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Portée du renouvellement du bail commercial « aux mêmes clauses et conditions »


Lorsque les parties ont exprimé leur volonté de voir renouveler le contrat aux mêmes clauses et conditions du précédent bail, sans mention d’aucune réserve, la formule « aux mêmes clauses et conditions » emporte accord exprès et précis sur le prix du loyer du bail, de sorte que la demande ultérieure en fixation du loyer du bail renouvelé doit être rejetée.

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Auteur d'origine: sandjechairi
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Retour sur la compétence du juge de l’exécution

En application de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, si le juge de l’exécution est compétent pour connaître de la contestation d’une mesure d’exécution forcée, il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur une demande de condamnation à des dommages-intérêts contre le créancier saisissant, qui n’est pas fondée sur l’exécution ou l’inexécution dommageable de la mesure.

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Auteur d'origine: jdpellier
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Portée du renouvellement du bail commercial « aux mêmes clauses et conditions »

Portée du renouvellement du bail commercial « aux mêmes clauses et conditions »
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En matière de renouvellement du bail commercial, il existe un principe jurisprudentiel constant selon lequel « à défaut de convention contraire, le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation de prix » (Civ. 3e, 12 oct. 1982, JCP 1984. II. 20125, note B. Boccara ; 14 oct.1987, n° 85-18.132 ; 3 févr. 1988, n° 86-16.158 ; 6 mars 1991, n° 89-20.452, D. 1992. 364 , obs. L. Rozès ; AJDI 1991. 834 et les obs. ; RDI 1991. 395, obs. G. Brière de l’Isle et J. Derruppé ; RTD civ. 1992. 137, obs. P.-Y. Gautier  ; 17 mai 2006, n° 04-18.330, D. 2006. 1818, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2007. 1827, obs. L. Rozès ; AJDI 2006. 819 , note M.-P. Dumont-Lefrand  ; 19 déc. 2012, n° 11-21.340, Dalloz actualité, 16 janv. 2013, obs. Y. Rouquet ; D. 2013. 79 ; ibid. 1164, chron. A. Pic, V. Georget et V. Guillaudier ; ibid. 1794, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2013. 346 , obs. Y. Rouquet ; Loyers et copr. 2013. 50, obs. E. Chavance).

Le renouvellement du bail commercial s’opère donc, en principe, aux clauses et conditions du bail venu à expiration ; à l’exception du loyer qui peut être modifié par le juge des loyers et de la durée du bail renouvelé régie par les dispositions de l’article L. 145-12 du code de commerce. Ce principe de reconduction des clauses et conditions du bail venu à expiration est, depuis le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, prévu à l’article 1214, alinéa 2, du code civil.

Le montant du loyer renouvelé est à l’origine de la plupart des conflits entre bailleurs et locataires, comme en témoigne l’arrêt rapporté. Néanmoins, le renouvellement du bail peut être acquis sans que les parties aient pu trouver un accord sur le prix. Le renouvellement du bail n’est pas subordonné à la fixation préalable du loyer, même s’il est un élément essentiel du bail (Civ. 3e, 8 juill. 1980, n° 79-11.079, Bull. civ. III, n° 132 ; C. com., art. L. 145-11).

La question du loyer est théoriquement autonome du principe du renouvellement (Civ. 3e, 28 nov. 2006, n° 05-20.436, AJDI 2007. 650 , obs. C. Denizot ). En effet, le principe du renouvellement du bail commercial et la fixation du loyer du bail renouvelé sont dissociés (Civ. 3e, 20 mai 1992, n° 90-20.291, Rev. loyers 1992. 325, note S. Duplan-Miellet ; 15 mai 1996, Loyers et copr. 1996, n° 96 ; C. Denizot, Droit et pratique des baux commerciaux, v° Forme du renouvellement, Dalloz action, 2021/2022, n° 362.11) de façon telle que l’acceptation peut ne porter que sur le principe du renouvellement et non sur le montant du nouveau loyer, qui pourra être fixé ultérieurement à l’amiable ou à défaut d’accord, par la voie judiciaire. Cependant, aucune disposition n’interdit aux parties de fixer dès le renouvellement le prix du bail.

Quoi qu’il en soit, à défaut de convention contraire et en l’absence de saisine du juge des loyers, le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, de sorte que le loyer stipulé dans le précédent bail s’applique (Civ. 3e, 12 oct. 1982, JCP 1984. II. 20125, note B. Boccara ; 27 févr. 1991, n° 89-18.729, D. 1992. 364 , obs. L. Rozès ; RTD civ. 1992. 88, obs. J. Mestre  ; 6 mars 1991, n° 89-20.452, D. 1992. 364 , obs. L. Rozès ; AJDI 1991. 834 et les obs. ; RDI 1991. 395, obs. G. Brière de l’Isle et J. Derruppé ; RTD civ. 1992. 137, obs. P.-Y. Gautier ).

Si la haute juridiction s’était prononcée par le passé sur le principe d’identité de contenu du bail renouvelé, l’arrêt rapporté a conduit la Cour de cassation à préciser le contenu du bail renouvelé en présence d’une demande de renouvellement comportant la mention « aux clauses et conditions du bail venu à expiration ». En effet, une telle formule amène à s’interroger sur le loyer applicable au bail renouvelé dans les termes suivants : le prix du bail renouvelé est-il maintenu au prix du bail expiré au même titre que les stipulations contractuelles contenues dans ledit bail ?

En l’espèce, dans le cadre de l’existence d’un bail liant deux sociétés, la locataire a, par acte du 23 novembre 2016, sollicité le renouvellement du bail « aux mêmes clauses et conditions antérieures ». La bailleresse a exprimé son accord pour un tel renouvellement. À la suite de l’acceptation de la demande de renouvellement par la bailleresse, la locataire a sollicité la fixation du prix du bail renouvelé à un montant bien inférieur à celui du loyer initial. La proposition de loyer a été refusée. La locataire a décidé de saisir le juge des loyers commerciaux.

La cour d’appel Aix-en-Provence (12 sept. 2019, n° 18/15353) a rejeté la demande en fixation du loyer du bail renouvelé au motif que la locataire avait formulé une demande de renouvellement du bail « aux clauses et conditions du précédent bail », sans réserve sur le prix, et que la bailleresse avait exprimé son accord pour un renouvellement aux mêmes clauses et conditions antérieures, de sorte que bailleresse et locataire se sont accordées sur le maintien du prix du loyer.

Mais la locataire s’est pourvue en cassation en soutenant que la mention « aux clauses et conditions du bail venu à expiration » insérée dans la demande de renouvellement traduisait seulement un accord sur le principe du renouvellement du bail et non un accord sur le prix du loyer renouvelé. En effet, il est acquis que le loyer du bail renouvelé doit faire l’objet d’un accord exprès et explicite des parties. Partant, cette formule de style « aux clauses et conditions » du précédent bail était, selon le pourvoi, insuffisante à caractériser un engagement précis, complet et ferme sur le montant du loyer du bail à renouveler.

Au-delà de la formule de style, la locataire soutenait que les circonstances de fait ne pouvaient pas non plus contribuer à caractériser un accord ferme des parties sur le maintien du loyer. Par conséquent, l’engagement précis et ferme de maintenir le prix du loyer ne pouvait résulter du simple fait que la formule d’usage était reprise, sans aucune référence explicite au prix, dans les différents actes échangés entre les parties, ni du fait que le précédent bail était annexé à la demande de renouvellement. Le maintien du prix aurait dû découler d’une volonté expresse. En somme, pour la locataire, les juges du fond ont dénaturé la volonté des parties.

Pourtant, aucun de ces arguments n’emporte la conviction de la Cour de cassation. Exerçant son contrôle, elle estime au regard des éléments relevés par les juges d’appel que ces derniers n’ont pas dénaturé la volonté des parties. Si la cour régulatrice ne vise aucun texte, elle semble faire application du principe de la force obligatoire des contrats (C. civ., art. 1134, al. 1er, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, devenu C. civ., art. 1103).

En effet, l’acceptation du renouvellement « aux mêmes clauses et conditions antérieures » sans aucune réserve sur le prix du bail a permis aux hauts magistrats d’y voir la caractérisation d’un accord exprès des parties sur les conditions et clauses du bail précédent. Dès lors, et dans la mesure où le loyer est une « condition » du bail précédent, ledit bail commercial devait être maintenu intégralement, incluant par conséquent le maintien du prix du loyer. Du reste, à cet égard, et même si la locataire s’est opposée à cet argument, les juges d’appel ont à juste titre considéré que le maintien du prix du loyer était explicitement proposé lorsque la locataire a annexé le bail initial, sans aucune réserve sur le prix, à la demande de renouvellement qui précisait un renouvellement aux mêmes clauses et conditions que le précédent bail. En acceptant sans aucune réserve ce renouvellement aux conditions antérieures, un « nouveau » bail a été conclu entre la bailleresse et la locataire au prix de l’ancien.

La proposition de renouvellement du bail « aux mêmes clauses et conditions antérieures » acceptée expressément par la bailleresse portait donc sur le principe du renouvellement et sur les conditions financières : les parties se sont, dans le même temps, accordées explicitement sur le principe du renouvellement et sur le prix du bail (l’accord sur le prix n’était pas, en l’espèce, distinct du principe du renouvellement). Les contrats légalement formés tenant lieu de loi à ceux qui les ont faits, le rejet du pourvoi était inévitable.

La locataire aurait été mieux inspirée d’attendre l’expiration de la période triennale pour demander la révision légale du loyer au lieu de s’engager dans une telle procédure, qui a duré cinq années de surcroît, pour finalement voir sa demande en fixation du loyer du bail renouvelé rejetée.

La solution aurait été probablement différente si la locataire avait proposé à l’occasion de la demande de renouvellement un autre montant.

Le renouvellement d’un bail commercial n’est pas un acte anodin. Il importe donc pour les parties d’y porter une attention particulière notamment sur le montant du loyer du bail renouvelé au moment de la délivrance de la demande de renouvellement ou du congé avec offre de renouvellement au risque de se heurter aux effets d’une formule de style.

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Retour sur la compétence du juge de l’exécution

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On sait que la compétence du juge de l’exécution est clairement délimitée par l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, auquel renvoie d’ailleurs l’article L. 121-1 du code des procédures civiles d’exécution (V. à ce sujet, R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz, 2013, nos 309 s.). Mais il n’en demeure pas moins qu’elle donne lieu à un certain nombre de difficultés, comme en témoigne un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 15 avril 2021. En l’espèce, la caisse régionale de Crédit agricole mutuel (la CRCAM) de l’Aube et de la Haute-Marne a intenté une action paulienne contre Mme K. et obtenu l’inopposabilité de l’apport d’un immeuble lui appartenant à une société civile immobilière.

Dans le cadre de cette procédure, la débitrice a formé une demande de dommages-intérêts pour manquement de la CRCAM à son devoir de bonne foi et d’information, mais cette demande été rejetée, comme étant prématurée. Par la suite, sur le fondement de deux actes notariés de cautionnement conclus en 1990 et 1991, la CRCAM a fait délivrer le 27 janvier 2010 à Mme K. un commandement valant saisie immobilière sur le bien réintégré dans le patrimoine de celle-ci par l’effet de l’action paulienne. Puis, par jugement du 6 juillet 2010, un juge de l’exécution a déclaré les demandes de la CRCAM irrecevables au fond en raison de la prescription, jugement infirmé par arrêt d’une cour d’appel du 10 mai 2011, disant que l’action de la CRCAM n’était pas prescrite et déboutant Mme K. de sa demande de dommages-intérêts comme ayant été déjà définitivement tranchée par une décision antérieure. S’ensuivirent une série d’arrêts ayant finalement conduit la cour d’appel de Dijon a déclarer irrecevables les demandes indemnitaires présentées à l’encontre de la CRCAM.

Naturellement, cela conduisit Mme K. à se pourvoir en cassation. Mais la Cour...

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Office de l’huissier significateur et signification à personne morale

Office de l’huissier significateur et signification à personne morale
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En l’espèce, des saisies-attributions sont pratiquées à l’encontre d’une banque. Ces saisies sont contestées et le débat se porte sur la régularité de la signification du jugement constituant le titre exécutoire. Formellement, ce jugement avait été signifié à la personne : une employée s’était déclarée habilitée à recevoir l’acte pour le compte de la banque en application de l’article 654, alinéa 2, du code de procédure civile. Cela étant, la banque soutenait que l’employée en cause ne travaillait pas pour elle et que la signification n’avait pas été pratiquée dans l’un de ses établissements mais à l’adresse d’une autre banque, personne morale distincte.

La cour d’appel n’a pas annulé cette signification : elle a considéré que celle-ci était régulière en application de l’article 654 du code de procédure civile, après avoir relevé que les mentions de l’acte, qui font foi jusqu’à inscription de faux, faisaient apparaître comme destinataire la bonne banque et que la signification avait été acceptée par une personne qui s’était déclarée habilitée à la recevoir.

La banque s’est alors pourvue en cassation en arguant que la signification destinée à une personne morale n’avait pas été faite à l’adresse de l’un de ses établissements, comme l’exige pourtant l’article 690 du code de procédure civile.

La situation faisait en effet apparaître un conflit entre deux règles :

d’une part, l’article 654 du code de procédure civile, qui prévoit en son alinéa 2 que « la signification à une personne morale est faite à personne lorsque l’acte est délivré à son représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier ou à toute autre personne habilitée à cet effet » ;
 d’autre part, l’article 690 du même code, qui dispose que « la notification destinée à une personne morale de droit privé ou à un établissement public à caractère industriel ou commercial est faite au lieu de son établissement. À défaut d’un tel lieu, elle l’est en la personne de l’un de ses membres habilité à la recevoir ».

La Cour de cassation devait donc déterminer si la régularité de la signification au regard des dispositions de l’article 654 du code était suffisante pour purger l’irrégularité tenant au lieu de la signification exigé par l’article 690.

La Cour de cassation répond négativement et casse la décision de la cour d’appel : « en statuant ainsi, sans constater que la banque ne disposait pas d’un établissement où l’acte devait, dans ce cas, lui être notifié en application de l’article 690, alinéa 1er, susvisé, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

L’arrêt, publié, met en lumière deux précisions importantes quant à l’étendue de l’office de l’huissier significateur en matière de signification à personne morale : l’huissier n’a toujours pas à vérifier l’identité de la personne habilitée qu’il rencontre, mais il doit nécessairement vérifier le lieu où se trouve cette personne, à savoir s’assurer que ce lieu est bien un établissement de la personne morale.

L’huissier n’a pas à vérifier l’identité de la personne habilitée

En l’espèce, pour rejeter la demande d’annulation de la signification, la cour d’appel retenait que l’huissier n’avait pas à vérifier l’exactitude des déclarations de l’employée à qui il avait remis la copie de l’acte et qui s’était déclarée habilitée. Ce raisonnement n’est pas remis en cause par la Cour de cassation, qui ne se situe pas sur ce terrain.

En effet, si l’huissier de justice significateur doit recueillir des renseignements et les consigner dans l’acte, à savoir notamment, « les nom et qualité de la personne à laquelle la copie a été laissée » (C. pr. civ., art. 663), son obligation se limite au recueil des déclarations de la personne. La Cour de cassation décide que « l’huissier de justice qui procède à la signification d’un acte à personne n’a pas à vérifier l’identité de la personne qui déclare être le destinataire de cet acte » (Civ. 2e, 4 juill. 2007, n° 06-16.961, Bull. civ. II, n° 199 ; D. 2007. 2309 ). Il s’agit là d’une jurisprudence constante, et ce pour une raison très simple : « l’huissier de justice n’est pas doté de prérogatives lui permettant de procéder à un contrôle de l’identité » (J.-Cl. Procédure civile, v° Notification des actes de procédure, par N. Fricero, fasc. 600-65, 2019, n° 39).

Cette délimitation stricte de l’obligation de l’huissier a deux conséquences.

D’abord, puisque l’huissier ne vérifie pas l’identité de la personne habilitée, la preuve de l’absence d’habilitation de la personne peut être rapportée sans inscription de faux. En effet, si les mentions portées sur l’acte font foi jusqu’à inscription de faux (Cass., ch. mixte, 6 oct. 2006, n° 04-17.070, Bull. ch. mixte, n° 8 ; D. 2006. 2547, obs. V. Avena-Robardet ), c’est uniquement lorsqu’elles résultent de constatations personnelles de l’officier public. Lorsque les informations déclarées par la personne rencontrée sont inexactes, la sincérité de l’officier public n’est pas en cause : l’huissier a simplement « reçu de bonne foi des déclarations mensongères ou inexactes », de sorte que la preuve de la non-habilitation est possible par tous moyens (Civ. 2e, 12 oct. 1972, n° 71-11.981, Bull. civ. II, n° 244). Il faut cependant convenir que la portée de cette preuve contraire est limitée : elle ne permet pas, en principe, de faire juger que la signification est irrégulière de ce chef (Civ. 2e, 12 oct. 1972, n° 71-11.981, préc.). En effet, là où l’huissier n’a pas d’obligation, il n’y a en principe pas de nullité.

Ensuite, il en résulte que la signification à personne adressée à une personne morale est un processus assez léger. Comme l’écrivent des auteurs, la signification à personne morale présente, par rapport à celle destinée à une personne physique, des « garanties plus limitées » : « le résultat est que l’huissier peut s’adresser à la première personne de la société qu’il rencontre, à l’accueil par exemple, et lui remettre l’acte dès lors que cette personne a déclaré être habilitée à recevoir les actes » (T. Le Bars, K. Salhi et J. Héron, Droit judiciaire privé, LGDJ, coll. « Domat droit privé », 2019, n° 181). C’est pourquoi, afin de favoriser la prise de connaissance effective de l’acte, les textes viennent compenser indirectement cette insécurité en prévoyant des formalités supplémentaires. C’est notamment la raison d’être de la réglementation précise du lieu des notifications (C. pr. civ., art. 690).

En l’espèce, c’est au titre de cette réglementation que la cassation intervient. En effet, si l’huissier n’avait pas l’obligation de vérifier l’identité de la personne habilitée, il devait, au préalable, vérifier que cette personne se trouvait au bon endroit, à savoir au lieu d’un établissement de la personne morale.

L’huissier doit vérifier le lieu où se trouve la personne habilitée

L’article 690, alinéa 1er, du code de procédure civile doit être interprété comme porteur d’une obligation, préalable à toute autre, pour l’huissier : lorsque la personne morale dispose d’un établissement, l’huissier doit se rendre au lieu de cet établissement. De là, deux situations peuvent se poser. Si l’huissier trouve à cet établissement le « représentant légal, [un] fondé de pouvoir de ce dernier ou [une] autre personne habilitée » (C. pr. civ., art. 654), il procède à une signification à personne. S’il ne trouve personne se déclarant habilité, il procède à une signification à domicile (C. pr. civ., art. 655 et 656). L’établissement visé n’est pas forcément le siège social : il peut s’agir d’un autre lieu d’exercice de l’activité s’il entretient un lien avec le litige (Civ. 1re, 12 oct. 2016, n° 15-14.896, D. 2017. 635 , note A. Andorno ; D. avocats 2016. 299, obs. L. Dargent ; 2 sept. 2020, n° 19-15.377). Toutefois, il est de principe que l’huissier n’a pas à tenter une signification en un autre lieu que le siège social (Civ. 2e, 21 févr. 1990, n° 88-17.230, Bull. civ. II, n° 40 ; 6 mai 2004, n° 02-18.443). À ce titre, l’huissier doit penser à consulter les registres légaux avant de signifier afin de s’informer d’un éventuel transfert de siège social (Civ. 3e, 10 sept. 2020, n° 19-14.193, AJDI 2020. 762 ; Procédures 2020. Comm. 220, obs. Y. Strickler ; Loyers et copr. 2020. Comm. 113, obs. E. Chavance). Lorsque l’huissier constate qu’au lieu indiqué comme siège social au registre du commerce et des sociétés il n’y a aucun établissement, il doit dresser un procès-verbal de recherches infructueuses (C. pr. civ., art. 659, al. 4).

Ce n’est que si l’huissier ne trouve ni siège social ni établissement pour la personne morale qu’il peut procéder à une signification à la personne des membres habilités en tout autre lieu (C. pr. civ., art. 690, al. 2). Autant dire que, comme la plupart des personnes morales sont censées avoir un siège social, cette possibilité n’est ouverte que de manière très exceptionnelle (v. déjà en ce sens, R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, 2e éd., 1949, n° 397, note 4).

Cette obligation systématique de se rendre à l’établissement n’existe pas en matière de signification à personne physique : les règles sont même « inversées » dans ce cas (G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, PUF, coll. « Thémis », 1996, n° 127). Ce qui importe, alors, c’est de délivrer l’acte à la personne physique, où qu’elle se trouve (C. pr. civ., art. 689). Pourquoi en va-t-il différemment pour les personnes morales ? Peut-être parce qu’étant censées être composées d’une pluralité de personnes physiques, le législateur estime plus favorable aux droits de la défense de centraliser les notifications au lieu d’exercice collectif de l’activité plutôt que de permettre de signifier à un membre habilité mais potentiellement isolé.

Cette obligation de l’huissier semble parfois interprétée souplement. Par exemple, la Cour de cassation a admis la validité d’une signification faite, en un autre lieu que l’établissement, à la personne du représentant légal de la société (Civ. 2e, 30 avr. 2009, n° 07-15.582, Procédures 2009. Comm. 185, obs. R. Perrot). La doctrine soutient parfois que cette solution doit probablement s’appliquer à tous les membres habilités (T. Le Bars et a., op. cit., n° 181). Cette interprétation souple prévaut sans doute lorsque la société destinataire a son siège social à l’étranger (Com. 20 nov. 2012, n° 11-17.653, D. 2012. 2811, obs. V. Avena-Robardet ; Rev. sociétés 2013. 154, note J.-F. Barbièri ; J.-Cl. Procédure civile, par N. Fricero, préc., n° 43).

Toutefois, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a rappelé la vitalité de la primauté de la signification à l’établissement en cassant, pour manque de base légale, l’arrêt d’une cour d’appel qui avait validé une signification hors établissement pratiquée entre les mains d’un associé minoritaire de la société, qui s’était déclaré habilité, sans avoir constaté que la société était dépourvue d’établissement (Civ. 2e, 4 févr. 2021, n° 19-25.271, AJDI 2021. 305 ; Rev. prat. rec. 2021. 10, chron. Rudy Laher ). Cette dernière solution a été critiquée par un auteur faisant notamment observer que, factuellement, le grief causé par l’irrégularité ne s’imposait pas avec évidence (F. Kieffer, Signification à personne morale : excès de rigorisme injustifié de la Cour de cassation, Dalloz actualité, 7 avr. 2021). Il y a dans cette observation un élément essentiel d’explication : les assouplissements parfois observés semblent moins la marque d’une interprétation extensive de l’article 690 que celle de l’absence de grief dans certaines situations (C. pr. civ., art. 114). De fait, lorsque l’acte est signifié hors établissement mais à la personne du dirigeant, il n’y a aucune entrave aux droits de la défense et donc aucun grief justifiant de prononcer la nullité (v. aussi sur un raisonnement fondé sur le grief, Soc. 22 janv. 2020, n° 18-19.815 ; sur la possibilité (non exclusive) de cette analyse, v. R. Perrot, obs. préc.).

Il n’en demeure pas moins que si le grief est une condition de l’annulation, il ne s’agit pas d’une condition de l’irrégularité. Ainsi, ce qui est reproché aux juges du fond, dans l’arrêt commenté, c’est de méconnaître les étapes du raisonnement. Les juges ne peuvent admettre la régularité d’une signification hors établissement sans constater le défaut d’établissement, constatation qui était absente, d’où le manque de base légale qui justifie la cassation. La question du grief est postérieure : elle suppose que l’irrégularité soit caractérisée et non pas niée. La décision de la Cour de cassation est donc logique. Elle participe de l’objectif louable de ne pas encourager une application aléatoire des règles relatives à la signification et à la nullité pour vice de forme. 

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Office de l’huissier significateur et signification à personne morale


La signification destinée à une personne morale doit s’effectuer au lieu de son établissement. Ce n’est que lorsque la personne morale ne dispose pas d’un établissement que la signification peut être délivrée en un autre lieu, entre les mains de l’un des membres habilités de la personne morale.

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Auteur d'origine: Dargent
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Saisie immobilière : recevabilité de l’appel contre le jugement d’orientation

Dans un arrêt du 15 avril 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation se prononce sur la recevabilité de l’appel contre un jugement d’orientation ordonnant la vente forcée d’un immeuble, dans la circonstance où une seconde déclaration d’appel a été formée pour appeler à la cause des créanciers inscrits omis dans la première déclaration d’appel.

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Auteur d'origine: gpayan
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Crédit à la consommation : preuve de la remise de la fiche précontractuelle d’information et de la notice d’assurance

Il incombe au prêteur de rapporter la preuve de ce qu’il a satisfait à ses obligations précontractuelles et la signature par l’emprunteur d’une fiche explicative et de l’offre préalable de crédit comportant chacune une clause selon laquelle il reconnaît que le prêteur lui a remis la fiche précontractuelle d’information normalisée européenne et la notice d’assurance constitue seulement un indice qu’il incombe à celui-ci de corroborer par un ou plusieurs éléments complémentaires.

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Auteur d'origine: jdpellier
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Crédit à la consommation : preuve de la remise de la fiche précontractuelle d’information et de la notice d’assurance

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Il y a quelques mois, la première chambre civile de la Cour de cassation opérait un revirement de jurisprudence dans le domaine de la preuve de la remise du bordereau de rétractation en matière de crédit à la consommation en considérant, conformément à la jurisprudence européenne (CJUE 18 déc. 2014, aff. C-449/13, CA Consumer Finance c/ Bakkaus (Mme), D. 2015. 715 , note G. Poissonnier ; ibid. 588, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD com. 2015. 138, obs. D. Legeais ), « qu’il incombe au prêteur de rapporter la preuve de ce qu’il a satisfait à ses obligations précontractuelles et que, contrairement à ce qu’a précédemment jugé la Cour de cassation (Civ. 1re, 16 janv. 2013, n° 12-14.122, Bull. civ. I, n° 7 ; D. 2013. 1329, obs. V. Avena-Robardet , note G. Poissonnier ; ibid. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2420, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ. 2013. 378, obs. H. Barbier ), la signature par l’emprunteur de l’offre préalable comportant une clause selon laquelle il reconnaît que le prêteur lui a remis le bordereau de rétractation constitue seulement un indice qu’il incombe à celui-ci de corroborer par un ou plusieurs éléments complémentaires » (Civ. 1re, 21 oct. 2020, n° 19-18.971, Dalloz actualité, 16 nov. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 63 , note G. Lardeux ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. V. Valette-Ercole ; RTD com. 2020. 932, obs. D. Legeais ). Cette même chambre étend la solution ainsi consacrée à la remise de la fiche explicative (C. consom., art. L. 312-12) et de la notice d’assurance (C. consom., art. L. 312-29) dans un arrêt du 8 avril 2021 (V. déjà en ce sens, s’agissant de la fiche d’information, Civ. 1re, 5 juin 2019, n° 17-27.066, D. 2019. 1746 , note G. Poissonnier ; ibid. 2020. 170, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). En l’espèce, suivant offre acceptée le 15 mai 2013, une banque a consenti à une dame un prêt dit de « regroupement de crédits » d’un montant de 33 000 €, mentionnant son époux en qualité de coemprunteur. Le 29 octobre 2014, cette dame a été placée sous le régime de curatelle et son époux désigné comme curateur. Après avoir prononcé la déchéance du terme en raison d’échéances demeurées impayées, la banque a assigné en paiement du solde du prêt les coempruteurs, qui ont notamment sollicité la déchéance du droit aux intérêts de la banque. Les demandes formées contre l’époux en qualité de coemprunteur ont été rejetées.

La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 12 juin 2018, rejette la demande de déchéance du droit aux intérêts de la banque et condamne l’emprunteur au paiement, en énonçant que celui-ci produit une fiche explicative et l’offre préalable de crédit, comportant chacune une mention pré-imprimée suivie de la signature par laquelle il reconnaît avoir reçu la fiche précontractuelle d’information normalisée européenne et la notice d’assurance et que ces mentions laissent présumer la remise de ces...

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Saisie immobilière : recevabilité de l’appel contre le jugement d’orientation

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La tenue d’une audience d’orientation et le prononcé du jugement qui en résulte constituent une étape charnière dans la procédure de saisie immobilière (C. pr. exéc., art. 322-15 s.). À cette occasion, le juge de l’exécution vérifie – d’office – que certaines conditions de fond sont bien réunies, statue sur les éventuelles contestations et demandes incidentes concernant les différents actes et formalités accomplis jusque-là et détermine les modalités de poursuite de la procédure, en autorisant la vente amiable à la demande du débiteur ou en ordonnant la vente forcée.

Conformément à la règle générale consacrée au premier alinéa de l’article R. 311-7 du code des procédures civiles d’exécution, ce jugement d’orientation est en principe susceptible d’appel et ledit appel est formé dans un délai de quinze jours à compter de sa notification. En revanche, dans un souci de célérité accrue de la procédure, l’appel de ce jugement se singularise en ce qu’il doit être formé, instruit et jugé selon la procédure à jour fixe (à peine d’irrecevabilité devant être relevée d’office, Civ. 2e, 22 févr. 2012, n° 10-24.410, Bull. civ. II, n° 37 ; Dalloz actualité, 6 mars 2012, obs. V. Avena-Robardet ; Procédures 2012. Comm. 146, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 13-15 mai 2012, p. 21, obs. C. Brenner), sans que l’appelant ait à se prévaloir...

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Mention des chefs critiqués dans la déclaration de saisine après cassation : l’inutile obligation formelle

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Sur pourvoi, la Cour de cassation, par arrêt du 7 septembre 2017, casse partiellement un arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, et renvoie devant la même cour d’appel.

La juridiction de renvoi est saisie par déclaration de saisine du 15 janvier 2018, mais sans que l’auteur de la déclaration de saisine ne fasse mention des chefs expressément critiqués.

La « partie adverse » (au sens procédural de l’art. 1037-1) s’empare de cette irrégularité pour conclure à… la « caducité » de la déclaration de saisine. Les juges se laissent convaincre par l’argumentation, mais requalifient la sanction en « nullité », et s’estimant non valablement saisie, déclare la déclaration de saisine… « irrecevable ».

Un pourvoi permet de remettre un peu d’ordre dans ce déballage de sanctions procédurales, qui dénote une incompréhension entre ces multiples sanctions pourtant différentes.

Les chefs critiqués dans la déclaration de saisine : une obligation procédurale réaffirmée

Par cet arrêt, il est réaffirmé que l’auteur de la déclaration de saisine a l’obligation de mentionner dans son acte de saisine les chefs critiqués (Civ. 2e, 14 janv. 2021, n° 19-14.293 P, Dalloz actualité, 29 janv. 2021, obs. C. Lhermitte ; D. 2021. 543, obs. N. Fricero ; JCP 2021. 176, note Herman).

Il est précisé ici de quels chefs il s’agit. Ce sont « les chefs critiqués de la décision entreprise », et nous comprenons qu’il s’agit des chefs du jugement dont appel, non ceux de la décision cassée.

L’autre précision apportée par la Cour de cassation est que cette mention obligatoire s’effectue « au regard des chefs de dispositif de l’arrêt attaqué atteints par la cassation », autrement dit que la déclaration de saisine ne doit pas contenir tous les chefs qui auraient dû être mentionnées sur l’acte d’appel, mais uniquement ceux concernés par la cassation.

Au regard des textes, cette exigence s’entend.

Toutefois, il est permis de s’interroger sur l’utilité de ces mentions dans l’acte de saisine alors que, en tout état de cause, la cour sera saisie non au regard des chefs qui seront mentionnés mais en fonction de ce que la Cour de cassation aura tranché (Civ. 2e, 14 janv. 2021, n° 19-14.293 P, préc.).

Pour la déclaration d’appel, cette exigence peut se comprendre, et elle emporte des conséquences procédurales.

Ainsi l’intimé, à réception de l’acte d’appel, saura précisément sur quoi portera l’appel, lui permettant d’apprécier s’il y a lieu pour lui de se faire représenter, ou s’il peut attendre un éventuel un appel incident pour constituer avocat.

Par ailleurs, la mention des chefs critiqués dans l’acte d’appel a des conséquences importantes quant à la dévolution opérée (Civ. 2e, 30 janv. 2020, n° 18-22.528 P, Dalloz actualité, 17 févr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 288 ; ibid. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1065, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; D. avocats 2020. 252, étude M. Bencimon ; RTD civ. 2020. 448, obs. P. Théry ; ibid. 458, obs. N. Cayrol ; 2 juill. 2020, n° 19-16.954 P, Dalloz actualité, 18 sept. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2021. 543, obs. N. Fricero ; JCP 2020. 1170, note Herman ; Gaz. Pal. 3 nov. 2020, p. 61 note Hoffschir ; ibid. 6 oct. 2020, p. 24, note Fertier ).

Mais pour une déclaration de saisine, cela n’a pas véritablement de sens puisque cette mention est sans la moindre conséquence procédurale, notamment quant à l’étendue de la saisine de la juridiction de renvoi, comme l’a jugé la haute juridiction.

Bien sûr, c’est ce que prévoit l’article 901, 4°, auquel renvoie l’article 1033. Mais à d’autres occasions, la Cour de cassation a su prendre de grandes libertés avec les textes, et nous pouvons nous étonner, et regretter, qu’elle ne l’ait pas fait ici. Ainsi, récemment, elle a réécrit l’article 403 et inventé le désistement ne valant pas acquiescement (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-20.766 P, Dalloz actualité, 6 nov. 2020, obs. C. Lhermitte ; 17 sept. 2020, n° 19-15.254 ; 21 févr. 2019, n° 18-13.467). Le 17 septembre 2020, la Cour de cassation, par une « interprétation nouvelle » des articles 542 et 954, a érigé une nouvelle obligation à la charge de la partie qui doit désormais, à peine de sanction, préciser dans le dispositif de ses conclusions s’il est demandé l’annulation ou l’infirmation du jugement (Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 18-23.626 P, Dalloz actualité, 1er oct. 2020, obs. C. Auché et N. De Andrade ; D. 2020. 2046 , note M. Barba ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2020. 536, obs. V. Avena-Robardet ; D. avocats 2020. 448 et les obs. ; Rev. prat. rec. 2020. 15, chron. I. Faivre, Anne-Isabelle Gregori, Rudy Laher et A. Provansal ; Gaz. Pal. 27 oct. 2020, p. 9, note P. Gerbay ; ibid....

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Éric Dupond-Moretti veut accélérer une justice trop lente


La durée des procédures est un mal profond de notre justice. Pour réduire les délais des procédures civiles, Éric Dupond-Moretti a annoncé hier 1 000 recrutements en contrat court. Pour aller plus loin, un groupe de travail, présidé par Peimane Ghalem-Marzban, vient de remettre 43 préconisations.

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Auteur d'origine: Bley
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Mention des chefs critiqués dans la déclaration de saisine après cassation : l’inutile obligation formelle

La déclaration de saisine après cassation, même lorsque la cassation est partielle, doit contenir le ou les chefs du jugement dont appel, à peine de nullité, pour vice de forme, à charge pour la partie de justifier d’un grief.

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Auteur d'origine: clhermitte
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Quelques précisions sur la prescription dans le cautionnement


La disproportion manifeste échappe à toute prescription, même quand elle est exercée à titre principal. Le point de départ de l’action en dommages-intérêts pour manquement au devoir de mise en garde se situe au jour où la caution a connaissance qu’elle doit effectivement payer la dette d’autrui.

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Auteur d'origine: chelaine
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Éric Dupond-Moretti veut accélérer une justice trop lente

Éric Dupond-Moretti veut accélérer une justice trop lente

1 000 sucres rapides pour booster la justice

En 2021, un divorce contentieux met en moyenne vingt-deux mois à être jugé, une procédure en droit du travail plus de quinze mois. Le mouvement social des avocats et la crise sanitaire ont encore aggravé ce problème de lenteur. Le ministère de la Justice veut réduire ces délais à six mois.

Pour y parvenir, Éric Dupond-Moretti a annoncé le recrutement de 1 000 contrats courts pour la justice civile : 500 contrats d’un an en appui des greffes et 500 contrats de trois ans (dont 330 juristes assistants et 170 renforts de greffe). Ces contrats, des « sucres ultrarapides » selon l’expression du ministre, budgétisés à 15 millions d’euros, viendront en plus du schéma d’emploi déjà prévu pour 2021.

Si le budget 2021 promet une hausse importante des crédits pour la justice judiciaire (+ 6 %), les créations d’emploi prévues sont en retrait par rapport à l’année dernière (+ 318 emplois en 2021 contre + 384 en 2020, avec moins de magistrats et greffiers recrutés qu’en 2020). Les durées de formation des magistrats (trente et un mois) et des greffiers (dix-huit mois), dont les écoles sont saturées, font que les recrutements pérennes ne sont pas des réponses rapides. Le ministère préfère donc recourir à des contrats courts. Avec la crainte, pour les syndicats, que les sucres rapides aient un goût d’aspartame et aboutissent à une précarisation de la justice.

Réformer la procédure civile

Mais les recrutements ne suffiront pas à réduire le problème. Le ministre a donc missionné un groupe de travail dirigé par Peimane Ghalem-Marzban, président du tribunal judiciaire de Bobigny, qui lui a remis hier 43 préconisations.

Pour réduire les stocks, le groupe ne recommande pas les procédures de juge unique ou sans audience, expérimentées pendant le confinement. Il privilégie plutôt le recours au juge rapporteur, qui permet la collégialité « tout en allégeant la charge collective ».

Autre point, les modes de règlement amiable. Si la médiation obligatoire connaît ses limites, le groupe souhaite favoriser la procédure participative. Dans certaines juridictions, les dossiers dans lesquels une mise en état conventionnelle est mise en œuvre seraient audiencés prioritairement. Le groupe souhaite également favoriser l’expertise amiable, qui pourrait être considérée à l’égal d’un rapport d’expertise judiciaire. L’audiencement des homologations d’accord serait accéléré et les conventions de procédure participative aux fins de mise en état pourraient être rétribuées au titre de l’aide juridictionnelle.

Sur la médiation, le rapport encourage la formation commune de magistrats et d’avocats sur le sujet et souhaite qu’un référent médiation soit nommé dans chaque juridiction.

Le rapport s’appuie aussi sur une expérimentation menée à Paris par la chambre de la propriété intellectuelle de « césure du procès civil ». Après avoir tranché les points de droit qu’il juge pertinents, le juge propose aux parties de se mettre d’accord sur le reste. Le groupe de travail souhaite aussi encourager la présentation en amont des pièces et des conclusions.

Pour le pénal : CRPC, dématérialisation, participation des avocats

En matière pénale, le groupe souhaite favoriser la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CPRC) (Dalloz actualité, 26 mars 2021, reportage A. Bloch). La CRPC serait possible même si le dossier a fait l’objet d’un renvoi par le tribunal, tant qu’il n’a pas été examiné au fond. Un renvoi en CRPC après une information judiciaire serait possible, même en l’absence d’accord de la partie civile, à condition qu’elle soit informée. Le groupe souhaite créer une CPRC au niveau de l’appel, dès lors que l’appel du condamné ne porte que sur la peine (et pas sur sa culpabilité).

Une piste souvent avancée pour résorber les stocks serait de faire participer les avocats à l’activité juridictionnelle. Mais compte tenu du statut de la magistrature, le groupe de travail propose plutôt la piste de l’intégration d’avocats comme « magistrats à titre temporaire ». Ces derniers sont en effet nommés après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature. Ils pourraient toutefois accéder à plus de missions qu’aujourd’hui.

À noter : contrairement au code de procédure civile (qui est du domaine réglementaire), modifier le code de procédure pénale nécessite souvent de changer la loi. Alors qu’une loi sur les CRPC vient d’être votée, le projet de loi pour la confiance de l’institution judiciaire pourrait être amendé en ce sens.

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Quelques précisions sur la prescription dans le cautionnement

Quelques précisions sur la prescription dans le cautionnement
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La Cour de cassation se livre à d’utiles rappels en matière de cautionnement solidaire dans un arrêt de la chambre commerciale rendu le 8 avril 2021, non publié au Bulletin. Ce sont deux thématiques très connues qui sont au centre de gravité de cet arrêt de cassation : d’une part, la disproportion de l’engagement de la caution et d’autre part les dommages-intérêts liés à un manquement au devoir de mise en garde. La situation factuelle ayant mené à cet arrêt reste assez banale. Une banque consent à une société une ouverture de crédit en compte courant. Pour garantir cette opération, la banque demande à ce que le dirigeant de la société se porte caution solidaire, dans un acte notarié du 9 octobre 2009, de l’engagement de la société. Mais quelques années plus tard, cette société est mise en redressement judiciaire. Elle bénéficie d’un plan de redressement. La résolution du plan conduit ensuite à une liquidation judiciaire si bien que la banque fait délivrer un commandement aux fins de saisie-vente à la caution le 28 janvier 2015. Le 10 février 2015, la caution personne physique assigne la banque devant le juge de l’exécution (JEX) en annulation du commandement aux fins de saisie-vente. Elle argue notamment la disproportion de son engagement et le manquement au devoir de mise en garde de la banque. De son côté, la banque excipe la prescription de l’action de son cocontractant. La cour d’appel de Montpellier déclare irrecevable pour tardiveté la caution à opposer la disproportion manifeste de son engagement. Puisque le cautionnement avait été conclu le 9 octobre 2009, l’action de 2015 était donc prescrite pour les juges du fond. Sur la responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde, la cour d’appel de Montpellier déclare également la caution irrecevable en se fiant encore une fois à la date de l’engagement. L’action était donc prescrite.

La caution se pourvoit en cassation en regrettant notamment ce point de départ de la prescription concernant les dommages-intérêts liés au manquement au devoir de mise en garde. Elle obtient gain de cause par une double-cassation pour violation de la loi dont une sur un moyen relevé d’office par le jeu de l’article 1015 du code de procédure civile. La Cour de cassation rappelle, d’une part, que la contestation opposée par la caution sur le fondement de la disproportion manifeste échappe à la prescription. D’autre part, elle rappelle sa jurisprudence constante sur le point de départ de la prescription de l’action en demande de dommages-intérêts pour violation du devoir de mise en garde. Concernant cette action, le point de départ est le jour où la caution apprend qu’elle doit effectivement payer la dette d’autrui.

Analysons ces deux axes de cassation aussi intéressants l’un que l’autre.

Engagement disproportionné et absence de prescription

La Cour de cassation commence par relever d’office un moyen concernant la contestation par la caution de son engagement car celui-ci était disproportionné. Rappelons que la caution avait agi en ce sens pour s’opposer à la saisie-vente. La Haute juridiction refuse la lecture faite par les juges du fond qui consistait à raisonner de la manière suivante : puisque la caution avait, dès la conclusion du cautionnement, tous les renseignements nécessaires pour apprécier la portée de son engagement, la contestation de ce dernier par le biais de la disproportion manifeste à ses biens et revenus devait suivre la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du code de commerce.

La contestation du cautionnement pour engagement disproportionné ne peut donc pas suivre ce délai quinquennal. C’est une bonne nouvelle pour la caution qui peut utiliser ce moyen de défense contre la mesure d’exécution forcée, utilisée certes ici à titre principal puisque c’est cette dernière qui agissait en annulation du commandement. On connaissait déjà la solution pour la défense au fond soulevée par la caution (Civ. 1ère 31 janv. 2018, n°16-24.092). L’originalité de l’arrêt tient donc à ce point très précis sur l’action par voie principale dans un contentieux du JEX. Même dans ce contexte procédural, l’action n’est pas soumise au délai de prescription.

La solution est très intéressante car elle permet d’unifier cette absence de prescription, laquelle se comprend aisément pour une défense au fond. In fine, l’action de la caution avait ici le même but puisqu’elle s’opposait à la mesure d’exécution forcée – la saisie-vente – de la banque après la résolution du plan de redressement. L’insensibilité à la prescription permet d’éviter également que des cautionnements disproportionnés échappent à la sanction prévue par le code de la consommation, i.e. l’impossibilité de se prévaloir de l’acte ; expression qui a pu faire couler de l’encre par sa généralité analysée la plupart du temps comme une déchéance (Rép. civ., v° Cautionnement, par G. Piette, n° 121). L’empire de l’article L. 341-4 du code de la consommation se trouve ainsi renforcé à de nouveaux domaines à travers cette insensibilité à la prescription.

Cette solution favorable à la caution trouve un écho dans le point de départ de l’action pour obtenir des dommages-intérêts à la suite d’un manquement au devoir de mise en garde.

Point de départ de la prescription et devoir de mise en garde

La seconde question de l’arrêt, qui était celle soulevée par la demanderesse au pourvoi, intéressait le manquement au devoir de mise en garde. Création prétorienne (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, coll. « Précis », 2016, p. 184, n° 188), ce devoir permet de faire peser une très lourde charge sur les établissements bancaires notamment. La Haute juridiction se livre, en la matière, à une distinction fine entre obligation d’information et devoir de mise en garde, proprement dit. La question de la prescription de l’action en dommages-intérêts liée au devoir de mise en garde se pose de manière assez récurrente devant la Cour de cassation eu égard à une certaine résistance des juges du fond à sa jurisprudence constante.

