de ses débiteurs pour demander une indemnisation sans que l’un d’entre eux soit privilégié (Civ. 2e, 23 juin 1993, n° 91-19.791, Bull. civ. II, n° 224 ; 6 nov. 1996, n° 94-17.970, Bull. civ. II, n° 243 ; D. 1996. 268 ; RCA 1997. Chron. 1, obs H. Groutel). Ainsi, le FGTI ne peut renvoyer la demande de la victime ou de son ayant droit sous prétexte qu’il existe un autre débiteur.

Même quand le FGTI exerce son recours subrogatoire sur le fondement de l’article 706-11 du code de procédure pénale, la victime ou son ayant droit est en mesure de saisir le juge pour obtenir une indemnité complémentaire. Cela s’explique par le fait que les deux modes de réparation sont strictement autonomes. La question de l’intérêt et de la qualité à agir n’était pas un obstacle car la Cour de cassation juge que « l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action et que l’existence du préjudice invoqué par le demandeur n’est pas une condition de recevabilité de l’action mais de son succès » (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-19.827 ; Civ. 1re, 27 nov. 2019, n° 18-21.535). Appliqué en l’espèce, cela signifie que la victime avait intérêt à agir sur le fondement contractuel, la question de la double indemnisation du préjudice ne pouvant se poser que dans un second temps et il appartiendra alors au FGTI de justifier de l’opportunité de son recours.

C’est aussi l’autonomie du régime, rappelée dans l’incipit de l’attendu de l’arrêt commenté, qui justifie l’exclusion des règles de l’ancien article 1251, 3e, du code civil sur la subrogation et son effet translatif. Le FGTI est un fonds visant à garantir à tous le droit à une indemnisation au nom de la solidarité nationale. À cet égard, il n’est pas tenu avec l’assureur du payement de la dette et n’a pas la qualité de coobligé à une dette commune.

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Les indemnités de licenciement sont des substituts de salaires qui entrent en communauté

Il résulte des articles 1401 et 1404, alinéa 1er, du code civil que les indemnités allouées à un époux entrent en communauté, à l’exception de celles qui sont exclusivement attachées à la personne du créancier. En rappelant que les indemnités de licenciement, en ce qu’elles visent à compenser la perte d’un emploi, accroissent activement la masse commune, l’arrêt témoigne d’une rassurante stabilité jurisprudentielle sur ce point.

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Auteur d'origine: atani
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La médiation devant la Cour de cassation, pourquoi pas ?


La médiation dispose, au stade du pourvoi en cassation, d’un formidable potentiel. Possible en l’état actuel des dispositions législatives et réglementaires, ses modalités de mise en œuvre requièrent néanmoins d’être adaptées aux spécificités de la procédure érigée devant la Haute juridiction.

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Auteur d'origine: Dargent