Comme nous l’avons mentionné, la cour d’appel de Montpellier avait estimé l’action prescrite en prenant comme point de départ l’acte notarié de 2009. La Cour de cassation rappelle un attendu connu dans lequel elle estime que le point de départ de la prescription est le jour où la caution a pris connaissance qu’elle devait effectivement payer la dette d’autrui. Il s’agit d’une jurisprudence constante (Com. 12 juill. 2017, n° 15-26.155, Rev. sociétés 2018. 175, note N. Martial-Braz ). Toutefois, comme le note Madame Martial-Braz, une telle décision tend nécessairement à rendre la question des points de départ des délais de prescription peu claire notamment par la multiplication des actions ouvertes à la caution (N. Martial-Braz, Confusion en matière de prescription : de la diversité du point de départ de la prescription, Rev. sociétés 2018. 175 ).

En somme, cet arrêt ne précise pas vraiment de solutions nouvelles. Mais il vient confirmer la très grande latitude offerte à la caution pour remettre en cause son engagement – notamment par l’engagement disproportionné qui échappe à la prescription – mais également pour obtenir des dommages-intérêts à la suite d’un manquement au devoir de mise en garde. Prudence donc sur la question de la prescription !

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L’exception de jeu, le casino et le protocole de règlement

L’exception de jeu, le casino et le protocole de règlement
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L’exception de jeu de l’article 1965 du code civil ne génère pas beaucoup de contentieux devant la Cour de cassation. Aussi, chaque arrêt rendu à ce sujet intéresse assurément la doctrine. Si le texte dispose que « la loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d’un pari », la jurisprudence en a précisé les contours. La plupart du temps, les discussions gravitent autour de chèques impayés notamment dans des casinos (P. Le Tourneau et C. Bloch [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2021-2022, n° 2123.51). L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 avril 2021 est l’un de ces arrêts non publiés au Bulletin qui permet de déterminer les frontières exactes de l’exception de jeu. Rappelons-en brièvement les faits pour comprendre l’enjeu de la question.

Un joueur fréquente un casino de la Côte d’Azur entre 2010 et 2012. Toutefois, plusieurs chèques émis par le client sont retournés par la banque pour défaut de provision. Le casino et le joueur concluent alors un contrat en vue du règlement de la coquette somme de 170 000 €, qui correspond aux chèques impayés. Un an et demi plus tard, le joueur n’a pas exécuté ce protocole. Le casino assigne ainsi son cocontractant en exécution du protocole et en dommages-intérêts. Le client invoque l’exception de jeu de l’article 1965 du code civil pour refuser de payer le moindre centime. Le tribunal de grande instance de Grasse fait droit à la demande du casino, mis à part en ce qui concerne les dommages-intérêts. Le client interjette alors appel. La cour d’appel d’Aix-en-Provence infirme le jugement entrepris car il y voit une cause illicite puisque les chèques impayés étaient émis pour couvrir l’avance consentie par le casino. Le protocole ne peut donc pas être exécuté, faute de cause licite. Le casino se pourvoit alors en cassation en regrettant l’application de l’exception de jeu de l’article 1965 du code civil et en mettant particulièrement en avant la conclusion d’un protocole avec le client. Compte tenu de ce lien contractuel, le casino pensait pouvoir faire échec à l’exception de jeu.

Le pourvoi est rejeté. Nous allons essayer de comprendre pourquoi.

Une solution constante : le chèque impayé et l’alimentation du jeu

Le client d’un casino réglementé par les pouvoirs publics ne peut, en tout état de cause, pas se prévaloir de l’article 1965 du code civil sauf si le casino a prêté des deniers au client pour « alimenter le jeu ». Cette solution provient d’une position désormais bien connue de la première chambre civile de la Cour de cassation, citée d’ailleurs dans l’arrêt commenté aujourd’hui (Civ. 1re, 30 juin 1998, n° 96-17.789, Bull. civ. I, n° 229 ; D. 1999. 112 , obs. R. Libchaber  ; 20 juill. 1988, n° 86-18.995, Bull. civ. I, n° 257). Dans son commentaire, M. Libchaber note que cette décision « reflète en effet la crainte très actuelle de l’endettement – particulièrement redoutable dans le cas du jeu, où il se constitue sans laisser au joueur de contrepartie matérielle –, mais ne déresponsabilise pas pour autant les joueurs en les traitant en incapables ». En somme, tout dépend si le joueur à – lors de l’émission du chèque – les deniers nécessaires pour honorer la somme inscrite. Si ce n’est pas le cas, le casino alimente alors le jeu en prêtant des deniers.

Dans tout casino, chaque client peut jouer grâce à son lot de jetons (voire de plaques), ces éléments représentant une certaine valeur monétaire. Une fois que le lot de jetons est écoulé, le client peut raisonnablement se dire qu’il doit soit retirer de l’argent pour reprendre des jetons ou des plaques mais il peut également s’arrêter de jouer faute de liquidités. Le casino qui avance volontairement des deniers à un joueur endetté ne peut donc pas poursuivre le remboursement desdites sommes compte tenu de la jurisprudence de 1998 (v. Rép. civ., v° Jeu – Pari, par F. Guerchoun, n° 73). L’exception de jeu trouve alors une application dynamique où il peut être difficile de savoir quand le casino fait réellement une avance. Cette question probatoire suscite des difficultés devant les juges du fond. 

L’arrêt commenté aujourd’hui commence par confirmer cette position tout en la confrontant à l’originalité de l’espèce, notamment eu égard à la transaction.

Le truchement du protocole transactionnel

Dans l’affaire du 8 avril 2021, l’originalité tient à l’acte conclu entre le casino et son client infortuné aux tables de jeu. Les deux parties étaient liées par un contrat et on pouvait raisonnablement se demander si l’article 1965 du code civil pouvait trouver application en pareille situation. C’était d’ailleurs le terrain d’élection des moyens présentés à la Cour de cassation par le casino. Mais il n’en est finalement rien. La Cour de cassation refuse ce raisonnement et rappelle dans une motivation développée les contours de l’arrêt de 1998. Le travail de la cour d’appel d’Aix-en-Provence était minutieux puisque les juges avaient pu détecter que les chèques impayés n’avaient pas été émis en paiement de jetons mais pour couvrir les avances consenties par le casino. On retrouve alors les traits caractéristiques du domaine de l’exception de jeu en matière de chèques impayés. Le casino perd alors tout recours.

Mais il restait toujours ce contrat conclu entre le casino et le client. La lecture de l’arrêt d’appel est ici utile puisqu’on y apprend que, pour se défaire du lien obligatoire, la cour d’appel a pu juger que « la cause du protocole n’étant pas licite, le casino doit être débouté de sa demande en paiement » (nous soulignons). On comprend aisément que la cause illicite est étroitement liée avec l’exception de jeu de l’article 1965 du code civil. Le contrat étant lié à l’avance pour « alimenter le jeu », son motif impulsif et déterminant n’est pas licite. En ce sens, la solution s’inscrit dans la droite lignée tant de la lettre de l’article 1965 que de la jurisprudence nuancée de 1998.

La force obligatoire des contrats y est ici sacrifiée sur l’autel de la cause, désormais sur le contenu licite et certain depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Mais ce sacrifice se comprend eu égard aux risques générés par la pratique des casinos d’accorder des avances à des clients endettés par le jeu. Le joueur en question dans l’arrêt du 8 avril 2021 se décrivait lui-même devant la cour d’appel comme un « joueur compulsif », ce qu’avait noté l’arrêt d’appel du 2 mai 2019 dans l’exposé des faits. Il n’en reste pas moins que la solution est très sévère pour ces établissements autorisés par la loi. L’exception de jeu les prive de tout recours en exécution d’une telle transaction.

L’article 1965 du code civil n’est donc pas l’un des articles oubliés, inadaptés ou vieillissants du code civil. Il demeure parfaitement utilisable en dépit de la conclusion d’un protocole transactionnel.

Prudence, donc, aux avances consenties aux clients infortunés !

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Créances contre l’indivision : attention au point de départ de la prescription

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L’indivision est une source intarissable de contentieux qui nous offre une fois encore l’occasion de préciser le régime. Dans cette affaire, deux personnes ont acquis une maison d’habitation et de commerce en commun, sous le régime de l’indivision et ont souscrit conjointement un emprunt bancaire commun. Madame J. réside alors à l’étage de l’habitation et Monsieur M. au rez-de-chaussée de la maison. En janvier 2009, Monsieur M. quitte l’immeuble à la suite d’un litige avec Madame J. né quelques mois plus tôt lorsque son concubin s’est installé avec elle. L’occasion est alors saisie par Madame J., dont le conjoint était magnétiseur et consultait dans le salon, pour réhabiliter un ancien local professionnel du rez-de-chaussée pour redonner à son salon sa véritable fonction. La situation entre elle et Monsieur M. se détériorant, les coindivisaires décident de mettre fin à l’indivision. Après ouverture du partage judiciaire de l’indivision, l’immeuble indivis a été vendu et le solde de l’emprunt, remboursé. Les parties n’ayant pu s’accorder sur la répartition du reliquat du prix, le notaire désigné a, le 18 décembre 2014, dressé un procès-verbal de difficultés.

Le 20 juin 2016, Monsieur M. assigne donc Madame J. afin d’obtenir une indemnité d’occupation pour utilisation privative de l’immeuble mais aussi en paiement de la moitié des sommes dont il a assumé seul le paiement au titre de l’emprunt bancaire. Dans les fait, Monsieur M. ayant payé les échéances de l’emprunt afférent à l’immeuble indivis entre décembre 2001 et mars 2013 inclus, donc même après son départ des lieux. Il demande donc à ce que ces sommes lui soient remboursées selon les modalités des articles 815-13 et 815-17, alinéa 1er, du code civil. Face à ces demandes, la défenderesse s’oppose au requérant sur trois points. D’abord, sur l’indemnité d’occupation,...

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Suspicion légitime: portée du renvoi dans le cadre d’une procédure collective

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En l’espèce, par un jugement du 16 décembre 2015, le tribunal de commerce de Melun a mis une société en redressement judiciaire et, par un jugement du 17 mai 2017, arrêté le plan de redressement de cette société. Le 6 juillet 2018, un créancier l’a assignée en résolution du plan et en ouverture d’une liquidation judiciaire. Le 23 novembre 2018, la société débitrice a déposé une requête aux fins de renvoi pour cause de suspicion légitime à l’égard du tribunal de commerce de Melun. Or, avant qu’il ne soit statué sur cette requête, le tribunal de commerce de Melun, statuant sur l’assignation délivrée par le créancier, a, par un jugement du 19 décembre 2018, prononcé la résolution du plan et l’ouverture concomitante d’une procédure de liquidation judiciaire. Corrélativement, par une ordonnance du 21 décembre 2018, le premier président de la cour d’appel de Paris a accueilli la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime et renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce de Paris.

Le 20 février 2019, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la résolution du plan de la société débitrice et l’ouverture de sa liquidation judiciaire.

Devant la cour saisie de l’appel formé contre ce jugement, la société débitrice a notamment demandé, en application du troisième alinéa de l’article 347 du code de procédure civile, que soient déclarés non avenus l’ensemble des jugements prononcés par le tribunal de commerce de Melun : le jugement d’ouverture du 16 décembre 2015, le jugement arrêtant le plan de redressement du 17 mai 2017, ainsi que le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire du 19 décembre 2018.

En premier lieu, la cour d’appel va déclarer non avenu « le jugement du tribunal de commerce de Paris du 20 février 2019 ». En second lieu, elle rejette les demandes de la société débitrice tendant à faire déclarer non avenus l’ensemble des jugements rendus par le tribunal de commerce de Melun.

La société débitrice se pourvoit en cassation contre cet arrêt.

Pour la demanderesse, la cour d’appel a d’abord entaché son arrêt d’une erreur matérielle. À cet égard, la société débitrice précise qu’il appartient à la Cour de cassation de la rectifier en application de l’article 462 du code de procédure civile. Effectivement, si la cour d’appel, dans le dispositif de son arrêt, a jugé que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 20 février 2019 était non avenu, elle a toutefois retenu, dans les motifs de l’arrêt, que devait être déclaré non avenu le jugement du tribunal de commerce de Melun du 21 décembre 2018, en réalité daté du 19 décembre 2018 (il s’agit du jugement prononçant la résolution du plan et l’ouverture de la liquidation judiciaire).

En outre, pour la société débitrice, la cour d’appel aurait violé l’article 347 du code de procédure civile en retenant que les jugements du tribunal de commerce de Melun, antérieurs à la date du dépôt de la requête en suspicion légitime, ne pouvaient être remis en cause, alors...

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Requête en suspicion légitime : pas de fumée sans feu


par Antoine Bolzele 29 avril 2021

Civ. 1re, 3 mars 2021, F-P, n° 19-21.384

En l’espèce, un employeur entendait contester l’impartialité de la juridiction prud’homale parce que le président de la juridiction avait distribué trois différents dossiers de licenciement concernant son entreprise devant la même chambre. Il forme donc une requête en suspicion légitime auprès du premier président de la cour d’appel qui rejette cette demande au motif que la décision d’administration judiciaire d’attribuer devant le même bureau de jugement les trois dossiers concernant la même société n’est pas nature « à traduire » une partialité des membres de cette juridiction. Et cela autant au regard de l’article L. 1457-1 du code du travail que de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. L’employeur forme alors un pourvoi en cassation qui sera rejeté pour la raison que le seul fait qu’une chambre pouvait se prononcer dans plusieurs dossiers intéressant la même société n’est de nature à faire présumer sa partialité. La rareté de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la suspicion légitime offre l’occasion de revisiter cette notion.

Associées dans le code de procédure civile dans un même chapitre (chap. II, titre X, livre 1er, art. 341 à 350), les notions de récusation et...

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Imprescriptibilité de l’action en expulsion d’un occupant sans droit ni titre

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Un logement avait été mis à la disposition d’une salariée par son employeur (le 13 janvier 1975) à titre d’accessoire à son contrat de travail, conclu le 21 septembre 1962. Le 31 juillet 2004, la salariée a pris sa retraite mais a continué à occuper les lieux. Souhaitant vendre le logement libre d’occupation, son ancien employeur lui a délivré, le 25 juillet 2014, un congé à effet du 31 juillet 2015. L’ancienne salariée a refusé de quitter les lieux en se prévalant d’un bail d’habitation. Elle a alors été assignée en expulsion.

La cour d’appel déclare l’action irrecevable comme prescrite, aux motifs qu’il s’agissait d’une action personnelle soumise à la prescription quinquennale de droit commun, dès lors qu’elle dérivait d’un contrat. Dans son pourvoi en cassation, l’ancien employeur soutient, au contraire, que son action avait pour objet l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre et qu’elle était, par conséquent, imprescriptible. La cour d’appel aurait donc violé l’article 2227 du code civil (pt 6).

La Cour de cassation casse, en effet, la décision de la cour d’appel pour violation des articles 544 et 2227 du code civil. Elle rappelle que, « selon le premier de ces textes, la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. Selon le second, le droit de propriété est imprescriptible » (pt 7). Or il est de jurisprudence constante que « la revendication est l’action par laquelle le demandeur, invoquant sa qualité de propriétaire, réclame à celui qui la détient la restitution de son bien (Civ. 3e, 16 avr. 1973, n° 72-13.758, Bull. civ. III, n° 297) » (pt 8). Ainsi, « l’action en expulsion d’un occupant sans droit ni titre, fondée sur le droit de propriété, constitue une action en revendication qui n’est pas susceptible de prescription » (pt 11).

Depuis la réforme de 2008, l’article 2227 du code civil affirme expressément le caractère imprescriptible du droit de propriété. « Il consacre ainsi la jurisprudence antérieure, laquelle avait dégagé le principe d’absence de terme extinctif de la propriété en matière immobilière (req. 12 juill. 1905) et mobilière (Civ. 2e, 2 juin 1993, n° 90-21.982, D. 1993. 306 , obs. A. Robert ; ibid. 1994. 582 , note B. Fauvarque-Cosson ) : contrairement aux autres droits réels, le droit de propriété ne se perd pas par le non-usage, ce que propose de préciser plus clairement dans le code civil l’avant-projet de réforme du droit des biens (art. 537, al. 1). La formulation actuellement retenue par l’article 2227 est en effet maladroite car le droit de propriété peut faire l’objet d’une prescription acquisitive (C. civ., art. 2272). Seule la prescription extinctive ne l’affecte pas » (A. Cayol, Le droit des biens en tableaux, Ellipses, 2019, p. 52).

Ceci découle du caractère absolu du droit de propriété (L. Aulagnon, La pérennité de la propriété (Étude de sociologie juridique à propos d’un ouvrage récent), Rev. crit. législ. et jur. 1934. 285 : « Un droit absolu est nécessairement perpétuel » ; V. Bonnet, La durée de la propriété, RRJ 2002, n° 20, p. 286). Espace de liberté, ce dernier offre au propriétaire la possibilité d’utiliser la chose à sa guise et, notamment, de ne pas l’utiliser. Cette abstention ne saurait en aucun cas mettre fin au rapport d’appartenance exclusive qu’il entretient avec la chose.

L’action en revendication vise à assurer la protection du propriétaire contre les immixtions des tiers. Le droit de propriété n’étant pas soumis à la prescription extinctive, l’action en revendication...

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Vice caché et chaîne de contrats

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L’articulation des règles générales et spéciales peut parfois poser difficulté. Une application de la complexité de ces combinaisons est particulièrement bien mise en avant dans le contentieux des vices cachés en présence d’une chaîne de contrats impliquant des vendeurs commerçants. En la matière, deux délais cohabitent au sein de l’ordonnancement juridique. Tout d’abord celui spécifiquement issu de l’article 1648 du code civil, soit deux ans à compter de la connaissance du vice. Ce bref délai est parfois très délicat à gérer (Rép. droit civil, v° Vente : effets, par O. Barret et P. Brun, n° 592). Vient ensuite se superposer un délai de cinq ans applicable aux actes conclus avec un commerçant eu égard à l’article L. 110-4 du code de commerce. L’imbrication des deux délais est à l’origine des faits ayant donné lieu à l’arrêt commenté aujourd’hui rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 avril 2021. Les faits sont d’une certaine banalité mais il faut tout de même les rappeler pour comprendre tout l’enjeu de la question dans une telle chaîne de contrats.

Après avoir acquis un véhicule d’une célèbre marque, l’acquéreur initial le revend à un couple de particuliers le 11 juin 2013. Les acquéreurs se rendent compte de l’existence d’un vice caché peu de temps après la vente. Ils décident d’assigner en référé, aux fins d’expertise, le vendeur intermédiaire lequel a appelé le fabricant en garantie. La garantie a été écartée en raison de la prescription. La Cour d’appel de Nîmes énonce alors que, vu que l’action du vendeur intermédiaire contre le fabricant était prescrite, les acquéreurs ne pouvaient pas agir contre ledit vendeur intermédiaire.

La Cour de cassation refuse cette lecture d’une telle chaîne de contrats. Elle casse et annule l’arrêt pour violation de la loi : « alors qu’il résultait de ses constatations que les acquéreurs avaient agi contre le vendeur moins de deux ans après la découverte des vices et moins de cinq ans après avoir acquis le véhicule, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». Deux enseignements de cet arrêt peuvent être brièvement faits : l’un sur la transmission des droits d’un maillon à un autre de la chaine et l’autre sur la difficulté de combinaison des...

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Retour sur les caractéristiques essentielles du crédit à la consommation

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On sait que la notion de caractéristique essentielle du bien ou du service est d’une importance considérable en droit de la consommation. L’article L. 111-1 du code de la consommation prévoit en effet que le professionnel doit communiquer au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de communication utilisé et du bien ou service concerné (cette notion étant toutefois définie par l’article L. 121-2, 2°, b), au titre des pratiques commerciales déloyales, visant « ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ». V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., 2021, Dalloz, coll. « Cours », n° 25). Le législateur a souhaité davantage de précisions dans le domaine particulier du crédit à la consommation en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer la liste des informations essentielles devant être fournies à l’emprunteur (V. à ce sujet, J.-D. Pellier, op. cit., n° 186). En effet, l’article L. 312-28 du même code prévoit que « Le contrat de crédit est établi sur support papier ou sur un autre support durable. Il constitue un document distinct de tout support ou document publicitaire, ainsi que de la fiche mentionnée à l’article L. 312-12. Un encadré, inséré au début du contrat, informe l’emprunteur des caractéristiques essentielles du crédit. La liste des informations figurant dans le contrat et dans l’encadré mentionné au premier alinéa est fixée par décret en Conseil d’État ». Et c’est au sein de l’article R. 312-10 que l’on trouve cette fameuse liste d’informations que le prêteur doit communiquer à l’emprunteur sous peine de déchéance du droit aux intérêts, en vertu de l’article L. 341-4 (l’art. R. 312-10 prévoit également que « Le contrat de crédit prévu à l’art. L. 312-28 est rédigé en caractères dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du corps huit ». V. à ce sujet, D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, n° 1758). Il n’en demeure pas moins que certaines questions se posent encore, en dépit de la précision de cette liste, comme en témoigne un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 avril 2021. En l’espèce, suivant offre acceptée le 12 janvier 2013, une banque a consenti à deux emprunteurs un crédit à la consommation. À la suite de la défaillance de ces derniers, la banque a prononcé la déchéance du terme et les a assignés en paiement.

La cour d’appel d’Amiens, dans un arrêt du 19 septembre 2019, prononce la déchéance de la banque de son droit aux intérêts et rejette sa demande en paiement de l’indemnité conventionnelle. Pour parvenir à ce résultat, les juges du fond énoncent que le montant de l’échéance qui doit figurer dans...

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Chronique d’arbitrage : où va le contrôle étatique de l’arbitrage international ?

Chronique d’arbitrage : où va le contrôle étatique de l’arbitrage international ?
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La présente chronique sera une nouvelle fois très riche. Pour autant, aucune décision ne nous a paru suffisamment importante pour être mise particulièrement en lumière. Cela ne veut pas dire qu’elles ne sont pas nombreuses à mériter un examen approfondi. Ainsi, pour n’en citer que les principales, on ne peut pas passer à côté de l’arrêt Rusoro (Civ. 1re, 31 mars 2021, n° 19-11.551), qui fait suite à un arrêt d’appel très discuté qui avait accepté de contrôler une question de prescription sur le fondement de la compétence ; de l’arrêt Oschadbank (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161), qui annule une sentence, sur le fondement d’une incompétence ratione temporis ; de l’arrêt DS Construction (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756), qui annule également une sentence pour irrégularité de la constitution du tribunal ; de l’arrêt LERCO (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068), qui refuse d’annuler une sentence pour un défaut de révélation ; du jugement d’incompétence dans l’action en responsabilité contre l’un des arbitres de l’affaire Volkswagen (TJ Paris, 31 mars 2021, n° 19/00795, Dalloz actualité, à paraître, obs. P. Capelle). Ainsi, nous reviendrons successivement sur le principe de compétence-compétence, sur les pouvoirs du juge d’appui, sur les recours contre la sentence, sur la responsabilité des acteurs de l’arbitrage et enfin sur les interactions entre l’arbitrage et l’Union européenne.

Puisqu’aucun arrêt n’est à l’honneur, nous nous permettrons quelques remarques liminaires.

Premièrement, dans la précédente chronique, nous avions indiqué que le pôle 1 - chambre 1 (1-1), anciennement compétent pour l’arbitrage, était transformé en pôle 3 - chambre 5 (3-5). Si la transformation de la chambre est définitive, il semble que la compétence de cette dernière pour les litiges relatifs à l’arbitrage ne soit que temporaire. D’après ce que nous comprenons, mais rien ne semble clair, l’arbitrage interne et l’arbitrage international seront tous deux de la compétence de la 5-16, mais différemment composée. Il y aurait donc, d’une part, les magistrats de l’ancienne 1-1 qui connaîtront de l’arbitrage interne pour la 5-16 et, d’autre part, les magistrats initialement affectés à la 5-16, qui continueront à traiter de l’arbitrage international. Autrement dit, une chambre, mais deux formations différentes, pour l’arbitrage. En tout cas, on trouve déjà une décision de la formation « interne » rendue par le 5-16 (Paris, 5-16, 16 mars 2021, n° 19/03195, Mateou). Suite au prochain épisode !

Deuxièmement, et c’est tout à fait remarquable, aussi bien d’un point de vue doctrinal que pratique, la 5-16 est en train de réinventer le maniement des sources du droit. De nombreuses décisions donnent lieu à l’utilisation, au sein de la motivation de la cour, de sources diverses. Il est vrai que l’on n’arrive pas encore à identifier la valeur précise que la cour donne à la source utilisée : droit dur, droit souple, simple source d’inspiration. Pour ne donner que quelques exemples, la cour fait mention, dans les arrêts de cette seule livraison, de décisions du Tribunal fédéral Suisse et de la High Court de justice de Londres (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161, Oschadbank), des IBA Rules sur les conflits d’intérêts (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068, LERCO), des usages du commerce international (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891, Rotana), de la loi type CNUDCI sur la passation des marchés publics (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809, AD Trade), des travaux de la Commission de droit international des Nations unies et de la position adoptée par certains États adhérents à un traité lors d’instances arbitrales (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756, DS Construction). D’un point de vue doctrinal, il faudra observer le poids de ces sources dans le raisonnement de la cour. À première vue, il n’est pas décisif, mais pas non plus insignifiant. D’un point de vue pratique, cette appréhension de nouvelles sources pourrait modifier l’approche des plaideurs dans l’exercice de leur recours, en les invitant à proposer une argumentation fondée sur ces règles. Néanmoins, on n’explique pas l’absence, dans cette révolution des sources, de la jurisprudence arbitrale. En effet, aucun arrêt, en particulier pour les recours liés au droit des investissements, n’y fait référence. Pourtant, il s’agit d’une source majeure de ce droit. Reste à savoir si ce n’est que partie remise où s’il y a là un véritable positionnement de la cour.

Troisièmement, et c’est plus inquiétant, il convient de constater que les annulations en matière internationale se multiplient (v. déjà J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : compétence et corruption – le recours en annulation à rude épreuve, Dalloz actualité, 24 déc. 2020). On en dénombre déjà quatre depuis le début de l’année 2021, certaines partielles, d’autres totales (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161, Oschadbank ; 23 févr. 2021, n° 18/03068, LERCO ; 23 mars 2021, n° 18/05756, DS Construction ; Paris, 3-5, 19 janv. 2021, n° 18/04465, Hop !, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; il faut également ajouter un refus d’exequatur partiel, v. Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/17862, Ferrovial ; et une annulation d’une sentence interne, v. Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/27764, Brezillon). En réalité, toutes ne se valent pas, certaines annulations pour des motifs techniques sont difficilement discutables. Si l’on prend un peu de recul, il nous semble qu’il existe deux courants opposés. L’un, plus exigeant à l’encontre de l’arbitrage, reflète un recul dans le libéralisme de la jurisprudence ; l’autre, indulgent à l’égard des arbitres, refuse presque systématiquement d’annuler les sentences en cas de manquement à l’obligation de révélation. Ce n’est pas le moindre des paradoxes que d’observer ces deux mouvements se croiser.

D’un côté donc, il y a plus d’annulations. Celles-ci sont particulièrement visibles lorsque les recours impliquent des États, et plus précisément lorsque l’examen donne lieu à l’interprétation d’un traité d’investissements. C’est le cas dans les arrêts Oschadbank et DS Construction. C’était déjà le cas, il y a quelque temps, dans l’arrêt Garcia (Paris, 3 juin 2020, n° 19/03588, Garcia, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et, malgré sa cassation, dans l’arrêt Rusoro (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi). Et l’on attend encore – très fébrilement et sans grand espoir – l’arrêt Komstroy (actuellement devant la Cour de justice à la suite de la question préjudicielle, v. Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, Dalloz actualité, 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clayhttp://RECUEIL/CHRON/2019/3813 ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 22, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2020. 816, note C. Fouchard ; JDI 2020. 983, note M. Audit). Faut-il y voir une hostilité de principe à l’arbitrage d’investissements ou une faveur à l’égard des États ? Difficile à dire, si ce n’est qu’il est certain que la cour ne retient pas une approche très extensive de la compétence des tribunaux arbitraux dans ces affaires. En tout état de cause, il ne fait pas très bon avoir un siège à Paris lorsque l’on est investisseur.

Toutefois, l’explication pourrait être ailleurs. L’autre grand sujet actuel est celui de l’ordre public international. Là aussi, on sait que la jurisprudence est encline, en particulier en matière de corruption, à annuler les sentences (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay  ; Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Alstom, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2019. 850, note E. Gaillard ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 465, note A. Pinna). Or s’il y a bien un point commun entre l’examen de la compétence et celui de la corruption, c’est l’intensité du contrôle. Dans les deux cas, et l’on pourra discuter des heures sur la nature des mots, la cour d’appel tranche le moyen sans aucun égard pour la décision du tribunal arbitral. Dit autrement, elle révise (au fond ou sur la compétence). Si la décision est identique, tant mieux ; si elle ne l’est pas, l’annulation est immédiate. On en veut d’ailleurs pour preuve que, dans les deux cas, les parties peuvent produire devant le juge de nouveaux moyens, de nouvelles preuves, de nouvelles pièces. Autrement dit, pour ces cas d’ouverture, on glisse du recours en annulation vers l’appel (sur cette idée, v. M. de Fontmichel, note ss Civ. 1re, 2 déc. 2020, JDI, à paraître). Il y a sans doute des aspects positifs dans cette évolution (le contrôle approfondi de l’ordre public n’était-il pas réclamé par tous ?). Néanmoins, les aspects négatifs sont flagrants. D’abord, en matière d’arbitrage d’investissements, cela revient à donner le dernier mot sur l’interprétation de traités bilatéraux auxquels la France est étrangère au juge français. Ensuite, il est évident que le juge français n’est pas aussi bien outillé qu’un tribunal arbitral pour trancher ces questions. Pour l’anecdote, dans l’affaire Oschadbank, le requérant reprochait au tribunal d’avoir violé sa mission en ne passant qu’une minute par page sur les 9 500 pages que comptait le dossier. Nul doute qu’après sa victoire devant la cour d’appel, il n’ira pas faire le même reproche à cette dernière. Il n’en demeure pas moins que la question est réelle : malgré les moyens pharaoniques (pour la justice française) dont dispose la 5-16, peut-elle assurer un travail équivalent à celui réalisé par un tribunal arbitral ? Ce n’est pas lui faire injure que d’en douter.

D’un autre côté, et cela sème complètement le doute, il existe un autre mouvement, presque bienveillant à l’égard des arbitres. Il n’y a pas eu, et sauf erreur de notre part, depuis le début de l’année 2020, d’annulation pour manquement à l’obligation de révélation (la dernière en date étant probablement celle de l’affaire Volkswagen, v. Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, Dalloz actualité, 12 déc. 2019, obs. C. Debourg ; ibid. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay  ; RTD com. 2020. 297, obs. E. Loquin ; JCP 2019. 2329, § 3, obs. C. Seraglini). Pourtant, ce ne sont pas les occasions qui manquent : Dommo (25 févr. 2020, Dommo, nos 19/07575 et 19/15816 à 19/15819, Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg ; ibid., 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; JCP 2020. 870, note M. de Fontmichel ; Rev. arb. 2020. 501, note L. Jaeger ; Procédures 2020, n° 6, p. 23, obs. L. Weiller), Vidatel (Paris, 5-16, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Vidatel, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques), Hop ! (Paris, 3-5, 19 janv. 2021, n° 18/04465, Hop !, préc.), Soletanche (Paris, 1-1, 15 déc. 2020, n° 18/14864, Soletanche, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques), CWT (Paris, 3-5, 12 janv. 2021, n° 17/07290, CWT, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et aujourd’hui LERCO (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068, LERCO, avec notre commentaire critique infra), sont des affaires dans lesquelles des manquements à l’obligation de révélation sont invoqués. Toutes en réchappent, alors que certains griefs sont critiques. Finalement, en dix ans, la jurisprudence sur l’obligation de révélation aura oscillé tel un pendule. Faiblement exigeante dans la première décennie du XXIe siècle, elle aura fait la bascule avec le premier arrêt Tecnimont et revient finalement, aujourd’hui, à sa position initiale. Obtenir l’annulation d’une sentence pour un manquement à l’obligation de révélation devient un chemin semé d’embûches, parsemé d’obligations de curiosité, de réactions et la nécessité d’apporter la preuve d’un doute raisonnable. Laissant ainsi, par la même occasion, se propager autant de pratiques délétères pour la confiance des parties dans l’arbitrage.

Il faut bien avouer que ce mouvement qui se dessine ne correspond pas nécessairement à l’arbitrage dont nous rêvons. À titre personnel, sans doute très naïvement, nous aurions tendance à préférer un droit exigeant avec les arbitres sur la révélation, mais confiant, sans être complaisant, dans leur capacité à prendre les bonnes décisions, que ce soit sur la compétence ou sur l’ordre public international. Ce n’est pas le chemin actuellement emprunté. Il faut faire avec.

I. Le principe de compétence-compétence

Le principe compétence-compétence, comme toujours, donne lieu à des difficultés d’application. Pour rappel, l’effet négatif, prévu à l’article 1448 du code de procédure civile, impose aux juridictions étatiques de se dessaisir du litige lorsque le litige relève d’une convention d’arbitrage. La mise en œuvre de cette disposition nécessite de distinguer deux situations : celle où le tribunal est déjà saisi et celle où il ne l’est pas.

A. Le tribunal est déjà saisi

Les hypothèses où le tribunal arbitral est déjà saisi sont rares en jurisprudence. C’est le cas dans un arrêt soumis à la Cour de cassation (Civ. 1re, 17 mars 2021, n° 20-14.360, Bouaziz). Le litige porte initialement sur la fixation de valeurs des parties sociales d’une société. À la suite du décès d’un des actionnaires, un coactionnaire saisit les juridictions françaises à l’encontre d’un autre coactionnaire et des héritiers du défunt. Les défendeurs soulèvent une exception d’incompétence au profit d’un tribunal arbitral rabbinique et des juridictions israéliennes (v. F.-X. Licari, L’arbitrage rabbinique, entre droit talmudique et droit des nations, Rev. arb. 2013. 57). L’exception d’incompétence fondée à la fois sur la compétence d’un tribunal arbitral et d’une juridiction étatique a sans aucun doute semé le trouble dans les débats (Versailles, 28 janv. 2020, n° 19/02799). La cour d’appel avait donc réalisé un examen approfondi des modalités de saisine de la juridiction étrangère et de la sienne et avait conclu à sa compétence, du fait de la différence de parties et de prétentions entre les deux actions. L’arrêt est cassé, au visa de l’article 1448 du code de procédure civile. La cour rappelle que dès lors qu’est alléguée la saisine antérieure d’un tribunal arbitral, la compétence du juge français ne peut être examinée qu’au regard des conditions limitatives prévues par cet article (en réalité, l’article 1448 du code de procédure civile ne prévoit aucune condition lorsque le tribunal arbitral est déjà saisi). Ce que n’avait pas fait la cour d’appel, en s’interrogeant sur les parties et les prétentions dans les deux instances.

La solution n’est pas étonnante : un tel examen par la cour d’appel de sa propre compétence est réalisé en violation du principe compétence-compétence. Il est cependant très intéressant de constater que la Cour de cassation relève d’office l’article 1448 du code de procédure civile. À la lecture de l’arrêt d’appel et du pourvoi, le débat était placé uniquement sur le terrain de la litispendance. Pourtant, la Cour de cassation juge habituellement que le principe compétence-compétence ne peut pas être relevé d’office par le juge (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques). On peut avancer deux explications pour justifier une telle différence de traitement : soit, d’une part, le juge ne peut pas relever d’office l’article 1448 du code de procédure civile lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, mais il peut et doit le faire lorsqu’il l’est ; soit, d’autre part, la Cour s’est retrouvée dans l’impossibilité de trancher le pourvoi au regard de la question de la litispendance et a préféré relever d’office le fondement adéquat.

B. Le tribunal n’est pas encore saisi

Lorsque le tribunal n’est pas encore saisi, l’article 1448 du code de procédure civile limite l’examen du juge étatique aux seules hypothèses d’inapplicabilité et de nullité manifestes de la clause. Malheureusement, c’est souvent bien au-delà que le juge réalise son examen. Ainsi, la cour d’appel de Colmar (Colmar, 22 mars 2021, n° 18/03474) écarte la clause compromissoire en faisant prévaloir une clause attributive de juridiction et en considérant que certaines demandes sont délictuelles. Une telle motivation contrevient à l’effet négatif et est susceptible d’entraîner la cassation. En revanche, de son côté, la cour d’appel de Versailles accepte de renvoyer les parties à l’arbitrage, même à l’égard de parties intervenantes à une convention de garantie de passif (Versailles, 4 mars 2021, n° 19/03431).

II. Les pouvoirs du juge d’appui

Dans une affaire GBO (Paris, 5-16, 6 avr. 2021, n° 20/13048), les parties s’opposaient sur la participation forcée à l’arbitrage d’une tierce partie. Le tribunal arbitral a fait droit, en raison d’une acceptation tacite, à la demande d’extension de la clause compromissoire et a autorisé la partie à faire citer le tiers afin qu’il participe à la procédure arbitrale. Sans doute confrontée au refus de ce tiers de participer à la procédure, la partie a saisi le juge d’appui aux fins d’obtenir une décision enjoignant au tiers de participer à la procédure arbitrale. Le juge d’appui a déclaré la demande irrecevable.

La première question qui se posait à la cour d’appel était de savoir si elle pouvait connaître d’un recours contre cette décision du juge d’appui. L’article 1460 du code de procédure civile énonce en effet que « le juge d’appui statue par ordonnance non susceptible de recours ». Il est toutefois classiquement admis que l’appel-nullité est possible contre la décision en cas d’excès de pouvoir. À ce titre, la cour énonce que « l’appel-nullité reste ouvert, à titre exceptionnel, afin de faire censurer un excès de pouvoir de son auteur ou la violation d’un principe fondamental de procédure ». Le lecteur ne manquera pas d’être surpris par cette référence à la violation d’un principe fondamental de procédure. Il est jugé avec constance qu’un tel grief n’est pas de nature à ouvrir la voie de l’appel-nullité (Cass., ch., mixte, 28 janv. 2005, n° 02-19.153, D. 2005. 386, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2006. 545, obs. P. Julien et N. Fricero ; AJDI 2005. 414  ; Gaz. Pal. 2005, n° 65, p. 9, avis M. Domingo ; Procédures 2005, n° 4, p. 14, obs. R. Perrot ; Dr. et patr. 2006, n° 144, p. 102, note S. Amrani-Mekki ; Paris, 20 oct. 2020, n° 19/05231, ITOC, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2020, n° 19/22834, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2020, n° 26, p. 36, obs. D. Bensaude). Ceci étant, cette divergence ne prête pas à conséquence, dès lors qu’un « excès de pouvoir négatif » est ici reproché au juge d’appui, à savoir un refus d’exercer son pouvoir. Le recours est donc recevable.

La seconde question est de savoir si le juge commet un excès de pouvoir en refusant d’enjoindre au tiers de participer à la procédure arbitrale. La réponse est négative. Pour la cour, « la demande soumise au juge d’appui portait sur une injonction relevant de la compétence du tribunal arbitral et non du juge d’appui ». Autrement dit, ce n’est pas une difficulté relative à la contestation du tribunal arbitral (pour une appréciation identique sur les pouvoirs du juge d’appui, v. TJ Paris, ord., 16 avr. 2021, n° 21/50115, commentaire lors de la prochaine chronique). La cour ajoute, à très juste titre, que « la défaillance de la partie qui conteste une telle extension ne devrait alors pas être traitée différemment de la défaillance de la partie qui a signé la clause d’arbitrage et qui n’empêche pas en principe l’instance arbitrale de se dérouler ». Ainsi, après la décision du tribunal arbitral, le tiers n’est plus un tiers ; il est une partie. Sa non-participation n’est rien d’autre qu’une non-comparution devant le tribunal arbitral. Elle ne fait pas obstacle à ce qu’une sentence soit rendue. En définitive, la participation de cette partie à l’arbitrage est une question de compétence, tranchée par le tribunal et susceptible d’un contrôle par le juge de l’annulation. Son défaut de comparution ne peut être contourné.

III. Les recours contre la sentence

A. Aspects procéduraux du recours

Les aspects procéduraux du recours en annulation peuvent devenir particulièrement complexes à apprécier dès lors qu’ils combinent les difficultés relatives à une procédure d’appel et celles relatives à un recours contre une sentence arbitrale. Autant dire que l’on est en plein dans le champ de mines pour les parties non averties (l’expression est de J. Paulsson, L’exécution des sentences arbitrales en dépit d’une annulation en fonction d’un critère local (ACL), Bull. CCI 1998, p. 14, spéc. p. 14). À cet égard, on signalera simplement que la Cour européenne des droits de l’homme a été saisie d’une requête (req. n° 15567/20) sur une éventuelle (et très improbable) atteinte au droit d’accès à un tribunal et à un recours effectif à cause de l’obligation faite aux parties de saisir le juge du recours par la voie électronique (Civ. 2e, 26 sept. 2019, n° 18-14.708, Dalloz actualité, 2 oct. 2019, obs. C. Bléry ; ibid., 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1891 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; JCP 2019. 2072, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 25, obs. D. Bensaude ; Procédures 2019, n° 12, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 50, p. 45, note P. Casson).

1. La recevabilité de l’appel

La réforme du 13 janvier 2011 a opéré un renversement majeur en arbitrage interne : alors que le principe était celui d’un appel ouvert, sauf volonté contraire des parties, il est désormais celui d’un appel fermé, sauf volonté contraire des parties (C. pr. civ., art. 1489). Si cette solution permet d’aligner la règle sur la pratique la plus répandue, elle ne manquera pas de surprendre dans certains domaines. C’est précisément le cas en matière « d’arbitrage médical », où l’on peut douter que les victimes aient véritablement conscience de la portée de leur acceptation. Malheureusement, dès lors que la qualification d’arbitrage est retenue, le juge n’a d’autres choix que de constater que, faute d’accord contraire, l’appel n’est pas ouvert (Bastia, 17 févr. 2021, n° 18/00385). La question se posait d’une conversion de l’appel en recours en annulation. Si la cour s’interdit de substituer une voie de recours à une autre, on constate néanmoins qu’elle examine les griefs au fond. D’une certaine façon, la cour rejette ensemble la prétention sur la recevabilité et le bien-fondé. Si, d’un point de vue de la rigueur juridique, la méthode n’est pas satisfaisante, elle permet aussi, d’un point de vue pratique, de montrer au requérant que son recours ne pouvait pas prospérer…

En revanche, un autre arrêt juge l’appel recevable, par un motif qui interpelle (Paris, 5-16, 16 mars 2021, n° 19/03195, Mateou). En l’espèce, l’appelant ne produisait pas la convention d’arbitrage et l’intimé n’était pas comparant. Impossible donc de savoir si les parties s’étaient accordées sur un appel. Pourtant, la cour énonce qu’il « ressort du dispositif de la sentence que la voie de l’appel est ouverte ». En conséquence, l’appel est jugé recevable. On est un peu étonné par cette portée accordée à la sentence, alors qu’il n’appartient pas à l’arbitre de déterminer les voies de recours. La cour n’aurait-elle pas dû, particulièrement en l’absence de l’intimé, exiger la preuve de la convention d’arbitrage pour accueillir l’appel ? La question mérite d’être posée.

2. La concentration des prétentions

Dans l’arrêt Ukravtodor (Paris, 5-16, 9 mars 2021, n° 18/21326), la question se posait de la recevabilité d’un élément soumis à la discussion après le premier jeu de conclusion. En effet, l’article 910-4 du code de procédure civile énonce qu’« à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond ».

Pour que le principe de concentration s’applique au premier jeu de conclusions, il faut que l’élément puisse être qualifié de prétention. Lors d’un recours en annulation (ou contre l’ordonnance d’exequatur), il n’y a qu’une seule prétention : l’annulation de la sentence (ou celle de l’ordonnance d’exequatur). Les moyens ultérieurs au soutien de cette prétention sont recevables, nonobstant cette obligation de concentration. Cela vaut, naturellement, pour un nouveau grief invoqué au soutien d’un cas d’ouverture, mais aussi, pour un cas d’ouverture supplémentaire qui serait présenté postérieurement. En clair, si une partie a invoqué uniquement un grief tiré de l’incompétence du tribunal (art. 1520, 1°) du fait de la nullité de la clause dans son premier jeu de conclusions, il peut, ultérieurement, invoquer un autre grief tiré de ce même cas d’ouverture (par exemple l’inapplicabilité de la clause), et un grief relevant d’un autre cas d’ouverture (par exemple, un manquement lié à l’obligation de révélation, fondé sur l’art. 1520, 2°). C’est ce que dit l’arrêt d’appel dans cette affaire, puisqu’il retient que « le paragraphe litigieux n’est pas une prétention nouvelle, mais un élément de discussion supplémentaire qui vient au soutien du moyen en annulation fondé sur la violation de l’ordre public international ». On soulignera particulièrement que le cas d’ouverture relatif à l’ordre public international est bien qualifié de « moyen », et pas de prétention.

La question peut également se poser pour certains arguments du défendeur au recours. En effet, la jurisprudence a une interprétation souple de la notion de prétention, au point d’y inclure des moyens de défense (Civ. 1re, 4 mars 2021, n° 19-15.695). Pour autant, les moyens de défense, s’ils peuvent être des prétentions, ne sont pas des prétentions au fond. Ainsi, les fins de non-recevoir, pour ne citer qu’elles, ne sont pas soumises à ce principe de concentration.

3. La renonciation aux irrégularités

a. Les modalités de la renonciation

L’arrêt DS Construction (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756) apporte deux précisions intéressantes sur les modalités de la renonciation.

D’abord, il soulève une interrogation. En énonçant qu’« aux termes de l’article 1466 du code de procédure civile, applicable en matière d’arbitrage international et en l’espèce, dès lors que le siège de l’arbitrage litigieux a été fixé à Paris », il invite à se demander si la renonciation prévue par le code de procédure civile ne s’appliquerait pas lorsque le siège n’est pas fixé en France. Il en va d’ailleurs de même de l’arrêt Grenwich, qui retient, pour appliquer l’article 1466, que, pour « les parties ayant choisi Paris (France) en tant que siège de l’arbitrage, la loi française est applicable à la procédure » (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695). Ces formules sont, à notre connaissance, nouvelles. Il conviendra d’y être attentif et de s’assurer qu’elles ne conduisent pas le juge à écarter la renonciation lorsque la sentence n’a pas été rendue en France, ce qui nous paraîtrait discutable.

Ensuite, et c’est là encore particulièrement intéressant, l’arrêt DS Construction ne limite pas la renonciation au demandeur au recours. En principe, ce moyen est invoqué pour faire échec à un grief formulé par l’auteur du recours à l’encontre de la sentence arbitrale. Il s’agit donc de préserver la sentence. Dans cette affaire, la cour accepte la situation inverse : le grief présenté par le demandeur au recours est recevable parce que le défendeur a renoncé à se prévaloir de l’irrégularité pendant l’instance. Autrement dit, l’irrecevabilité est irrecevable.

Dans les faits, le litige opposait la société DS Construction, demandeur, à la Libye, défendeur. Alors que des difficultés de constitution du tribunal arbitral ont émaillé la procédure, il a été demandé à celui-ci de trancher par une sentence la question de la régularité de sa constitution en application du règlement CNUDCI de 1976. Lors de cette instance, la société DS construction n’a pas soulevé de fin de non-recevoir tirée de l’abus de droit ou du défaut d’intérêt à agir de la Libye pour contester la constitution. Pour la cour d’appel, il en résulte que DS Construction n’est plus recevable à invoquer ces fins de non-recevoir devant le juge de l’annulation pour faire échec au recours formé par la Libye.

Sur le papier, la solution peut se prévaloir de l’article 1466 du code de procédure civile, qui ne distingue pas selon que les irrégularités soient invoquées par le demandeur ou le défendeur au recours. Il n’en demeure pas moins qu’une telle solution devrait s’accompagner d’une véritable révolution dans la façon de mener une procédure arbitrale. En effet, il ne s’agit plus simplement de protéger ses droits en tant que potentiel demandeur à un recours ; il s’agit également de les préserver en tant que futur défendeur à un recours. Une application trop stricte pourrait conduire le défendeur à voir ses moyens de défense considérablement diminués lors du recours. En effet, la distinction entre une irrégularité – susceptible de renonciation – et un moyen de défense – en particulier une fin de non-recevoir ou une exception de procédure – est loin d’être évidente. Là encore, il faudra observer attentivement les évolutions d’une telle jurisprudence et adapter son comportement durant les procédures arbitrales.

b. La portée de la renonciation

Lors d’une chronique récente, on évoquait, sans cacher notre désaccord, la décision rendue par la Cour de cassation dans l’affaire Schooner (Civ. 1re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2456  ; Procédures 2021, n° 2, p. 24, obs. L. Weiller). Il aura fallu peu de temps pour que les effets corrosifs de cette jurisprudence se fassent ressentir (v. déjà, reprenant l’attendu, mais en dehors d’une question de compétence, Paris, 5-16, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Vidatel, préc.). Désormais, il convient de distinguer deux choses : la renonciation à un cas d’ouverture du recours et la renonciation à un grief. L’arrêt Schooner de la Cour de cassation n’a pas modifié la question de la renonciation à un cas d’ouverture, qui avait été fixée dans l’arrêt d’appel (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont).

Sur la renonciation à un cas d’ouverture, la solution est régulièrement reprise : l’article 1466 du code de procédure civile « ne vise pas les seules irrégularités procédurales mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait l’ordre public international » (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695, Grenwich). Les parties sont susceptibles de renoncer à n’importe quel cas d’ouverture, sauf l’ordre public international (et plus précisément, l’ordre public international substantiel de direction ; pour l’exclusion de l’ordre public de protection et procédural, v. Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). L’arrêt Schooner ne modifie pas cette solution.

Toutefois, la renonciation ne concerne pas que les cas d’ouverture ; elle concerne aussi les griefs. L’arrêt Grenwich reprend cette solution, en rappelant qu’elle « vise des griefs précisément et concrètement articulés et non des catégories de moyens ». C’est cette solution qui est remise en cause en matière de compétence par l’arrêt du 2 décembre 2020. Cette faculté d’invoquer de nouveaux moyens et arguments et nouvelles pièces est conditionnée à la contestation de la compétence préalable du tribunal arbitral. Autrement dit, si la compétence a été discutée, le débat peut évoluer devant le juge du recours ; en revanche, s’il n’a pas eu lieu, les parties ont renoncé à invoquer tous moyens sur la compétence. Dans deux arrêts successifs, la cour d’appel reprend à son compte la solution de la Cour de cassation et l’applique immédiatement, accueillant ainsi pour son examen de la compétence de nouveaux moyens.

C’est le cas, premièrement, dans l’arrêt Oschadbank (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161), où la cour énonce que, « lorsque la compétence a été débattue devant les arbitres, les parties ne sont pas privées du droit d’invoquer sur cette question, devant le juge de l’annulation, de nouveaux moyens et arguments et à faire état, à cet effet, de nouveaux éléments de preuve, dès lors qu’il n’est pas possible d’induire du fait qu’un argument n’ait pas été précédemment évoqué devant le tribunal arbitral l’acceptation de sa compétence par l’autre partie ». Cela dit, les faits étaient un peu particuliers, puisque le défendeur à l’arbitrage n’avait pas participé à la procédure arbitrale, mais avait, dans un courrier adressé au tribunal arbitral, exposé qu’il ne reconnaissait pas sa compétence. Aussi, l’admission des moyens pouvait autant se fonder sur le défaut de comparution que sur la jurisprudence Schooner.

C’est également le cas, deuxièmement, dans l’arrêt Ukravtodor (Paris, 5-16, 9 mars 2021, n° 18/21326). Cette fois, le défendeur a bien comparu devant le tribunal arbitral. Il suffit pour la cour de constater que la compétence a été contestée pour autoriser la partie à faire valoir de nouveaux moyens. Elle énonce qu’« il ressort de ce qui précède que la compétence ayant été débattue devant les arbitres, Ukravtodor, qui ne change pas de position procédurale, est recevable, à soutenir le moyen d’annulation tiré de l’incompétence du tribunal arbitral devant le juge de l’annulation en faisant valoir des faits et des moyens nouveaux ». Ainsi, la sentence est susceptible d’être annulée pour un motif qui n’a pas été préalablement discuté devant lui. La priorité du tribunal arbitral est purement et simplement ignorée. Les parties sont d’autant moins incitées à présenter l’ensemble de leurs arguments devant le tribunal arbitral que l’estoppel est écarté, la cour estimant qu’il « ne se confond pas avec la mauvaise foi ». Ainsi, les spécificités du recours en annulation sont gommées, celui-ci étant relégué au rang d’appel voie d’achèvement, où les parties peuvent librement discuter de nouveaux moyens.

B. Aspects substantiels du recours

1. La compétence

a. La distinction compétence et recevabilité

La Cour de cassation a rendu le 31 mars 2021 (Civ. 1re, 31 mars 2021, n° 19-11.551, D. 2021. 704 ) une décision qu’on ne peut que saluer, tant on l’appelait de nos vœux. Dans une affaire Rusoro (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi), la cour d’appel avait accepté d’examiner, sous couvert de compétence ratione temporis, une question relative à la prescription. Ce faisant, elle mettait à mal la distinction entre les questions de compétence, soumises au contrôle du juge du recours, et les questions de recevabilité, exclues de son examen. Pour être plus précis, la cour d’appel n’envisageait pas de contrôler les questions de recevabilité. Plus subtilement, elle jouait sur la qualification de ce moyen, pour qualifier de compétence ce qui aurait dû être qualifié de recevabilité et faire entrer le grief dans le cadre de son examen. Autrement dit, c’est la catégorie « compétence » qui était déformée.

Cette voie d’eau dans la notion de compétence commençait déjà à produire ses effets, puisque la cour d’appel avait implicitement déclaré recevable une question relative au non-respect d’une clause amiable de règlement des différends (Paris, 1er déc. 2020, n° 19/08691, Qatar c. Keppel Seghers Engineering Singapore, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Le risque était qu’à moyen terme, les questions de recevabilité soient finalement qualifiées de compétence et soumises au contrôle a posteriori du juge étatique.

L’arrêt est cassé, précisément sur ce motif. La Cour de cassation énonce que « le délai de prescription prévu au paragraphe 3, d), de l’article XII de l’accord ne constitue pas une exception d’incompétence, mais une question relative à la recevabilité des demandes, qui ne relève pas de l’article 1520, 1°, du code de procédure civile ». Ce faisant, la Cour accepte de contrôler la qualification réalisée par le juge d’appel. Elle requalifie l’argument en question de « prescription ». Forte de cette requalification, la Cour juge logiquement, en privant la cour d’appel d’une appréciation souveraine, qu’il s’agit d’une question de recevabilité et non de compétence. En conséquence, elle redonne à la catégorie compétence sa forme initiale en supprimant l’excroissance occasionnée par l’arrêt d’appel.

Est-ce à dire qu’il n’existe pas, en matière d’arbitrage, de problématiques liées au champ d’application ratione temporis ? La réponse semble devoir être négative, comme l’illustre l’arrêt Oschadbank (v. infra). Néanmoins, la distinction doit être rigoureusement réalisée entre ce qui relève du champ d’application de la convention d’arbitrage et ce qui relève de la recevabilité de la prétention.

b. L’examen de la compétence

• La compétence fondée sur un TBI

Dans l’arrêt Oschadbank (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161), la cour commence sa motivation par souligner que « seule la volonté commune des parties a le pouvoir d’investir l’arbitre de son pouvoir juridictionnel, lequel se confond en matière d’arbitrage avec sa compétence ». Cette assimilation de la compétence au pouvoir ne manquera pas d’attirer l’œil de la doctrine, d’autant qu’elle a déjà été discutée (M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. J.-B. Racine, PUAM, 2013, nos 359 s.).

Elle a cependant peu d’importance dans l’affaire, qui consiste pour l’essentiel à déterminer le champ d’application temporel d’un traité bilatéral Russie-Ukraine, sur lequel le tribunal arbitral avait fondé sa compétence. Dans l’affaire Rusoro, qui vient d’être évoquée, la cour d’appel avait tenté d’assimiler une question de prescription à une problématique de champ d’application temporel. Dans l’affaire Oschadbank, le débat est d’une autre nature puisque l’article 12 du traité stipule que « le présent accord s’applique à tous les investissements réalisés par les investisseurs d’une partie contractante sur le territoire de l’autre partie contractante à compter du 1er janvier 1992 » (« This Agreement shall apply to all investments made by the investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party as of 1 January 1992 »). Il s’agit d’une véritable condition temporelle d’application du traité.

L’examen de cette clause fera sans aucun doute l’objet d’analyses érudites par les spécialistes du droit des investissements. Nous nous limiterons donc à quelques remarques sur le raisonnement de la cour qui l’amène à annuler la sentence arbitrale. La principale critique que nous pouvons formuler à l’encontre de l’arrêt, mais elle est capitale, réside dans la motivation du paragraphe 83. La cour y énonce que « les termes de l’article 12 précité sont suffisamment clairs pour considérer qu’il détermine le champ d’application temporel du traité et qu’il n’ouvre droit à une protection tant substantielle que procédurale qu’aux seuls investissements qui ont été réalisés à compter du 1er janvier 1992 de sorte qu’en sont nécessairement exclus ceux qui l’ont été antérieurement ». Autrement dit, la cour distingue les investissements antérieurs et les investissements postérieurs au 1er janvier 1992 et exclut les premiers du champ d’application du traité, quand bien même ils perdurent après cette date butoir. La cour appuie sa motivation en soulignant « qu’interpréter cet article 12 comme pouvant inclure les investissements, qui bien que réalisés avant le 1er janvier 1992 perdurent après cette date, serait manifestement contraire au sens ordinaire de cette disposition et reviendrait à priver celle-ci de son objet et de son but ». Ce faisant, la cour abuse du raisonnement a contrario. Les limites de cette technique d’interprétation sont mises en lumière depuis longtemps, la doctrine signalant que « le raisonnement a contrario est très dangereux, car il ne procure aucune certitude » (B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, 5e éd., Litec, 2000). La cour n’échappe pas à cet écueil. Certes, le traité indique qu’il s’applique aux investissements postérieurs au 1er janvier 1992. En revanche, il est silencieux sur les investissements antérieurs. Or les investissements antérieurs sont, au moins, de deux ordres : ceux achevés avant cette date et ceux qui perdurent après l’entrée en vigueur du traité. Exclure les premiers du bénéfice du traité par une interprétation a contrario peut s’entendre, exclure les seconds par la même interprétation n’a absolument rien d’évident, contrairement à ce que prétend la cour. Pour appuyer son analyse, la cour utilise les travaux préparatoires du traité, qui sont plus convaincants, sans être décisifs. En somme, la motivation de la cour pour annuler la sentence aurait mérité d’être approfondie. On regrette particulièrement que la jurisprudence arbitrale sur le champ d’application ratione temporis des traités bilatéraux d’investissements ne soit pas convoquée, alors qu’il est fait référence à des décisions étatiques étrangères.

• La transmission de la clause compromissoire

La transmission de la clause compromissoire est une question classique de l’arbitrage international. Elle pose deux questions : celle de l’application de la clause au nouveau titulaire de l’obligation et celle de son application à l’ancien titulaire de l’obligation. Ces deux questions ont fait l’objet de décisions dans la période récente.

La première hypothèse était présentée à la cour dans un arrêt Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891). La cour énonce simplement que « la clause compromissoire s’impose à toute partie venant aux droits de l’un des contractants ». Il est vrai que cette situation ne présente pas véritablement de discussions. Elle figure d’ailleurs à l’article 2061 du code civil : « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée ». La difficulté peut porter sur la caractérisation d’une véritable succession entre deux parties. Néanmoins, une fois ce point tranché, il ne fait aucun doute que la clause est transmise, comme c’est le cas dans cet arrêt.

La seconde situation, plus complexe, était soumise à la cour dans l’affaire Ukravtodor (Paris, 5-16, 9 mars 2021, n° 18/21326). Le défendeur à l’arbitrage rejetait la compétence du tribunal arbitral, au motif que le demandeur avait cédé le contrat contenant la clause compromissoire. Le plus souvent, on est habitué à ce que la question de l’application de la clause se pose à l’égard du cessionnaire. Il est beaucoup plus rare qu’elle se pose à l’égard du cédant.

La cour commence par rappeler la règle matérielle issue de l’arrêt Dalico (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin  ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard), mais dans une formulation légèrement modifiée : « Selon une règle matérielle du droit de l’arbitrage international, la clause compromissoire est juridiquement indépendante du contrat principal qui la contient ou s’y réfère. À condition qu’aucune disposition impérative du droit français ou d’ordre public international ne soit affectée, son existence ou sa validité dépend uniquement de l’intention commune des parties sans qu’il soit nécessaire de se référer à un droit national ». Cette formulation ne semble cependant pas présenter d’évolution majeure.

Ensuite, concernant le cas plus précis de la cession de contrat, la cour énonce qu’« indépendamment du fait que le contrat contenant la clause d’arbitrage ait été cédé ou non avant l’introduction de la procédure arbitrale, il convient de vérifier l’existence et la portée du consentement des parties à l’arbitrage pour permettre au tribunal arbitral de connaître du différend et ce faisant l’aptitude du tribunal arbitral à connaître de l’affaire, ce qui revient à en apprécier la compétence ». La transmission du contrat n’a donc pas d’effet sur la compétence du tribunal, qui s’examine au regard du seul consentement initial à la clause. La cour précise sa pensée en ajoutant que « la clause d’arbitrage, particulièrement en matière internationale lorsqu’elle est insérée dans un contrat mettant en jeu les intérêts du commerce international, présente une autonomie juridique excluant qu’elle puisse être affectée tant par une éventuelle invalidité du contrat que par la transmission de ce contrat ». Cette motivation ne manquera pas de susciter la discussion. Prise à la lettre, elle signifie que la clause n’est pas transmise quand bien même le contrat est transmis. C’est pourtant tout l’inverse qui est préconisé depuis deux décennies. Dans les arrêts Banque Worms (Civ. 1re, 5 janv. 1999, n° 96-20.202, D. 1999. 31 ; Rev. crit. DIP 1999. 536, note E. Pataut ; Rev. arb. 2000. 85, note D. Cohen ; Gaz. Pal. 2000, n° 287, p. 11, obs. E. du Rusquec) et Banque générale de commerce (Civ. 1re, 19 oct. 1999, n° 97-13.253, Rev. arb. 2000. 85, note D. Cohen), la Cour de cassation avait énoncé, dans des termes identiques, que « la clause d’arbitrage international, valable par le seul effet de la volonté des contractants, est transmise au cessionnaire avec la créance, telle que cette créance existe dans les rapports entre le cédant et le débiteur cédé ».

Comment concilier, d’une part, une clause qui est transmise à l’égard du cessionnaire avec la cession et, d’autre part, une clause qui n’est pas affectée par la transmission à l’égard du cédant ? C’est qu’en réalité, le terme de transmission, s’il est adapté à l’obligation principale, ne l’est pas pour la clause compromissoire. La clause n’est pas transmise ; elle prolifère. C’est un processus équivalent à la mitose, qui correspond à la division d’une cellule mère en deux cellules filles strictement identiques génétiquement : lors de la transmission de l’obligation, la clause compromissoire se divise en deux et lie aussi bien le cédant au cédé que le cessionnaire au cédé (dans le même sens : F.-X. Train, Arbitrage et action directe : à propos de l’arrêt ABS du 27 mars 2007, Cah. arb. 2007, n° 3, p. 6). Ainsi, les arbitres sont mis en mesure de juger les litiges entre les premiers ou entre les seconds, et notamment de trancher la question de la cession du contrat. C’est précisément ce que juge la cour, qui énonce que le tribunal arbitral a « compétence pour connaître du litige opposant ces deux sociétés, nonobstant la question de la cession des contrats […], qui au demeurant est contestée en l’espèce et relève d’un débat au fond qu’il appartient au tribunal arbitral de trancher […], et qui en tout état de cause n’efface pas la volonté commune […] de soumettre tous les litiges liés aux contrats à l’arbitrage ».

• L’extension de la clause

L’arrêt Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891) est l’occasion de revenir sur la question de l’extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire. La cour énonce que, « selon les usages du commerce international, la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans la négociation, la conclusion, l’exécution et/ou la résiliation du contrat ». La formule est intéressante. Elle est reprise d’un précédent arrêt (Paris, 16 oct. 2018, n° 16/18843, Rev. arb. 2019. 884, note S. Willaume). Elle illustre toutefois, comme le révélait déjà le commentateur de l’arrêt de 2018, les difficultés de la jurisprudence à se fixer sur une règle précise en matière d’extension de la clause. Trois règles semblent cohabiter. La première, la plus exigeante, requiert de la part du tiers la connaissance et l’acceptation de la clause, fût-elle présumée (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kout Food Group, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay  ; Cah. Arb. 2020. 61, note P. Rosher ; Rev. arb. 2020. 701, note E. Gaillard ; JDI 2021. 153, note J.-B. Racine). La deuxième, intermédiaire, requiert simplement la connaissance, mais pas l’acceptation de la clause (Paris, 26 nov. 2019, n° 18/20873, Axa France IARD, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2013, n° 11/17961, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard). La troisième, la plus libérale, ne fait référence, comme dans le présent arrêt, ni à la connaissance ni à l’acceptation (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur). Reste que, comme le signale François-Xavier Train, ces différences n’ont sans doute qu’une portée formelle (F.-X. Train, L’extension de la clause compromissoire. Chronique des années 2012-2017, Rev. arb. 2017. 389, n° 13). Il n’en demeure pas moins qu’une règle unique serait sans doute préférable, notamment pour permettre aux arbitres de s’appuyer sur les bons critères pour juger en faveur de l’extension de la clause.

En l’espèce, la preuve de l’implication du tiers est rapportée, la cour considérant que celui-ci a joué un « rôle actif dans l’exécution et la résiliation du contrat […] au-delà du simple contrôle qu’elle pouvait exercer sur sa filiale ».

• La convention d’arbitrage et le droit du travail

C’est une question particulièrement intéressante sur les relations entre arbitrage et droit du travail, mais qui devrait rester assez rare, qui était posée à la cour d’appel de Versailles (Versailles, 9 mars 2021, n° 19/05333, Gan Yael). Une relation de travail unissait un employeur et son salarié. Elle s’est terminée par le licenciement du salarié. Toutefois, avant le licenciement, un compromis d’arbitrage a été conclu entre l’employeur et le salarié pour résoudre des difficultés relatives à des primes et des arriérés de salaires. Une sentence arbitrale a été rendue par un tribunal arbitral rabbinique. L’annulation de la sentence est demandée, sur le fondement des dispositions du code du travail qui donne au conseil de prud’hommes une compétence exclusive et d’ordre public. Il y a une triple spécificité dans ce litige : premièrement, la compétence arbitrale résulte d’un compromis ; deuxièmement, le litige est tranché avant le licenciement du salarié ; troisièmement, c’est l’employeur qui demande l’annulation de la sentence.

La sentence est annulée. La cour énonce que « le caractère exclusif et d’ordre public de la compétence du conseil de prud’hommes résulte de ce texte et s’impose quelle que soit la partie qui s’en prévaut ». Elle ajoute que « le litige ne pouvait faire l’objet d’une convention d’arbitrage en raison de la matière et que la chambre arbitrale rabbinique ne pouvait retenir sa compétence sans heurter la règle de compétence d’ordre public issue des dispositions du code du travail, dès lors que les parties étant encore liées par un contrat de travail ».

Le débat est naturellement complexifié par le déroulement de l’arbitrage pendant la durée du contrat de travail. Il n’en demeure pas moins que, en principe, les litiges résultant d’un tel contrat ne sont pas inarbitrables. C’est la clause compromissoire qui est stigmatisée, pas le recours à l’arbitrage. Faut-il étendre l’interdiction à un compromis conclu pendant l’exécution du contrat ? On peut en douter. On peut d’autant plus en douter que l’annulation est ici demandée par l’employeur. Fallait-il permettre à ce dernier de s’en prévaloir, et y voir une nullité absolue ? Ce n’est pas nécessairement la logique de la prohibition de la clause compromissoire en droit positif. Ainsi, l’article 2061 du code civil permet seulement à la partie qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle de ne pas se la voir opposée. C’est aussi la solution retenue pour le contrat de travail international (Soc. 16 févr. 1999, n° 96-40.643, Bull. civ. V, n° 78 ; D. 1999. 74 ; Dr. soc. 1999. 632, obs. M.-A. Moreau ; Rev. crit. DIP 1999. 745, note F. Jault-Seseke  ; Rev. arb. 1999. 290 [1re esp.], note M.-A. Moreau ; JCP E 1999. 1685, note P. Coursier ; ibid. 748, obs. F. Taquet ; Gaz. Pal. 2000. Somm. 699 [1re esp.], obs. M.-L. Niboyet ; LPA 2000, n° 158, p. 4 [1re esp.], obs. F. Jault-Seseke ; J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et E. Dockes, Les grands arrêts de droit du travail, 3e éd., Dalloz, 2004., n° 26). La protection contre le recours à l’arbitrage est donc, en principe, unilatérale.

• L’interprétation de la clause

Le plus souvent, le juge annule des sentences où le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent. Il est en revanche beaucoup plus rare que l’annulation soit prononcée contre une sentence d’incompétence. C’est pourtant le cas dans l’arrêt LERCO (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068). La cour retient l’interprétation différente de la clause. Il s’agissait de savoir si certaines demandes extracontractuelles relevaient du champ d’application de la clause. Réponse négative pour le tribunal arbitral, positive pour la cour d’appel. La sentence est annulée partiellement sur ce point.

2. La constitution du tribunal arbitral

a. Le respect des règles de constitution du tribunal arbitral

L’annulation de la sentence arbitrale dans l’affaire DS Construction c. Libye (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756) devrait faire grand bruit. La société DS Construction a investi en Libye et, à la suite d’un litige avec l’État, lui a adressé une notification de différend, en application des dispositions de l’accord sur la promotion, la protection et la garantie des investissements entre les États membres de l’Organisation de la Conférence islamique (ci-après « le Traité de l’OCI »), auquel la Libye est partie. Face au refus du défendeur de désigner un arbitre, le demandeur a saisi le secrétaire général de l’OCI afin qu’il procède à cette désignation. Le secrétaire général de l’OCI n’a pas répondu à la demande de désignation. Confrontée à ce silence, la société DS Construction a saisi le secrétaire général de la Cour permanente d’arbitrage (ci-après « la CPA ») afin que celle-ci procède à la désignation d’un arbitre pour le compte de l’État de Libye, en se fondant sur les dispositions du règlement d’arbitrage de la CNUDCI. Malgré les protestations du défendeur, le secrétaire général de la CPA a accepté de désigner un arbitre. Finalement, les parties se sont accordées pour que la question de la régularité de la constitution du tribunal arbitral soit tranchée par ce dernier. Le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle sur la question préliminaire relative à la régularité de sa constitution, aux termes de laquelle il a rejeté l’objection de l’État de Libye. C’est cette sentence qui est soumise à la cour d’appel.

En substance, le débat porte sur la faculté de saisir le secrétaire général de la CPA pour faire désigner un arbitre, sur le fondement du règlement d’arbitrage CNUDCI, alors que le Traité de l’OCI ne prévoit pas cette faculté. Pour justifier ce choix, la société DS Construction se prévaut d’une clause de la nation la plus favorisée contenue dans le Traité de l’OCI et permettant de bénéficier d’un traité bilatéral conclu entre la Libye et l’Autriche.

L’arrêt soulève d’intéressantes questions relatives au droit des investissements. Nous en laisserons le commentaire aux spécialistes. Nous signalerons simplement que la cour n’écarte pas totalement qu’une disposition procédurale puisse entrer dans le champ d’une clause de la nation la plus favorisée. Elle énonce qu’« il ne peut être écarté d’emblée la possibilité pour une clause NPF d’inclure l’importation de procédure de règlement des différends alors que le “traitement” d’un investisseur peut potentiellement inclure non seulement le bénéfice d’un droit substantiel mais aussi le bénéfice d’un traitement procédural garantissant un dispositif de règlement des différends adapté à l’objet et au but du Traité ». En cela, elle semble prendre ses distances avec un autre arrêt, à l’occasion duquel elle avait exclu plus fermement que l’investisseur puisse se prévaloir de la clause de la nation la plus favorisée pour bénéficier de la clause d’arbitrage contenue dans un autre traité (Paris, 25 juin 2019, n° 17/06430, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). Elle refuse toutefois au requérant le bénéfice de cette clause, au motif qu’« il ne peut donc être considéré que les parties au Traité, ayant expressément prévu un dispositif ad hoc de règlement des litiges, aient entendu permettre le recours à des règlements de procédure externes, à tout le moins en l’absence d’accord de chacune des parties au litige ». Ainsi, parce que les parties au traité ont prévu des dispositions sur le règlement des litiges, le bénéfice de la clause NPF est écarté. En conséquence, il y a une violation du Traité de l’OPI par le recours au secrétaire général de la CPA.

Cela dit, une question demeure : que peut faire une partie lorsque l’autorité de nomination refuse de désigner un arbitre à la place du défendeur ? La cour énonce que « la constitution du tribunal arbitral en dehors des conditions prévues par le Traité OCI et contre la volonté de l’une des parties ne peut être justifiée par l’absence de démonstration par l’autre partie de la faculté pour l’une d’elles de saisir un juge d’appui alors qu’il appartenait à la société DS Construction d’engager les procédures adéquates tendant le cas échéant à saisir un juge d’appui afin de faire trancher la difficulté de constitution du tribunal, ce qu’elle n’a nullement fait, de sorte qu’elle ne peut s’en remettre à de simples considérations hypothétiques quant aux chances de succès d’une telle action pour s’en dispenser ». Ce faisant, elle répond à une objection de DS Construction, qui entendait faire peser sur la Libye la charge de la preuve de la faculté de saisir un juge d’appui. La cour s’y refuse. La difficulté, dans la présente affaire, réside dans l’absence de siège de l’arbitrage prévu par le Traité de l’OCI. En l’espèce, Paris a été désigné comme siège par une ordonnance de procédure du tribunal arbitral. Autrement dit, le requérant n’avait pas, avant cette date, de juge d’appui à saisir. Après l’annulation, le requérant n’aura toujours pas de juge d’appui à saisir, l’ordonnance de procédure étant anéantie avec la sentence. Cela dit, le demandeur avait toujours la possibilité de se prévaloir du fameux article 1505, 4°, du code de procédure civile, pour saisir le juge d’appui français. C’est sans doute ce qu’avait en tête la cour en écartant le moyen.

Pour autant, on sait que le juge français, à travers la jurisprudence NIOC (Civ. 1re, 1er févr. 2005, n° 01-13.742, NIOC, D. 2005. 2727 , note S. Hotte ; ibid. 3050, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 140, note T. Clay ; RTD com. 2005. 266, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 693, note H. Muir Watt ; Gaz. Pal. 27-28 mai 2005, p. 3, obs. S. Lazareff ; ibid. 2005, n° 147, p. 37, note F.-X. Train), reprise par l’article 1505, 4°, du code de procédure civile, se présente comme un « bon samaritain » de l’arbitrage (P. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 838). Ce faisant, le droit positif français accepte que les parties s’émancipent des règles normalement applicables à leur litige pour aller chercher le soutien d’un tiers, le juge d’appui français, et obtenir la constitution du tribunal arbitral. Faut-il que le juge d’appui français soit le seul bon samaritain de l’arbitrage au monde ? Des parties qui saisiraient le juge d’appui français seraient-elles absoutes de la violation des règles applicables à la clause, là où toute autre saisine conduirait à une implacable annulation de la sentence ? Naturellement, on pourra toujours arguer qu’il convient, dans une telle hypothèse, de préférer un juge étatique. On peut néanmoins se demander si, dans l’esprit de la jurisprudence NIOC, la cour n’aurait pas pu valider la désignation par une autre autorité de nomination aussi vénérable que la CPA. On peut penser que, dans un esprit de faveur à l’arbitrage qui a longtemps animé les juridictions françaises, la solution était à la portée de la cour.

b. L’indépendance et l’impartialité

Les arrêts Grenwich (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695) et Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891) rappellent que l’indépendance et l’impartialité du tribunal arbitral peuvent être examinées indépendamment de la révélation. En toute logique, il convient d’adapter le raisonnement à cette argumentation. Les indices d’un défaut d’indépendance ou d’impartialité peuvent notamment figurer dans la sentence, mais la cour ne peut contrôler la motivation du tribunal arbitral.

À cet égard, l’arrêt Grenwich juge logiquement que, lorsque les parties se prévalent d’un manquement illustré par la rédaction de la sentence, elles ne peuvent y avoir renoncé. Il convient donc de distinguer selon les indices présentés au juge : antérieurs à la reddition de la sentence, ils doivent faire l’objet d’une contestation devant le tribunal arbitral (par exemple s’il s’agit de propos tenus lors de l’audience) ; postérieurs à la reddition, ils peuvent être présentés pour la première fois devant le juge de l’annulation.

Surtout, dans les deux arrêts, la cour propose deux nouvelles grilles d’appréciation, l’une pour l’indépendance, l’autre pour l’impartialité. Pour la première, la cour énonce que « l’appréciation d’un défaut d’indépendance d’un arbitre procède d’une approche objective consistant à caractériser des facteurs précis et vérifiables externes à l’arbitre susceptibles d’affecter sa liberté de jugement, tels que des liens personnels, professionnels et/ou économiques avec l’une des parties ». Pour la seconde, elle retient que « l’impartialité de l’arbitre suppose l’absence de préjugés ou de partis pris susceptibles d’affecter le jugement de l’arbitre, lesquels peuvent résulter de multiples facteurs tels que la nationalité de l’arbitre, son environnement social, culturel ou juridique. Toutefois, pour être pris en compte, ces éléments doivent créer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur son impartialité de telle sorte que l’appréciation de ce défaut doit procéder d’une démarche objective ».

Plus que des définitions des notions d’indépendance et d’impartialité, la cour pose par ces arrêts des éléments de régime (v. égal., sur l’impartialité, Paris, 17 déc. 2019, n° 17/23073, Laser, Dalloz actualité, 6 avr. 2020, obs. W. Brillat-Capello ; Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). On peut se réjouir de cette démarche. Les éléments visés feront sans aucun doute l’objet de discussions et seront soumis à l’épreuve des faits. Il est délicat, à ce stade, d’en faire une analyse critique.

Dans les deux affaires, le requérant se prévalait d’éléments de motivation pour établir le défaut d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre. En théorie, il est tout à fait possible d’obtenir gain de cause de cette façon, d’autant que la jurisprudence judiciaire admet que le défaut d’impartialité peut être caractérisé par une reproduction intégrale des conclusions d’une partie au titre de la motivation (Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-18.029, Procédures 2010, n° 1, p. 18, obs. B. Rolland ; Annales des loyers 2010. 936, obs. F. Bérenger) ou encore dans une motivation vexatoire à l’égard des parties (Civ. 2e, 14 sept. 2006, n° 04-20.524, D. 2006. 2346 ; ibid. 2007. 896, chron. V. Vigneau ; AJDI 2006. 932 , obs. F. Bérenger  ; Procédures 2006, n° 11, p. 14, obs. R. Perrot ; JCP 2006. 2177, note R. Kessous). Les deux recours sont néanmoins rejetés. La cour précise, dans l’arrêt Grenwich, que, « si un tel doute peut le cas échéant résulter de la sentence elle-même, encore faut-il, dès lors que le contenu de la motivation de la sentence arbitrale échappe au contrôle du juge de l’annulation, que ce doute soit fondé sur des éléments précis quant à la structure de la sentence ou ses termes mêmes, qui laisseraient supposer que l’attitude de l’arbitre a été partiale ou à tout le moins seraient de nature à donner le sentiment qu’elle l’a été ». Il est en effet logique qu’une sentence qui tranche en faveur d’une partie au détriment d’une autre contienne des éléments d’appréciation sur les faits qui sont nécessaires à la motivation, sans pour autant refléter une quelconque partialité. Dans ce cadre, il n’y a rien de choquant à ce que l’arbitre s’appuie sur certaines pièces au détriment d’autres et retienne l’argumentation de l’une des parties plutôt que de l’autre. La cour se refuse logiquement d’entrer dans le débat, afin de ne pas réviser la sentence au fond.

c. La révélation

Alors que l’on s’est interrogé il y a seulement deux mois sur une éventuelle révolution dont l’arrêt Vidatel serait à l’origine (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : la révélation encore révolutionnée ?, Dalloz actualité, 22 févr. 2021), l’arrêt LERCO semble rebattre à nouveau les cartes (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ). Il faut donc jouer au jeu des sept différences pour retrouver son chemin.

Rappelons d’abord les faits. Deux arbitrages ont lieu séparément. On trouve deux demandeurs différents (un par procédure), mais un défendeur identique. Les demandeurs sont représentés par le même cabinet d’avocats, tout comme le défendeur. Dans les deux procédures, le défendeur désigne le même arbitre. Le demandeur s’y oppose dans la seconde procédure, ce qui conduit la Chambre de commerce internationale (CCI) à ne pas confirmer l’arbitre pour celle-ci. Seule la sentence rendue dans la première procédure nous intéresse. Dans le cadre de celle-ci, l’arbitre a révélé avoir été désigné en qualité de coarbitre par le cabinet d’avocats du défendeur six fois en dix-huit ans. Les trois dernières désignations correspondaient à des dossiers dont le montant en litige excédait le milliard (d’euros ou de dollars). Néanmoins, le cœur du litige concerne une désignation postérieure. En effet, pendant le déroulement de l’instance (qui aura duré trois ans), l’arbitre a été une nouvelle fois désigné par le même cabinet d’avocats. Cette fois, il ne l’a pas révélé. C’est ce défaut de révélation, que la partie adverse a découvert postérieurement, qui fonde le recours en annulation.

L’arrêt LERCO semble piocher aussi bien dans l’arrêt Vidatel que dans l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, préc.). La principale différence entre ces deux derniers arrêts tenait dans la consécration, par l’arrêt Vidatel, d’une catégorie de circonstances « réputées objectives », « mettant l’arbitre ou le cabinet d’avocats auquel il appartient en lien direct, soit avec l’une des parties, soit avec une société filiale de cette partie ». Pour de telles circonstances, la cour semblait écarter l’exigence d’apporter la preuve d’un « doute raisonnable ». Autrement dit, à l’issue de l’arrêt Vidatel, on semblait se diriger vers deux catégories de liens : les liens directs, devant être révélés et donnant lieu, à défaut, à l’annulation de la sentence ; les liens indirects, ne devant pas être révélés sauf lorsqu’ils étaient de nature à caractériser un doute raisonnable sur l’indépendance.

Cette distinction a totalement disparu de l’arrêt LERCO. La cour reprend une formule déjà utilisée dans Dommo – mais écartée dans Vidatel – selon laquelle « il convient à cet égard de rappeler que la non-révélation par l’arbitre d’informations ne suffit pas à caractériser un défaut d’indépendance ou d’impartialité. Encore faut-il que ces éléments soient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et à l’indépendance de l’arbitre, c’est-à-dire un doute qui peut naître chez une personne placée dans la même situation et ayant accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles ». Il n’est plus question de circonstances objectives pour lesquelles la partie est dispensée d’apporter la preuve du doute raisonnable. L’annulation de la sentence est, comme cela était le cas dans Dommo et depuis l’arrêt Tecso (Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Sté Neoelectra Group c. Sté Tecso, Dalloz actualité, 19 oct. 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2013. 678, note C. Chalas ; RTD com. 2013. 481, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2013. 129, note C. Jarrosson ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; ibid. 2012. Doctr. 1268, note B. Le Bars ; ibid. 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Procédures 2012. Comm. 354, note L. Weiller), de nouveau conditionnée à la preuve systématique d’un doute raisonnable.

Cette analyse est corroborée par le fait que la cour, dans l’arrêt LERCO, reprend à nouveau la distinction entre les liens directs et indirects de l’arrêt Vidatel, mais y voit un élément de preuve du doute raisonnable : « Ainsi, un potentiel conflit d’intérêts dans la personne de l’arbitre, qui peut être soit direct parce qu’il concerne un lien avec une partie ou son conseil, soit indirect parce qu’il vise un lien d’un arbitre avec un tiers intéressé à l’arbitrage, ou encore un lien entre le cabinet d’un arbitre avec une partie ou un tiers intéressé, peut caractériser un doute ». Il n’est plus question de dispenser les parties de la preuve du doute raisonnable en cas de lien direct, mais d’établir un doute raisonnable par la preuve d’un lien direct. On revient, en réalité, à la logique de l’arrêt Dommo.

Toutefois, le lecteur averti pourrait être tenté de dire qu’il n’y a aucune différence entre les deux. N’est-ce pas identique de dire que, en présence d’un lien direct, les parties sont dispensées de la preuve du doute raisonnable ou que la preuve du doute raisonnable peut être rapportée par la preuve d’un lien direct ? La réponse serait positive si un lien direct entraîne immédiatement la caractérisation d’un doute raisonnable ; elle serait négative si un lien direct est insuffisant à caractériser un tel doute raisonnable.

Les faits de l’espèce apportent la réponse à cette question. On le rappelle, le lien non révélé concerne une nouvelle désignation d’arbitre par le même cabinet d’avocats. Ce lien est direct, aussi bien au sens de l’arrêt LERCO que de l’arrêt Vidatel, puisqu’il s’agit d’un lien entre l’arbitre et « une partie ou son conseil ». Suffit-il à caractériser un doute raisonnable ? La réponse est négative – elle l’est d’autant plus que le moyen est rejeté. Il y a donc bien une différence entre l’arrêt Vidatel, qui envisageait une annulation automatique pour des liens directs et l’arrêt LERCO, qui exige à nouveau la preuve d’un doute raisonnable.

Peut-on expliquer une telle différence ? Il n’est pas totalement exclu, mais nous n’y mettrions pas notre main à couper, que la différence de régime entre Vidatel et LERCO soit liée à la date à laquelle l’arbitre a été désigné. En effet, dans l’arrêt LERCO, l’arbitre a été désigné en 2014, alors qu’ils l’ont été en 2016 dans l’affaire Vidatel. La différence se situe dans la publication, dans ce laps de temps, de la fameuse « Guidance Note on conflict disclosures by arbitrators », qui date du 23 février 2016. Alors que cette note est au cœur du raisonnement dans l’arrêt Vidatel, elle est absente dans l’arrêt LERCO. Cela pourrait s’expliquer par la nomination antérieure des arbitres dans cette seconde affaire. Plutôt que de fonder son raisonnement sur la note, l’arrêt LERCO retient – avec une normativité incertaine – les IBA Guidelines. Pour autant, si cette différence temporelle explique une différence de fondement, on peine à comprendre pourquoi elle justifierait une telle différence de régime. Sauf à considérer, ce qui n’est pas totalement exclu, que la publication de la note et sa communication systématique aux arbitres ont accru l’obligation de révélation de ces derniers. Ce sur quoi nous serions particulièrement favorables.

Reste que l’on est dans l’incertitude. Difficile de savoir si la différence entre les deux arrêts s’explique par une nouvelle évolution dans la position de la cour ou par une différence de fondement justifiée par une chronologie distincte. En tout état de cause, comme nous l’avions déjà souhaité pour l’arrêt Vidatel, il est important que la solution se stabilise.

Qu’en est-il, enfin, de l’application factuelle de ces critères ? On l’a dit, l’existence d’un lien direct non révélé entre l’arbitre et le cabinet d’une des parties n’est pas suffisante pour emporter l’annulation de la sentence. Il convient d’apporter la preuve d’un doute raisonnable. Pour la cour, cette preuve n’est pas rapportée. Elle motive sa décision par de multiples arguments. Pour l’essentiel, elle compare le nombre de nominations de l’arbitre (22 au total) et le nombre de nominations par le cabinet (6 au total, mais l’arrêt évoque également le chiffre de 9…), auquel elle ajoute le nombre d’arbitrages dans le cabinet en question (chiffre variant de 57 en 2014 à 105 en 2017). Elle en déduit qu’il ressort de ces éléments que les « neuf désignations [de l’arbitre] par le cabinet […] sur une période de vingt et un ans ne sont ni exclusives, ni systématiques, ni même fréquentes au regard du nombre d’affaires d’arbitrage suivies par le cabinet ». Enfin, la cour ajoute – et c’est peut-être l’argument le plus convaincant – que la nouvelle désignation a eu lieu le 21 décembre 2017 et la sentence a été rendue le 4 janvier 2018 et avait déjà été adressée à la CCI depuis le 28 novembre 2017. On reste néanmoins perplexe, pour ne pas dire plus, face à cette argumentation.

D’une part, et il faut le dire fermement, un arbitre ne peut pas se dispenser pendant l’arbitrage de révéler une nouvelle désignation par le cabinet d’une des parties au litige. Comme cela est dit et répété, en arbitrage, ce ne sont pas les parties qui choisissent les arbitres, mais les conseils. Une nouvelle désignation compte. Une nouvelle désignation doit faire l’objet d’une révélation aux parties pendant le premier arbitrage, qui doivent pouvoir s’exprimer dessus. Une nouvelle désignation non révélée devrait constituer, en elle-même, un doute raisonnable.

D’autre part, le raisonnement tel qu’il est mené soulève de sérieuses interrogations d’un point de vue probatoire. En effet, il est tenu comme si les éléments produits étaient exhaustifs. En réalité, dès lors que l’arbitrage est confidentiel, ils ne constituent potentiellement que la face émergée de l’iceberg. Ce qui a pu être prouvé, c’est que l’arbitre a bénéficié d’une désignation supplémentaire pendant le déroulement de l’arbitrage. Est-ce la seule ? Impossible à dire. Ce qui est certain, c’est qu’elle crée un doute, et plus précisément un doute raisonnable. Juger l’inverse revient à mettre le requérant face à une preuve impossible : comment établir qu’il y a des nominations supplémentaires, alors que ces informations sont secrètes ? Face à une telle situation, certaines parties pourraient être tentées de recourir à des mesures d’instruction beaucoup plus invasives et contraignantes contre les arbitres et les parties ou les conseils, voire l’institution. Puisque la preuve est insuffisante, et que les richesses de l’Internet ne permettent pas d’en savoir plus, pourquoi ne pas tenter un coup de force en usant de procédures judiciaires pour obtenir la preuve manquante ? Il ne nous semble pas que l’arbitrage gagnerait à suivre cette voie.

En définitive, il convient d’avoir une approche « raisonnable » du doute raisonnable. Tant que l’on accepte que le débat se limite aux seules informations – parcellaires – appréhendées par le requérant, il convient d’admettre que la difficulté d’accès à la preuve justifie une appréciation extensive du doute raisonnable. À cet égard, une désignation pendant l’arbitrage est constitutive d’un tel doute. À l’inverse, si l’on veut dépasser le pur raisonnement hypothétique et se rapprocher du débat exhaustif, il faut s’attendre à ce que les parties aient recours à de nouveaux moyens d’investigations. Le témoignage des arbitres, déjà réclamé par une partie de la doctrine, pourrait constituer une piste intéressante (v. J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 268 s. ; v. égal., sur cette question, A. Pinna et A. Barrier, L’arbitre et le recours en annulation contre la sentence qu’il a rendue. Approche critique du droit français à la lumière du droit comparé, Cah. arb. 2012. 295).

3. Le respect par le tribunal arbitral de sa mission

Contrairement à l’article 1492, 6°, du code de procédure, l’article 1520 ne prévoit pas de cas d’ouverture relatif à l’absence de date sur la sentence. Malgré une obligation de préciser cette date par la loi tunisienne, loi du siège de l’arbitrage, il ne s’agit pas d’un motif pour s’opposer à l’exequatur de la sentence au titre du respect par le tribunal arbitral de sa mission (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/17862, Ferrovial).

En revanche, le même arrêt accepte de contrôler l’existence d’une motivation sur le fondement de l’article 1520, 3°, du code de procédure civile. On sait que cette question est assez complexe à cerner depuis quelque temps (v. nos interrogations ss Paris, 1er déc. 2020, n° 17/22735, Tecnimont, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Elle refuse ici l’exequatur pour une prétention – prise isolément –, celle-ci n’ayant fait l’objet d’aucune motivation.

Toujours dans le même arrêt, le requérant reprochait au tribunal arbitral d’avoir statué à deux reprises ultra petita. Si la cour reconnaît que le tribunal a évoqué les points querellés dans sa motivation, elle constate à l’inverse que le tribunal arbitral n’a retenu aucune condamnation sur ces points dans son dispositif. L’on voit ici l’intérêt pour un tribunal arbitral de concentrer sa décision dans un dispositif, ce qui permet aisément de s’assurer – pour lui, mais aussi pour les parties et la cour – du respect de sa mission.

Dans une autre affaire, en matière interne, la cour avait à statuer sur une question de délai (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/27764, Brezillon). Elle commence par signaler que le grief tiré de l’expiration du délai relève de la mission de l’arbitre. Ce n’est pas la première fois que la cour juge ainsi en matière interne (Paris, 18 juin 2013, n° 12/00480, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2013. 1028, note T. Bernard), mais elle ne l’a pas encore fait, à notre connaissance, en matière internationale (pour l’utilisation du 1°, v. Paris, 28 févr. 2017, n° 15/18655, Rev. arb. 2017. Somm. 338 ; 27 nov. 2018, n° 17/01628, Dalloz actualité, 24 déc. 2018, obs. J. Jourdan-Marques). Surtout, et l’on peut accueillir positivement cette souplesse, la cour accepte d’examiner le moyen alors même qu’il était invoqué sur le fondement du 1°. La sentence est annulée, l’arbitre ayant laissé expirer le délai : alors qu’il devait rendre sa sentence le 30 septembre, il l’a rendue le 15 octobre, avec des protestations déjà formulées par l’une des parties sur l’expiration du délai. La sentence ne pouvait en réchapper.

4. La contradiction

L’arrêt Grenwich soulève une intéressante question de classification des griefs au sein des cas d’ouverture du recours (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695, Grenwich). Durant la procédure, une partie avait contesté, dans un courrier adressé au tribunal arbitral, l’exigence d’un témoignage écrit imposé à un des témoins. La cour relève que le courrier « ne s’appuie pas sur le respect du principe de la contradiction pour fonder cette contestation, mais plus précisément sur les due process and procedural fairness requirements ce qui peut être traduit non pas comme le principe de la contradiction comme le fait la société Grenwich dans la traduction libre qu’elle produit, mais comme le respect du principe du procès équitable, qui pourrait le cas échéant relever d’un moyen fondé sur la violation de l’article 1520-5° du code de procédure civile, tiré de la méconnaissance de l’ordre public international, dont la cour n’est cependant pas saisie ». Ainsi, parce que, pendant la procédure arbitrale, la partie a invoqué le due process, mais pas le « contradictoire », elle aurait ainsi renoncé à se prévaloir du cas d’ouverture prévu à l’article 1520, 4°, du code de procédure civile.

La solution est triplement excessive. Premièrement, il est particulièrement hasardeux de rechercher la traduction qui aurait dû être utilisée pour « contradictoire » dans une procédure en langue anglaise. Refuser de voir dans les due process and procedural fairness requirements un équivalent confine au juridisme. En outre, il convient de rappeler que le contradictoire est bien une composante du procès équitable. Comme le signale particulièrement bien la doctrine, « ces garanties s’expriment en effet sous la forme générale du droit à un procès équitable, dans lequel le principe des droits de la défense occupe une place fondamentale, lui dont le noyau central est constitué par le principe de la contradiction » (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit commun et spécial du procès civil, MARD et arbitrage, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 788). Deuxièmement, la jurisprudence a depuis longtemps une vision souple de l’article 1520, 4°, du code de procédure civile et n’hésite pas à viser ce fondement pour des questions d’accès au juge (Paris, 17 nov. 2011, n° 09/24158, Licensing Projects SL c. Pirelli & C. SPA, D. 2011. 3023, obs. T. Clay ; RTD com. 2012. 530, obs. E. Loquin  ; JDI 2012. 41, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet ; Cah. arb. 2012. 159, note D. Cohen ; LPA 2012, n° 142, p. 11, obs. M. de Fontmichel ; Rev. arb. 2012. 392, comm. F.-X. Train, p. 267) ou d’égalité des armes (Paris, 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; ibid. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy ; 28 juin 2016, n° 15/03504, Rev. arb. 2016. 1157, note J. Barbet ; Gaz. Pal. 2016, n° 40, p. 37, obs. D. Bensaude). Elle a même déjà examiné le principe du procès équitable au visa de l’article 1520, 4°, du code de procédure civile (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Schooner, préc.). Dès lors, on comprend mal cette rigueur nouvelle. Troisièmement, quand bien même il faudrait désormais examiner le procès équitable sur le fondement de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, rien dans le code n’interdit au juge de substituer le bon fondement (ce qu’elle fait d’ailleurs dans un autre arrêt de la présente livraison, v. Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/27764, Brezillon). Au final, on comprend d’autant moins ce pointillisme procédural que la cour, finalement, ne s’y arrête pas et constate, de façon beaucoup plus convaincante, que la partie n’a pas émis d’autres réserves et qu’elle a, au contraire, reconnu que le contradictoire avait été parfaitement respecté.

L’arrêt AD Trade apporte une précision intéressante sur la question du contradictoire (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809). Dans l’exercice de son pouvoir modérateur d’une clause pénale excessive, le tribunal peut retenir le taux qu’il souhaite, sans être tenu par les propositions de modération proposées par les parties. Il faut, en revanche, et logiquement, que les parties lui aient demandé de faire usage de ce pouvoir. Par ailleurs, l’exercice de ce pouvoir modérateur ne revient pas à usurper des pouvoirs d’amiable compositeur. Il convient, pour éviter toute ambiguïté, de ne pas faire mention de l’équité, mais simplement de préciser que l’arbitre use de son pouvoir de modération.

5. L’ordre public

a. La fraude procédurale

Problématique récurrente ces dernières années, la fraude procédurale est à nouveau au cœur des débats dans l’arrêt Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891). L’approche est d’ailleurs très intéressante. Il était reproché à une partie d’avoir dissimulé une pièce à l’occasion d’une procédure de production de documents devant le tribunal arbitral. La question est simple : une telle dissimulation est-elle constitutive d’une fraude procédurale ? La réponse se trouve dans la définition de la fraude procédurale, rappelée par la cour, qui envisage l’hypothèse où « des pièces intéressant la solution du litige [ont] été frauduleusement dissimulées aux arbitres ». Néanmoins, et c’est logique, il ne suffit pas d’établir l’absence de production du document ; encore faut-il apporter la preuve d’une fraude. La cour s’appuie sur deux éléments pour rejeter le recours : d’une part, il n’est pas établi que la partie, qui n’était pas l’auteur du document, en avait été destinataire à la date de la production ; d’autre part, et de façon beaucoup plus substantielle, la cour juge que la pièce n’aurait pas été décisive. Il semble donc que deux critères se dégagent : l’annulation de la sentence est encourue en l’absence de production d’un document à l’occasion d’une telle procédure s’il est établi que la partie l’avait en sa possession et que la pièce aurait été décisive pour la résolution du litige.

b. L’omission de statuer

On enseigne classiquement que l’omission de statuer n’est pas un motif d’annulation, dès lors qu’il est possible de saisir à nouveau le tribunal arbitral de la prétention non jugée. Afin de contourner cet obstacle, une partie a eu la bonne idée de se prévaloir d’une atteinte à l’accès au juge et de demander l’annulation de la sentence sur le fondement de l’ordre public international (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891, Rotana). Il est remarquable que si l’arrêt rejette le moyen, elle le fasse sur le fond et non sur la recevabilité. Autrement dit, l’omission de statuer peut être examinée par le juge de l’annulation sur le fondement de l’accès au juge à travers l’article 1520, 5°, du code de procédure civile. Encore faut-il que la preuve d’une privation de l’accès au juge soit apportée, ce qui n’est pas le cas si le juge constate que les prétentions ont été rejetées par l’arbitre.

c. Les procédures collectives

On sait que la procédure collective perturbe l’arbitrage. Le non-respect de certaines règles est susceptible de porter atteinte à l’ordre public international (v. sur cette question P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives, Rev. arb. 1983. 275 ; Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985, Rev. arb. 1987. 127 ; P. Fouchard, Arbitrage et faillite, Rev. arb. 1998. 471). Qu’en est-il lorsque la procédure collective est ouverte à l’étranger ? Pour la cour d’appel (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891, Rotana), l’effet d’une procédure collective prononcée à l’étranger est réduit si la décision n’est pas revêtue de l’exequatur. Elle énonce que « le contrôle exercé par le juge de l’annulation pour la défense de l’ordre public international s’attache seulement à examiner si l’exécution des dispositions prises par le tribunal arbitral heurte de manière manifeste, effective et concrète les principes et valeurs compris dans l’ordre public international. Or la procédure de liquidation […] ouverte aux Îles Caïmans n’ayant, en dehors de tout exequatur, que des effets limités à la désignation des organes de la procédure, les sentences arbitrales, même à admettre que l’arbitre aurait omis de statuer sur la demande des liquidateurs de restitution de biens appartenant à la débitrice, ne portent pas une atteinte manifeste, effective et concrète, au principe de l’égalité des créanciers ». Autrement dit, la prise en compte d’une procédure collective née à l’étranger dépend de la reconnaissance de la décision en France.

d. Les lois de police étrangères

Dans une importante affaire AD Trade (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809), la République de Guinée invoquait, pour tenter d’obtenir l’annulation de la sentence arbitrale, son droit interne qu’elle espérait voir revêtir la qualification de loi de police étrangère faisant partie de l’ordre public international français. On le sait, la jurisprudence admet une telle hypothèse depuis l’arrêt MK Group (Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard). Ce n’est toutefois pas à n’importe quelle condition.

D’abord, la cour rappelle son office en matière d’ordre public international : « le juge de l’annulation est le juge de la sentence pour admettre ou refuser son insertion dans l’ordre juridique français et non juge de l’affaire pour laquelle les parties ont conclu une convention d’arbitrage. Son contrôle n’a donc pas pour objet de vérifier que des stipulations contractuelles ont été correctement exécutées ou des dispositions légales correctement appliquées, mais seulement de s’assurer, dans le cadre du contrôle du respect de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, qu’il ne résulte pas de la reconnaissance ou de l’exécution de la sentence une violation manifeste, effective et concrète de l’ordre public international ».

Ensuite, elle examine la violation invoquée. Il s’agit de dispositions du code des marchés publics. Elle signale, et cela mérite d’être noté, que « la République de Guinée ne peut invoquer devant le juge de l’annulation la violation de sa propre législation pour se délier de ses engagements contractuels étant observé que le défaut d’approbation des contrats n’est pas imputable à la société AD Trade ». Nul doute qu’une telle exclusion ne fera pas l’unanimité. Elle nous semble néanmoins salutaire. De la même manière qu’un État ne peut se prévaloir de son droit interne pour échapper à l’arbitrage, il ne peut se prévaloir de son droit interne pour échapper à un contrat qu’il a conclu. Cela dit, il faut bien admettre que la solution pourra paraître parfois incohérente. Ainsi, en matière de corruption, il est admis que le non-respect des dispositions relatives à l’attribution des marchés publics est un indice particulièrement révélateur (en dernier lieu Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, préc.). De plus, on sait pertinemment que lorsque les juridictions administratives auront à connaître de situations équivalentes concernant une personne publique française, elles ne se priveront pas de sanctionner tout écart aux procédures de marchés publics.

Quoi qu’il en soit, la cour ne rejette pas le moyen sur ce seul argument. Elle vérifie également que la loi de police étrangère intègre l’ordre public international. Elle rappelle que la « seule méconnaissance d’une loi de police étrangère ne peut conduire en elle-même à l’annulation d’une sentence arbitrale. Elle ne peut y conduire que si cette loi de police protège une valeur ou un principe dont l’ordre public français lui-même ne saurait souffrir la méconnaissance, même dans un contexte international. Ce n’est que dans cette mesure que des lois de police étrangères peuvent être regardées comme relevant de l’ordre public international français ». Si la formule est différente, elle semble rejoindre les principes posés par MK Group. Pour écarter une telle qualification, la cour retient que la formalité invoquée – une approbation ministérielle – ne trouve pas son équivalent en droit français et n’est aucunement imposée par la loi type CNUDCI sur la passation des marchés publics, laquelle est censée refléter le consensus international en la matière. Il en résulte que la loi de police étrangère n’est pas comprise dans l’ordre public international français ni dans un éventuel ordre public transnational. 

e. Les mesures d’embargo

Toujours dans l’affaire AD Trade (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809), le requérant invoquait les mesures européennes d’embargo dont il faisait l’objet. La cour constate la recevabilité du moyen, quand bien même il n’a pas été invoqué devant le tribunal arbitral. La solution est conforme à la jurisprudence sur la renonciation, qui est écartée en présence d’un grief relatif à l’ordre public international (v. supra). On notera néanmoins l’exercice d’équilibriste auquel se livre le requérant, en se prévalant des mesures d’embargo dont il est la cible. On peut se demander s’il est opportun de permettre à un État de retourner à son profit des mesures de sanctions internationales dont il est l’objet pour se délier de ses engagements contractuels.

La cour reconnaît immédiatement que des mesures européennes d’embargo appartiennent à l’ordre public international. Elle avait déjà jugé ainsi dans une autre affaire récente (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 1970, obs. S. Bollée ; ibid. 2484, obs. T. Clay ; RDC 2020, n° 4, p. 60, note M. Laazouzi). Toutefois, et c’est fondamental, la cour ajoute que la conformité à l’ordre public international « s’apprécie au moment où il statue sur celle-ci et non à la date à laquelle elle a été rendue, ni a fortiori à la date des faits à l’origine de l’affaire ». Autrement dit, il convient que les mesures d’embargo soient encore en vigueur à la date à laquelle le juge statue. Il s’agit ici du principe d’actualité de l’ordre public international (Civ. 22 mars 1944, Chemins de fer portugais c. Ash, Rev. crit. DIP 1946, note J.-P. Niboyet ; S. 1945. I. 77 ; D. 1944. 145, note J.-P. Niboyet). La cour ajoute dans une formule remarquable qu’« il y a dès lors lieu de prendre en compte l’évolution de la situation internationale et des valeurs communément admises par la communauté internationale pour apprécier si l’insertion d’une sentence dans l’ordre juridique interne est conforme à l’ordre public international, et ce sans préjudice des actions en responsabilité le cas échéant civile ou pénale qui pourraient être diligentées à l’encontre des personnes qui enfreignent les mesures d’embargo au moment où elles étaient toujours en vigueur ». Or la cour constate que les mesures d’embargo à l’encontre de la République de Guinée ont été levées en 2014. Elle en conclut qu’« à ce jour, ces mesures d’embargo ne font plus partie de l’ordre public international français ».

Cette mise en application du principe d’actualité de l’ordre public international devrait être suffisante à rejeter le grief. Pourtant, et cela devient malheureusement trop courant, la cour cherche à consolider sa décision en établissant également que le matériel prévu par le contrat ne tombe pas sous le coup des mesures, en examinant le champ d’application matériel de la loi d’embargo. Si la cour rejette le moyen sur ce point, cette surabondance de motivation nuit à la qualité de la décision. D’une part, il suffit qu’une partie de la motivation soit moins convaincante que d’autres pour que l’ensemble de la décision soit fragilisé. D’autre part, d’un point de vue procédural, une telle logique ne pourra plus être suivie dès lors que, désormais, les questions de recevabilité doivent être traitées par le conseiller de la mise en état sur le fondement de l’article 789, 6°, du code de procédure civile. Or la question de l’actualité de l’ordre public international relève de la recevabilité du moyen, alors que le champ d’application relève du bien-fondé (on précisera que, quand bien même l’article 789 permet au conseiller de la mise en état de renvoyer la question à la formation de jugement, il n’autorise pas à joindre l’incident au fond. En effet, il énonce que « le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir ». On doit sans doute comprendre qu’il n’est pas permis de traiter la fin de non-recevoir dans la décision au fond, mais obligatoirement dans une décision distincte).

IV. La responsabilité des acteurs de l’arbitrage

La présente livraison donne l’occasion de revenir sur plusieurs décisions relatives à la responsabilité. Comme les parties sont toujours très créatives, on a la chance de pouvoir évoquer la responsabilité des arbitres, des conseils, des centres d’arbitrages et des administrateurs d’une société.

A. La responsabilité de l’arbitre

C’est la question de la responsabilité de l’arbitre qui a donné lieu à la décision la plus intéressante. L’action en responsabilité est engagée à la suite de l’annulation de la sentence dans l’affaire Volkswagen (Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, Dalloz actualité, 12 déc. 2019, obs. C. Debourg ; ibid. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 297, obs. E. Loquin  ; JCP 2019. 2329, § 3, obs. C. Seraglini ; pour l’arrêt d’appel, v. Paris, 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay  ; Rev. arb. 2019. 522 [1re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude). L’une des parties a saisi le tribunal judiciaire de Paris d’une action contre l’arbitre ayant failli à son obligation de révélation. La décision rendue par le tribunal judiciaire (TJ Paris, 31 mars 2021, n° 19/00795, Dalloz actualité, à paraître, obs. P. Capelle) sera très commentée. On signalera d’ailleurs qu’elle fait l’objet d’un communiqué de presse de la part du tribunal. Le 19 avril 2021, c’est une décision du juge d’appui qui a également fait l’objet d’un tel communiqué (TJ Paris, ord., 16 avr. 2021, n° 21/50115, commentaire lors de la prochaine chronique). Par ces deux communiqués successifs, le tribunal judiciaire de Paris semble vouloir faire de l’arbitrage un outil de communication. S’agit-il d’une volonté de s’inscrire comme un « acteur de l’arbitrage », alors que la cour d’appel accapare toute la lumière depuis quelques années ? On peut le penser, d’autant que les communiqués du tribunal judiciaire de Paris sont rares et en principe réservés à des affaires très médiatiques. Il faudra garder un œil sur cette tendance.

Sur la présente affaire, le tribunal judiciaire se déclare incompétent (on s’interroge, sans bien comprendre, sur la raison pour laquelle il ne s’agit pas d’une ordonnance du juge de la mise en état). Deux questions sont successivement traitées : d’une part, celle de l’application du règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 (Bruxelles I bis) et, d’autre part, celle du critère de compétence.

Sur la première question, il s’agit de savoir si l’exclusion de l’arbitrage prévue par l’article 1er, 2, d), du règlement s’applique à une action en responsabilité contre l’arbitre. Après avoir examiné les arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne Marc Rich (CJUE 25 juill. 1991, aff. C-190/89, Rev. crit. DIP 1993. 310, note P. Mayer ; Rev. arb. 1991. 677, note D. Hascher ; JDI 1992. 488, note A. Huet) et West Tankers (CJCE 10 févr. 2009, aff. C-185/07, D. 2009. 981 , note C. Kessedjian ; ibid. 2384, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; ibid. 2010. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2009. 373, note H. Muir Watt ; RTD civ. 2009. 357, obs. P. Théry ; RTD com. 2009. 482, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 644, obs. P. Delebecque ; ibid. 2010. 529, obs. E. Loquin  ; JDI 2009. 1285, note B. Audit ; Rev. arb. 2009. 413, note S. Bollée ; JCP 2009, n° 227, note P. Callé ; JCP E 2009, n° 1973, note C. Legros ; Gaz. Pal. 2009. 20, note A. Mourre et A. Vagenheim ; ibid. 2010. 21, obs. M. Nicolella ; ibid. p. 8, obs. L. Salvini ; LPA 2009. 32, note S. Clavel ; Europe 2009, comm. n° 176, par L. Idot), le tribunal judiciaire énonce que « le présent litige a pour objet, une action en responsabilité contractuelle de l’arbitre fondée sur des manquements de M. G… à ses obligations contractuelles découlant du contrat d’arbitre conclu avec la société S… et la société A…. Il s’ensuit que, ne portant pas sur la constitution du tribunal arbitral, la convention d’arbitrage, ou la sentence arbitrale, il n’entre pas dans le champ de l’exclusion posée par l’article 1, § 2, sous d), du règlement (UE) n° 1215/2012 et que, dès lors, le choix de la juridiction compétente pour connaître de la présente action doit être déterminé selon les règles énoncées par ce texte ».

La question est débattue depuis longtemps en doctrine. Il est souvent considéré que le droit européen ne devrait pas être applicable à cette question, au regard de l’exclusion prévue (T. Clay, L’arbitre, préf. P. Fouchard, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses , 2001, n° 1010 s.), mais les avis restent partagés (pour un résumé des débats, v. L. Jandard, La relation entre l’arbitre et les parties. Critique du contrat d’arbitre, thèse ss la dir. de F.-X. Train, 2018, nos 265 s.). En réalité, si notre préférence va pour une exclusion de tout ce qui touche à l’arbitrage du champ d’application du règlement, on peine à imaginer la Cour de justice juger ainsi après l’arrêt West Tankers. Il est aussi vrai que la question est sans doute moins sensible – même si elle le reste – et elle ne devrait pas donner lieu à une levée de boucliers.

La deuxième question devrait en revanche susciter beaucoup plus de discussion, car la réponse apportée est loin d’être évidente et paraît même modérément convaincante. Il s’agit de déterminer le facteur de rattachement pour identifier la juridiction compétente. Le règlement Bruxelles I bis est donc applicable. Premièrement, le domicile du défendeur – l’arbitre – est un facteur pertinent, en application de l’article 4 du règlement. Néanmoins, l’arbitre n’est pas domicilié en France, ce qui invite, dans un deuxième temps, à s’intéresser aux compétences spéciales prévues par le règlement. À cet égard, les litigants s’accordent pour qualifier le contrat d’arbitre de contrat de prestation de services, ce qui permet l’application pour appliquer l’article 7, § 1, b), du règlement. Reste à déterminer quel est « le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis ».

La doctrine enseigne de façon tout à fait classique que ce lieu est le siège de l’arbitrage (T. Clay, Le siège de l’arbitrage international entre ordem et progresso, Cah. arb. 2011, p. 21, n° 43). Telle n’est pourtant pas la solution retenue par le tribunal. Celui-ci considère que ce lieu est « fictif » et que la commune intention des parties n’a pas pu être « de faire du lieu de l’arbitrage celui du lieu d’exécution effective de l’arbitrage ». Il nous semble excessif de dire que le rattachement par le siège est fictif. Il n’est pas physique, mais il n’est pas pour autant fictif. Ce rattachement est juridique. Il est impossible de nier les conséquences juridiques d’un tel choix, notamment quant à l’exercice des voies de recours. Comme le disait déjà Philippe Fouchard, le siège « permet de localiser la relation juridique nouée entre l’arbitre et les parties, entre les parties et le centre d’arbitrage, et entre l’arbitre et le centre d’arbitrage » (P. Fouchard, Suggestions pour accroître l’efficacité internationale des sentences arbitrales, Rev. arb. 1998. 653., n° 38).

Plutôt que de retenir le siège comme facteur de rattachement, le tribunal recherche le « lieu dans lequel le défendeur a effectivement réalisé, de manière prépondérante, sa prestation intellectuelle d’arbitre ». Fort de plusieurs éléments, notamment le lieu de résidence, le lieu de déroulement des réunions entre les arbitres (on notera d’ailleurs qu’une attestation est produite par l’un des arbitres) et le lieu des audiences, le tribunal retient que le lieu d’exécution des prestations est situé en Allemagne. C’est la raison pour laquelle il se déclare incompétent (on notera la condamnation, au passage, à un article 700 à hauteur de 100 000 €, ce qui paraît un poil excessif pour une exception de compétence qui, à tout le moins, ne coulait pas de source).

La solution retenue par le tribunal paraît difficilement reproductible. À considérer que le siège ne soit pas pertinent pour déterminer le tribunal compétent pour connaître de l’action en responsabilité, le recours à ce faisceau d’indices pourrait mettre fréquemment les juridictions dans l’impossibilité d’aboutir à une solution. En effet, en l’espèce, tous les indices convergeaient vers l’Allemagne, notamment du fait du domicile de tous les arbitres. Pour autant, dans un tribunal arbitral différent, avec des arbitres résidents dans plusieurs pays, la solution deviendrait moins évidente. Elle le deviendra d’autant moins si le processus de dématérialisation des procédures poursuit son chemin. Il pourrait devenir impossible de localiser le lieu de la prestation intellectuelle, sauf à le confondre avec le lieu de domiciliation de l’arbitre et à accepter que la prestation soit réalisée dans autant de lieux qu’il n’y a d’arbitres. Pour cette raison, le choix du siège paraissait plus adapté pour la mise en œuvre de l’article 7 du Règlement Bruxelles I bis.

B. La responsabilité des conseils

Dans l’affaire Chripimarc (Paris, 4-13, 31 mars 2021, n° 18/08337), une partie recherchait la responsabilité de son ancien conseil. La faute reprochée au conseil était de ne pas avoir informé le client de la présence d’une clause compromissoire dans un contrat de bail. En conséquence, pour voir constater l’acquisition de la clause résolutoire, la partie avait saisi le juge des référés. Ce dernier s’est déclaré incompétent pour connaître de la prétention. Il a donc fallu saisir un tribunal arbitral pour obtenir gain de cause. En définitive, plus de peur que de mal, pour une solution favorable obtenue avec un simple retard. Toutefois, le client ne l’entend pas de cette oreille. Pour la cour d’appel, qui a déjà statué sur ce point dans un précédent arrêt, la faute est établie : « en n’attirant pas l’attention […] sur la difficulté que soulevait la présence dans le contrat de bail d’une clause compromissoire générale, préalablement à la saisine du juge des référés, et donc en ne l’informant pas du risque pris en faisant le choix de la juridiction étatique, il ne l’avait pas mise en mesure de prendre une décision éclairée sur la position à adopter au regard de cette clause ». Sur ce point, la solution n’est pas étonnante : l’omission par un conseil de signaler la présence d’une clause compromissoire dans un contrat et la saisine d’un juge incompétent sans l’avis du client paraît effectivement constitutive d’une faute.

Reste la question du préjudice. Le requérant faisait valoir une perte de chance de percevoir des loyers à cause du défaut d’information du conseil. La cour rejette néanmoins ce préjudice, au motif que la chance supposée perdue n’est qu’hypothétique (la motivation n’est pas tout à fait claire). En revanche, elle accepte de réparer le préjudice lié aux frais de l’instance en référé et une partie des frais de conseils pour cette procédure.

C. La responsabilité du centre d’arbitrage

L’affaire Garoubé n’en finit pas (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/14817). Elle donne lieu, en appel, à une action en responsabilité contre la CCI. Les griefs formulés à l’encontre de l’institution sont variés. Pour rejeter l’action, la cour retient d’abord la présence de la clause limitative de responsabilité dans le règlement d’arbitrage. Loin de constater l’existence d’une faute lourde ou dolosive, nécessaire pour faire échec à la clause, la cour n’identifie aucune faute de la part de l’institution.

D. La responsabilité des administrateurs

Voilà une idée innovante ! Celle de l’action ut singuli des actionnaires contre les administrateurs ayant décidé d’engager une procédure d’arbitrage (Versailles, 11 févr. 2021, n° 18/08096, Nehlig). Toutefois, l’affaire était ambitieuse puisque l’arbitrage avait été gagné. Néanmoins, les requérants faisaient valoir que le montant des frais (conseils et arbitrage) était supérieur à la créance recouvrée. En réalité, l’opération réalisée par la cour montre l’inverse. Cela dit, la question posée est loin d’être inintéressante : quid d’une action perdue ou d’une action dont le résultat n’est pas à la hauteur des espérances et devient négatif à cause des frais engagés ? Le préjudice sera alors réel. Restera à savoir si une faute de gestion peut être reprochée aux administrateurs.

V. Arbitrage et Union européenne

Avis de tempête sur l’arbitrage. Alors que la cour de justice rendra prochainement sa décision dans l’affaire Komstroy c. Moldavie, à la suite du renvoi préjudiciel de la cour d’appel de Paris (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, préc.), on peut d’ores et déjà lire les conclusions de l’avocat général dans cette affaire (concl. du 3 mars 2021, aff. C-741/19). Nous n’en dirons que quelques mots, mais ces conclusions ne feront que renforcer la fébrilité du praticien dans l’attente du couperet européen.

L’avocat général rend son avis, pour l’essentiel, sur deux choses : d’une part, la faculté pour la Cour de justice de l’Union européenne de se prononcer sur la question préjudicielle qui lui est posée et, d’autre part, sur l’interprétation du Traité sur la charte de l’énergie (TCE). La seconde question est plus technique et ne retiendra pas notre attention (mais retiendra celle des commentateurs en droit des investissements). Nous dirons donc seulement quelques mots sur la première. En prévenant le lecteur : il est préférable de ne pas être cardiaque pour lire ce qui va suivre et il convient de se tenir à distance des objets fragiles.

Rappelons un point important, avant tout commentaire : l’Union européenne est partie au TCE. Apparemment, ce point a complètement échappé à l’avocat général.

Tout d’abord, l’avocat général s’interroge sur la faculté pour la Cour d’interpréter le TCE dans le cadre d’un litige extérieur à l’Union européenne. L’avis de l’avocat est assez laconique sur ce point et se limite à retenir que l’Union a intérêt à ce que les dispositions reçoivent une interprétation uniforme. Il n’y a rien d’étonnant à cette position. On notera néanmoins qu’elle a vocation à interdire à tout tribunal arbitral d’exprimer une opinion dissidente par rapport à la Cour. Mais on pouvait s’y attendre.

Ensuite, et c’est là l’essentiel, l’avocat général invite la Cour à aller beaucoup plus loin. En effet, il ne se contente pas de constater la compétence de la Cour et de l’inviter ensuite à interpréter le TCE conformément à la question posée par la cour d’appel de Paris. Il en profite pour proposer à la cour de se prononcer sur « l’applicabilité des dispositions du TCE dans l’ordre juridique de l’Union », et plus particulièrement de son article 26 prévoyant le recours à l’arbitrage (§ 46 s.). C’est à cette occasion que l’on peut constater l’effet délétère de la jurisprudence Achmea (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Mélin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron  ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy). L’ambition de l’avocat général est simple : « Il est donc nécessaire de vérifier si les dispositions matérielles du TCE peuvent, dans le sillage de l’arrêt Achmea, être jugées incompatibles avec le droit de l’Union et, ainsi, inapplicables au sein de son ordre juridique » (§ 49).

Le raisonnement suivi est alors relativement simple et prévisible. En synthèse, l’avis retient qu’il n’est pas admis que « les États membres puissent soustraire au système juridictionnel de l’Union, par l’intermédiaire d’un engagement international, de façon systématique, un ensemble de litiges portant sur l’interprétation ou l’application du droit de l’Union » (§ 62), ajoutant, sans doute fièrement, que « c’est précisément parce qu’il est admis et reconnu, dans l’ordre juridique de l’Union, que les États membres respectent un ensemble de valeurs et de droits, au titre desquels l’État de droit et le droit à un recours effectif énoncé, qu’il est également garanti que les investisseurs des États membres sont, de façon certaine, suffisamment protégés dans l’ordre juridique de l’Union, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de recourir à un système extérieur aux systèmes juridictionnels des États membres » (§ 65).

En réalité, on pourrait se contenter d’opiner du chef et d’y voir là une simple redite d’Achmea. Et d’ailleurs, quand bien même nos réserves à l’encontre de ce dernier sont immenses, on peut admettre qu’il s’agit d’une confrontation entre, d’une part, le droit de l’Union et, d’autre part, des accords entre États auxquels l’Union n’est pas partie.

C’est cependant sur ce point qu’apparaît la différence entre Achmea et Komstroy. L’Union européenne est partie au TCE ! L’avocat général est donc en train de porter un jugement de valeur sur un traité multilatéral conclu entre l’Union, des États membres et des États non membres en se prévalant du droit de l’Union. Il invite la Cour à mettre l’Union dans une situation de violation de ses engagements internationaux au motif de préservation de son propre droit. Du point de vue de la hiérarchie des normes, cela revient tout simplement à prôner la supériorité du droit de l’Union sur les engagements internationaux de l’Union.

La limite d’un tel raisonnement nous semble plus politique que juridique. En suivant ce raisonnement, l’avocat général consacre une forme de « constitutionnalisation » du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Or il est naturel que l’Union soit jalouse de sa constitution, comme les États membres le sont de la leur. Mais cela conduit à oublier que le droit de l’Union a lui-même une nature conventionnelle. Comment justifier la supériorité du droit européen sur la constitution des États membres si le droit européen se refuse, de son côté, à reconnaître la supériorité de ses propres engagements internationaux ?

En somme, il y a un vrai danger pour la Cour de justice à suivre l’avocat général dans ce raisonnement. Si c’est le cas, l’arrêt Komstroy ira bien plus loin que l’arrêt Achmea. À suivre !

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Chronique d’arbitrage : où va le contrôle étatique de l’arbitrage international ?


Il y a quelques années, dans un article resté célèbre, Philippe Fouchard se demandait où allait l’arbitrage international. Un an après les premières décisions de la chambre commerciale internationale de la cour d’appel de Paris, on peut poser la même question, sans prétendre y répondre, pour le contrôle des sentences arbitrales internationales.

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(Original publié par jjourdan)
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L’exception de jeu, le casino et le protocole de règlement


La Cour de cassation rappelle l’importance de ce que l’on appelle l’exception de jeu. La loi n’accordant aucune action pour les dettes de jeu, un casino ne peut pas se prévaloir d’un protocole de règlement de chèques impayés de l’un de ses clients pour les avances que l’établissement a pu faire pendant le jeu au client déjà endetté.

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(Original publié par chelaine)
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Créances contre l’indivision : attention au point de départ de la prescription

Lorsqu’un indivisaire a payé seul les échéances de l’emprunt afférant à l’immeuble indivis, il peut en demander le paiement sur l’actif avant le partage. C’est le paiement de chaque échéance de l’emprunt bancaire qui fait naître la créance contre l’indivision et qui sert de point de départ à la prescription, laquelle s’opère selon les modalités du droit commun.

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(Original publié par mjaoul)
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Suspicion légitime: portée du renvoi dans le cadre d’une procédure collective

En cas de renvoi pour suspicion légitime ordonné au cours d’une instance en résolution d’un plan de redressement et en ouverture d’une liquidation judiciaire pour survenance de la cessation des paiements pendant l’exécution du plan, seules sont réputées non avenues les décisions de la juridiction dessaisie qui remplissent les critères posés par le troisième alinéa de l’article 347 du code de procédure civile et ont été rendues à l’occasion de cette instance. 

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(Original publié par bferrari)
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Requête en suspicion légitime : pas de fumée sans feu

La seule circonstance pour une juridiction de fixer à une même audience des affaires mettant en cause une même partie, mais portant sur des litiges différents, et de se prononcer sur celles-ci n’est pas de nature à porter atteinte à son impartialité.

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(Original publié par abolze)
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Imprescriptibilité de l’action en expulsion d’un occupant sans droit ni titre

L’action en expulsion d’un occupant sans droit ni titre, fondée sur le droit de propriété, constitue une action en revendication qui n’est pas susceptible de prescription.

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(Original publié par CAYOL)
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Vice caché et chaîne de contrats

Dans les rapports entre le vendeur intermédiaire et l’acquéreur final, la prescription du premier dans ses rapports avec le fabricant importe peu. En respectant les délais de l’article 1648 du code civil et de l’article L. 110-4 du code de commerce, l’action en vices cachés reste parfaitement ouverte aux acquéreurs finaux contre leur propre vendeur.

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(Original publié par chelaine)
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Retour sur les caractéristiques essentielles du crédit à la consommation

Le montant de l’échéance qui figure dans l’encadré au titre des informations sur les caractéristiques essentielles du contrat de crédit n’inclut pas le coût mensuel de l’assurance souscrite par l’emprunteur accessoirement à ce contrat.

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(Original publié par jdpellier)
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Successions internationales : action en réduction et compétence du juge


La Cour de cassation se prononce pour la première fois sur la compétence internationale des juridictions françaises en cas d’action en réduction exercée par les héritiers réservataires contre le donataire d’un immeuble situé en France.

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(Original publié par fmelin)
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Péremption : entre droit commun et régime dérogatoire, difficile de s’y retrouver !

À défaut d’un texte spécial subordonnant l’application de l’article 386 du code de procédure civile à une injonction particulière du juge, la péremption est constatée lorsque les parties n’ont accompli aucune diligence dans un délai de deux ans, quand bien même le juge n’en aurait pas mis à leur charge.

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(Original publié par Dargent)
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Péremption : entre droit commun et régime dérogatoire, difficile de s’y retrouver !

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Une nouvelle fois c’est la péremption qui est l’objet d’un arrêt de la Cour de cassation. Il y a peu de temps, la chambre sociale avait statué sur la question (Soc. 13 janv. 2021, nos 19-21.422, 19-21.423, 19-21.425, 19-21.426 FS-P+I, Dalloz actualité, 5 févr. 2021, obs. C. Bléry ; D. 2021. 85 ; ibid. 543, obs. N. Fricero ; RDT 2021. 121, obs. D. Mardon ), c’est au tour de la deuxième chambre civile, par un arrêt du 25 mars 2021. L’arrêt du 13 janvier concernait la péremption en matière prud’homale ; celui du 25 mars intervient en matière de sécurité sociale, devant la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail (CNITAAT) – juridiction « en voie de disparition ». Dans les deux affaires, la succession de plusieurs régimes relatifs à la péremption a engendré des confusions que la Cour de cassation a dû dissiper.

L’arrêt du 25 mars est surtout intéressant en ce qu’il rappelle une règle générale, celle exposé en introduction. Il en tire la conséquence que, dès lors qu’un régime dérogatoire ne jouait pas en matière de péremption devant la CNITAAT, il fallait appliquer le régime de droit commun de la préemption, tel que prévu par l’article 386 du code de procédure civile. Cette règle est transposable à toute autre juridiction ou procédure civile…

En 2014, une caisse primaire d’assurance maladie fixe le taux d’incapacité permanente partielle d’un salarié. Son employeur saisit d’un recours un tribunal du contentieux de l’incapacité (TCI). La CPAM interjette appel contre le jugement du TCI devant la CNITAAT.

Devant la juridiction d’appel, l’employeur soulève une exception de péremption. Par arrêt du 18 juin 2019, celle-ci constate la péremption de l’instance, car la caisse n’a pas effectué de diligences entre le 9 décembre 2016 et le 9 décembre 2018, date de ses conclusions et de sa demande de fixation à l’audience ; en application des dispositions de l’article 390 du code de procédure civile la péremption en cause d’appel confère au jugement la force de chose jugé.

La CPAM forme un pourvoi en cassation, comportant deux moyens.

Par le premier moyen, la caisse estime que, « lorsqu’un appel est formé devant la CNITAAT, en application des articles R. 143-24 et suivants du code de la sécurité sociale, la direction de la procédure échappe aux parties et incombe à la juridiction, […] que n’étant tenues d’effectuer aucune diligence en vue faire avancer l’instance à compter de la saisine de la CNITAAT, les parties ne peuvent se voir opposer la péremption ; qu’en décidant le contraire, la CNITAAT a violé l’article 386 du code de procédure civile  (première branche) et […] « qu’en se fondant sur une circonstance impropre à justifier que la péremption leur soit opposable, la CNITAAT a violé l’article 386 du code de procédure civile » (deuxième branche).

Par le second moyen, la caisse estime que « n’étant tenues d’effectuer aucune diligence en vue faire avancer l’instance à compter de la saisine du médecin consultant [lorsqu’un tel médecin a été saisi] et jusqu’à la communication de son avis, les parties ne peuvent se voir opposer la péremption à raison de l’absence de telles diligences » ; la CNITAAT aurait dû s’expliquer sur ce point.

La deuxième chambre civile rejette le pourvoi, les deux moyens étant infondés.

Elle juge que le premier moyen « procède du postulat erroné que la direction de la procédure devant la Cour nationale échappe aux parties ». En effet, et tout d’abord, la procédure devant la CNITAAT est régie par les dispositions du livre Ier du code de procédure civile, sous réserve de dispositions dérogatoires du code de la sécurité sociale. Or, « il ne résulte d’aucun de ces textes que la péremption d’instance devant la Cour nationale soit soumise à un régime spécial en vertu duquel elle ne s’appliquerait qu’à la condition que les parties se soient abstenues d’accomplir les diligences mises à leur charge par la juridiction. Ainsi, à défaut d’un texte spécial subordonnant l’application de l’article 386 du code de procédure civile à une injonction particulière du juge, la péremption est constatée lorsque les parties n’ont accompli aucune diligence dans un délai de deux ans, quand bien même le juge n’en aurait pas mis à leur charge ». Ensuite, les pouvoirs du président de la section de mise en état de l’affaire et le rôle du secrétaire général de la Cour nationale « ne privent pas [les parties] de la faculté d’effectuer des diligences pour accélérer le cours de l’instance, et notamment de demander la fixation de l’affaire à une audience ».

Elle raisonne de manière...

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Précisions sur l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement

Précisions sur l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement
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Le contentieux relatif à l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement est d’une ampleur considérable, certainement comparable à celui relatif aux mentions manuscrites. Malheureusement, la jurisprudence n’est pas toujours, en la matière, d’une grande cohérence (v. à ce sujet, P. Simler, De quelques incohérences dans l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, JCP 2021. Doctr. 332).

La première chambre civile nous apporte cependant deux utiles précisions dans un arrêt du 24 mars 2021. En l’espèce, par acte du 7 mars 2009, une banque a consenti à une société un prêt de 160 000 €. Le même jour, M. et Mme M… se sont portés cautions solidaires, à concurrence de 52 000 €, des engagements de la société à l’égard de la banque. La débitrice ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné les cautions en paiement et celles-ci lui ont opposé la disproportion de leur engagement. La cour d’appel de Pau, dans un arrêt du 20 juin 2019, considère que les engagements des cautions étaient manifestement disproportionnés à leurs patrimoines et revenus et prononce en conséquence la déchéance du droit de la banque de se prévaloir de ces engagements (et la condamne au paiement de la somme de 1 000 € au titre de l’art. 700 C. pr. civ.).

La banque se pourvut donc en cassation, en reprochant, d’une part, aux juges du fond de n’avoir pas pris en considération un certain nombre de biens immobiliers appartenant aux cautions sous prétexte qu’ils étaient grevés de sûretés et, d’autre part, d’avoir pris en compte le fait que les cautions s’étaient déjà engagées, l’une et l’autre, à concurrence de 214 500 € auprès d’une autre banque moins de cinq mois avant les engagements litigieux alors que cette information ne figurait pas dans la fiche de renseignements remplie par les cautions au moment de leur engagement (parce qu’elle n’avait pas été demandée par la banque).

L’arrêt palois est censuré sur les deux points : en premier lieu, la Cour régulatrice considère, au visa de l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation (la règle figure curieusement en double au sein de l’art. L. 343-4 du même code), qu’« Il résulte de ce texte que pour apprécier la proportionnalité de l’engagement d’une caution au regard de ses biens et revenus, les biens, quoique grevés de sûretés, lui appartenant doivent être pris en compte, leur valeur étant appréciée en en déduisant le montant de la dette dont le paiement est garanti par ladite sûreté, évalué au jour de l’engagement de la caution » (pt 4). Elle en conclut qu’« En se déterminant ainsi, sans préciser en quoi les sûretés auraient été de nature à retirer toute valeur aux biens qu’elles grevaient, la cour d’appel a privé sa décision de base légale » (pt 6).

La solution est justifiée : les biens grevés de sûretés n’en demeurent pas moins pourvus d’une certaine valeur, sauf à ce que celle-ci soit entièrement absorbée par la créance garantie par lesdites sûretés. Au demeurant, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de se prononcer en ce sens (v. par ex., Com. 4 juill. 2018, n° 17-11.837, dont la formule est identique à celle du présent arrêt ; v. égal., Civ. 1re, 16 mai 2018, n° 17-16.782, reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché si le fait que les biens d’une SCI aient été donnés en garantie du remboursement de plusieurs prêts contractés auprès d’une banque, n’était pas de nature à affecter la consistance du patrimoine de la caution). Il reste que la constitution de sûretés réelles par la caution pourra lui permettre de réduire à bon compte la valeur de son patrimoine. En outre, le créancier pourra également s’inquiéter des sûretés judiciaires et légales (fort nombreuses pour ces dernières), qui peuvent diminuer d’autant la consistance du patrimoine de la caution.

En second lieu, la première chambre civile considère, cette fois-ci au visa des articles L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation et 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qu’« Il résulte de ces textes que la caution qui a rempli, à la demande de la banque, une fiche de renseignements relative à ses revenus et charges annuels et à son patrimoine, dépourvue d’anomalies apparentes sur les informations déclarées, ne peut, ensuite, soutenir que sa situation financière était en réalité moins favorable que celle qu’elle a déclarée au créancier » (pt 8). Et d’en conclure qu’ « En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (pt 10). Là encore, la solution est justifiée et s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la chambre commerciale (v. Com. 4 juill. 2018, préc. : « lorsque la caution a déclaré à la banque, lors de son engagement, les éléments relatifs à sa situation financière, la banque n’est pas, sauf anomalie apparente, tenue de vérifier l’exactitude et l’exhaustivité des renseignements qui lui ont été ainsi transmis, peu important que la caution lui ait remis un document dans lequel elle donnait l’autorisation à son notaire de lui communiquer toute information concernant ses biens, ce qui ne conférait à la banque qu’une simple faculté et n’emportait pas pour elle l’obligation de requérir cette information » ; v. égal. Com. 14 déc. 2010, n° 09-69.807 : « Mais attendu que l’engagement de caution conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel ne doit pas être manifestement disproportionné aux biens et revenus déclarés par la caution, dont le créancier, en l’absence d’anomalies apparentes, n’a pas à vérifier l’exactitude ; qu’ayant relevé que, dans la fiche de renseignements, M. X avait fait figurer son ancienne situation et son ancien salaire et avait indiqué à la banque qu’il possédait des valeurs mobilières pour un montant de 40 000 €, la cour d’appel a pu décider, peu important que cette fiche n’ait pas été remplie par la caution, dès lors qu’en la signant, elle en a approuvé le contenu, que la banque avait pu légitimement considérer qu’un cautionnement limité à 20 000 € n’était pas disproportionné ; que le moyen n’est pas fondé »). Il y a là une application élémentaire de la bonne foi dans l’exécution du contrat (celle-ci étant aujourd’hui consacrée de manière générale par l’article 1104 du code civil : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public ». Comp. anc. art. 1134, al. 3 : ce texte disposait que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ».). Si les autres engagements de caution doivent naturellement être pris en considération dans l’appréciation de la proportionnalité (v. par ex., Civ. 1re, 15 janv. 2015, n° 13-23.489, D. 2015. 204, obs. V. Avena-Robardet ; RTD civ. 2015. 183, obs. P. Crocq ; Com. 22 mai 2013, n° 11-24.812, D. 2013. 1340, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 1706, obs. P. Crocq ; ibid. 2551, chron. A.-C. Le Bras, H. Guillou, F. Arbellot et J. Lecaroz ; RTD civ. 2013. 607, obs. H. Barbier ), encore faut-il que le créancier soit à même de connaître lesdits engagements et il doit pouvoir se fier, à cet égard, aux déclarations de la caution.

Le banquier a donc naturellement intérêt à demander à celle-ci de remplir une fiche de renseignements (v. en ce sens, D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, 13e éd., LGDJ, 2019, n° 175 : « Le créancier a donc tout intérêt à se faire communiquer par la caution une fiche patrimoniale lui révélant l’état de ses ressources, de son endettement et de son patrimoine »), même s’il ne s’agit pas pour lui d’une obligation (v. en ce sens, Com. 13 sept. 2017, n° 15-20.294, considérant que l’article L. 332-1 du code de la consommation « ne lui impose pas de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus », D. 2017. 1756 ; ibid. 2018. 1884, obs. P. Crocq ; AJ contrat 2017. 494, obs. D. Houtcieff ; Rev. sociétés 2018. 23, note N. Martial-Braz ; RTD civ. 2018. 182, obs. P. Crocq ). Il pourra alors sans peine se prévaloir, par la suite, des déclarations de la caution, sauf en présence d’une anomalie apparente (encore faudra-il caractériser cette dernière, ce qui n’était pas le cas en l’occurrence, contrairement à ce que les juges du fond avaient retenu, v. Com. 24 janv. 2018, n° 16-15.118, D. 2018. 1884, obs. P. Crocq ).

Quoi qu’il en soit, l’imminente réforme du droit des sûretés ne devrait pas mettre fin à ce contentieux, l’article 2299 de l’avant-projet d’ordonnance, dévoilé le 18 décembre 2020, maintenant à cet égard le principe de l’exigence d’une proportionnalité de l’engagement de la caution à ses biens et revenus en étendant son empire à tous les créanciers et en aménageant la sanction de la disproportion : « Si le cautionnement souscrit par une personne physique était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager. Toutefois, la caution demeure tenue de la totalité de son engagement lorsqu’elle est en mesure d’y faire face au moment où elle est appelée » (pour une critique de cette nouvelle sanction, v. A. Gouëzel et L. Bougerol, Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification, D. 2018. 678 ).

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Effet dévolutif et déclaration d’appel, tout a déjà changé

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Une partie relève appel d’un jugement du tribunal de commerce en précisant : « Objet et portée de l’appel : réformer le jugement ». La cour d’appel de Bourges, par arrêt du 4 avril 2019, juge qu’elle n’est saisie d’aucun chef de la décision entreprise et confirme le jugement en toutes ses dispositions. L’appelante, demanderesse au pourvoi, reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir tenu compte de ses conclusions tandis que l’étendue de l’appel ne serait pas seulement déterminée par l’acte d’appel mais aussi par les écritures des parties. La deuxième chambre civile apporte la solution suivante : « 4. La déclaration d’appel, qui ne mentionne pas les chefs critiqués du jugement, ne peut être régularisée que par une nouvelle déclaration d’appel, formée dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond, conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile.
5. Il en résulte qu’en vertu de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, seul l’acte d’appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement et la régularisation du vice de forme de la déclaration d’appel, qui, tendant à la réformation du jugement, ne mentionne pas les chefs de jugement critiqués, ne s’opère, dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond, que par une nouvelle déclaration d’appel, conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile.
6. Ayant relevé qu’indépendamment de la sanction résultant de la nullité pour vice de forme de la déclaration d’appel qui n’aurait pu être mise en œuvre que devant le conseiller de la mise en état, il résultait de l’article 562 du code de procédure civile, qui définit le contour de l’effet dévolutif de l’appel, qu’en l’absence d’énonciation expresse, dans la déclaration d’appel, des chefs de jugement critiqués, la cour d’appel n’était saisie d’aucun litige, les juges du fond en ont exactement déduit, l’appel de Mme D… ne tendant pas à l’annulation du jugement et l’objet du litige n’étant pas indivisible, qu’ils n’étaient pas saisis de l’appel du jugement.
7. Le moyen n’est, dès lors, pas fondé ».

Relevant enfin d’office le moyen par application de l’article 620, alinéa 2, du code de procédure civile, la deuxième chambre civile ajoute qu’en jugeant qu’elle n’était saisie d’aucun chef du jugement mais en confirmant la décision entreprise, la cour d’appel avait toutefois excédé ses pouvoirs et commis une violation de l’article 562 du code de procédure civile. L’arrêt est cassé et annulé, par voie de retranchement et sans renvoi, mais seulement en ce qu’il avait confirmé les dispositions du jugement.

Il faut que tout change pour que rien ne change

Quelle autre phrase que celle du Guépard de Lampedusa, reprise avec le succès que l’on connaît par Visconti, illustre aussi bien la conscience et la maîtrise de la transition entre deux mondes ?

L’amorce engagée par la Cour de cassation dans son interprétation du décret du 6 mai 2017, et particulièrement des articles relatifs à l’effet dévolutif de l’appel, laisse derrière elle toute une tradition procédurale pour faire place à un certain opportunisme dans la lecture des textes. Entre tradition, continuité et modernisme dans l’analyse de ce qu’est finalement une déclaration d’appel, le glissement de l’appel voie d’achèvement vers l’appel voie de réformation – certains diront avec pudeur voie d’achèvement maîtrisée – s’opère sans retour en arrière et cet arrêt, tout sauf novateur, n’annonce finalement aucun changement puisque tout avait déjà changé. Car si le premier arrêt rendu le 30 janvier 2020 avait...

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Successions internationales : action en réduction et compétence du juge

Successions internationales : action en réduction et compétence du juge

Une personne décède en 2013 en Suède, où était situé son dernier domicile. Trois enfants lui succèdent. Ceux-ci saisissent alors un tribunal français d’une action en réduction d’une donation consentie en 1961 par leur ascendante à une association, le bien étant un immeuble localisé en France. La compétence du tribunal est contestée.

Cette affaire donne l’occasion à la Cour de cassation de rappeler quelques principes bien établis du droit des successions internationales, étant précisé que le décès étant survenu en 2013, le règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012 (relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen) n’était pas applicable. Ce règlement s’applique en effet uniquement aux successions des personnes décédées à compter du 17 août 2015. Les principes mis en œuvre en l’espèce sont donc ceux qui s’imposaient avant l’entrée en application de ce règlement et qui ont été dégagés par la jurisprudence au fil du temps.

Dans la ligne de cette jurisprudence, l’arrêt du 14 avril 2021 rappelle que les tribunaux français sont compétents pour statuer sur une succession mobilière lorsque le défunt avait son domicile en France et qu’ils sont également compétents pour statuer sur une succession immobilière pour les immeubles situés en France. L’arrêt rappelle par ailleurs que la nature de l’action successorale est déterminée selon la loi du for (sur ces solutions bien connues, v. H. Péroz et E. Fongaro, Droit international privé patrimonial de la famille, 2e éd., LexisNexis, 2017, nos 688 s.).

Sur cette base, l’arrêt énonce qu’« il résulte de la combinaison des principes régissant les successions internationales et de l’article 924 du code civil que l’action en réduction exercée par les héritiers réservataires contre le donataire d’un immeuble, qui ne tend pas à la restitution en nature de l’immeuble mais au paiement d’une indemnité de réduction et présente, dès lors, un caractère mobilier, relève de la compétence des tribunaux du pays où le défunt avait son dernier domicile ».

Cette solution, qui est formulée pour la première fois, appelle deux remarques.

1. Elle s’explique au regard des termes de l’article 924 du code civil : « Lorsque la libéralité excède la quotité disponible, le gratifié, successible ou non successible, doit indemniser les héritiers réservataires à concurrence de la portion excessive de la libéralité, quel que soit cet excédent. Le paiement de l’indemnité par l’héritier réservataire se fait en moins prenant et en priorité par voie d’imputation sur ses droits dans la réserve ». Il résulte en effet de ces termes que le législateur a privilégié le principe d’une réduction en valeur, sous réserve d’une possibilité d’une réduction en nature dans les conditions prévues par l’article 924-1 (v. Rép. civ., v° Réserve héréditaire, Réduction des libéralités, Recherche des atteintes portées à la réserve héréditaire, par S. Deville et M. Nicod, nos 146 et 147). Et s’il est vrai que l’on se trouve en présence d’une action à la nature originale qui répugne « à entrer dans les cadres classiques des actions réelles ou personnelles » (J.-Cl. Civil code, art. 912 à 930-5, fasc. 40, v° Libéralités, Réserve héréditaire, Quotité disponible, Réduction des libéralités, par J.-B. Donnier, n° 23 ; adde N. Levillain, M.-C. Forgeard et A. Boiché, Liquidation des successions, 5e éd., Dalloz, coll. « Référence », 2021/2022, p. 264), il n’en demeure pas moins que, dès lors que la réduction est conçue en valeur, les réservataires disposent d’un droit personnel contre le gratifié et non pas d’un droit réel sur le bien considéré (Droit des régimes matrimoniaux, successions et libéralités, Lamy, n° 258-66). Et puisque la nature de l’action successorale est, sous l’angle du droit international privé, déterminée, comme le rappelle l’arrêt, selon la loi du for et donc au regard de cette qualification de droit interne, il est logique d’en déduire que l’action en réduction n’a pas un caractère immobilier mais mobilier et que la compétence du juge doit s’apprécier en conséquence.

2. Si la solution qui est consacrée par la Cour de cassation peut être approuvée, un motif de l’arrêt suscite pourtant l’étonnement, au regard d’un principe plus général du droit des conflits de juridiction. Il est traditionnellement enseigné que le juge français doit apprécier sa compétence et qu’il a alors deux possibilités : soit le critère de rattachement fonde sa compétence et il se déclare compétent, soit le critère de rattachement ne fonde pas sa compétence et il se déclare incompétent, sans désigner le juge étranger qui serait, selon lui, compétent (sur cette problématique, v. M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, 7e éd., LGDJ, 2020, n° 481). L’article 81 du code de procédure civile, qui est cité par l’arrêt, dispose en effet que lorsque le juge estime que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction étrangère, il renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir. C’est ce que fait l’arrêt dans son dispositif, après avoir prononcé la cassation de la décision d’appel puisque le dernier domicile de la défunte n’était pas situé en France mais en Suède.

Pourtant, dans le motif cité précédemment, l’arrêt indique que l’action en réduction « relève de la compétence des tribunaux du pays où le défunt avait son dernier domicile ». Cette formulation est surprenante puisqu’elle laisse penser que le juge de l’État du dernier domicile du défunt est nécessairement compétent même lorsqu’il est un juge étranger, alors qu’en réalité, si le dernier domicile est situé à l’étranger, on peut seulement dire que le juge français n’est pas compétent et qu’il appartiendra au juge étranger que les parties saisiront de vérifier sa compétence en application de ses propres règles de procédure civile. Il est vrai, cependant, que cette formulation est sans conséquence sur la solution du litige puisqu’elle figure dans les motifs et non pas dans le dispositif de l’arrêt, dispositif qui, lui, renvoie simplement les parties à mieux se pourvoir.

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Vacances de printemps et confinement

Vacances de printemps et confinement

Avant d’aborder les nombreux dossiers qui vont rythmer cette fin de quinquennat, la rédaction de Dalloz actualité profite d’une semaine de « vacances unifiées » pour savourer pleinement le confinement printanier. Retour lundi 26 avril.

À très vite.

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Le relatif délai pour déférer une ordonnance de mise en état lorsque la procédure est sans représentation obligatoire

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Par déclaration du 21 septembre 2015, un employeur fait appel d’un jugement rendu par le conseil de prud’hommes l’ayant condamné au profit du salarié.

Le magistrat chargé d’instruire l’affaire établit un calendrier, dont les parties sont avisées, pour la remise des conclusions et des pièces, et prévoyant en outre une date d’audience. Il était prévu qu’à défaut de respecter ce calendrier, l’affaire serait radiée ou l’appel considéré comme non soutenu, et que la dispense de présentation à l’audience était permise dans l’hypothèse du respect du calendrier.

Le 14 avril 2016, date de l’audience, le magistrat chargé d’instruire l’affaire a, par ordonnance, déclaré l’appel non soutenu et confirmé le jugement.

Ce n’est que le 1er juin 2016 que l’appelant défèrera l’ordonnance à la cour, laquelle a déclaré le déféré irrecevable, pour tardiveté.

L’arrêt sur déféré est soumis à la censure de la Cour de cassation, le précédent pourvoi contre l’ordonnance ayant été déclaré irrecevable dès lors qu’un déféré était ouvert.

La Cour de cassation casse l’arrêt sur déféré, et en profite pour opportunément annuler l’ordonnance.

Le déféré, un acte de procédure qui ne créé pas une instance autonome

Ce n’est évidemment pas la raison de la publication de cet arrêt, mais il n’est pas inutile de reprendre cette précision, déjà connue (Civ. 2e, 11 janv. 2018, n° 16-23.992, Bull. civ. II, n° 3 ; Dalloz actualité, 22 janv. 2018, obs. A. Danet ; D. 2018. 121 ; ibid. 692, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2018. 479, obs. P. Théry ; 4 juin 2020, n° 18-23.248, D. 2021. 543, obs. N. Fricero ), selon laquelle « le déféré est un acte de la procédure d’appel qui s’inscrit dans le déroulement de cette procédure et n’ouvre pas une instance autonome ».

Le déféré n’est pas une voie de recours mais un acte de procédure, ce que l’on va commencer à savoir, même si cela semble encore bien souvent ignoré. Mais comme enseigner c’est répéter, nous ne pouvons que saluer la répétition.

Il n’introduit pas une instance autonome, de sorte qu’il serait opportun que les cours d’appel, même si cela peut avoir un intérêt au regard des statistiques, cessent d’attribuer des numéros de RG au déféré formé et de supprimer le précédent RG attribué à l’instance au fond. Cela est source de complications inutiles, et ne répond nullement à une quelconque exigence du code.

Le déféré et… le déféré

Lorsqu’est évoqué le déféré, le praticien pense immédiatement à celui de l’article 916.

Pourtant, en l’espèce, ce n’est pas de lui dont il est question.

S’il s’agit de l’appel...

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Vacances de printemps et confinement


Rendez-vous lundi 26 avril.

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Auteur d'origine: Dargent
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Le relatif délai pour déférer une ordonnance de mise en état lorsque la procédure est sans représentation obligatoire

Lorsque la procédure est sans représentation obligatoire par avocat, le délai de quinze jours laissé à la partie pour déférer une ordonnance rendue par le magistrat chargé d’instruire l’affaire ne peut courir, dans l’hypothèse où la partie ou son représentant n’a pas été informé de la date à laquelle l’ordonnance sera rendue, que du jour où l’ordonnance est portée à la connaissance de la partie ou de son représentant.
La partie n’ayant pas comparu à l’audience, et dès lors qu’il ne ressortait pas de l’ordonnance que la date de son prononcé avait été portée à la connaissance des parties, le déféré effectué dans le délai de quinze jours de la notification de l’ordonnance est recevable.

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Auteur d'origine: clhermitte
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Encore une QPC pour l’hospitalisation sans consentement


Bis repetita ! La Cour de cassation transmet à nouveau une question prioritaire de constitutionnalité au sujet des soins psychiatriques sous contrainte. Cette fois-ci, c’est le mécanisme issu de la réforme de décembre dernier qui est sous le feu des projecteurs. 

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Auteur d'origine: chelaine
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Recevabilité de la tierce opposition de l’actionnaire évincé par le plan de redressement


Si l’associé est, en principe, représenté, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société, il est néanmoins recevable à former tierce opposition contre un jugement auquel celle-ci a été partie s’il invoque notamment un moyen propre. Tel est le cas d’un associé prétendant que le plan de redressement de la société porte atteinte à sa qualité d’associé et à son droit préférentiel de souscription, et ce, peu important que les autres associés disposaient du même droit.

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Auteur d'origine: bferrari
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Le juge est tenu de répondre aux demandes de rabat de la clôture

Chacun sait que l’ordonnance de clôture marque l’instant où le juge déclare l’instruction close et qu’à compter de ce moment, aucune conclusion ni aucune pièce ne peut plus être reçue. Lorsqu’une partie sollicite le rabat de la clôture, le juge est cependant tenu de répondre à sa demande…

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Auteur d'origine: Dargent
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Attributions du juge de la mise en état : juridiction ou compétence ?

Les textes fixant de façon limitative les attributions du juge de la mise en état, seul le tribunal judiciaire dispose du pouvoir d’écarter des pièces du débat auquel donne lieu l’affaire dont cette juridiction est saisie.

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Auteur d'origine: abolze
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Éric Dupond-Moretti lance ses projets de loi


Ce matin, les deux projets de loi sur la confiance dans l’institution judiciaire seront à l’ordre du jour du conseil des ministres. Une concrétisation de plusieurs réformes poussées par Éric Dupond-Moretti. Dalloz actualité publie les deux textes, qui seront étudiés dès mai par l’Assemblée nationale.

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Auteur d'origine: Bley
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Les mesures d’instruction [I]in futurum[/I] à l’épreuve du droit à la preuve


Les mesures légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile doivent être circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi. Il incombe donc au juge de vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.

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Auteur d'origine: Dargent
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Indignité du créancier d’aliments et décharge des frais d’obsèques

Lorsque l’actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d’obsèques, l’enfant doit, même s’il a renoncé à la succession, assumer la charge de ces frais, dans la proportion de ses ressources. Il peut toutefois en être déchargé en tout ou partie lorsque son ascendant a manqué gravement à ses obligations envers lui.

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Auteur d'origine: qguiguet
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Encore une QPC pour l’hospitalisation sans consentement

Encore une QPC pour l’hospitalisation sans consentement

Décidément, les questions prioritaires de constitutionnalité sont une préoccupation saisonnière pour l’hospitalisation sans consentement. Au printemps 2020, nous avions commenté la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC ) par la première chambre civile de la Cour de cassation (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-40.039, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. C. Hélaine). Cette transmission allait, quelques mois plus tard, aboutir à l’abrogation de plusieurs textes concernant l’isolement et la contention dans le code de la santé publique (CSP). Au mois de décembre dernier, toujours dans ces colonnes, nous commentions le dispositif pris en six mois de réflexion pour pallier l’abrogation des textes concernés (Loi n° 2020-1576 du 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine).

Voici que se représente une question prioritaire de constitutionnalité ainsi formulée devant le tribunal judiciaire de Versailles : « Les dispositions de l’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour l’année 2021 sont-elles compatibles avec les normes constitutionnelles en vigueur et plus particulièrement les articles 34, alinéa 20, et 66 de la Constitution ? ». Le juge des libertés et de la détention avait transmis la question à la Cour de cassation comme les textes le permettent.

En rappelant que « Nul ne peut être arbitrairement détenu » et dans son deuxième alinéa que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi », l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 (la Constitution) vient directement entrer en collision avec ces mesures délicates que représentent l’isolement et la contention ; mesures coercitives qui s’ajoutent à celle qui en sert de support, l’hospitalisation sans consentement elle-même. La collision perdure suffisamment pour que la question soit encore d’actualité, au moins pour valider le dispositif retenu a posteriori.

La première chambre civile de la Cour de cassation a décidé de transmettre la question au Conseil constitutionnel car elle présente un caractère sérieux. Notons que ce caractère sérieux n’existe que pour le volet concernant l’article 66 de la Constitution. Pour la compatibilité avec l’article 34, alinéa 20, la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel « la procédure d’adoption d’une loi ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité ». C’est une solution constante que nous ne commenterons pas (Rép. droit civil, v° Lois et règlements, par V. Lasserre, n° 178).

Que retenir d’une telle décision de transmission du volet concernant l’article 66 ?

Première question : quel état des lieux ayant généré cette QPC ?

L’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 accorde déjà une place importante, bien que nouvelle, au contrôle du JLD. Mais il est vrai que l’isolement et la contention ne débutent qu’après l’avis d’un psychiatre qui ne s’accompagne pas de celui du juge dans un premier temps. Le nouvel article L. 3222-5-1 du CSP rappelle que ce sont « des pratiques de dernier recours » et qu’elles doivent être prises « pour prévenir un dommage immédiat ou imminent pour le patient ou autrui ». Voici donc deux conditions cumulatives qui sont déjà prises en considération des droits de la personne internée sans consentement et, ce faisant, de sa liberté. Ces deux conditions ont vocation à limiter ces mesures au strict nécessaire. La pratique se révèle toutefois infiniment plus complexe.

Il faut bien avouer que les juristes doivent ici comprendre les psychiatres et les praticiens hospitaliers qui font face à des patients parfois particulièrement dangereux que ce soit pour eux-mêmes ou pour les praticiens les encadrant. L’hospitalisation sans consentement n’est pas un seul territoire de droit, il est au confluent de la médecine psychiatrique et du droit des libertés individuelles. Il ne faut donc pas faire une analyse seulement juridique de la situation ; elle serait probablement fausse et inadaptée. C’est précisément pour cette raison que le contrôle du juge ne débute qu’après un renouvellement des mesures et non ab initio.

Une analyse croisée laisse donc tout de même suggérer de l’équilibre du mécanisme retenu entre possibilités des praticiens et réponse judiciaire. Mais est-ce suffisant pour les libertés individuelles dont le juge est le garant ? La question se discute car il est vrai que le JLD n’intervient qu’après l’écoulement d’un certain temps. Pour rappel, le système est le suivant tel qu’il résulte de la loi de financement de la sécurité sociale précédemment commentée dans nos colonnes :

en ce qui concerne l’isolement, la mesure peut être répétée jusqu’à atteindre quarante-huit heures au maximum quand l’état de santé du patient le nécessite ;en ce qui concerne la contention, la mesure ne peut intervenir que pour une durée plus courte, six heures renouvelables jusqu’à atteindre vingt-quatre heures.

Une fois ces seuils dépassés, l’information au JLD est nécessaire et celui-ci peut se saisir d’office pour mettre fin à la mesure. Quand le majeur interné ou une personne de son entourage souhaite saisir le JLD, celui-ci a vingt-quatre heures pour rendre sa décision. La réponse judiciaire débute donc à ce moment précis.

Toute l’interrogation peut donc se résumer à la pertinence du système proposé eu égard à la norme constitutionnelle. Le résultat peut s’avérer brumeux. Nous tenterons de dégager quelques réflexions avant la décision QPC.

Seconde question : quel résultat envisageable ?

Une abrogation reste évidemment toujours possible. Mais une lecture attentive de la décision n° 2020-844 QPC du 19 juin 2020 « M. Éric G. » qui avait abrogé l’ancien système nous permet de comprendre le raisonnement du Conseil : « Or, si le législateur a prévu que le recours à l’isolement et à la contention ne peut être décidé par un psychiatre que pour une durée limitée, il n’a pas fixé cette limite ni prévu les conditions dans lesquelles au-delà d’une certaine durée, le maintien de ces mesures est soumis au contrôle du juge judiciaire. Il s’ensuit qu’aucune disposition législative ne soumet le maintien à l’isolement ou sous contention à une juridiction judiciaire dans des conditions répondant aux exigences de l’article 66 de la Constitution » (nous soulignons).

Le droit positif s’est pourvu d’une disposition légale – l’article L. 3222-5-1 du CSP nouveau – et cette partie au moins du raisonnement ne devrait plus pouvoir être maintenue avec le dispositif actuel. Reste à savoir si le tout peut être suffisant eu égard à l’article 66. L’interprétation de la suite de la décision peut être davantage sujette à discussion sur ce point. En réalité, ce n’est pas l’absence de contrôle du JLD qui posait problème mais l’inexistence de divers paliers légaux qui, une fois dépassés, enclencherait une réponse judiciaire où le juge devrait autoriser le maintien ou la mainlevée de l’isolement et de la contention. Si la réponse judiciaire est désormais prévue, reste donc à déterminer s’il n’est pas saisi trop tardivement de la question ; c’est du moins tout l’enjeu du caractère sérieux soulevé par la Cour de cassation.

Il ne faut pas oublier que la charge de travail des JLD est particulièrement importante et la vérification des mesures d’isolement et de contention s’ajoutent à ce constat. Certes nécessaire, l’addition se révélera d’autant plus délicate à gérer si le mécanisme retenu est abrogé à nouveau. Il faudra alors refaire ce qui a déjà été refait. L’abrogation théoriquement possible devrait en tout état de cause être accompagnée d’un report dans le temps des effets de l’abrogation comme dans la décision de juin 2020. Boileau disait bien dans l’Art Poétique « Vingt fois sur le métier remettez votre ouvrage, Polissez-le sans cesse, et le repolissez, Ajoutez quelquefois, et souvent effacez ». Rien n’est donc impossible ! Mais il reste toutefois important de souligner que le mécanisme paraît, en l’état, cohérent compte tenu des enjeux complexes de la question. Trop durcir le mécanisme pourrait risquer de rendre le travail des équipes médicales plus difficile qu’il ne l’est aujourd’hui.

Affaire à suivre.

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Recevabilité de la tierce opposition de l’actionnaire évincé par le plan de redressement

Recevabilité de la tierce opposition de l’actionnaire évincé par le plan de redressement
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Le contentieux de la recevabilité de la tierce opposition du créancier contre les jugements rendus en matière de droit des entreprises en difficulté est récurrent. Entre pure technique procédurale et respect des impératifs de célérité liés au traitement de l’insolvabilité, les problématiques suscitées par cette voie de recours exceptionnelle sont nombreuses et l’arrêt sous commentaire en témoigne.

En l’espèce, une société anonyme (SA) a été mise en redressement judiciaire. L’un des associés a formé tierce opposition à l’arrêt rendu par une cour d’appel, le 30 novembre 2017, ayant adopté le plan de redressement de la société débitrice. Le 5 mars 2018, l’assemblée générale de la société a alors, conformément à ce plan, décidé la réduction du capital à zéro et l’augmentation de capital réservée à un unique actionnaire (C. com., art. L. 631-9-1).

Las, la tierce opposition de l’associé a été déclarée irrecevable en appel (Caen, 2e ch. civ., 20 sept. 2018, n° 16/4823, LEDEN nov. 2018, n° 111y4, p. 1, note F.-X. Lucas). Pour les juges du fond, les moyens invoqués par l’associé ont tous été soulevés par la société débitrice dans le cadre de l’instance ayant abouti à l’arrêt du 30 novembre 2017. Aussi ces moyens étaient-ils communs à tous les actionnaires et donc soutenus et défendus en tant que tels par la société débitrice. Il en est déduit que l’associé n’était donc pas le seul à pouvoir les invoquer et, qu’en conséquence, il ne s’agissait pas de moyens propres au sens des dispositions de l’article 583 du code de procédure civile.

L’associé a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Pour le demandeur, la représentation des associés par le représentant légal de la société est limitée aux hypothèses où l’atteinte aux droits ou au patrimoine des associés n’est que la conséquence indirecte de l’atteinte aux droits ou au patrimoine de la société. En revanche, l’atteinte à la qualité même d’actionnaire s’analyse en une atteinte directe aux droits ou au patrimoine de l’associé. Par conséquent, en décidant que l’associé avait été représenté, s’agissant de la perte de sa qualité d’associé et de son droit préférentiel de souscription, par le représentant légal, quand ces deux points s’analysaient en une atteinte directe à ses droits, les juges du fond auraient violé l’article 583 du code de procédure civile ainsi que l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH).

La Haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel au seul visa de l’article 583 du code de procédure civile.

Pour la Cour de cassation, si en principe l’associé est représenté dans les litiges opposant la société à des tiers par le représentant légal de la société, il résulte de l’article 583 du code de procédure civile que l’associé est néanmoins recevable à former tierce opposition contre un jugement auquel la société a été partie s’il invoque une fraude à ses droits ou un moyen propre.

En l’espèce, l’atteinte à la qualité d’associé et au droit préférentiel de souscription s’analysait en un moyen propre, quand bien même l’ensemble des autres associés disposait d’un tel droit, de sorte que la tierce opposition ne pouvait être déclarée irrecevable.

L’arrêt ici rapporté constitue un changement de cap remarquable en matière de recevabilité d’une tierce opposition exercée par un associé d’une société en difficulté. Avant de s’intéresser à cet aspect de la décision, revenons d’abord sur les règles applicables en la matière.

L’article 583 du code de procédure civile dispose qu’est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque. En revanche, la personne « représentée » au sens du texte précité retrouve le droit de former tierce opposition si elle invoque une fraude à ses droits ou des moyens qui lui sont propres (par ex., Com. 15 nov. 2017, n° 16-14.630, Bull. civ. IV, n° 154 ; D. 2017. 2366 ; RTD com. 2018. 1024, obs. H. Poujade ).

Au demeurant, la détermination de la notion de moyens propres cristallise l’essentiel du contentieux relatif à l’exercice de la tierce opposition en procédure collective (par ex., Com. 21 oct. 2020, n° 18-23.749 NP ; Gaz. Pal. 12 janv. 2021, n° 394n4, p. 68, note T. Goujon-Béthan). Or, ces problématiques semblent accentuées lorsque le créancier en question revêt la qualité d’associé d’une société en difficulté.

Comme le rappelle la Cour de cassation, et bien que cela soit critiquable (D. Veaux et P. Veaux-Fournerie, Les surprises de la tierce opposition, in Mélanges Cosnard, Économica, 1990, p. 409), l’associé est représenté au sens de l’article 583 du code de procédure civile, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société. Dès lors, en principe, un associé ne peut pas former de tierce opposition à un jugement auquel la personne morale a été partie (Com. 15 juill. 1975, n° 74-12.308, Bull. civ. IV, n° 207 ; 23 mai 2006, n° 04-20.149, Bull. civ. IV, n° 129 ; D. 2006. 1742, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2006. 618, obs. M.-H. Monsèrié-Bon  ; BJS oct. 2006, n° 10, p. 1173, note J.-F. Barbièri).

Cela étant, la jurisprudence, par un arrêt remarqué du 19 décembre 2006, a assoupli cette irrecevabilité de principe, sur le fondement du droit à l’accès au juge de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH, en admettant qu’un associé de société civile puisse former tierce opposition à l’encontre d’un jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire (Com. 19 déc. 2006, n° 05-14.816, Bull. civ. IV, n° 254 ; D. 2007. 1321, obs. A. Lienhard , note I. Orsini ; Rev. sociétés 2007. 401, note T. Bonneau  ; BJS avr. 2007, n° 4, p. 466, note J. Vallansan et P. Cagnoli ; Gaz. Pal. 14 avr. 2007, n° 104, p. 24, note C. Lebel ; JCP 2007. II. 10076, note D. Cholet ; Dr. sociétés 2007/2. Comm. 24, note F.-X. Lucas).

Pris sur le fondement de la norme conventionnelle, cet assouplissement notable a ensuite été étendu à d’autres hypothèses. Ainsi la tierce opposition exercée par l’associé de société civile à l’encontre du jugement ayant fixé une créance dans une instance en paiement engagée contre la société avant l’ouverture de la liquidation judiciaire (Com. 26 mai 2010, n° 09-14.241 NP, D. 2010. 1415, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010. 406, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2010. 567, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; BJS oct. 2010, n° 10, p. 839, note O. Staes ; JCP E 2010. 1861, note R. Perrot ; Rev. proc. coll. 2010/5, comm. 194, note C. Lebel ; Act. proc. coll. 2010/12, n° 180, note L. Fin-Langer) ou encore à l’encontre d’une décision condamnant la société in bonis à un paiement (Civ. 3e, 6 oct. 2010, n° 08-20.959, Bull. civ. III, n° 180 ; D. 2010. 2361, obs. A. Lienhard ; AJDI 2011. 227 , obs. F. de La Vaissière ; BJS févr. 2011, n° 2, p. 120, § 61, note F.-X. Lucas ; JCP E 2010. 2026, note S. Reifegerste) a-t-elle été jugée recevable.

Les arrêts précités sont spécifiques à plusieurs égards. D’une part, la Cour de cassation n’y affirme pas que l’associé est un tiers « non représenté » par la société débitrice, pas plus qu’il n’est fait référence à la notion de « moyens propres » de l’article 583 du code de procédure civile permettant à un créancier ou à un ayant cause d’exercer la tierce opposition. D’autre part, et au contraire, il y est, à chaque fois, affirmé que le droit d’agir de l’associé de société civile est fondé sur le droit à l’accès au juge de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH.

La question de la portée de ces décisions demeurait entière avec notamment l’interrogation de savoir si l’assouplissement des conditions de recevabilité de la tierce opposition, sur le fondement du droit à l’accès au juge, pouvait s’étendre à tous les associés, et ce, peu important la forme de la société. À cet égard, l’arrêt « fondateur » du 19 décembre 2006 faisait référence à la charge indéfinie des dettes sociales de l’associé de société civile, comme si le caractère illimité ou limité de l’obligation aux dettes sociales était le critère permettant d’apprécier la violation du droit à l’accès au juge résultant de la fermeture de la tierce opposition (I. Orsini, L’associé de la société civile et le droit au juge, D. 2007. 1321 ).

Partant, nous comprenons que la tierce opposition ait été reconnue à l’associé de société civile, lequel a une responsabilité financière indéfinie à proportion de sa part dans le capital social (C. civ., art. 1857). L’intérêt particulier de cet associé à voir la société perdurer et, par conséquent, à maintenir l’écran de la personnalité morale est particulièrement prégnant. Dans la même veine, il ne fait pas de doute que ce qui a été jugé concernant l’associé de société civile puisse l’être pareillement à propos d’un associé d’une société en nom collectif (SNC) (C. com., art. L. 221-1) ou d’un membre d’un groupement d’intérêt économique (GIE) (C. com., art. L. 251-6), car ils ont, tous deux, une responsabilité illimitée.

En revanche, beaucoup plus délicate était la question de savoir si la solution se transposait à un associé dont la responsabilité était limitée. A priori, la réponse était négative, comme en témoignent deux arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, au sein desquels il avait été conclu à l’irrecevabilité de la tierce opposition formée par l’associé d’une société à responsabilité limitée (SARL) (Com. 7 févr. 2012, n° 10-26.626, Bull. civ. IV, n° 30 ; D. 2012. 494, obs. A. Lienhard ; 21 janv. 2014, n° 12-28.259 NP).

L’arrêt commenté se détache de ces deux précédents en estimant l’actionnaire d’une SA recevable à former tierce opposition à l’encontre d’un jugement arrêtant un plan de redressement.

La solution est d’autant plus intéressante que la recevabilité de l’associé ne semble pas ici dépendre d’une violation du droit à l’accès au juge, mais se déduit, plus classiquement, de la présence d’un moyen propre au sens de l’article 583 du code de procédure civile permettant aux créanciers et autres ayant causes de former tierce opposition.

Nous nous permettons cette remarque, car l’arrêt d’appel est cassé au visa de l’unique article 583 du code de procédure civile, là où le pourvoi du demandeur indiquait également une violation de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH. Évidemment, notre propos n’est pas de dire que les considérations relatives à l’accès au juge de l’associé sont absentes des inspirations de la présente décision. En revanche, nous trouvons que le fait de se départir des considérations conventionnelles confère à la matière une plus grande logique.

Comme nous l’avons vu, la recevabilité de la tierce opposition de l’associé s’appréciait en fonction de l’ampleur de la violation du droit à l’accès au juge relativement aux risques encourus au sein de la société concernée. Las, pris à la lettre, ce critère confinait l’associé d’une société où les risques sont limités à l’irrecevabilité de la tierce opposition.

Cette distinction selon le risque supporté par l’associé est contestable. En réalité, seules comptent les conséquences patrimoniales de la décision que l’associé entend critiquer, et ce, indépendamment de l’étendue de son engagement au sein de la société. Or, s’il est vrai que l’associé de société civile voit sa situation s’aggraver en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, il n’en demeure pas moins que le jugement d’adoption d’un plan qui annulerait, comme en l’espèce, les titres d’un actionnaire en supprimant son droit préférentiel de souscription, est tout aussi grave du point de vue de l’associé. Ce dernier est exclu de la société, ce qui va l’obliger à contribuer aux pertes immédiatement. Dans cette optique, il nous semble logique que l’actionnaire puisse critiquer le jugement l’expropriant de la société. Or, en l’espèce, si l’actionnaire a qualité pour former tierce opposition contre le jugement arrêtant le plan, c’est qu’il se prévaut d’un moyen propre au sens de l’article 583 du code de procédure civile.

En extrapolant la décision et en la généralisant quelque peu, la lettre de l’article 583 du code de procédure civile nous paraît plus à même de régler les questions de la recevabilité d’un associé à former une tierce opposition, et ce, quelle que soit la forme sociale. Certes, la notion de moyens propres a des défauts, mais elle confère une grille de lecture à la matière, probablement plus malléable que peut l’être le risque de violation du droit à l’accès au juge au regard du degré d’engagement de l’associé. Au demeurant, si le droit à l’accès au juge est respecté, c’est que l’associé concerné a pu faire entendre sa voix en se prévalant d’un moyen propre, lequel peut exister, quel que soit le degré de responsabilité de l’associé. Toutefois, il est permis de regretter que le caractère artificiel de la représentation de l’associé par le dirigeant à l’instance concernée n’ait pas été mis en avant (déjà en ce sens, F.-X. Lucas, note ss. Com. 19 déc. 2006, n° 05-14.816, Bull. civ. IV, n° 254 ; BJS févr. 2007, éditorial), car exiger de l’associé la preuve d’un moyen propre pour exercer la tierce opposition, c’est d’abord reconnaître que ce dernier n’est pas véritablement un tiers à la société, du moins une personne « non représentée », au sens de l’article 583 du code de procédure civile.

En dernier lieu, relevons qu’en l’espèce l’existence d’un moyen propre permettant à l’actionnaire de former tierce opposition peut être discuté. En effet, il pourrait être soutenu que le fait de se prévaloir de la perte d’un droit préférentiel de souscription n’est pas un moyen propre à l’associé dans la mesure où il serait commun à l’ensemble des actionnaires. Or, le moyen propre peut être défini comme un moyen personnel à l’intéressé que lui seul peut faire valoir (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2014, n° 547) et la Cour de cassation estime qu’il s’agit d’un moyen distinct de ceux pouvant être invoqués par les autres créanciers (Com. 1er juill. 2020, n° 18-23.884 NP,  Gaz. Pal., 13 oct. 2020, n° 388x3, p. 71, note T. Goujon-Béthan). À la suite du commentateur de l’arrêt d’appel attaqué, nous pensons que cet argument porte peu puisque rien n’empêche qu’un moyen propre soit commun à plusieurs parties, pourvu qu’il ne soit pas commun à tous les créanciers (F.-X. Lucas, note ss. Caen, 2e ch. civ., 20 sept. 2018, n° 16/4823, préc.). En l’occurrence, l’actionnaire évincé par le plan a des moyens à faire valoir qui lui sont propres, puisqu’il souffre de l’expropriation que sa tierce opposition vise à contester.

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Les mesures d’instruction [I]in futurum[/I] à l’épreuve du droit à la preuve

Les mesures d’instruction [I]in futurum[/I] à l’épreuve du droit à la preuve
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Les mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du code de procédure civile constituent un élément essentiel de la stratégie « préparatoire » du procès (X. Vuitton, Stratégie du contentieux. Théorie et méthode, LexisNexis, 2020, nos 193 s.). Elles poursuivent l’objectif d’assurer « l’information d’une partie qui, avant tout procès, s’interroge sur l’engagement ou non d’une procédure principale » (S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, PUF, coll. « Thémis », 2014, n° 294). Mais pour un demandeur indélicat, « la tentation peut être grande d’instrumentaliser » ces mesures (J.-F. Cesaro [dir.], « La preuve », étude in Rapport annuel de la Cour de cassation, 2012, p. 266) pour chercher, par des mesures à large spectre, à percer la confidentialité de certaines informations. Le texte prévient de tels détournements en conditionnant l’obtention des mesures préventives à leur caractère « légalement admissible » et à la démonstration d’un « motif légitime » de la part du demandeur (sur la pertinence de ces critères, v. S. Pierre-Maurice, Secret des affaires et mesures d’instruction in futurum, D. 2002. 3131 ). Malgré ce, les juges continuent d’être saisis de demandes d’investigations générales. C’est dans ce contexte que s’inscrit l’arrêt commenté.

En l’espèce, une société exploitant une station de radio sollicite en référé, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la désignation d’un expert avec pour mission de se faire remettre les questionnaires qu’un institut de sondage utilise pour effectuer ses mesures d’audience. Cette demande est rejetée par la cour d’appel de Paris (Paris, 11 déc. 2019, n° 19/08581). Les juges retiennent que « la mesure d’instruction vise, sous couvert de vérification des conditions des mesures d’audience, à la détermination de la méthodologie mise en œuvre par [l’institut de sondage] » alors qu’en substance la société demanderesse avait d’autres moyens de connaître le déroulement des enquêtes, de sorte que « la demande d’expertise s’analyse en réalité en une mesure d’investigation générale portant sur l’activité de l’institut de sondage ». Par ailleurs, la cour relève que la société a accès aux résultats d’audience et qu’elle ne les a pas contestés auprès des organismes compétents. Il en est déduit l’absence de motif légitime.

Le pourvoi en cassation formé contre l’arrêt contestait cette appréciation du caractère légalement admissible de la mesure sollicitée et du motif légitime. Il est rejeté. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation affirme qu’« il résulte de l’article 145 du code de procédure civile que constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et qu’« il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». Elle considère qu’en l’espèce, « la mesure ordonnée n’était pas nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et était disproportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».

L’arrêt, publié, rappelle ainsi l’interdiction d’ordonner des mesures d’investigation générales non circonscrites. Mais son apport est plus global. La Cour procède à une relecture de l’article 145 du code de procédure civile à l’aune du droit à la preuve. Cette relecture, à certains égards, pourrait constituer une réécriture du texte.

La relecture de l’article 145 à l’aune du droit à la preuve

La définition donnée des mesures d’instruction légalement admissibles permet à la Cour de cassation d’imposer au juge de procéder au contrôle de proportionnalité propre au droit à la preuve.

1. D’abord, la haute juridiction décide que les mesures légalement admissibles sont celles qui sont « circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi ». Il s’agit là d’une confirmation. Il est admis de longue date qu’« une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité [d’une société] et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet » ne se fonde pas sur un motif légitime au sens du texte (Civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 97-10.831, Bull. civ. II, n° 3) et que pour être légalement admissibles, les mesures doivent être « circonscrites dans le temps et dans leur objet » (Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 18-14.705, D. 2019. 2374, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ). Sont donc usuellement censurées les mesures d’instruction instituant une forme de « perquisition civile » (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 15-27.526, RTD civ. 2017. 491, obs. N. Cayrol ). Il est également admis qu’en sus d’être circonscrite, la mesure d’instruction ne doit comporter aucune atteinte à une liberté fondamentale (Civ. 2e, 8 févr. 2006, n° 05-14.198, Bull. civ. II, n° 44 ; D. 2006. 532 ; ibid. 2923, obs. Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ; ibid. 2007. 1901, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; 25 juin 2015, n° 14-16.435 ; 7 janv. 2016, n° 14-25.781, RTD civ. 2017. 487, obs. N. Cayrol ; ibid. 491, obs. N. Cayrol ), ou à un secret protégé (pour le secret médical, v. Civ. 1re, 11 juin 2009, n° 08-12.742, Bull. civ. I, n° 128 ; D. 2009. 1760 ; ibid. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; RTD civ. 2009. 695, obs. J. Hauser ), sous réserve d’un contrôle de proportionnalité (Civ. 1re, 22 juin 2017, n° 15-27.845 P, Dalloz actualité, 7 juill. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2017. 1370 ; ibid. 2444, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Dalloz IP/IT 2017. 543, obs. O. de Maison Rouge ; RTD civ. 2017. 661, obs. H. Barbier ).

2. Ensuite, la Cour en déduit que le juge doit « vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». C’est au prix de ce contrôle, propre au droit à la preuve, que la mesure pourra être considérée comme proportionnée à l’objectif poursuivi.

Le rattachement du droit de solliciter des mesures d’instruction au droit à la preuve est fondé. Pour la doctrine, ce droit recouvre à la fois celui de « produire une preuve que l’on détient » mais aussi celui « d’obtenir une preuve que l’on ne détient pas » (v. ainsi E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, PUF, coll. « Thémis », 2015, nos 276 et 279, précisant que le second est plus fragile que le premier), ce dernier renvoyant aux mesures d’instruction (A. Bergeaud-Wetterald, E. Bonis et Y. Capdepon, Procédure civile, Cujas, 2017, n° 566). Même si c’est la production de preuves qui alimente le plus la jurisprudence relative au droit à la preuve depuis sa consécration (Civ. 1re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177, Bull. civ. I, n° 85 ; Dalloz actualité, 23 avr. 2012, obs. J. Marrocchella ; D. 2012. 1596 , note G. Lardeux ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 457, obs. E. Dreyer ; RTD civ. 2012. 506, obs. J. Hauser ; v. dernièrement, Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058 P, Dalloz actualité, 21 oct. 2020, obs. M. Peyronnet ; D. 2020. 2383 , note C. Golhen ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2021, n° 632, p. 38, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2021. 14, étude P. Adam ; RDT 2020. 753, obs. T. Kahn dit Cohen ; ibid. 764, obs. C. Lhomond ; Dalloz IP/IT 2021. 56, obs. G. Haas et M. Torelli ; Légipresse 2020. 528 et les obs. ; ibid. 2021. 57, étude G. Loiseau ), son invocation en matière de mesures d’instruction était aussi admis (v. ainsi Com. 5 juin 2019, n° 17-22.192 P, Dalloz actualité, 10 juill. 2019, obs. M. Kebir). Tout au plus pouvait-on douter de la reconnaissance de ce droit pour les mesures in futurum : en principe, le droit de prouver participe de l’effectivité de la défense quant à des prétentions sur le fond, lesquelles ne sont pas encore formulées lorsque le juge est saisi avant tout procès. Néanmoins, la preuve obtenue par le biais des mesures préventives est souvent nécessaire à la formulation des prétentions. L’extension du droit à la preuve à cette phase de procédure paraît donc opportune.

La référence à ce droit sert à justifier la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité in concreto. En effet, le droit à la preuve a une valeur fondamentale : la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît le droit de chaque partie de « présenter […] ses preuves » (CEDH 27 oct. 1993, n° 14448/88, Dombo Beheer BV c. Pays-Bas, § 34, AJDA 1994. 16, chron. J.-F. Flauss ) et utilise l’expression de droit à la preuve (CEDH 10 oct. 2006, n° 7508/02, LL c. France, § 40, D. 2006. 2692 ; RTD civ. 2007. 95, obs. J. Hauser ). Il est donc possible d’admettre une preuve constituée en violation de certains principes ou droits fondamentaux de même valeur, telle la vie privée, à deux conditions : que la preuve soit « indispensable à l’exercice [du] droit à la preuve » et qu’elle soit « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence », selon la formule consacrée (Civ. 1re, 5 avr. 2012, préc.) et qu’elle soit reprise, avec une substitution du mot « nécessaire » à celui d’« indispensable », dans le présent arrêt.

Avant l’arrêt commenté et un autre du même jour (Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 19-20.156), la deuxième chambre civile appliquait le contrôle de proportionnalité sans l’énoncer aussi clairement (v. ainsi Civ. 2e, 11 mai 2017, n° 16-16.966). De fait, si la preuve se prête à une appréciation contextualisée de la proportionnalité (V. Vigneau, La proportionnalité dans la recherche de la preuve en matière civile, Justice Actualités déc. 2020, p. 54-59), la généralisation d’un tel contrôle in concreto en matière de mesures d’instruction in futurum n’est pas neutre : elle pourrait conduire à une réécriture du texte.

La réécriture de l’article 145 par le droit à la preuve ?

Pour dire que la cour d’appel a « légalement justifié sa décision », la Cour de cassation ne s’attache qu’à vérifier les conditions du contrôle de proportionnalité du droit à la preuve, escamotant ce faisant les critères légaux. Or les conditions de ce contrôle de proportionnalité sont porteuses de certaines transformations par rapport au texte tel qu’interprété jusqu’à présent.

1. D’abord, exiger une preuve « nécessaire » à l’exercice du droit à la preuve revient-il au même qu’une preuve « indispensable » comme dans la formule usuelle des autres chambres ? Une preuve indispensable revient à démontrer qu’aucune autre preuve à disposition du demandeur ne pouvait être produite (v. ainsi G. Lardeux, Le droit à la preuve : tentative de systématisation, RTD civ. 2017. 1 , spéc. IA2). La carence d’une partie deviendrait une cause de rejet de la demande de mesure d’instruction. Or il était usuellement jugé que la carence d’une partie, visée à l’article 146, était inopérante s’agissant des mesures d’instruction préventives (Civ. 2e, 1er juin 1992, n° 90-20.884, Bull. civ. II, n° 160). Faudra-t-il donc désormais démontrer que la mesure sollicitée est la seule qui permette d’obtenir une preuve, au moins lorsqu’un droit fondamental est en cause ? On peut le penser car en l’espèce, la haute juridiction s’attache à relever que la demanderesse pouvait avoir connaissance des éléments qu’elle recherchait autrement. Les mesures préventives perdraient en autonomie (sur laquelle, v. S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, op. cit.).

2. Ensuite, la condition d’une mesure « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » est riche. Elle recouvre l’idée admise de circonscription de la mesure destinée à limiter son caractère intrusif (V. Vigneau, art. préc., p. 56). Mais elle charrie aussi de nouveaux raisonnements qui introduisent une insécurité juridique (A. Aynès et X. Vuitton, Droit de la preuve, 2e éd., LexisNexis, coll. « Droit & professionnels », 2017, n° 164).

Par exemple, ne faudra-t-il pas apprécier, outre sa vraisemblance, l’importance du litige à venir ? Il est en effet parfois considéré que ce n’est que lorsque la preuve assure l’effectivité de droits fondamentaux que son administration au mépris d’un autre droit fondamental est proportionnée (en ce sens, v. V. Vigneau, art. préc., p. 56 ; contra et nuancée, G. Lardeux, art. préc., spéc. IB2). Cela obligerait le demandeur se heurtant à des secrets protégés à établir, dès l’instance en référé, que le litige au fond mettrait en jeu un de ses droits fondamentaux. Le droit aux mesures in futurum tiendrait alors davantage de l’article 13 de la Convention européenne que de son article 6.

En outre, si l’accent est mis sur les « intérêts antinomiques », que deviendront les obstacles reconnus en la matière ? Sous l’effet du contrôle de proportionnalité in concreto, la portée de certains secrets pourrait être dévitalisée (v. déjà, l’évolution du secret professionnel, G. Lardeux, Secrets professionnels et droit à la preuve : de l’opposition déclarée à la conciliation imposée, D. 2016. 96  ; H. Barbier, Le secret professionnel rattrapé par le droit à la preuve ?, RTD civ. 2016. 128 ). Si les obstacles légaux sont traités comme des intérêts parmi d’autres, sera-t-il possible, par exemple dans le domaine des modes alternatifs de règlement des différends (MARD), au nom du droit à la preuve, de contraindre, par le biais de l’article 145, un médiateur à transmettre des informations couvertes par la confidentialité au-delà des exceptions légales ?

En conclusion, l’affirmation d’un droit aux mesures in futurum dérivé du droit à la preuve n’a pas encore livré toute sa portée : cette approche pourra soit contribuer au filtrage des demandes soit à leur expansion, sans que la prévisibilité des solutions en ressorte favorisée.

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« De l’importance de la notification de l’acte de constitution »… ou non

« De l’importance de la notification de l’acte de constitution »… ou non
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Un arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 4 juin 2020 avait conduit Me Romain Laffly à affirmer « l’importance de la notification de l’acte de constitution » en appel (Civ. 2e, 4 juin 2020, n° 19-12.959 P, Dalloz actualité, 22 juin 2020, obs. R. Laffly). Par un arrêt du 25 mars 2021, la même chambre intervient à nouveau à ce propos : elle fournit une « méthode » à l’appelant, non pas pour calculer des délais (v. R. Laffly, Délais pour conclure en appel : discours de la méthode de calcul, Dalloz actualité, 8 avr. 2021, à propos de Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 19-20.636 P), mais pour notifier régulièrement ses conclusions en cas de difficulté relative à l’opposabilité de la constitution de l’intimé. La haute juridiction évite ici heureusement le rigorisme qu’on peut parfois lui reprocher (v. F. Kieffer, Signification à personne morale : excès de rigorisme injustifié de la Cour de cassation, Dalloz actualité, 7 avr. 2021, à propos de Civ. 2e, 4 févr. 2021, n° 19-25.271).

Notons également que l’arrêt est une nouvelle illustration d’un pouvoir récent que la Cour de cassation n’hésite plus à utiliser, à savoir celui de statuer au fond du litige sur le fondement de l’article L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire issu de la loi JXXI (v., sur ce pouvoir, Dalloz actualité, 2 févr. 2021, obs. C. Bléry).

L’exposé des faits ne facilite malheureusement pas la réception du « discours de la méthode » : il faut dès lors démêler les informations glanées au fil de l’arrêt (et corriger une erreur de date) pour comprendre la chronologie…

Le 10 octobre 2016, une association interjette appel, devant la cour d’appel de Colmar, d’un jugement rendu par un conseil de prud’hommes. L’intimée choisit un avocat parisien.

Le 28 novembre 2016 (et non 2018, comme indiqué par erreur), l’avocat de l’intimée remet sa constitution à la cour d’appel par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il avise son confrère de sa constitution.

Le 10 janvier 2017, l’avocat de l’appelante adresse à l’avocat parisien ses premières conclusions d’appel, par fax ; en même temps, il les remet au greffe de la cour d’appel par RPVA.

Postérieurement au 10 février 2017 (date limite du délai de l’article 911), l’avocat de l’appelante fait signifier les premières conclusions à l’intimée.

Le 9 mars 2017, l’avocat de l’intimé adresse à la cour des conclusions (d’incident – ainsi qu’il ressort de la première branche du moyen annexé) par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR).

Le conseiller de la mise en état, d’office, invite les parties à s’expliquer sur l’irrecevabilité de la constitution de l’avocat de l’intimée et sur l’irrecevabilité de ses conclusions (d’incident) en application de l’article 930-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction alors applicable. À titre subsidiaire, au cas où sa constitution serait irrecevable, l’intimée soulève la caducité de la déclaration d’appel, faute pour l’association de lui avoir signifié ses premières conclusions d’appelante dans le délai prévu par l’article 911 du code de procédure civile.

Le 6 juillet 2017, le conseiller de la mise en état rend une ordonnance, par laquelle, d’une part, il déclare irrecevables la constitution de l’avocat de l’intimée du 28 novembre 2018 (sic) et ses conclusions datées du 9 mars 2017 et, d’autre part, il constate la caducité de la déclaration d’appel de l’association, le dessaisissement de la cour d’appel et que le jugement entrepris est définitif.

Le 9 janvier 2018, sur déféré, la cour d’appel de Colmar confirme l’ordonnance. Pour constater la caducité de la déclaration d’appel de l’association, l’arrêt retient que l’appelant n’a pas signifié en temps utile ses conclusions à l’intimée « bien qu’elle n’ait pas été destinataire d’un acte de constitution par voie électronique d’un avocat pour l’intimée, qu’elle ne justifie pas d’un avis électronique de réception d’un acte de constitution d’un avocat pour l’intimée et qu’elle ne peut prétendre que l’envoi de ses conclusions par fax à Me H…, avocat non constitué, le 10 janvier 2017, pourrait suppléer le défaut de signification de ses conclusions à [l’intimée] »…

L’association se pourvoit en cassation, son moyen étant divisé en cinq branches. La quatrième branche, la seule à laquelle répond la Cour de cassation, reproche à la cour d’appel une violation des articles 902, 906 et 901 du code de procédure civile, ensemble les droits de la défense : « lorsque l’avocat de l’appelant n’a reçu aucun avertissement du greffe l’informant d’un défaut de constitution et qu’au contraire, il a été avisé par l’avocat de l’intimée de sa constitution (hors RPVA s’agissant d’un confrère d’un barreau étranger à la cour d’appel), l’appelant est tenu de notifier ses écrits et ses pièces à cet avocat, régulièrement constitué à ses yeux, la signification à partie n’étant requise qu’à défaut de constitution du défendeur ».

La Cour de cassation casse, sans renvoi, l’arrêt de la cour d’appel pour violation des articles 908, 911 et 960 du code de procédure civile (et non des articles visés par le pourvoi), dont elle expose l’articulation (reproduite dans le chapô). Statuant au fond, elle infirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 6 juillet 2017, dit n’y avoir lieu à caducité de la déclaration d’appel en application des articles 908 et 911 du code de procédure civile, dit recevables la constitution et les conclusions de l’intimée et dit que l’instance se poursuivra devant la cour d’appel de Colmar.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 mars 2021, il s’agit de l’appel d’un jugement prud’homal. L’intimée a choisi, pour la représenter, un avocat d’un barreau extérieur au ressort de la cour d’appel où le procès se déroule. Cela n’est pas pour surprendre, puisque, si depuis le 1er août 2016, la procédure de l’appel en matière prud’homale est avec représentation obligatoire, il y a quelques particularités : l’avocat n’a pas le monopole de la représentation obligatoire, il la partage avec le défenseur syndical. Et il n’y a pas de territorialité juridique de la postulation (Cass., avis, 5 mai 2017, nos 17-70.005 P et 17-70.004 P, rendu en termes identiques, Dalloz actualité, 10 mai 2017, obs. C. Bléry). Cela a pu susciter des difficultés, en raison d’une territorialité technique du RPVA.

En effet, en procédure avec représentation obligatoire, l’article 930-1, qui s’applique aux procédures ordinaires et à jour fixe, prévoit qu’« à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique » (al. 1er) ; les alinéas 2 et 3 prévoient, eux, le retour au papier en cas de cause étrangère : l’acte est remis ou adressé par LRAR – alternative offerte depuis le décret du 6 mai 2017. Or le RPVA ne fonctionne actuellement qu’au sein d’une cour d’appel, donc un avocat extérieur ne peut se connecter (P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, LexisNexis, 2020, n° 267), même si les choses évoluent. Par des arrêts inédits du 6 septembre 2018, la deuxième chambre civile a admis implicitement que cette territorialité technique est une cause étrangère : l’acte pouvait dès lors être remis au greffe, mais pas adressé par LRAR, compte tenu de l’état du droit au moment de la transmission ; plusieurs autres arrêts ont ensuite confirmé cette position (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-18.698 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 73, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-18.728 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 75, obs. V. Orif). Cette jurisprudence s’applique aux avocats, et non au défenseur syndical, exclu de la CPVE (C. pr. civ., art. 930-2 et 3 ; adde C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et de l’Union européenne, 10e éd., ss la dir de S. Guinchard, Dalloz Action, 2021/2022, n° 273.51 ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, n° 95 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, n° 507.

Ici, l’avocat parisien n’a pu remettre sa constitution par voie électronique à la cour d’appel de Colmar : du fait de cette cause étrangère, il a adressé sa constitution par LRAR (v. première branche du moyen)… La cour d’appel avait jugé que cet envoi était irrecevable, puisque non prévu par l’article 930-1 à l’époque de son envoi (v. la jur. préc.) : de fait, il est de jurisprudence constante que, lorsqu’un acte a été accompli selon une modalité autre que celle prescrite – dans les relations parties/juridiction –, la sanction est une fin de non-recevoir (C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., nos 272.225 et 273.51). En outre, l’auxiliaire de justice parisien a avisé son confrère de sa constitution autrement que par acte du palais (art. 671 s.) (par RPVA ou par un mode traditionnel), sans doute par courriel ou fax… alors que la technique n’empêche pas de notifier par voie électronique des actes entre avocats. Or l’article 960 prévoit qu’elle soit notifiée par voie de notification entre avocats à l’avocat de l’appelant. Il a été jugé qu’une transmission irrégulière est entachée d’une nullité de forme (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-17.999 P, Dalloz actualité, 4 nov. 201, obs. M. Kebir ; D. 2015. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; JCP 2014. 1331, obs. C. Bléry et J.-P. Teboul ; P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, op. cit., n° 1027). La cour d’appel a estimé que la constitution ainsi transmise était inopposable.

Dès lors – faute de constitution recevable et opposable –, la cour d’appel avait considéré que l’appelant aurait dû procéder comme lorsqu’il n’y a pas d’avocat constitué par l’intimé : il aurait dû signifier ses premières conclusions à la partie dans le délai de l’article 911, soit « dans le mois suivant l’expiration du délai de trois mois dont il dispose à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe (art. 908) » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 303).

La Cour de cassation ne statue pas sur la recevabilité de la constitution, admettant implicitement que la LRAR pouvait être utilisée en cas de cause étrangère avant 2017, par une application rétroactive du décret n° 2017-891 – c’est une nouveauté –, sans répondre aux deuxième et troisième branches du moyen qui évoquait cette possibilité.

En revanche, l’arrêt nous précise que l’absence de notification de la constitution conformément à l’article 960 a pour conséquence l’inopposabilité, s’agissant de relations entre plaideurs (et non, logiquement, l’irrecevabilité). Il ajoute aussi que le non-respect de la lettre de l’article 960 ne « bloque » pas la procédure, qu’au contraire « l’appelant dispose d’un choix :

soit il signifie ses conclusions directement à la partie, la constitution ne lui étant pas opposable faute d’avoir été régulièrement notifiée,
 soit il notifie les conclusions au confrère constitué » (C. Lhermitte, L’opposabilité de la constitution, GDL Avocats associés, le blog).

Ce n’est pas totalement nouveau : « en l’absence de notification par l’avocat de l’intimé de sa constitution à l’appelant, celui-ci est fondé à l’ignorer de sorte, par exemple, qu’il disposera du délai supplémentaire d’un mois, prévu par l’article 911 du code de procédure civile, pour signifier ses conclusions à cet intimé » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, n° 304 : les auteurs citent Civ. 2e, 15 oct. 2015, n° 14-24.322 P, Dalloz actualité, 6 nov. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati  ; Gaz. Pal. 22 déc. 2015, p. 36, obs. C. Bléry). Ou encore « l’appelant qui n’a pas reçu de notification de la constitution d’un avocat par l’intimé, dans les conditions prévues par le dernier de ces textes, satisfait à l’obligation de notification de ses conclusions à l’intimé, prévue par les deux premiers textes, en lui signifiant ses conclusions dans le délai d’un mois, courant à compter de l’expiration du délai de trois mois prévu pour la remise de ses conclusions au greffe » (Civ. 2e, 4 juin 2020, n° 19-12.959, préc.).

Ici, l’appelant avait signifié à la partie ses premières conclusions après le dernier jour du délai de quatre mois de l’article 911, mais la signification était inutile puisqu’il avait notifié ses conclusions en temps utile (le dernier jour du délai de l’article 908) à son confrère qui était, contrairement à ce que disait la cour d’appel, constitué. Dès lors, la déclaration d’appel n’était pas caduque. Notons également que l’article 902, invoqué par le pourvoi, alors qu’il vise l’hypothèse d’un défaut de constitution d’avocat par l’intimé et la marche à suivre par l’appelant, était hors sujet ; ce n’était d’ailleurs pas le visa de l’arrêt d’appel… Les articles 906 et 901 étaient également hors de propos.

Rappelons, pour compléter,

• qu’une signification impose le recours à un acte d’huissier de justice, de sorte que l’envoi aux intimées de ses conclusions par l’appelant au moyen d’un courriel ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 911 (Com. 17 mars 2021, n° 19-11.410 NP) ;

• qu’« en aucun cas, la notification des écritures ne doit être faite à l’avocat plaidant s’il n’assure pas la postulation ni à l’avocat de première instance qui ne serait pas encore constitué en appel et dont la constitution ultérieure ne régulariserait pas rétroactivement une notification mal dirigée (Civ. 2e, 27 févr. 2020, n° 19-10.849 P, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 491 ; JCP 2020. 26, obs. N. Gerbay) » (P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, op. cit., p. 307 : « piège »).

Finalement, ce mot « piège » est sans doute celui qui caractérise le mieux la procédure d’appel… malheureusement pour les avocats et les justiciables.

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Éric Dupond-Moretti lance ses projets de loi

Éric Dupond-Moretti lance ses projets de loi

Le texte sera à l’ordre du jour de la commission des lois de l’Assemblée nationale dès le 5 mai, avec comme rapporteur le député Stéphane Mazars. La loi pourrait donc être votée avant août.

L’article premier prévoit que les audiences pourront être filmées. Le Conseil d’État et la Cour de cassation ont été inclus.

L’article 2 encadre les enquêtes préliminaires, qui ne pourront excéder deux ans, avec possibilité de prolonger ce délai d’un an sur autorisation du procureur. Seules exceptions, les enquêtes concernant des crimes et délits commis en bande organisée dureront jusqu’à cinq ans. L’accès au dossier sera également possible un an après une audition libre, une garde à vue ou une perquisition ou si la personne a été publiquement présentée dans des médias comme coupable de faits faisant l’objet de l’enquête (sauf si la fuite provient d’elle ou si c’est une infraction en bande organisée).

L’article 3 traite du « du secret professionnel de la défense » et renforce la protection de l’avocat.

Les articles 6 et 7 portent sur le jugement des crimes. Les cours criminelles départementales sont généralisées et les règles des assises sont revues pour renforcer le rôle du jury populaire. Le projet de loi organique permettra à des avocats honoraires d’être assesseurs.

Les crédits automatiques de réduction de peine sont supprimés par l’article 9. En compensation, les juges pourront prononcer jusqu’à six mois de réduction de peines par an. Par ailleurs, pour les peines inférieures à deux ans, les trois derniers mois se feront automatiquement en « libération sous contrainte » «  sauf en cas d’impossibilité matérielle résultant de l’absence d’hébergement » et si le détenu a fait l’objet de sanction disciplinaire.

Les articles 11 et 12 traitent du travail en prison et créent un « contrat d’emploi pénitentiaire ». Un code pénitentiaire sera créé par ordonnances.

Le titre V porte sur la discipline des officiers publics ministériels. L’article 29 permettra l’exécution d’accord contresigné par les avocats sans homologation par un juge.

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Le juge est tenu de répondre aux demandes de rabat de la clôture

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Les conclusions ou pièces produites quelques heures ou jours avant qu’est rendue l’ordonnance de clôture font l’objet d’une défiance justifiée. Certes, elles ne méconnaissent pas la règle du jeu posée par l’article 802 du code de procédure civile : selon ce texte, seules les conclusions ou pièces versées aux débats après que l’ordonnance est rendue doivent d’office être écartées des débats (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-20.063, AJDI 2019. 640 ; Com. 18 sept. 2012, n° 11-17.546 P, D. 2012. 2240, obs. A. Lienhard ; Civ. 1re, 11 juin 2008, n° 07-19.558 P, D. 2009. 53, obs. M. Douchy-Oudot ; Civ. 2e, 12 mai 1980, n° 79-11.983 P). Pour autant, la production de « dernière heure » de nouveaux éléments risquent de priver les adversaires de toute possibilité d’y répondre avant que soit rendue l’ordonnance de clôture. Parce que le respect du contradictoire est en jeu, le juge se doit d’être particulièrement attentif aux réactions que peuvent susciter de telles productions chez les parties. Un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2021 le rappelle à nouveau.

Alors que des conclusions avaient été signifiées la veille de l’ordonnance de clôture, l’adversaire avait déposé des conclusions en réplique cinq jours plus tard tout en prenant le soin de solliciter la révocation de l’ordonnance de clôture. Pour toute réponse, la cour d’appel s’est déterminée au regard des prétentions et moyens respectifs des parties après avoir visé la date de l’ordonnance de clôture. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a censuré l’arrêt rendu. Après avoir rappelé qu’il résulte des articles 455 et 783, alinéa 2, du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 (devenue art. 802, al. 3, à la suite de l’entrée en vigueur du décret), que « sont recevables les conclusions postérieures à l’ordonnance de clôture aux termes desquelles une partie en demande la révocation et qu’il appartient au juge qui en est saisi d’y répondre », la Cour de cassation juge qu’il...

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Attributions du juge de la mise en état : juridiction ou compétence ?

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À l’occasion d’un incident de communication de pièces soulevé devant le juge le mise en état, la Cour de cassation vient préciser le sens et la portée de la distinction entre pouvoir juridictionnel et compétence. Dans un procès opposant deux parties, il est argué que des pièces produites sont couvertes par le secret professionnel. L’incident est tranché par le juge de la mise en état qui estime l’exception fondée. Il rend donc une ordonnance en ce sens, laquelle fait l’objet d’un appel immédiat pour excès de pouvoir. La cour d’appel estime néanmoins cet appel irrecevable et son arrêt fait l’objet d’un pourvoi en cassation. Les juges du droit étaient saisis de deux questions. La première concernait la recevabilité du pourvoi dans la mesure où la cour d’appel avait déclaré l’appel irrecevable. Sur ce pourvoi incident, la Cour de cassation décide que le pouvoir est recevable puisqu’il invoque un excès de pouvoir. On sait que ce motif est une carte joker qui permet toujours de former un recours, à ses risques et périls (C. Charruault, L’excès de pouvoir du juge civil, Études offertes au Doyen Philippe Simler, Litec, Dalloz, p. 857).

Sur le fond, le pourvoi articulait un moyen plus complexe. De fait, la motivation de la cour d’appel pour fonder le rejet de l’appel était pour le moins alambiqué. Les juges du fond avaient considéré l’appel irrecevable car l’appelant ne rapportait pas la preuve que le juge de la mise en état avait commis un excès de pouvoir. Ils avaient ajouté que « (…) seule la compétence du juge de la mise en état ayant fait débat et non pas la demande dont il était saisi qui excéderait ses pouvoirs, et que le juge de la mise en état ne s’est pas attribué un pouvoir qu’il n’avait pas mais a éventuellement exercé une compétence qu’il n’avait pas (…) ». Mais, pouvoir ou compétence, les juges du fond avaient bien relevé une impossibilité pour le juge de la mise en état d’écarter des débats les pièces litigieuses. L’irrecevabilité de l’appel consacrait donc bien un excès de pouvoir du juge de la mise en état. La Cour de cassation censure donc la décision et, statuant au fond conformément à l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire, annule l’ordonnance, ce qui a pour conséquence de rendre irrecevable la demande d’incident de communication de pièce qui avait été...

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Les contours de l’office du juge de l’exécution…[I]bis repetita[/I]

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Les dispositions de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire semblent encore susciter des doutes auprès des juges du fond, contraignant la Cour de cassation a, sans cesse, en rappeler les contours, même si, parfois, sa jurisprudence participe à un certain flou.

Pourtant, les dispositions de l’article précité semblent assez claires : « Le juge de l’exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.
Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en œuvre.
Le juge de l’exécution connaît, sous la même réserve, de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s’élèvent à l’occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s’y rapportant directement, même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui en découle.
Il connaît, sous la même réserve, des demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires.
Il connaît de la saisie des rémunérations, à l’exception des demandes ou...

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Indignité du créancier d’aliments et décharge des frais d’obsèques

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« Mauvais hoir se déshérite » ; mauvais père libère le fils. Ainsi pourrait-on compléter la célèbre maxime à la lumière de l’arrêt rendu ce 31 mars 2021 par la première chambre civile de la Cour de cassation.

Au décès de son frère, un homme avait chargé une société de pompes funèbres de procéder à l’organisation des funérailles. Le prix des prestations n’ayant pas été réglé, le prestataire assigna son client en paiement. Celui-ci appela en garantie son neveu, le fils du défunt, qui avait par ailleurs renoncé à la succession de son père. L’appel en garantie était sollicité sur le fondement des articles 205 et 371 du code civil. Selon le premier de ces textes, « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». D’après le second, « l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ».

Un jugement fut rendu en dernier ressort le 18 décembre 2019 par le tribunal d’instance de Châteauroux qui rejeta la demande d’appel en garantie aux motifs, d’une part, que les conditions de la subrogation légale n’étaient pas réunies (puisque l’oncle n’avait pas procédé au paiement des frais funéraires), d’autre part, que le défunt n’avait jamais cherché à entrer en contact avec son fils et ne s’était jamais occupé de lui. Les juges du fond semblaient ainsi réaliser une application post-mortem de l’exception d’indignité prévue à l’article 207 du code civil, selon lequel « quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire ».

Le succombant forma un pourvoi en cassation. Les deux premières branches du moyen rappelaient fort justement que l’appel en garantie ne nécessite pas que le paiement ait été réalisé : il suffit qu’il doive intervenir en exécution de la condamnation principale susceptible d’être prononcée. La troisième branche arguait de l’article 806 du code civil selon lequel l’héritier qui renonce à la succession « est tenu à proportion de ses moyens au paiement des frais funéraires de l’ascendant ou du descendant à la succession duquel il renonce ». Selon la quatrième et dernière branche, l’application de l’article 371 du code civil n’est pas conditionnée à l’existence d’un lien affectif entre l’enfant et ses parents.

La Cour de cassation fut ainsi saisie d’une question de pur droit à laquelle elle n’avait encore jamais eu l’occasion de répondre : l’exception d’indignité prévue à l’article 207 du code civil s’applique-t-elle à l’obligation du descendant de contribuer aux frais funéraires ?

Les juges du droit répondent positivement et rejettent le moyen. Après avoir détaillé la teneur des articles 205, 207, 371 et 806 du code civil (§§ 4 à 7) la première chambre civile de la Cour de cassation réalise une « combinaison de ces textes » pour en déduire que « lorsque l’actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d’obsèques, l’enfant doit, même s’il a renoncé à la succession, assumer la charge de ces frais, dans la proportion de ses ressources », avant d’ajouter : « Il peut toutefois en être déchargé en tout ou partie lorsque son ascendant a manqué gravement à ses obligations envers lui » (§ 8).

C’est donc « à bon droit » que les premiers juges ont énoncé que l’exception...

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Droit de passage : conditions d’exercice

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Pour le paiement de l’indemnité de désenclavement due en cas de servitude de passage, la Cour de cassation semble adopter une approche pragmatique, privilégiant les relations de voisinage, plutôt qu’une approche théorique, privilégiant une certaine conception de la propriété.

En l’espèce, une servitude de passage avait été constituée sur un immeuble au profit de trois parcelles enclavées. Les propriétaires des fonds dominants ne payèrent qu’une partie de l’indemnité de désenclavement fixée par le juge. Le propriétaire du fonds servant les assigna en cessation des travaux permettant l’exercice de la servitude. Cette demande fut rejetée par les juges du fond, qui estimèrent que les propriétaires des fonds dominants étaient titulaires d’un droit réel de désenclavement à compter de la constitution de la servitude. Ils en déduisirent que le fait que les propriétaires des fonds dominants n’aient pas payé le montant de l’indemnité de désenclavement fixé par le juge ne pouvait pas justifier la cessation des travaux nécessaires à l’exercice du droit de passage. Le propriétaire du fonds servant forma alors un pourvoi en cassation contre cette décision, soutenant que « le propriétaire du fonds dominant ne peut entreprendre des travaux sur l’assiette de la servitude de passage dont il s’est vu reconnaître le bénéfice par une décision de justice sans s’acquitter préalablement de l’indemnité de désenclavement corrélativement mise à sa charge par le juge ».

La question posée était donc celle de savoir si le paiement de l’indemnité de désenclavement doit être préalable à l’exercice du droit de passage constitué sur un immeuble par le juge en application de l’article 682 du code civil. La Cour de cassation répond par la négative et approuve la cour d’appel d’avoir « retenu à bon droit que l’exercice du droit de passage n’est pas subordonné au paiement préalable de l’indemnité de désenclavement », et d’en avoir « exactement déduit que [le propriétaire du fonds servant] ne pouvait prétendre à la démolition de l’accès consenti aux propriétaires du fonds dominant ni obtenir qu’il leur soit fait interdiction de pénétrer sur sa propriété ».

Le silence de l’article 682 du code civil

L’article 682 du code civil met à la charge du propriétaire d’un fonds enclavé une indemnité proportionnée au dommage que peut occasionner aux voisins la création du droit de passage sur leurs fonds. Ce texte, donnant peu de précisions...

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Changement de norme et recevabilité d’un moyen de cassation


Dans un spectaculaire revirement de jurisprudence, l’assemblée plénière de la Cour de cassation pose une exception à la règle d’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie. Quand un changement de norme postérieur intervient, un tel moyen est recevable devant la Cour de cassation.

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Changement de norme et recevabilité d’un moyen de cassation

Changement de norme et recevabilité d’un moyen de cassation
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En 1934, Henri Capitant écrivait : « Sans sortir de leur rôle d’interprètes, cherchant dans les textes du code ou, à défaut, dans les principes généraux qui les dominent, les motifs de leurs jugements, les tribunaux créent peu à peu un corps de droit, une doctrine qui complète, enrichit, amende l’œuvre législative » (H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile. Tome 1, 13e éd., Dalloz, 2015, préf. de la première éd. 1934, p. IX). L’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 2 avril 2021 a tout d’un grand arrêt qui « complète, enrichit, amende » l’œuvre législative, comme le disait Capitant. Promis à une publication maximale (P+B+R+I) et accompagné d’une notice explicative, d’un communiqué de presse, de l’accès en open data du rapport du conseiller rapporteur M. Dominique Ponsot, de l’avis du procureur général écrit et oral, l’arrêt a de quoi bien accompagner son lecteur. Voici donc de quoi comprendre parfaitement tous les rouages de cette affaire qui n’est pas ordinaire. Le thème général de la discussion ne se concentre pas en droit du travail mais sur une question plus générale liée au rôle de la jurisprudence et à sa qualité de source du droit.

Positionnons le problème. Depuis un arrêt de 1971 (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 1828, p. 349) la Cour de cassation déclarait irrecevable tout moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi contre une décision rendue par une juridiction du fond de renvoi conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisie, même si un revirement de jurisprudence était intervenu postérieurement à cet arrêt (Cass., ch. mixte, 30 avr. 1971, n° 61-11.829). Solution réaffirmée en 2006 (Cass., ass. plén., 21 déc. 2006, n° 05-11.966, D. 2007. 160, obs. V. Avena-Robardet ; AJDI 2007. 323 ) puis en 2015 (Cass., ass. plén., 19 juin 2015, n° 13-19.582, D. 2015. 1368, et les obs. ; RDI 2015. 406, obs. R. Hostiou ), la position de l’irrecevabilité n’avait rien d’un cas de « précédent imaginaire » (L. Andreu, Des précédents jurisprudentiels imaginaires, D. 2021. 581 ). L’arrêt du 2 avril 2021 vient poser une exception notable à cette règle en présence d’un « changement de norme ». C’est l’occasion pour la Cour de cassation d’expliquer les raisons d’être de la règle de l’irrecevabilité, qui était tirée d’une argumentation a contrario « qui n’est pas évidente » de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, coll. « Domat », 2019, p. 740, n° 894). Nous reviendrons sur les raisons de cette critique après avoir rappelé les faits de l’arrêt commenté.

Les éléments factuels de la solution rappelleront des souvenirs aux spécialistes de droit du travail. Une personne a été engagée en qualité de personnel de fabrication par une célèbre société du CAC 40. Durant ses missions, ce salarié aurait été exposé à des poussières d’amiante. Le salarié saisit un conseil de prud’hommes pour obtenir un nouveau positionnement professionnel car il s’estime victime de discrimination syndicale. En cause d’appel, il ajoute une demande liée à un préjudice d’anxiété pour les diverses expositions à l’amiante subies pendant sa carrière. C’est précisément sur ce point que tout l’enjeu des arrêts successifs s’est cristallisé. Dans un arrêt du 1er avril 2015, la cour d’appel de Paris accueille la demande et condamne la société l’employant à des dommages-intérêts. Dans un premier arrêt, la Cour de cassation casse cette décision faute d’avoir recherché si l’établissement était recensé sur la liste des établissements éligibles au dispositif ACAATA (allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante) réglant ces questions d’indemnisation (Soc. 28 sept. 2016, n° 15-19.031). La cour d’appel de Paris – autrement composée – rend alors un nouvel arrêt sur renvoi après cassation. Les conditions n’étant pas réunies pour indemniser le salarié, cette dernière rejette la demande d’indemnisation (Paris, 5 juill. 2018).

Mais voici qu’un arrêt d’assemblée plénière de la Cour de cassation a pu reconnaître en 2019 (soit quelques mois après l’arrêt de renvoi) à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante la possibilité d’agir contre son employeur même si l’établissement dans lequel il a pu travailler ne figurait pas dans le dispositif précédemment cité dit ACAATA issu de la loi de financement de la sécurité sociale du 23 décembre 1998 (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, Dalloz actualité, 9 avr. 2019, obs. W. Fraisse ; D. 2019. 922, et les obs. , note P. Jourdain ; ibid. 2058, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; JA 2019, n° 598, p. 11, obs. D. Castel ; AJ contrat 2019. 307, obs. C.-É. Bucher ; Dr. soc. 2019. 456, étude D. Asquinazi-Bailleux ; RDT 2019. 340, obs. G. Pignarre ; RDSS 2019. 539, note C. Willmann ). En somme, un changement dans le régime de l’indemnisation était intervenu peu de temps après l’arrêt d’appel de renvoi. 

Le fléau de l’absence des significations des décisions de justice a été salvateur ici pour le demandeur au pourvoi. Faute de signification de l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Paris du 5 juillet 2018, le salarié a pu former un second pourvoi en cassation en arguant du changement du régime de réparation des travailleurs de l’amiante, issu de l’arrêt de 2019. Le président de la chambre sociale de la Cour de cassation – à nouveau saisi de la question de l’indemnisation de ce préjudice d’anxiété – a décidé d’ordonner le renvoi de l’affaire devant l’assemblée plénière. C’est l’arrêt commenté aujourd’hui.

Nous expliquerons au fur et à mesure la solution dégagée. Mais rappelons son économie et à travers elle le revirement de jurisprudence qu’elle suppose : « Il y a lieu d’admettre la recevabilité d’un moyen critiquant la décision par laquelle la juridiction s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu postérieurement à cet arrêt, et aussi longtemps qu’un recours est ouvert contre la décision sur renvoi » (nous soulignons). Deux enseignements peuvent être tirés de la solution : un explicite (sur la recevabilité du moyen) et l’autre implicite (sur le rôle de la Cour de cassation).

L’enseignement explicite : la recevabilité du moyen de cassation face au changement de norme

Avant de comprendre la nouvelle solution, tentons d’expliquer l’ancienne. L’irrecevabilité du moyen critiquant l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi en conformité avec l’arrêt de cassation l’ayant saisie reposait sur une lecture a contrario de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire (COJ). Le communiqué de presse de l’arrêt du 2 avril 2021 indique que la décision était justifiée par « des préoccupations de bonne administration de la justice, par une conception classique de la sécurité juridique et visait à la fois à éviter que la Cour de cassation adopte successivement des positions contraires dans une même affaire et à mettre un terme au litige ». Le raisonnement a contrario sur lequel se fondait la Cour de cassation n’était probablement pas évident, notamment en raison de la généralité de l’article L. 431-6 du COJ. Mais, à dire vrai, plus que la justification, le fond de la règle paraissait vieillissant et inadapté pour certains auteurs notamment en présence d’un revirement postérieur changeant drastiquement la donne pour le plaideur (R. Libchaber, Le mécanisme du pourvoi dans l’élaboration de la jurisprudence, JCP 2015. 909, comm. ss Cass., ass. plén., 19 juin 2015, préc.). Dans une telle situation, la justification du maintien de la règle était malaisée. L’irrecevabilité forgée dans des situations de rébellions ou de résistance (L. Cadiet et E. Jeulant, Droit judiciaire privé, 11e éd., LexisNexis, coll. « Manuels », 2020, n° 1028, p. 949) des juridictions du fond ne convenait pas dans ce cas précis où un changement suffisamment important affectant les règles applicables au litige survenait peu de temps après l’arrêt de renvoi. Il y avait donc un malaise latent à maintenir une telle rigidité.

La nouvelle solution reposerait sur l’effectivité de l’accès au juge. Puisqu’une nouvelle norme est intervenue – plus favorable pour le plaideur –, le demandeur (ici, le salarié victime de l’amiante) devrait pouvoir en profiter. La question se discute sous l’angle des droits fondamentaux car la situation est née sous l’empire de la situation juridique ancienne. Mais le régime de l’indemnisation dépend, en tout état de cause, des nouvelles dispositions dans l’instance en cours. La solution de l’irrecevabilité était résumée de la sorte par Mme Deumier : « Cependant, lorsque ces deux doctrines sont identiques, la contestation de l’arrêt de renvoi équivaut à une contestation, irrecevable, de l’arrêt précédemment rendu par la Cour de cassation. La “doctrine de la Cour de cassation” est ici loin d’un précédent s’imposant aux juges inférieurs et dans les litiges à venir : elle est une position de droit exprimée par un arrêt de cassation et qui ne saurait être remise en cause devant la même juridiction et dans la même affaire » (Rép. civ., v° Jurisprudence, par P. Deumier, n° 37, nous soulignons). 

L’arrêt du 2 avril 2021 était donc l’occasion d’assouplir cette règle. Mais comment ? Deux systèmes étaient envisagés au stade de la discussion d’après les documents accessibles en open data sur le site de la Cour de cassation : l’abandon pur et simple de la règle ou sa modulation par le biais d’exceptions. Dans son rapport oral disponible, M. le procureur général François Molins indiquait : « Si toutefois, vous ne souhaitiez pas aller si loin et préfériez avancer par petits pas, vous pourriez moduler l’application du principe de l’irrecevabilité en prévoyant des exceptions », pour ajouter quelques lignes plus loin qu’il pensait que la multiplication des exceptions rendrait le droit peu lisible sur le sujet. On ne peut qu’accueillir avec bienveillance ce constat.

Il faut louer la qualité de l’argumentation de l’arrêt du 2 avril 2021 qui explique l’abandon partiel de la règle de l’irrecevabilité en présence non seulement d’un revirement de jurisprudence mais, en réalité, de tout « changement de norme ». Le changement de norme implique également – et surtout – les évolutions de la loi. Les revirements de jurisprudence y sont compris et la Cour de cassation entend ainsi bien rappeler son rôle dans la création du droit (v. infra). C’était d’ailleurs le cas, en l’espèce, avec la jurisprudence sur le préjudice d’anxiété lié aux travailleurs de l’amiante. Les commentateurs spécialisés montreront combien cette expression peut être riche de sens et sa généralité pourrait inviter, à l’avenir, la Cour de cassation à tempérer l’exception ainsi forgée. Mais quoi qu’il en soit sur la généralité de l’expression, c’est surtout une volonté englobante qui préside : celle de permettre la recevabilité de tout moyen de cassation lorsqu’un changement dans les règles applicables intervient. Que ce soit un revirement de jurisprudence ou une modification législative, la règle issue de l’arrêt de chambre mixte de 1971 cède le pas à plus de souplesse procédurale. Tout ceci est conditionné « tant qu’une décision irrévocable n’a pas mis un terme au litige » (§ 9) mais ceci n’est que l’application de l’autorité de la chose jugée. L’argumentation sur la sécurité juridique peine peut-être toutefois à convaincre car elle justifie tout autant la règle de l’irrecevabilité (pour éviter les contradictions permanentes) que celle de l’exception adoptée en présence d’un changement de norme. En somme, la nouvelle solution entretient des liens avec un recours effectif au juge maîtrisé et modernisé même si un changement de norme intervient après un arrêt de renvoi. 

En résumé, le changement de norme (prétorien ou législatif) implique désormais la possibilité de présenter un moyen de cassation qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisi en raison de ce changement dans la règle applicable. Ceci nous renseigne sur le rôle de la Cour de cassation aujourd’hui.

L’enseignement implicite : la reconnaissance du rôle normatif de la Cour de cassation

Le rapport du conseiller M. Dominique Ponsot est particulièrement brillant à ce sujet, page 42 notamment : « Pour autant, les nécessités d’une bonne administration de la justice, à la lumière desquelles avait été adopté l’arrêt fondateur d’une chambre mixte du 30 avril 1971, doivent être réexaminées à l’aune des évolutions intervenues depuis, qu’il s’agisse de la reconnaissance du rôle de l’assemblée plénière dans la formation de la jurisprudence, de l’affirmation, plus généralement, du rôle normatif de la Cour de cassation, de la diffusion de sa jurisprudence, de la motivation développée des revirements, ou encore de la différenciation des circuits de traitement des pourvois ». Tout est dit ; ite missa est ! Que comprendre de ce point de vue du conseiller-rapporteur et de l’arrêt ainsi rendu ?

On sait que la Cour de cassation a parfois été timide pour reconnaître le rôle normatif qu’elle peut avoir notamment en raison de l’article 5 du titre préliminaire du Code civil prohibant les arrêts de règlement (sur cette thématique, v. B. Beignier, Les arrêts de règlement, Droits n° 9, 1989, p. 45 s. ; P. Raynaud, La loi et la jurisprudence des lumières à la Révolution française, Archives de philosophie du droit, 1985, p. 61 s. ; R. Libchaber, Arrêt de règlement et Coupe du monde de football, RTD civ. 1998. 784  ; R. Libchaber, « Les articles 4 et 5 du code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil », Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003, p. 143, spéc. p. 152, n° 12). Dans l’arrêt du 2 avril 2021, la Cour de cassation parle bien de la contribution de ce revirement « tant à la cohérence juridique qu’à l’unité de la jurisprudence ». C’est bien le signe d’une volonté affirmée de participer à la concrétisation de l’impératif de justice tel que défini par Perelman, le traitement identique des cas similaires que la Cour de cassation reformule dans son arrêt (§ 10).

On pourra constater avec cette solution que la Cour de cassation reconnaît ici pleinement son rôle normatif (sur la solution de 1971, v. déjà N. Molfessis, Doctrine de la Cour de cassation et reconnaissance des précédents, RTD civ. 2003. 567 ). En ce sens, la motivation développée par la haute juridiction est extrêmement précise, particulièrement « enrichie » puisqu’il s’agit d’un revirement de jurisprudence (§ 9 de l’arrêt). L’intérêt reste probablement de mieux encadrer ces modifications d’interprétation dont on sait qu’elles sont parfois difficiles à appréhender (P. Voirin, Les revirements de jurisprudence et leurs conséquences, JCP 1959. I. 1467). En intégrant les revirements de jurisprudence dans les « changements de norme », la Cour de cassation entend appuyer son rôle de source du droit et maîtriser ses conséquences pour les plaideurs. Par ce changement de règle procédurale, c’est toute la structure de la technique de cassation qui se trouve renforcée. 

L’obstination a donc parfois du bon et montre à quel point les plaideurs ont raison de ne jamais considérer qu’une cause est perdue. Dans la situation du 2 avril 2021, le « changement de norme » consistait évidemment dans le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation de 2019 (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, préc.) permettant à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, la possibilité d’action contre son employeur sur le terrain du droit commun en dépit de l’absence de l’établissement concerné du dispositif ACAATA de la loi du 23 décembre 1998. Ce changement qui laissait au plaideur la possibilité d’entrevoir une lueur d’espoir aurait été étouffé dans l’œuf si le revirement du 2 avril 2021 n’était pas intervenu. À peu de chose près, cet arrêt aurait pu ne pas être rendu. Si la question se posait, c’était seulement parce que l’arrêt d’appel de renvoi du 5 juillet 2018 n’a jamais été signifié. D’un oubli procédural est né un revirement spectaculaire permettant beaucoup plus de souplesse face aux évolutions de la norme. Voici donc un grand arrêt de l’année 2021 et, peut-être, de la décennie.

 

L’auteur remercie monsieur Dominique Ponsot, rapporteur de l’arrêt commenté, pour les échanges très enrichissants autour de son rapport disponible en libre accès sur le site de la Cour de cassation.

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Retour sur l’unité des sanctions civiles relatives au TEG

Retour sur l’unité des sanctions civiles relatives au TEG
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La Cour de cassation poursuit son œuvre d’uniformisation des sanctions civiles relatives au TEG, dans le droit fil de l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019 relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global (V. à ce sujet, G. Biardeaud, Succès en trompe-l’oeil pour les banques, D. 2019. 1613 ; X. Delpech, Un nouveau régime de sanctions en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, AJ contrat 2019. 361 ; F. Clapiès, TEG : une clarification attendue du régime des sanctions civiles, RLDA, oct. 2019, p. 20 ; J. Lasserre Capdeville, L’adoption d’une sanction unique aux manquements liés au TEG/TAEG, JCP E, 12 sept 2019, act. 574 ; M. Latina, La sanction civile du TAEG est unifiée, L’essentiel Droit des contrats, oct. 2019, p. 2 ; D. Legeais, La fin du contentieux relatif au TEG ! RD banc. et fin. 2019, repère 5 ; P. Métais et E. Valette, La réforme du TEG adoptée : la déchéance du droit aux intérêts du prêteur proportionnée au préjudice… RLDC oct. 2019, p. 9 ; J.-D. Pellier, L’harmonisation des sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, CCC, déc. 2019, Alerte 43 ; V. Prevesianos, Une ordonnance fixe les sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, Dalloz actualité, 30 juill. 2019 ; M. Roussille, Quand le législateur s’en remet à la sagesse du juge… Gaz. Pal. 22 oct. 2019, p. 43). On sait en effet que cette ordonnance a harmonisé lesdites sanctions en érigeant la déchéance du droit aux intérêts en sanction unique (et en bannissant corrélativement la sanction de la nullité, qui était jusqu’alors appliquée en cas d’omission ou d’inexactitude de la mention du taux effectif global dans l’écrit constatant tout contrat de crédit). Le code de la consommation prévoit ainsi que « le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur », cette règle étant posée tant au stade de l’information précontractuelle (C. consom., art. L. 341-1, L. 341-25 et L. 341-26), qu’à celui des offres de crédit (C. consom., art. L. 341-4, L. 341-34 et L. 341-54) et du contrat lui-même (C. consom., art. L. 341-48-1). En outre, la sanction est également étendue aux autres types de crédit par renvoi de l’article L. 313-4 du code monétaire et financier aux dispositions du code de la consommation (V. en ce sens, J. Lasserre Capdeville, art. préc., faisant état des crédits professionnels ou du « secteur libre »).

Afin de donner à cette harmonisation une portée temporelle maximale, la première chambre civile de la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 10 juin 2020, que « pour permettre au juge de prendre en considération, dans les contrats souscrits antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, la gravité du manquement commis par le prêteur et le préjudice subi par l’emprunteur, il apparaît justifié d’uniformiser le régime des sanctions et de juger qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge » (Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, D. 2020. 1440 ; ibid. 1434, note J.-P. Sudre ; ibid. 1441, note J.-D. Pellier ; ibid. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; ibid. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2021. 223 , obs. J. Moreau ; RDI 2020. 448, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 387, obs. F. Guéranger ; RTD civ. 2020. 605, obs. H. Barbier ; RTD com. 2020. 693, obs. D. Legeais ; v. égal., Civ. 1re, 10 juin 2020, avis n° 15004 : « même lorsque l’ordonnance du 17 juillet 2019 n’est pas applicable, l’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme l’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, justifient que le prêteur puisse être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment de la gravité de la faute du prêteur et du préjudice subi par l’emprunteur » [Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, publié, préc.]).

Il n’est donc pas étonnant que la chambre commerciale adopte exactement la même solution dans un arrêt du 24 mars 2021. En l’espèce, courant 2007, la société Dexia a consenti trois prêts à la société anonyme de construction de la ville de Lyon (la SACVL). Ces contrats stipulaient que, pour une partie de leur durée, le taux d’intérêt serait un taux fixe de 3,68 % par an pour le premier prêt et de 3,20 % par an pour les deux derniers si le taux du change de l’euro en franc suisse était supérieur au taux du change de l’euro en dollar américain et que, dans le cas contraire, le taux d’intérêt serait égal au taux fixe stipulé pour chacun des contrats, augmenté de 30 % de la différence entre ces taux de change pour le premier prêt et de 26 % de cette différence pour les deux derniers. Ceux-ci ont été réitérés par deux actes notariés du 29 avril 2008, tandis que le premier contrat a fait l’objet d’un avenant courant 2012. Le 1er mars 2013, la SACVL a assigné la société Dexia pour obtenir notamment, à titre principal, l’annulation des stipulations d’intérêt des trois contrats de prêt et, à titre subsidiaire, la réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de la banque à son obligation d’information.

La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 27 novembre 2018, fait droit à la demande de l’emprunteur et annule la stipulation d’intérêts conventionnels du premier contrat litigieux, en retenant que le taux d’intérêt légal est applicable pour ce contrat à compter du 22 juin 2012, après avoir énoncé que le non-respect des dispositions des articles 1907, alinéa 2, du code civil et L. 313-2 (lire art. L. 313-4) du code monétaire et financier est sanctionné par la nullité relative de la stipulation d’intérêts, l’arrêt retient que la SACVL est fondée à prétendre que le taux effectif global indiqué dans l’avenant du 22 juin 2012 est erroné.

La banque se pourvut donc en cassation, arguant du fait que la mention du taux effectif global ne constitue pas, dans un contrat de prêt structuré, une condition de validité de la stipulation du taux d’intérêt contractuel. L’argument fait mouche auprès de la Cour régulatrice, qui censure l’arrêt au visa de l’article L. 313-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 : les hauts magistrats rappellent tout d’abord qu’ « En application de ce texte, le taux effectif global, déterminé selon les modalités prévues par les dispositions du code de la consommation communes au crédit à la consommation et au crédit immobilier, doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de crédit » (pt 11). Après avoir retracé l’histoire mouvementée de la jurisprudence et de la loi en la matière, ayant finalement abouti à l’ordonnance du 17 juillet 2019 précitée, ils énoncent que « Si, conformément au droit commun, les dispositions de cette ordonnance ne sont applicables qu’aux contrats souscrits postérieurement à son entrée en vigueur, il apparaît nécessaire, compte tenu de l’évolution de ce contentieux et du droit du crédit, de modifier la jurisprudence de la Cour pour juger, désormais, à l’instar la première chambre civile (Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, préc., en cours de publication) qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de crédit conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 17 juillet 2019, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice subi par l’emprunteur » (pt 18). Ils en concluent qu’« En statuant ainsi, alors que l’inexactitude du taux effectif global mentionné dans l’avenant au contrat de prêt emportait, non l’annulation de la stipulation du taux de l’intérêt conventionnel et la substitution à celui-ci de l’intérêt légal, mais la déchéance de la banque de son droit aux intérêts dans la proportion qu’il lui appartenait de fixer au regard, notamment, du préjudice subi par la SACVL, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (pt 20).

Cette solution, qui présente le mérite de la simplicité, n’encourt pas moins deux critiques : d’une part, elle revient à faire une application par anticipation de l’ordonnance du 17 juillet 2019, n’en déplaise à la Cour régulatrice, qui s’en défend (allant ainsi à l’encontre de l’invitation du rapport au Président de la République relatif à ladite ordonnance). Ce faisant, elle applique (sans le dire) le principe de la rétroactivité in mitius en matière civile alors que ce principe est traditionnellement cantonné à la matière répressive en vertu de l’article 112-1, alinéa 3, du Code pénal (en faveur d’une telle application, v. P.-Y. Gautier, Pour la rétroactivité in mitius en matière civile, in Mélanges dédiés à la mémoire du doyen J. Héron, LGDJ, 2009, p. 235).

D’autre part, cette solution procède à une extension de la déchéance au-delà de son domaine (temporel en l’occurrence), alors même que la Cour de cassation se montre traditionnellement réticente à en étendre l’empire (V. par ex., Civ. 1re, 9 janv. 2019, n° 17-20.565, Dalloz actualité, 24 janv. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 68 ; AJDI 2019. 632 , obs. J. Moreau, M. Phankongsy et O. Poindron ; RDI 2019. 440, obs. J. Salvandy ; AJ contrat 2019. 184, obs. J. Lasserre Capdeville ; RDC n° 2019/2, p. 54, obs. D. Fenouillet : « selon l’article L. 312-33 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge, en cas de non-respect des différentes obligations visées par cet article, parmi lesquelles ne figurent pas les modalités d’information de l’emprunteur énumérées aux articles R. 313-12 à R. 313-14 du même code, relatifs au regroupement de crédits prévu à l’article L. 313-15, ces textes dans leur rédaction alors applicable ; que, dès lors, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la déchéance du droit aux intérêts n’était pas encourue ». V. égal. en matière de surendettement, Civ. 2e, 27 févr. 2020, n° 18-25.160, D. 2020. 484 ; Rev. prat. rec. 2020. 9, chron. M. Draillard, Rudy Laher, A. Provansal, O. Salati et E. Jullien ; RDC 2020/2, p. 70, obs. J. Julien ; JCP E 11 juin 2020, 1227, note J.-D. Pellier, considérant, au visa de l’article L. 761-1 du code de la consommation, « qu’il résulte de ce texte que les causes de déchéance sont limitativement énumérées par la loi »).

En réalité, la solution se justifie essentiellement par des considérations d’opportunité, comme en témoigne d’ailleurs la motivation de l’arrêt sous commentaire, reprenant en cela l’argumentation de la première chambre civile, elle-même fondée sur l’avis de l’avocat général relatif à l’arrêt du 10 juin 2020 précité. On peut en effet y lire que « La création, par l’ordonnance du 17 juillet 2019, d’une sanction unique de déchéance du droit aux intérêts du prêteur dans la proportion fixée par le juge, constitue un changement de paradigme en raison de son très vaste champ d’application. Elle a pour objet de simplifier et de rendre cohérent un régime de sanctions devenu peu lisible. Un tel changement, découlant d’une forte volonté d’harmonisation des sanctions civiles fondée sur la généralisation de la sanction de déchéance du droit aux intérêts applicable en matière d’offre de prêt, génère une logique d’unification des solutions, nonobstant l’absence d’application immédiate des nouvelles dispositions aux contrats en cours » (p. 11). On y trouve également la considération suivante, inspirée du droit de l’Union européenne : « L’automaticité de la sanction génère effectivement une absence de proportionnalité en méconnaissance des exigences du droit européen applicable (…). Cette automaticité ne laisse aucune marge de manœuvre au juge dès lors qu’il constate le manquement : il doit prononcer l’annulation de la clause stipulant le taux d’intérêt conventionnel et la substitution à celui-ci de l’intérêt légal, nonobstant la gravité du manquement commis ou l’ampleur du préjudice subi » (p. 12 et 13).

Quoi qu’il en soit, il n’est pas certain que l’objectif poursuivi par le législateur et la jurisprudence puisse être atteint, tant il est vrai que l’étendue de la déchéance pourra varier d’un juge à l’autre (rappr. M. Roussille, Quand le législateur s’en remet à la sagesse du juge… art. préc. : « la réforme pourrait bien manquer son objectif d’harmonisation des sanctions puisque chaque juge a ses inclinaisons : untel estimera que l’emprunteur fait une demande disproportionnée au regard de la faiblesse de l’erreur ; un autre préférera, au contraire, faire preuve de sévérité envers le prêteur, dans une visée d’exemplarité »).

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Divorce prononcé à l’étranger et ordre public international : un arrêt surprenant

Divorce prononcé à l’étranger et ordre public international : un arrêt surprenant
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Pour bien comprendre la portée de cet arrêt, il est nécessaire d’indiquer la teneur de quelques-unes des dispositions du code algérien de la famille relatives à la dissolution du mariage, sans volonté d’exhaustivité.

L’article 48 de ce code dispose que « le divorce est la dissolution du mariage (…) » et qu’il intervient par la volonté de l’époux, par consentement mutuel des deux époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54 de la présente loi ».

L’hypothèse d’un divorce prononcé à la demande de l’époux a donné lieu, en France, à une jurisprudence aujourd’hui bien établie, sous l’angle de l’exequatur. Par exemple, un arrêt de la Première chambre civile du 4 juillet 2018 (Civ. 1re, 4 juill. 2018, n° 17-16.102, AJ fam. 2018. 469, obs. C. Roth ; Dr. fam. 2018. Comm. 270, note M. Farge) a énoncé qu’un « jugement algérien, fondé sur le droit pour le mari de mettre fin de façon discrétionnaire au mariage, est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage que la France s’est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international, dès lors que les époux de nationalité algérienne sont domiciliés sur le territoire d’un Etat contractant, même s’ils sont séparés » (V. égal., Civ. 1re, 23 oct. 2013, n° 12-21.344, Dalloz actualité, 7 nov. 2013, obs. R. Mésa ; D. 2013. 2518 ; AJ fam. 2013. 709, obs. A. Boiché ; RTD civ. 2014. 94, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2014. Comm. 31, note M. Farge ; RLDC 2014, n° 5387, note D. Thévenet-Montfrond ; RJPF 2013-12/13, p. 21, note T. Garé ; RIDC 2013/110, n° 5320, p. 44, note K. Ducrocq-Pauwels).

L’affaire jugée le 17 mars 2021 ne concernait toutefois pas un jugement de divorce prononcé en Algérie à l’initiative de l’époux sur le fondement de l’article 48 du code algérien de la famille mais un jugement obtenu par l’épouse, en application de l’article 54 de ce même code, qui énonce que « l’épouse peut se séparer de son conjoint, sans l’accord de ce dernier, moyennant le versement d’une somme à titre de "khol’â". En cas de désaccord sur la contrepartie, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité "sadaq el mithl" évaluée à la date du jugement ».

La difficulté était en l’espèce de déterminer si un jugement algérien de divorce rendu à la demande de l’épouse et sans l’accord du mari devait être considéré comme régulier en France ou devait, au même titre que le jugement de répudiation obtenu par l’époux, être considéré comme contraire à l’ordre public international français.

La Cour de cassation énonce à ce propos que « lorsqu’une décision de divorce a été prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce, sa reconnaissance ne heurte pas l’ordre public international, dès lors qu’elle est invoquée par celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables, que la procédure suivie n’a pas été entachée de fraude et que l’autre époux a pu faire valoir ses droits ».

Cette formule, qui exprime un principe général, est très novatrice. Si l’on s’en tient à ses termes, sans considérer les circonstances de l’espèce, elle signifie qu’un jugement étranger de divorce peut être considéré conforme à l’ordre public international français même s’il a été prononcé en application d’un droit étranger qui ne respecte pas l’égalité d’accès au divorce des époux, dès lors, notamment, qu’il est invoqué en France par l’époux qui pâtit de l’absence d’égalité.

On peut en déduire, au-delà de l’affaire jugée le 17 mars 2021, que dans une hypothèse classique de répudiation, l’épouse répudiée peut elle-même demander et obtenir la reconnaissance ou l’exequatur en France du jugement étranger de répudiation s’il en va de son intérêt. Cela conduit à admettre que l’exception d’ordre public international français a une portée très relative, qui peut varier non seulement au regard des mécanismes classiques de l’ordre public atténué ou de proximité (pour une appréciation critique de ces mécanismes, L. Gannagé, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des conflits de cultures, Rec. cours Académie de La Haye, 2013, vol. 357, nos 125 s.) mais aussi de la qualité de l’époux qui invoque le jugement en France. Cette nouvelle approche n’est pas sans rappeler la possibilité en matière interne de renoncer dans certains cas, à une règle appartenant à l’ordre public de protection, même s’il est certain que les notions d’ordre public international et d’ordre public interne sont bien distinctes (sur ce, P. de Vareilles-Sommières, L’exception d’ordre public et la régularité substantielle internationale de la loi étrangère, Rec. cours Académie de La Haye, 2015, vol. 371, nos 62 s.) et que cette comparaison vaut plus par son caractère explicatif que par sa rigueur conceptuelle. On est alors loin de l’approche promue par la Cour de cassation dans son Rapport annuel 2013 (L’ordre public, La Documentation française, 2014, p. 456), selon laquelle l’exception d’ordre public international vise à protéger l’intérêt général, de sorte qu’il est impossible de se prévaloir d’une décision étrangère qui ne serait pas conforme à cet ordre.

Toutefois, même si le principe qui est ainsi formulé mérite, à notre sens, l’approbation, l’examen des circonstances jugées par la Cour de cassation le 17 mars 2021 conduit en réalité à s’interroger, avec scepticisme, sur son application en l’espèce.

Pour retenir que la décision algérienne de divorce ne heurte pas l’ordre public international français, la Cour de cassation a implicitement mais nécessairement retenu que l’épouse était, selon la formule utilisée par le principe précité, « celui des époux à l’égard duquel (étaient) prévues les règles les moins favorables ».

Pourtant, l’épouse avait pris l’initiative de la procédure de divorce en Algérie et de la procédure en France au cours de laquelle elle a invoqué à son profit le jugement algérien de divorce pour obtenir l’expulsion de son ex-époux d’une maison, située en France, qu’elle avait achetée en propre. Il est donc difficile de considérer que l’épouse était ici dans une situation défavorable par rapport à l’époux au regard des circonstances procédurales.

Mais alors, comment concilier cette idée de situation défavorable de l’épouse, retenue par la Cour de cassation, avec les circonstances d’espèce qui démontrent qu’elle était au contraire bénéficiaire des procédures ?

Il nous semble que la seule explication tient au fait que la Cour de cassation a retenu, en filigrane, que la situation – favorable ou défavorable – de l’épouse ne devait pas être appréciée au regard des seules dispositions de l’article 54 du code algérien de la famille appliquées par le juge algérien, mais au regard d’une appréciation globale du droit du divorce algérien, avec le sous-entendu selon lequel ce droit est, de manière générale, globalement moins favorable à l’épouse compte tenu de la possibilité ouverte au mari de rompre unilatéralement le mariage. C’est ce qui expliquerait que l’épouse ait pu se prévaloir en France du jugement de divorce obtenu en Algérie de manière unilatérale.

Or, cette façon de raisonner – à supposer qu’elle soit bien au fondement de l’arrêt – nous semble contestable sur le plan de la méthode, même si le principe énoncé par l’arrêt est à notre sens opportun. Il est surprenant d’apprécier la situation (favorable ou défavorable) de l’épouse à l’égard du droit algérien considéré globalement, y compris au regard de certaines de ses dispositions qui n’étaient pourtant pas applicables dans le litige, et ce d’autant plus qu’en l’espèce, il ne s’agissait pas d’un problème de conflit de lois conduisant à l’application du droit algérien par le juge français mais de l’appréciation de la régularité internationale d’un jugement étranger. L’exception d’ordre public international n’aurait dû, selon la méthode classique, être mise à œuvre qu’en considération de la situation juridique créée par le jugement étranger ayant appliqué le seul article 54 du code algérien de la famille et non pas en considération d’une appréciation globale des règles juridiques algériennes, y compris de celles qui n’ont pas été appliquées par le jugement algérien.

L’approche consacrée par la Cour de cassation nous semble d’autant plus surprenante, sur le plan de la méthode, qu’il n’était sans doute pas nécessaire d’en passer par le principe général, précité, pour arriver à une solution identique. La Cour de cassation a en effet approuvé les juges du fond d’avoir retenu que le divorce prévu par l’article 54 du code algérien de la famille ne peut pas être assimilé à la répudiation prévue par l’article 48 (pour une analyse du droit algérien à ce sujet, J.-Cl. Droit comparé, v° Algérie, Droit de la famille, Mariage, Divorce, Filiation, Capacité », par K. Saidi, fasc. 20, nos 73 s.). Par suite, il pouvait être considéré comme un « quelconque » divorce prononcé à l’étranger, dont la régularité aurait pu être simplement appréciée au regard des critères habituels, après avoir notamment contrôlé que le principe du contradictoire avait été respecté devant le juge étranger et qu’il n’y avait pas eu fraude.

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Pourquoi les obligations réelles environnementales restent-elles si rares ?

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La fondation pour la recherche sur la biodiversité (FRB) publie une note proposant de nouveaux mécanismes fiscaux, tirés d’expériences étrangères, réellement incitatives à la conclusion d’obligations réelles environnementales.

L’article 72 de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 sur la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages a créé un nouvel instrument de protection et de gestion de la biodiversité : les obligations réelles environnementales (ORE). Il s’agit d’un mécanisme contractuel, adapté des servitudes de conservation (« conservation easements ») en vigueur dans les pays anglo-saxons. Via ce mécanisme, le propriétaire d’un espace naturel peut conclure un contrat avec une personne morale de droit public ou de droit privé agissant pour la protection de l’environnement, faisant naitre à sa propre charge « des obligations...

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L’(injuste) éviction de la déchéance du droit à remboursement de la caution

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Les hypothèses de déchéance du droit à remboursement de la caution solvens sont envisagées par l’article 2308 du code civil, qui dispose que « La caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu’elle ne l’a point averti du paiement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier. Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier » (rappr. Avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 18 déc. 2020, art. 2314 : « La caution n’a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et que celui-ci l’a acquittée ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte ; sauf son action en restitution contre le créancier ». C’est la seconde cause de déchéance, sanctionnant « l’excès de zèle de la caution » (pour reprendre l’expression de M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 329), que le débiteur tentait de faire valoir dans l’affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile en date du 24 mars 2021 (V. égal., Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-27.963, AJDI 2019. 292 ; 1er oct. 2014, n° 13-20.457 ; Com. 28 janv. 2014, n° 12-28.728, D. 2014. 1610, obs. P. Crocq ). En l’espèce, suivant offre de prêt acceptée le 27 août 2008, une banque a consenti un prêt immobilier garanti par le cautionnement de la société Crédit logement. Puis, à la suite du prononcé de la déchéance du terme par la banque, la caution a payé les sommes réclamées et assigné l’emprunteur en remboursement. La cour d’appel de Rennes accueille la demande de la caution dans un arrêt du 16 septembre 2018, ce qui motiva un pourvoi en cassation du débiteur, celui-ci soutenant tout d’abord, à l’appui d’un premier moyen, que la caution qui a payé sans être poursuivie alors que le débiteur principal était en mesure d’opposer utilement à la banque un moyen de droit tiré de l’irrégularité de la déchéance du terme se trouve privée de son recours contre...

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Enlèvement d’enfant vers un État tiers à l’Union : question de compétence

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Le règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale énonce, par son article 8, une règle de compétence générale : « Les juridictions d’un État membre sont compétentes en matière de responsabilité parentale à l’égard d’un enfant qui réside habituellement dans cet État membre au moment où la juridiction est saisie ».

L’article 10 énonce quant à lui une règle de compétence spéciale en cas d’enlèvement d’enfant : « En cas de déplacement ou de non-retour illicites d’un enfant, les juridictions de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites conservent leur compétence jusqu’au moment où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État membre et que a) toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour ou b) l’enfant a résidé dans cet autre État membre pendant une période d’au moins un an après que la personne, l’institution ou tout autre organisme ayant le droit de...

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Un accès facilité aux données foncières et cadastrales

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Le 25 mars 2021, une convention de partenariat a été signée par le ministre des Comptes publics, Olivier Dussopt, et le Président du conseil de l’ordre des géomètres-experts, Vincent Saint-Aubin. La finalité de cette convention est de permettre un accès facile aux données foncières et cadastrales à tous les intéressés (qu’ils soient particuliers, professionnels, services de l’État ou collectivités territoriales) et la digitalisation de l’ensemble du processus.

Numérisation...

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Délais pour conclure en appel : discours de la méthode de calcul

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Le 13 juillet 2018, une association relève appel d’un jugement et remet ses conclusions au greffe le 12 octobre 2018, soit dans le délai de trois mois imparti par l’article 908 du code de procédure civile. L’intimée constitue avocat le 13 novembre 2018 et l’avocat de l’appelant notifie ses conclusions à son confrère le 14 novembre 2018. Selon ordonnance du 5 décembre 2018, le conseiller de la mise en état constate la caducité de la déclaration d’appel faute de signification des conclusions dans le délai de quatre mois à compter de la déclaration d’appel, ordonnance confirmée par la cour d’appel de Paris selon arrêt du 22 mai 2019.

L’association qui avait vu sa déclaration d’appel jugée caduque soutenait devant la Cour de cassation que si l’appelant dispose d’un délai d’un mois supplémentaire, à compter de l’expiration de son délai de trois mois pour déposer ses conclusions au greffe, pour signifier ses conclusions à l’intimé non constitué, le délai de trois mois expirait le dernier jour à minuit et celui d’un mois pour signifier commençait donc à courir le lendemain à zéro heure. Après avoir rappelé que si, par application de l’article 911 du code de procédure civile, l’appelant dispose bien d’un délai prorogé d’un mois à compter de l’expiration du délai de trois mois pour conclure, la deuxième chambre civile rejette cependant le pourvoi en dégageant la solution suivante : « Il résulte des articles 640 et 641 du code de procédure civile que lorsqu’un acte doit être accompli avant l’expiration d’un délai exprimé en mois, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir et pour terme le jour qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir » et que « c’est à bon droit que la cour d’appel en a déduit que l’appelant avait jusqu’au 13 novembre 2018 pour notifier ses conclusions à l’intimé ou à son avocat s’il avait été constitué, et que, faute de l’avoir fait, la déclaration d’appel était caduque ».

Point de long discours : lorsque l’on est censé conclure et signifier au jour près, l’avocat doit connaître  la méthode de calcul. L’article 911 impose, à peine de caducité de la déclaration d’appel, une notification des conclusions à l’avocat constitué pour l’intimé dans le délai de leur remise au greffe de la cour. À défaut de constitution, le même article offre un délai d’un mois supplémentaire, à compter de l’expiration du délai de l’article 908...

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Qui tente interrompt !

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Un arrêt est rendu par la cour d’appel de Nîmes le 24 février 2004. Un rapport d’expertise porté à la connaissance d’une partie le 6 septembre 2016 semble lui ouvrir la possibilité d’une révision de l’arrêt d’appel.

L’huissier chargé de signifier l’assignation en recours en révision ne peut signifier l’acte, le destinataire étant décédé le 13 mars 2012, de sorte qu’il dresse un procès-verbal de difficulté. Ce n’est que le 29 décembre 2016 que le demandeur au recours en révision peut signifier l’assignation à l’ayant droit du défunt.

Les défendeurs au recours soulèvent l’irrecevabilité pour tardiveté, l’assignation ayant été signifiée après le délai de deux mois de l’article 596 du code de procédure civile.

La Cour de cassation casse l’arrêt, au visa notamment de l’article 2241 du code civil, retenant que la tentative d’assignation faite dans le délai de deux mois a interrompu le délai pour agir.

Une tentative interruptive

Depuis 2014, l’article 2241 du code civil fait parler de lui, la Cour de cassation ayant lentement élaboré une jurisprudence dont nous pouvions considérer qu’elle était parvenue à l’achèvement. Mais cette disposition n’arrête de nous surprendre, comme le démontre la présente affaire qui concerne un recours en révision (C. pr. civ., art. 593 s.).

Nous savons que le recours en révision, voie extraordinaire de recours, est enfermé dans un délai strict de deux mois (C. pr. civ., art. 596). Le point de départ de ce délai est la connaissance de la cause de révision.

Le demandeur au recours avait eu connaissance de la cause de révision, un rapport d’expertise, le 6 septembre 2016, de sorte qu’il devait agir au plus tard le 6 novembre 2016, en assignant en recours en révision. Le demandeur avait alors  saisi l’huissier en temps utile pour que l’assignation soit délivrée dans ce délai.

Toutefois, l’huissier n’avait pas été en mesure de signifier l’acte, le destinataire étant décédé, en 2012. Un acte de notoriété ayant été porté à la connaissance du demandeur, ce dernier a pu assigner l’ayant droit du défunt, mais postérieurement au délai de deux mois. Ce dernier s’est donc, assez logiquement, prévalu de l’irrecevabilité pour tardiveté.

La signification d’un acte d’assignation a indiscutablement un effet interruptif (Civ. 3e, 27 nov. 2002, n° 01-10.058 P, D. 2003. 205 , obs. Y. Rouquet ; AJDI 2003. 345 , obs. M.-P. Dumont ), mais en l’espèce, cette assignation n’avait pas pu être remise puisque le destinataire s’est avéré être décédé. Ce que l’huissier a dressé est un procès-verbal de difficulté, qui n’est pas un acte d’assignation.

Il est donc exact que l’acte d’assignation n’existe pas. C’est sur point que la Cour de cassation innove, en ajoutant nécessairement au texte, et en donnant à la tentative d’assignation la même portée que l’acte signifié.

C’est, à notre connaissance, la première fois que la Haute juridiction fait une telle lecture de l’article 2241 du code civil.

On peut comprendre une telle interprétation, favorable à un demandeur qui n’avait pas été défaillant. Il avait agi dans les délais, mais s’était heurté à une difficulté pour la délivrance de l’acte. Il aurait pu être considéré comme sévère de lui...

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La jument, son poulain et le contrat de dépôt

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Le contrat de dépôt entretient des liens étroits avec la rétention. On sait que l’article 1948 du code civil permet au dépositaire de retenir la chose mise en dépôt jusqu’à l’entier paiement de sa créance (Rép. civ., v° Dépôt, par G. Pignarre, n° 173). Or, il arrive parfois que cette règle soit tenue en échec, non en raison du contrat lui-même, mais de son objet. Quand la rétention ne peut pas jouer, c’est toute la garantie qu’a le dépositaire d’obtenir le paiement des frais qu’il a exposés qui est menacée. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 mars 2021 permet d’illustrer parfaitement cette difficulté. Il faut bien noter qu’un tel arrêt même non promis à une publication au Bulletin reste très intéressant pour le régime juridique du dépôt.

Les faits sortent un peu de l’ordinaire en raison de l’objet du contrat conclu. Deux personnes mariées élèvent des chevaux ensemble de 1991 à 2012, i.e. jusqu’à leur séparation. Le 18 septembre 2014, l’épouse assigne son ancien mari en restitution de certaines juments et de leurs foals (ndlr : un foal est un poulain de moins d’un an). L’éleveur oppose un droit de rétention jusqu’à l’entier paiement des frais de conservation desdites juments et des poulains nés durant le dépôt. Le jugement du Tribunal de grande instance d’Argentan statuant sur la question est frappé d’appel.

Tout en caractérisant le dépôt, la cour d’appel de Caen examine qui est le propriétaire des poulains nés durant le contrat. Elle estime que l’ex-épouse ne s’est jamais considérée ni comme naisseur, ni comme propriétaire. Les juges du fond rejettent ainsi sa demande de se voir attribuer la propriété des poulains. Sur le problème de la rétention, la cour d’appel en arrive à la conclusion que l’ex-époux ne sera tenu de restituer les animaux concernés qu’à compter du jour où son ancienne épouse aura réglé l’intégralité des frais de conservation liés au dépôt.

L’éleveuse de juments se pourvoit alors en cassation. Plusieurs problèmes sont réglés par la Haute juridiction...

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Qui tente interrompt !

La tentative d’assignation à une personne décédée interrompt le délai pour agir, dès lors que le requérant est ignorant du décès, laissant en conséquence la possibilité d’agir contre les successibles du de cujus.

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Auteur d'origine: clhermitte
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Petite pause pascale


La rédaction de Dalloz actualité fait une petite pause le lundi de Pâques. 

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Auteur d'origine: Dargent
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La jument, son poulain et le contrat de dépôt

La Cour de cassation vient préciser la réponse à quelques questions autour du dépôt. Lorsque des juments donnent naissance à des poulains durant ledit dépôt, le propriétaire de la jument récupère la propriété des foals ainsi nés. La Cour de cassation continue de considérer le poulain comme un fruit civil : ainsi quand la jument a été restituée, ledit poulain doit l’être aussi et la rétention doit cesser. 

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Auteur d'origine: chelaine
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Signification à personne morale : excès de rigorisme injustifié de la Cour de cassation

Cette décision, qui fort légitimement ne sera pas publiée au Bulletin, mérite la critique en ce que la Cour de cassation n’y fait pas preuve de rigueur en appliquant la règle de droit, mais seulement d’un rigorisme que les faits de l’espèce ne justifient en rien.

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Auteur d'origine: Dargent
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Saisie pénale d’un bien immobilier appartenant à un tiers et contrôle de proportionnalité


Une saisie immobilière, mesure temporaire et à caractère provisoire, ne peut porter que sur la totalité du bien saisi, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, qui ne peut invoquer la violation du principe de proportionnalité, la société tierce étant sans qualité à invoquer les conséquences de la saisie pour la société poursuivie, qui n’est pas propriétaire du bien saisi.

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Auteur d'origine: fucini
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Petite pause pascale

Petite pause pascale

La rédaction de Dalloz actualité fait une petite pause le lundi de Pâques. 

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Contribution aux charges du mariage : l’apport en capital toujours exclu

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Le scénario est en passe de devenir classique. Deux époux s’étaient mariés sous le régime de la séparation de biens et avaient inclus dans leur convention matrimoniale une clause de présomption d’exécution quotidienne de l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Le couple avait fait l’acquisition indivise d’un bien immobilier destiné à devenir le logement de la famille. Pour ce faire, l’épouse avait réalisé un apport personnel de 105 200€.

Suite au divorce, des difficultés sont apparues à propos du règlement des intérêts patrimoniaux des parties. L’épouse sollicitait notamment la reconnaissance d’une créance au titre du financement du logement de la famille. Par un arrêt du 9 mai 2019, la cour d’appel de Paris avait rejeté sa demande au motif qu’une telle dépense participe de l’obligation de contribuer aux charges du mariage et ne donne donc pas lieu à remboursement. Les juges du fond ont également retenu que la clause du contrat de mariage stipulant que chacun des époux sera réputé s’être acquitté jour par jour de sa part contributive aux charges du mariage leur interdit de prouver que l’un ou l’autre ne se serait pas acquitté de son obligation.

La succombante forme un pourvoi en cassation. Selon le moyen, seul le remboursement des échéances de l’emprunt était susceptible d’être considéré comme une contribution aux charges du mariage. L’apport en capital, quant à lui, doit être exclu d’une telle qualification.

Sans grande surprise, la Cour de cassation censure la décision d’appel pour violation de l’article 214 du code civil. Au visa de ce texte, elle énonce en attendu de principe que « sauf convention contraire des époux, l’apport en capital de fonds personnels, effectué par un époux séparé de biens pour financer la part de son conjoint lors de l’acquisition d’un bien indivis affecté à l’usage familial, ne participe pas de l’exécution de son obligation de contribuer aux charges du mariage ».

De prime abord, la décision ne semble pas présenter un grand intérêt dans la mesure où elle n’est que le prolongement, dans un arrêt d’espèce, d’une solution acquise depuis un arrêt de principe rendu le 3 octobre 2019 qui avait bénéficié d’une large diffusion et fait l’objet de nombreux commentaires (Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-20.828 FS-P+B+I, Dalloz actualité, 22 oct. 2019, obs. M. Cottet ; D. 2020. 60 , note B. Chaffois ; ibid. 901, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2206, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; AJ fam. 2019. 604, obs. J. Casey ; RTD civ. 2019. 913 et les obs. ; Gaz. Pal. 26 nov. 2019, n° 364g7, p. 55, note S. Deville ; Defrénois 16 janv. 2020, n° 154g6, p. 26, obs. H. Leyrat ; Gaz. Pal. 7 janv. 2020, n° 367h6, p. 66, obs. E. Mulon ; JCP N 2019. 51. 1343, note J. Vassaux ; Dr. fam. 2019. 12. comm. 241 et 242, obs. S. Torricelli-Chrifi ; RJPF 2019. 12, p. 22, note J. Dubarry et E. Fragu ; Lexbase Hebdo G. 21 nov. 2019. 803, obs. J. Casey ; JCP 2019. 46. 1151, note V. Bouchard). Dans cette décision, la Cour de cassation énonçait, au visa de l’article 214 du code civil, un attendu formulé en ces termes : « sauf convention matrimoniale contraire, l’apport en capital provenant de la vente de biens personnels, effectué par un époux séparé de biens pour financer la part de son conjoint lors de l’acquisition d’un bien indivis affecté à l’usage familial, ne participe pas de l’exécution de son obligation de contribuer aux charges du mariage ». L’arrêt rendu ce 17 mars 2021 n’en demeure pas moins remarquable à plusieurs titres.

En premier lieu, il donne l’occasion à la Cour de cassation de réaffirmer son attachement à la règle prétorienne édictée en 2019. Malgré les critiques, elle maintient le cap et défend sa position en l’inscrivant dans un courant jurisprudentiel stable. Cela paraît d’autant plus nécessaire que cette limitation du champ d’application de l’obligation contributive lui permet d’endiguer les effets néfastes de sa position relative à l’efficacité de la clause de présomption de contribution quotidienne.

En effet, en conférant à cette clause tantôt la portée d’une fin de non-recevoir en tant que clause de non-recours (Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 19-11.444 FS-P+B, Dalloz actualité, 18 juin 2020, obs. Q. Guiguet-Schielé ; D. 2020. 1173 ; ibid. 2190, chron. S. Robin-Raschel, X. Serrier, V. Champ, S. Vitse, C. Azar, E. Buat-Ménard, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2206, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; ibid. 2021. 499, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2020. 362, obs. J. Casey ; RJPF 2020/7, p. 23, obs. J. Dubarry ; JCP N 2020. 1171, obs. S. Bernard ; Gaz. Pal. 28 juill. 2020, p. 65 s., obs. S. Deville ; LEFP juill. 2020, p. 6, obs. N. Peterka ; Dr. fam. 2020/9. Comm. 120, obs. S. Torricelli ; Defrénois 3 déc. 2020, n° 166j9, p. 34, obs. I. Dauriac ; Gaz. Pal. 6 oct. 2020, n° 388h4, p. 68, obs. É. Mulon ; LPA 20 juill. 2020, n° 154t9, p. 16, obs. E. Rançon) tantôt une dimension irréfragable renforcée en tant que clause de présomption (Civ. 1re, 18 nov. 2020, n° 19-15.353 FS-P+B, Dalloz actualité, 17 déc. 2020, obs. Q. Guiguet-Schielé ; D. 2020. 2344 ; ibid. 2021. 483, chron. X. Serrier, S. Robin-Raschel, S. Vitse, Vivianne Le Gall, V. Champ, C. Dazzan, E. Buat-Ménard et C. Azar ; ibid. 499, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2021. 193, obs. J. Casey ; RLDC 2021, n° 190, p. 18, comm. S. Deville ; RJPF 2021, n° 1, p. 30, J. Dubarry et E. Fragu ; LEFP janv. 2021, n° 113h2, p. 5, note N. Peterka ; Gaz. Pal. 23 mars 2021, n° 400w9, p. 56, note S. Bernard ; Dr. fam. 2021, n° 1, comm. 6, S. Torricelli ; Lexbase Hebdo édition privée n° 850 du 14 janv. 2021, par J. Casey, spéc. n° 10) la Cour de cassation a aggravé la paralysie du droit à remboursement de l’époux investisseur immobilier (Civ. 1re, 3 mars 2010, n° 09-11.005, D. 2010. 2092, chron. N. Auroy et C. Creton ; ibid. 2011. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2010. 188, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2010. 305, obs. J. Hauser ; ibid. 363, obs. B. Vareille ; 12 juin 2013, n° 11-26.748, D. 2013. 2242, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; ibid. 2014. 1342, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 1905, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2013. 448, obs. B. de Boysson ; RTD civ. 2014. 698, obs. B. Vareille ; 15 mai 2013, n° 11-26.933, D. 2013. 1208 ; ibid. 2242, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; ibid. 2014. 1342,...

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Risque de fugue et comparution de la personne hospitalisée sans consentement

Risque de fugue et comparution de la personne hospitalisée sans consentement

Après avoir examiné l’enchaînement des hospitalisations sans consentement (Civ. 1re, 10 févr. 2021, n° 19-25.224, Dalloz actualité, 8 mars 2021, obs. C. Hélaine), nous nous penchons aujourd’hui sur un point procédural particulièrement important, la comparution de l’intéressé à l’audience devant le juge des libertés et de la détention aux fins de prolongation de la mesure. Les articles R. 3211-13 et R. 3211-19 du code de la santé publique imposent, en effet, la présence de la personne placée sous des mesures de soins psychiatriques sans consentement pour péril imminent. Une réserve toutefois est prévue quand « il résulte de l’avis d’un médecin des motifs médicaux qui, dans l’intérêt de celle-ci [du majeur], font obstacle à son audition ou si, le cas échéant, est caractérisée une circonstance insurmontable empêchant cette audition ». L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 mars 2021 vient explorer le contenu de ces motifs médiaux empêchant la comparution de l’intéressé. Plus exactement nous renseigne-t-il, du moins, sur un élément qui n’est pas un tel motif : le risque majeur de fugue.

Les faits sont d’une certaine banalité dans ce contentieux. Une personne majeure est placée sous une mesure de soins psychiatriques sans consentement pour péril imminent sur le fondement de l’article L. 3212-1, II, 2°, du code de la santé publique le 5 avril 2019 sur décision d’un directeur d’établissement. Le 15 avril suivant, le juge des libertés et de la détention (JLD) prolonge la mesure comme les textes le lui permettent. Le 25 avril, le préfet prend une nouvelle mesure d’hospitalisation sans consentement sur le fondement de l’article L. 3213-6 du code de la santé publique avec poursuite des soins quatre jours plus tard. Le 30 avril, il saisit le JLD afin de maintenir la mesure sur le fondement de l’article L. 3211-12-1 du même code. Le JLD accueille la demande mais le majeur interné décide d’interjeter appel. Le premier président de la cour d’appel de Caen déclare irrecevable l’appel et ne fait pas comparaître l’intéressé car un certificat médical faisait état d’un « risque majeur de fugue ».

Le majeur placé sous la mesure d’hospitalisation sans consentement se pourvoit en cassation. Il conteste le refus de comparution qui lui a été opposé. Pour lui, le simple risque de fugue ne peut pas s’analyser en un motif médical empêchant sa comparution. La Cour de cassation précise, de manière lapidaire, que « le risque majeur de fugue visé dans ce document ne constituait pas à lui seul un motif médical ». L’arrêt est cassé pour violation de la loi. Qu’en retenir ?

Le contrôle pointilliste du motif médical

La Cour de cassation s’immisce donc, d’une manière assez rare, dans l’appréciation d’un motif médical. Il faut bien avouer que l’on peut se demander en quoi le risque d’une fugue pouvait constituer un tel motif puisqu’il ne s’agit pas d’une pathologie ou d’un trouble. Or, quand l’article R. 3211-13 du code de la santé publique parle de la situation dans laquelle « le magistrat décide de ne pas procéder à son audition au vu de l’avis médical prévu au deuxième alinéa de l’article L. 3211-12-2 », un certain flottement peut exister. Une interprétation possible du texte pourrait laisser penser que si le médecin évoque un risque non médical, le juge pourrait utiliser cette raison pour ne pas auditionner le majeur. C’est ce qui explique le raisonnement de l’ordonnance d’appel entreprise.

La Cour de cassation en revient donc à une lecture très stricte : l’absence de comparution ne peut être justifiée que par un motif médical et non pour un motif non médical mais tiré du certificat éponyme comme le risque de fugue. Une raison pointée par le médecin – étrangère à l’état du patient – qui rendrait l’audition dangereuse pour le maintien des soins reste donc inefficace. Ceci cantonne le médecin à des fonctions de diagnostic et non à des fonctions prospectives sur le risque de la tenue d’une audience. Si la loi vient imposer la comparution de l’intéressé, c’est essentiellement pour garantir ses droits dans une procédure privative de liberté sans son consentement. On comprend ainsi cette lecture très stricte des textes. La locution « à lui seul » doit bien maintenir l’idée selon laquelle le risque de fugue peut être l’un des indices justifiant de ne pas faire comparaître la personne internée sans consentement. Mais, il s’agirait alors d’un élément parmi d’autres.

L’approche apparaît tout de même assez délicate pour le JLD ou pour le premier président statuant en cause d’appel. Bien souvent, il faut composer avec des patients dont l’état psychiatrique implique d’être particulièrement précautionneux quant à la tenue des audiences. Une telle décision restreignant ce que l’on entend par des « motifs médicaux » nécessite de sonder le certificat médical de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique pour ne prendre en compte que les éléments médicaux et non factuels qui rendraient l’audience dangereuse ou incertaine, par exemple en raison de la fuite de l’individu. C’est une approche rigide mais garante des droits de l’intéressé.

On conçoit que le rôle accru du JLD – au moins depuis décembre dernier avec le contrôle de l’isolement et de la contention – s’articule de manière peu aisée avec ces solutions demandant une attention accrue dans l’organisation des audiences (L. n° 2020-1576, 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. obs. C. Hélaine).

Le recours à la visioconférence comme solution ?

L’une des façons de lutter contre les risques majeurs de fugue pourrait être le recours plus ou moins généralisé à la visioconférence, dont on sait que l’épidémie de covid-19 a pu accélérer le principe là où il n’était qu’en germination ou, parfois, en expérimentation. Le manque de moyens peut évidemment rester très délicat à gérer, notamment dans les établissements où les ordinateurs compatibles (avec micro et caméra notamment) sont parfois absents. Or le recours à ce type de techniques permettrait de ménager les intérêts en présence et d’éviter ces risques de fugue. Le but est, avant tout, non de donner l’occasion de fuir mais de statuer dans l’intérêt du majeur pour la poursuite de soins essentiels à son équilibre mental. La tenue de l’audience à distance serait une des solutions envisageables.

La généralisation progressive de l’équipement, tant dans les juridictions que dans les établissements de soins, pourrait répondre à ces exigences de plus en plus rigides impulsées par la Cour de cassation. Reste à voir comment le législateur entend y répondre et faciliter la tenue des audiences des JLD en ce sens. En tout état de cause, tout ceci témoigne une nouvelle fois de l’importance du balancier entre les droits de l’intéressé et la protection de l’ordre public.

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Opposition en matière de difficulté des entreprises : un régime critiquable à repenser…

Opposition en matière de difficulté des entreprises : un régime critiquable à repenser…
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Com., 10 mars 2021, n° 19-15.497, F-P

Le 10 mars 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt, destiné à une (modeste) publication, répondant à la question de savoir si une opposition à un arrêt, rendu par défaut, ouvrant une liquidation judiciaire pouvait être formée par des conclusions adressées par le RPVA. La spécificité du droit des procédures collectives a conduit la chambre spécialisée à répondre par la négative. Il ne s’agit pas tant d’une interdiction de la voie électronique que la condamnation – très ou plutôt trop rigoureuse – de l’emploi de la forme papier : la procédure spéciale de l’article R. 661-2 du code de commerce l’exclue en effet, par dérogation à la procédure générale de l’opposition de l’article 573 du code de procédure civile.

Deux époux, associés d’une SNC, sont mis en liquidation judiciaire par un arrêt rendu par défaut le 26 octobre 2017. Ils forment opposition à cet arrêt par des conclusions transmises par le Réseau privé virtuel des avocats (RPVA).

La cour d’appel relève d’office l’irrecevabilité de l’opposition sur le fondement des dispositions de l’article R. 661-2 du code de commerce et ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure sur cette fin de non-recevoir. Finalement la cour d’appel déclare l’opposition irrecevable.

Les commerçants se pourvoient en cassation. Selon la quatrième branche du moyen (qui nous retiendra seule) : « le dépôt de conclusions au greffe de la cour d’appel est assimilable à une déclaration motivée qui satisfait aux conditions de l’opposition et les tribunaux de commerce appliquent les principes directeurs du procès civil aux termes desquels les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique ; qu’en déclarant n’avoir pas été saisie de l’opposition des époux V… par des conclusions adressées au greffe par RPVA, la cour d’appel a violé les articles R. 721-1 du code de commerce et 930-1 du code de procédure civile ».

La Cour rejette le pourvoi, dans les termes rapportés au chapô. Elle approuve la cour d’appel d’avoir retenu que l’opposition formée par conclusions dématérialisées est irrecevable.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 mars 2021, les faits sont assez particuliers : d’une part c’est un arrêt par défaut – plus rare qu’un jugement par défaut – qui est à l’origine de la difficulté, d’autre part parce que la voie de recours ouverte contre cette décision – l’opposition – est une voie de rétractation (C. pr. civ., art. 571) conduisant à saisir la cour d’appel auteur de l’arrêt par défaut, enfin parce que l’exercice d’une opposition par voie électronique ne semble pas avoir donné lieu à de la jurisprudence – au moins de la Cour de cassation…

Ces spécificités tranchent cependant avec le classicisme de la solution retenue. L’arrêt sous commentaire rappelle en effet une règle bien établie quant au formalisme d’une opposition et/ou d’une tierce opposition formée dans le contexte d’une procédure collective. Pour résumer : hors déclaration verbale au greffe, point de salut !

De prime abord, la solution se justifie. Il est vrai qu’un jeu de conclusions adressé au greffe par RPVA à destination des parties n’est pas l’équivalent d’une déclaration au greffe proprement dite. Or lorsqu’une juridiction est saisie selon une modalité autre que celle prescrite par les textes, la sanction est une fin de non-recevoir.

Cela étant, à y regarder de plus près, la solution prête le flanc à la critique et mériterait, à ce titre, d’être repensée.

Une solution critiquable

Pour justifier l’irrecevabilité de l’opposition formée par conclusions dématérialisées, l’arrêt sous commentaire indique d’abord que l’article R. 661-2 du code de commerce est exclusif de l’application des règles du droit commun. Ledit texte prévoit notamment que sauf dispositions contraires l’opposition et la tierce opposition sont formées contre les décisions rendues en matière de droit des entreprises en difficulté par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter de leur prononcé. En l’espèce, puisque l’opposition n’empruntait pas une telle forme, l’irrecevabilité était justifiée.

Une telle position n’est pas inédite. La Cour de cassation a plusieurs fois affirmé que les dispositions de l’article R. 661-2 du code de commerce étaient exclusives du droit commun (Com. 14 mai 2002, n° 99-10.325 et 99-10.535, Bull. civ. IV, n° 86 ; D. 2002. 1981, et les obs. ; 14 juin 2017, n° 15-25.698, Bull. civ. IV, n° 85 ; D. 2017. 1246 ; Rev. sociétés 2017. 520, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2017. 698, obs. J.-L. Vallens ; ibid. 1000, obs. A. Martin-Serf ; BJE sept. 2017, n° 115b1, p. 344, note T. Favario ; LEDEN sept. 2017, n° 110x6, p. 3, note E. Mouial Bassilana ; Rev. proc. coll. 2018/3, comm. 103, note P. Cagnoli ; Dr. sociétés 2017/11. Comm. 197, note J.-P. Legros) pour en déduire que la forme du recours ne pouvait qu’être la déclaration au greffe à peine d’irrecevabilité (Com. 6 juill. 1999, n° 97-14.158, Bull. civ. IV, n° 154 ; D. 2000. 329 , obs. A. Honorat ; RTD com. 1999. 990, obs. J.-L. Vallens ; 29 avr. 2014, n° 12-20.988). La Haute juridiction en a déduit que l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, d’une lettre simple ou d’une télécopie ne valent pas déclaration au greffe au sens de l’article R. 661-2 (encore dernièrement, Com. 17 févr. 2021, n° 19-16.470, Bull. civ. IV, à paraître ; Dalloz actualité, 5 mars 2021, note B. Ferrari). La même solution a été posée à propos d’une tierce opposition formée par voie d’assignation (Com. 26 avr. 2000, n° 96-19.594) ou de conclusions (Com. 6 juill. 1999, n° 97-14.158, Bull. civ. IV, n° 154 ; D. 2000. 329 , obs. A. Honorat ; RTD com. 1999. 990, obs. J.-L. Vallens ).

Au regard des jurisprudences précitées, il n’est donc pas surprenant, qu’en l’espèce, la Cour de cassation ait conclu à l’irrecevabilité de l’opposition formée par des conclusions adressées par le RPVA.

Reste que l’interprétation retenue de la déclaration formulée verbalement au greffe qui serait exigée par l’article R. 661-2 du code de commerce nous paraît excessivement formaliste. En outre, elle jure avec les exigences d’efficacité et de célérité gouvernant le droit des entreprises en difficulté. Nous nous permettons cette remarque, car s’il fallait résumer l’état du droit positif en la matière, seule la déclaration au greffe accomplie au moyen d’une comparution de l’opposant ou du tiers opposant en personne ou de son avocat peut satisfaire aux formes requises par l’article R. 661-2.

Un tel cantonnement de la notion de déclaration au greffe est discutable, puisque l’exigence de comparution « physique » au greffe ne découle nullement de la lettre du texte, lequel reste muet sur la forme de la déclaration. En adoptant une telle position, la Cour de cassation n’ajoute-t-elle pas au texte en y agrégeant une formalité supplémentaire ? Certes, on pourra objecter que l’article R. 661-2, à la différence de l’article 573, alinéa 3, du code de procédure civile, ne précise pas que la déclaration d’opposition est faite ou adressée au greffe…

En outre, en droit des entreprises en difficulté, l’opposition ou la tierce opposition sont enfermées dans le confortable délai de … dix jours à compter du prononcé de la décision (C. com., art. R. 661-2). Dès lors, est-ce qu’un délai d’action aussi réduit, associé à l’obligation incombant à l’opposant ou au tiers de comparaître pour procéder à la déclaration, garantit véritablement un droit effectif à l’accès au juge ? En outre, alors que la Chancellerie réglemente la dispense de présentation et la procédure sans audience et que la jurisprudence est très souple à l’égard de ces modalités procédurales (Dalloz actualité, 22 déc. 2020, obs. C. Bléry), cela semble assez antinomique …

Rappelons que la Cour européenne des droits de l’homme sanctionne les juridictions nationales qui font preuve d’un excès de formalisme dans l’application des règles de procédure portant atteinte aux garanties du procès équitable (CEDH 30 juin 2016, Duceau c/ France, n° 29151/11, Dalloz actualité, 5 juill. 2016, obs. A. Portmann ; AJ pénal 2016. 484, note S. Lavric ; 5 nov. 2015, Henrioud c/ France, n° 21444/11, Dalloz actualité, 18 nov. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2016. 1245 , note G. Bolard ). Il en est ainsi lorsque l’interprétation par trop formaliste de la légalité ordinaire faite par une juridiction empêche l’examen au fond d’un recours (CEDH 24 avr. 2008, n° 17140/05, Kempf et autres c/ Luxembourg).

Relevons encore que l’interprétation restrictive retenue de la notion de déclaration au greffe n’est pas absolue et la Haute juridiction fait parfois preuve de mansuétude à l’égard des plaideurs. Nous songeons, par exemple, à un arrêt au sein duquel une opposition à une ordonnance d’un juge-commissaire faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au lieu de la forme requise de la déclaration au greffe, a été jugée recevable (Com. 13 avr. 1999, n° 96-19.428, Bull. civ. IV, n° 86 ; D. 2000. 65 , obs. D. Mainguy ; ibid. 72, obs. D. Mainguy ; RTD civ. 1999. 885, obs. P. Crocq ; RTD com. 1999. 944, obs. B. Bouloc ). Certes, cette jurisprudence est datée, mais elle légitime les discussions portant sur le formalisme de l’opposition et/ou de la tierce opposition exercées en matière de procédures collectives.

La sévérité de l’arrêt est d’autant plus critiquable que :

la déclaration au greffe a disparu du code de procédure civile avec le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2020 (v. C. Bléry, Dalloz actualité, 24 déc. 2019 ; ibid. 20 janv. 2020 ; Dalloz avocats 2020. 25 ) ;et que le droit commun autorise la voie qu’a utilisée, dans notre affaire, l’avocat : selon l’article 573 du code de procédure civile, « l’opposition est faite dans les formes prévues pour la demande en justice devant la juridiction qui a rendu la décision.

Elle peut être faite en la forme des notifications entre avocats devant les juridictions où la représentation est obligatoire.

Lorsque l’opposition tend à faire rétracter une décision d’une cour d’appel rendue par défaut dans une matière régie par la procédure sans représentation obligatoire, elle est formée par une déclaration que la partie ou tout mandataire fait, ou adresse par pli recommandé, au greffe de la cour qui a statué. L’opposition est instruite et jugée selon les règles applicables devant la cour d’appel à la procédure sans représentation obligatoire ».

Dans notre affaire, s’agissant de l’opposition à un arrêt d’appel, lui-même rendu à l’occasion d’une procédure avec représentation obligatoire, on comprend que le conseil des associés ait pensé à utiliser la forme prévue par l’alinéa 2 de l’article 573…

Au-delà de la critique, des arguments existent en faveur de la recevabilité de l’opposition formée par des conclusions adressées par voie électronique, ce qui justifie de repenser la solution.

Une solution à repenser

Rappelons, en tant qu’il est besoin, les règles de droit commun en matière de communication par voie électronique, dite CPVE (Sur laquelle, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et de l’Union européenne, S. Guinchard [dir.], Dalloz Action, 10e éd., 2021/2033, nos 273 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, sept. 2012 [actu. nov. 2018] ; C. Bléry et J.-P. Teboul, Numérique et échanges procéduraux, in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s. ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, LexisNexis, 4e éd. 2018, nos 485 s.).

Devant les cours d’appel, la CPVE est praticable de manière obligatoire ou facultative selon le cas. Elle était interdite dans certains cas ayant donné lieu à une jurisprudence aussi abondante que byzantine, aujourd’hui en grande partie obsolète avec l’adoption de l’arrêté technique du 20 mai 2020 relatif à la CPVE en matière civile devant les cours d’appel (Dalloz actualité, 2 juin 2020, obs. C. Bléry).

Pourtant, juridiquement, l’article 748-1 envisageait et envisage toujours la transmission (envoi, remise, notifications) par voie électronique de tous les actes du procès, qu’il énumère ; le principe étant qu’elles sont permises, dans les conditions posées par les articles suivants, et parfois imposées. Pour la cour d’appel, l’article 930-1 rend obligatoire la remise des actes au greffe, et par ce greffe, par voie électronique – ceci à peine d’irrecevabilité et sauf cause étrangère, lorsque la représentation est obligatoire : plus précisément il s’agit de représentation obligatoire par avocat (ROA), à l’exclusion de représentation par le défenseur syndical en matière prud’homale, puisque celui-ci n’a pas accès au RPVA (C. pr. civ., art. 930-2 et 3).

Pour compléter ces articles 748-1 et 930-1, des arrêtés techniques sont nécessaires. Ils sont régis par l’article 748-6, alinéa 1er, du code de procédure civile : ils déterminent les garanties techniques mais aussi le domaine de la CPVE, lorsqu’elle est facultative. L’exigence d’arrêté est la « clé de voute » du système issu du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, qui a créé le titre XXI du livre I du code de procédure civile relatif à la CPVE. Parmi ces arrêtés, deux concernaient les cours d’appel : l’arrêté du 5 mai 2010 applicable devant les cours d’appel en procédure sans représentation obligatoire et l’arrêté du 30 mars 2011 relatif aux procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel. Ils ont été abrogés et remplacés par un arrêté unique, celui du 20 mai 2020 déjà évoqué.

À l’époque de l’opposition effectuée devant la cour d’appel de Douai (l’arrêt a été rendu le 26 oct. 2017 et les conclusions ont été adressées en date du 13 déc. 2017 par RPVA), les textes applicables étaient donc l’article 930-1 du code de procédure civile et l’arrêté technique du 30 mars 2011 régissant la procédure avec ROA.

Toutefois tous ces textes concernent l’appel… et non l’opposition !

Pour celle-ci, non spécialement régie par des dispositions propres à la CPVE, ne fallait-pas et ne faut-il toujours pas appliquer le droit commun, à savoir le titre XXI du livre 1 du code de procédure civile ?

La Cour de cassation a déjà statué en faveur de l’utilisation de la voie électronique dans des matières non expressément visées par des textes, mais non exclues non plus, par application des articles 748-1 s. Par exemple, la Cour de cassation avait jugé que la communication par voie électronique était utilisable devant les juridictions de l’expropriation dans la mesure permise par l’arrêté technique du 5 mai 2010 relatif à la communication par voie électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d’appel (Civ. 2e, 10 nov. 2016, n° 14-25.631 P et n° 15-25.431 P, D. 2016. 2502 , note C. Bléry ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; ibid. 605, chron. E. de Leiris, N. Palle, G. Hénon, N. Touati et O. Becuwe ; AJDI 2017. 94, étude S. Gilbert ; 19 oct. 2017, n° 16-24.234 F-P+B, Dalloz actualité, 7 nov. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2017. 2353 , note C. Bléry ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Gaz. Pal. 6 févr. 2017, p. 60, note N. Hoffschir). Elle avait statué dans le même sens en matière prud’homale (Soc. 18 janv. 2017, n° 14-29.013 FS-P+B, Dalloz actualité, 6 févr. 2017, obs. C. Bléry), alors que le pourvoi prétendait que l’article R. 1461-1 du code du travail impose une déclaration d’appel « papier » et que, par conséquent, une déclaration d’appel par voie électronique devait être jugée irrecevable. S’il est de jurisprudence constante que lorsqu’une juridiction a été saisie selon une modalité autre que celle prescrite, la sanction est une fin de non-recevoir, c’était ici un raisonnement inadapté. En effet, le législateur a mis en œuvre la dématérialisation des procédures selon une démarche d’équivalence, qui consiste à adapter les exigences formelles posées par le code de procédure civile pour les actes sur support papier aux actes sur support électronique, de sorte que, là où, traditionnellement, un écrit sur support papier était envoyé (adressé) par voie postale, par lettre simple (par ex., C. pr. civ., art. 658 et 667) ou par LRAR (par ex., C. pr. civ., art. 667 et 675, al. 2), la voie électronique peut aujourd’hui être utilisée (v. Dalloz actualité, 6 févr. 2017, obs. C. Bléry).

En fait, cette jurisprudence serait utilisable pour l’opposition de droit commun, prévue à l’article 573 du code de procédure civile, puisque la déclaration d’opposition peut être notifiée (en procédure avec représentation obligatoire) ou adressée (en procédure sans représentation obligatoire). Ceci, d’autant que la Cour de cassation avait par ailleurs considéré que le recours contre la décision du directeur général de l’INPI, porté devant une des cours d’appel judiciaires spécialisées notamment en matière de marque (COJ, art. D. 311-8), est soumise aux articles 1 à 749 du code de procédure civile et que la déclaration de recours emprunte la forme de la déclaration d’appel, qui peut dès lors être effectuée par voie électronique) (Com. 13 mars 2019, n° 17-10.861 F-P+B et Civ. 2e, 18 oct. 2018, n° 17-10.861 FS-D, Dalloz actualité, 28 mars 2019, obs. C. Bléry ; D. 2019. 583 ; ibid. 2020. 451, obs. J.-P. Clavier ; RTD com. 2019. 370, obs. J. Passa ). M. Édouard de Leiris (Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, sept. 2012 [actu. nov. 2018], n° 96), écrit ainsi : « si l’on s’en tenait à ces derniers termes [déclaration d’appel et constitution d’avocat], l’arrêté ne concernerait donc que les procédures d’appel, excluant ainsi tous les autres recours portés devant la cour d’appel. […] À l’inverse, on peinerait à justifier une approche trop littérale de cet arrêté, excluant de son champ les nombreux recours innommés portés devant une cour d’appel en vertu de textes spéciaux […] ». En outre, l’opposition est destinée à la cour d’appel elle-même et non au premier président, devant qui la CPVE était interdite, selon la Cour de cassation, avant l’entrée en vigueur – au 1er septembre 2020 – de l’arrêté du 20 mai 2020 (pour la disposition relative à ce PP).

En revanche, l’article 748-1 n’évoque pas la « déclaration » (verbale) – la seule qu’admet la Cour de cassation en matière de difficultés des entreprises. Le caractère oral de celle-ci, résultant de l’article R. 661-2 du code de commerce et de la jurisprudence, exclue la dématérialisation (en ce sens, E. de Leiris, Rép. pr. civ., v° Communication électronique, préc;, n° 17 : « en dehors de ce cas particulier de la notification verbale, l’article 748-1, malgré son apparente exhaustivité, ne concerne pas les actes verbaux. En effet, la forme verbale ne correspond ni à un “envoi” ni à une “remise”. D’ailleurs, lorsque le code de procédure civile autorise la forme verbale, il emploie une terminologie spécifique, en prévoyant en particulier que la diligence en question peut être « faite » et non pas seulement remise ou adressée ».

Dans notre affaire, la forme de l’opposition n’empruntait pas la forme prescrite par l’article R. 661-2, lu restrictivement par la Cour de cassation : la déclaration d’opposition, empruntant la forme d’un écrit dématérialisé, a été rattrapée par l’irrecevabilité. Une nouvelle fois, cette jurisprudence ne nous convainc pas : il nous semble que la déclaration d’opposition formée au greffe de la cour, par écrit – qu’il soit ou non adressé par voie électronique – devrait être recevable. Et si la Cour de cassation applique très/trop strictement de la lettre du texte de l’article R. 661-2, il faudrait le réécrire pour permettre une modalité de recours moderne… 

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Déféré : lorsque la Cour de cassation offre une garantie en trompe-l’œil

Déféré : lorsque la Cour de cassation offre une garantie en trompe-l’œil
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Le 15 décembre 2017, la société Provence Golf Prestige relève appel devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un jugement du conseil de prud’hommes dans un litige l’opposant à son salarié. Le 1er août 2018, le conseiller de la mise en état juge caduque la déclaration d’appel et un déféré est formé contre l’ordonnance. Sur déféré, la société appelante soulève alors pour la première fois, afin de faire échec à la caducité encourue, l’irrégularité de la notification à son égard de la constitution d’intimé. La Cour, sur déféré, juge le moyen irrecevable dès lors que seule avait été débattue devant le conseiller de la mise en état la demande de caducité soulevée par l’intimé. La société appelante, qui voit son appel jugé caduc définitivement, forme un pourvoi mais la deuxième chambre civile le rejette selon la solution suivante :
« 5. Si de nouveaux moyens de défense peuvent être opposés à l’occasion du déféré pour contester l’ordonnance du conseiller de la mise en état, la cour d’appel, statuant sur déféré, ne peut connaître de prétentions qui n’ont pas été soumises au conseiller de la mise en état.
6. Ayant retenu que l’appelante ne s’était pas prévalue devant le conseiller de la mise en état de l’irrégularité de la notification à son égard de la constitution de l’intimé et des conclusions d’incident et de déféré de celui-ci, laquelle constituait un incident qui devait être préalablement soumis au conseiller de la mise en état en application de l’article 914 du code de procédure civile, c’est à bon droit que la cour d’appel a déclaré irrecevables les demandes de la société Provence golf prestige ».

Voilà un arrêt de section qui laisse perplexe non pas dans la solution de principe qu’il dégage mais dans l’application qu’il en fait. - À première lecture, le principe dégagé ne pose pas de difficulté et, bien qu’aucun fondement juridique ne soit visé dans l’arrêt, celui relevant du respect du contradictoire pouvait déjà y conduire.

Ainsi donc, si de nouveaux moyens de défense peuvent être opposés à l’occasion du déféré pour contester l’ordonnance du conseiller de la mise en état, la cour d’appel, statuant sur déféré, ne peut connaître de prétentions qui n’ont pas été soumises au conseiller de la mise en état. Si l’article 916 du code de procédure civile précise uniquement que la requête en déféré doit contenir « l’indication de la décision déférée ainsi qu’un exposé des moyens en fait et en droit », il n’est pas anormal qu’un moyen d’irrecevabilité de conclusions ou de caducité de la déclaration d’appel, soulevé pour la première fois devant la formation de déféré, ne puisse être admis. L’effet dévolutif qui s’attache, aussi, au déféré et qui a déjà été rappelé par la Cour de cassation (Civ. 2e, 13 mai 2015, n° 14-13.801, D. 2015. 1423 , note C. Bléry et L. Raschel ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; 31 janv. 2019, n° 17-22.765, Dalloz actualité, 22 févr. 2019, obs. R. Laffly ; Civ. 2e, 31 janv. 2019, n° 17-22.765, D. 2019. 848, chron. N. Touati, C. Bohnert, E. de Leiris et N. Palle ) fait encore que l’on ne peut demander à la cour statuant sur déféré de juger au-delà de ce qui a été demandé préalablement au conseiller de la mise en état. Garantie des droits de la défense, garanties et limites de la plénitude du recours permettent donc de comprendre les enjeux, ce d’autant plus que la deuxième chambre civile vise bien, non pas les moyens, mais les prétentions précédemment soumises au conseiller de la mise en état.

Mais on touche là à la difficulté de la distinction entre les prétentions et les moyens : un sfumato entretenu par la Cour de cassation elle-même, lié à des notions toujours un peu plus floues tant elles ne cessent de se confondre.

Comme il peut l’être en fait et en droit, le débat sur la régularité de la constitution est en effet, dira-t-on, mélangé entre moyen et prétention. Le moyen consistait à faire écarter la caducité soulevée par l’intimée et la prétention tendait, comme le dit la cour d’appel, seulement à faire juger irrecevable cette demande faute de constitution régulière. Le débat est d’importance car la régularité de la dénonciation de la constitution conditionne l’option de dénonciation des conclusions. Soit la partie est régulièrement constituée auprès du greffe mais aussi de l’avocat adverse et les conclusions doivent être notifiées aux deux dans le même délai, soit l’intimé n’est pas constitué (ou mal constitué) et la partie qui dépose ses conclusions au greffe par RPVA dispose alors du délai augmenté de l’article 911 du code de procédure civile qui précise que « Sous les sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 910, les conclusions sont notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour. Sous les mêmes sanctions, elles sont signifiées au plus tard dans le mois suivant l’expiration des délais prévus à ces articles aux parties qui n’ont pas constitué avocat ». L’erreur en cette matière, comme bien d’autres en appel, ne pardonne pas. Comme l’a déjà rappelé sèchement la Cour de cassation pour approuver la caducité de l’acte d’appel dans une affaire dans laquelle tout laissait penser que l’avocat de l’intimé était constitué : même faite dans le délai, la notification par l’appelant de conclusions à un avocat non constitué en appel est entachée d’une irrégularité de fond et ne répond pas à l’objectif de garantir l’efficacité de la procédure et les droits de la défense (Civ. 2e, 27 févr. 2020, n° 19-10.849, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. R. Laffly).

À nouveau, dans le cas présent, la société appelante, qui avait conclu dans son délai de trois mois, avait été sanctionnée par le conseiller de la mise en état pour ne pas avoir adressé ses conclusions à l’avocat de l’intimé, identique en première instance et extérieur au ressort de la cour d’appel, dans ce même délai de trois mois. Ce n’est qu’après avoir reçu un message de son confrère l’alertant de l’absence de notification des écritures que l’avocat de l’appelant adressa ses premières conclusions, par lettre recommandée avec accusé de réception, à l’avocat de l’intimé, mais avec cinq jours de retard. La cour, sur déféré, avait noté que si l’appelante avait bien «soulevé l’irrecevabilité de la demande aux fins de caducité et répondu sur la caducité soulevée par l’intimé, elle n’a pas invoqué l’irrecevabilité de cette demande tenant à l’irrégularité de la notification à son égard de la constitution de l’intimé ». De son côté, la demanderesse au pourvoi, appelante devant la cour d’appel, avançait qu’avait pourtant bien été discutée devant le conseiller de la mise en état « la question des conditions de communication entre avocat de sorte que celle relative à l’irrégularité de la notification de la constitution de l’avocat du défendeur était en discussion devant ce magistrat ».

La solution retenue à la fausse apparence de la clarté : c’est au mieux un clair-obscur qui se dégage dans l’appréciation du moyen et de la prétention. - Elle revient en effet à écarter, au-delà d’une prétention, un moyen de défense et de contestation de la sanction encourue. Ce qui est en effet troublant est qu’à considérer que l’appelante n’ait pas, devant le conseiller de la mise en état, expressément formulé une prétention relative à la recevabilité de la demande de caducité en raison de l’irrégularité de la constitution de l’intimé, la question avait été débattue tandis qu’il s’agissait surtout de défendre au moyen de caducité adverse. Comment ne pas faire prévaloir le moyen de défense sur la demande de voir écartée, justement, la prétention adverse ? Et à l’instar des prétentions non soutenues devant le premier juge et qui sont recevables devant la cour, ne pourrait-on considérer que celles qui tendent aux mêmes fins, ou qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, le sont également sur déféré ?

Il y a aussi un pas, immense, entre l’écart d’un moyen soulevé par une partie qui n’aurait pas initialement émis une demande visant à combattre un moyen adverse et qui conduit à la poursuite du procès, et celui qui, pour la même raison, amène à l’immédiateté d’une sanction comme la caducité de la déclaration d’appel, sans examen au fond.

Pour la Cour de cassation, l’irrégularité de la notification de la constitution, « constituait un incident qui devait être préalablement soumis au conseiller de la mise en état en application de l’article 914 du code de procédure civile ». Pourtant, alors que c’était l’appel stricto sensu qui était en cause, ne devait-on pas privilégier le moyen de défense qu’il constituait avant tout ? Cette défense consistait à faire échec au moyen de caducité adverse tandis qu’il n’est pas rare d’affiner sa position sur déféré en proposant d’autres pistes de réflexion et en articulant différents moyens, notamment lorsqu’ils constituent, comme ici, une fin de non-recevoir qui peut être soulevée en tout état de cause. Ce n’était pas une prétention tendant à l’irrecevabilité d’un recours voire des conclusions adverses qui était avancée mais, comme le dit la cour d’appel, d’irrecevabilité de la demande de caducité de l’intimé, ce qui fait toute la différence !

Car si l’on peut comprendre qu’une prétention conduisant à une sanction d’irrecevabilité pour l’intimé ne puisse prospérer si elle n’a jamais été discutée devant le conseiller de la mise en état, le même raisonnement laisse amer lorsque l’argument, qu’il soit qualifié de moyen ou de prétention, vise à contrer l’argumentation adverse pour faire juger recevable sa procédure. Car c’est bien de cela dont il s’agit : en arguant de l’irrégularité de la dénonciation de la constitution de l’avocat de l’intimé, l’appelant entendait voir jugées recevables ses conclusions notifiées dans le délai augmenté d’un mois de l’article 911. Mis bout à bout, les principes de concentration des prétentions, de respect du contradictoire et d’effet dévolutif devraient céder le pas, justement, contre celui, même unique, des droits de la défense quand une telle sanction est encourue.

On voit bien les principes, en filigrane, maniés par la Cour de cassation pour trancher entre la thèse de l’appelant et de l’intimé, mais en se plaçant du côté de la sanction plutôt que de la défense, on aura de sérieux doutes sur le résultat atteint par cette garantie en trompe-l’œil.

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La tierce opposition a pour objet de réformer ou de rétracter un jugement sans créer un nouveau litige

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Un litige, peu banal, en trouble anormal de voisinage, survient entre deux voisins dont l’un reproche à l’autre l’introduction de batraciens, vraisemblablement sonores, dans une mare créée au pied de l’immeuble.
En appel, la cour ordonne à ces amis de la nature de supprimer la mare litigieuse, sous astreinte, sans se préoccuper outre mesure du sort des batraciens dont nous apprenons qu’il s’agit d’alyte accoucheur, de grenouille rieuse, de triton palmé, de rainette méridionale et de crapaud commun. Ce détail a son importance puisque c’est lui qui conditionne la suite de cette affaire.
En effet, ces espèces d’amphibiens sont protégées, ce dont personne ne s’était inquiété jusqu’alors. Et c’est l’association Sepanso Dordogne qui s’émeut du sort de ces animaux après que la mare aura été comblée. Elle décide d’agir par voie de tierce opposition devant la cour d’appel de Bordeaux, par assignation dans laquelle l’association de protection demande aux juges d’appel de « dire que les (défendeurs) seront tenus de procéder au déplacement des espèces protégées amphibiens se trouvant dans la mare située à 10 mètres de l’habitation (du demandeur) dans un site permettant le repos et la reproduction des dites espèces protégées ». Nous comprenons qu’il s’agissait pour les défendeurs d’entrer par la fenêtre après être sorti par la porte, en agissant via l’association par une tierce opposition.
La cour d’appel de Bordeaux, par arrêt du 2 juin 2016, restant sourde au rire de la grenouille rieuse, n’entend pas revenir sur sa décision de voir cette mare comblée et rejette la tierce opposition.
Et la Cour de cassation lui donne raison, pour des motifs qui laisseront probablement pantois nos fêtards têtards.

L’effet dévolutif de la tierce opposition

Lorsque nous évoquons l’effet dévolutif, nous pensons immédiatement à l’appel, voie ordinaire de recours. Mais la tierce opposition, voie extraordinaire de recours, connaît elle aussi un effet dévolutif, prévue à l’article 582 du code de procédure civile selon lequel « la tierce opposition (…) remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ». Compte tenu de l’effet dévolutif limité de la tierce opposition, cette voie de recours ne permet pas de refaire le procès entre les parties.

En appel, cet effet dévolutif est fixé dans la déclaration d’appel. S’agissant de la tierce opposition, la dévolution sera opérée par l’acte qui introduit cette voie de recours. Les textes ne prévoient pas expressément quel est l’acte de saisine que le tiers opposant doit régulariser, mais la jurisprudence, au visa des articles 54 et 587 du code de procédure civile a considéré que « la tierce opposition...

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Vices de forme de la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi : attention aux conséquences !

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L’intérêt des nullités pour vice de forme est souvent remis en cause car une telle nullité ne peut être prononcée que si elle est expressément prévue par un texte et que si celui qui l’invoque prouve que le vice lui cause un grief (C. pr. civ., art. 114). Or, il est assez rare qu’un tel grief existe à tel point que certains ont parlé de preuve impossible. C’est pour cela que l’arrêt rendu 4 mars 2021 par la deuxième chambre civile est intéressant (n° 19-13.344 et 19-14.055). Il offre un exemple de grief aboutissant à la nullité d’une déclaration de saisine de la juridiction de renvoi dont il précise la nature procédurale et les conséquences.

Les faits sont assez simples mais l’enchevêtrement de procédures et la jonction de pourvois complexifient l’espèce. Une banque avait consenti, le 13 mars 1998, à une société, un prêt pour un montant de trois millions de francs (soit l’équivalent de 457 347,05 €) remboursable le 30 juin 1998. Le même jour un homme se porte caution solidaire des engagements de cette société, et son épouse, acquiesce à ce cautionnement. Finalement l’entreprise est placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. Dans une première procédure, le liquidateur de la société obtient la condamnation de la banque au paiement d’une certaine somme, à raison de sa responsabilité pour soutien abusif résultant de l’octroi fautif de crédits. Dans une deuxième procédure, la caution et son épouse assignent la banque en réparation de leur préjudice personnel résultant de leur engagement de cautions et obtiennent sa condamnation en appel. Après une cassation partielle, la cour d’appel de renvoi sursoit à statuer en attendant la procédure de renvoi après cassation intervenue le 28 juin 2016, dans la troisième procédure. Dans cette troisième procédure, c’est la banque qui assigne les époux en paiement de la somme garantie par le cautionnement. Un tribunal de commerce accueille la demande, mais le jugement est infirmé en appel, le cautionnement étant devenu sans cause. Finalement, la décision or cassée le 28 juin 2016.

La difficulté va alors naître de la saisine de la cour d’appel de renvoi suite à cet arrêt de cassation. Les époux caution adressent une première déclaration au greffe de la cour d’appel de renvoi le 31 août 2016, mais le conseiller de la mise en état déclare nul cet acte de saisine par une ordonnance du 15 mai 2018. Le couple défère cette ordonnance à la cour d’appel et dépose une seconde déclaration de saisine le 18 mai 2018. Dans un arrêt du 15 novembre 2018, la cour d’appel confirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état et dans un arrêt du 21 février 2019, la cour d’appel déclare la saisine par la seconde...

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Contribution aux charges du mariage : l’apport en capital toujours exclu

Dans cet arrêt d’espèce, la Cour de cassation réaffirme une solution établie depuis 2019 selon laquelle sauf convention contraire des époux, l’apport en capital de fonds personnels, effectué par un époux séparé de biens pour financer la part de son conjoint lors de l’acquisition d’un bien indivis affecté à l’usage familial, ne participe pas de l’exécution de son obligation de contribuer aux charges du mariage.

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Auteur d'origine: qguiguet
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Risque de fugue et comparution de la personne hospitalisée sans consentement


Le risque majeur de fugue n’est pas un motif médical susceptible de refuser la comparution de la personne hospitalisée sans consentement dans le cadre de l’audience de prolongation de la mesure le concernant.

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Auteur d'origine: chelaine
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La tierce opposition a pour objet de réformer ou de rétracter un jugement sans créer un nouveau litige

L’effet dévolutif limité de la tierce opposition, voie extraordinaire de recours qui tend à rétracter ou réformer un jugement d’un chef de son dispositif, ne permet pas d’instaurer un nouveau litige devant la juridiction saisie. En conséquence, les conclusions ne contenant pas une demande de réformation ou de rétractation de la décision ne permet pas d’accueillir la tierce opposition.

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Auteur d'origine: clhermitte
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Opposition en matière de difficulté des entreprises : un régime critiquable à repenser…


Le seul mode de saisine de la cour d’appel d’une opposition à un arrêt, rendu par défaut, ouvrant une liquidation judiciaire, est la déclaration au greffe, de sorte que l’opposition formée par des conclusions adressées par le RPVA est irrecevable.

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Auteur d'origine: Dargent
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Déféré : lorsque la Cour de cassation offre une garantie en trompe-l’œil


Si de nouveaux moyens de défense peuvent être opposés à l’occasion du déféré pour contester l’ordonnance du conseiller de la mise en état, la cour d’appel, statuant sur déféré, ne peut connaître de prétentions qui n’ont pas été soumises au conseiller de la mise en état.

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Auteur d'origine: laffly
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Vices de forme de la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi : attention aux conséquences !

L’inexactitude de l’adresse portée sur la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi peut faire grief et emporter la nullité de cet acte qui n’est pas une demande en justice au sens de l’article 2241, alinéa 1er, du code civil.

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Auteur d'origine: gmaugain
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Caution personne physique et procédure collective : application dans le temps des mesures de protection

Caution personne physique et procédure collective : application dans le temps des mesures de protection
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On sait que le législateur fait montre d’une certaine sollicitude à l’endroit des cautions personnes physiques dans le cadre d’une procédure collective en leur conférant nombre de bénéfices (v. à ce sujet M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, nos 618 s., spéc. n° 626). La jurisprudence veille à donner à ces bénéfices une portée temporelle très large, comme en témoigne un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 mars 2021.

En l’espèce, une banque a, dans la limite des montants fixés par deux conventions de crédit global de trésorerie conclues les 3 novembre 2005 et 30 mars 2007 avec une société, consenti à celle-ci deux prêts, respectivement de 189 700 et 150 000 euros, qui ont été réalisés le 26 juillet 2013. N’ayant pas honoré ses engagements de remboursement, ladite société a été mise en demeure, le 4 septembre 2014, de payer les sommes restant dues au titre des prêts, la même mise en demeure ayant été délivrée à M. L…, gérant de la société, qui s’était rendu caution solidaire de l’exécution des conventions de crédit global de trésorerie (les créances de la banque ayant été cédées entretemps à une autre société).

Par un jugement du 30 septembre 2016, la société débitrice a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde.

Par la suite, le 22 septembre 2017, un plan de sauvegarde a été adopté, prévoyant le règlement de la créance de la société créancière en un unique dividende forfaitaire de 10 %, le 22 septembre 2018.

La cour d’appel d’Amiens, dans un arrêt du 5 février 2019, a limité la faculté pour M. L… de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde aux sommes dues au titre du cautionnement du 30 mars 2007, et a rejeté sa demande d’inclusion de celles dues au titre du cautionnement du 3 novembre 2005, en retenant que l’article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, n’est pas applicable au cautionnement donné le 3 novembre 2005 en garantie de la convention de crédit global consentie le même jour.

La caution se pourvut donc en cassation, avançant que l’article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, devait s’appliquer sans réserve aux procédures nouvelles, les cautions en bénéficiant dès lors que la procédure collective est ouverte à la date du 1er janvier 2006, indépendamment de la date de leur engagement. L’argument fut entendu puisque l’arrêt des magistrats picards est censuré au visa de l’article L. 626-11 du code de commerce : la cour régulatrice considère en effet qu’« il résulte de ce texte que le jugement qui arrête le plan de sauvegarde d’un débiteur en rend les dispositions opposables à tous et qu’à l’exception des personnes morales, les cautions de ce débiteur peuvent s’en prévaloir, même si leur engagement est antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 qui a introduit ce bénéfice à leur égard, dès lors que la procédure a été ouverte postérieurement » (pt 7). Elle en conclut qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel a violé, par refus d’application, le texte susvisé » (pt 9).

La solution est parfaitement logique dans la mesure où les articles 190 et 191 de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises prévoient respectivement que « la présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2006 […] » et que, « lors de son entrée en vigueur, la présente loi n’est pas applicable aux procédures en cours […] ». La loi de 2005 est donc censée s’appliquer, sauf exception, à toutes les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006 (v. à ce sujet P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 232 ; v. égal. C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 12e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2020, n° 69). La date de conclusion du contrat de cautionnement importe donc peu : dès lors qu’une procédure a été ouverte à partir du 1er janvier 2006, les cautions personnes physiques ont vocation à bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde, conformément à l’article L. 626-11 du code de commerce.

La portée de la présente solution mérite toutefois d’être précisée à un double titre.

En premier lieu, sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005, cette disposition était limitée aux coobligés et personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome, mais son domaine fut considérablement étendu par la suite, à la faveur de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, entrée en vigueur le 15 février 2009 et également applicable aux procédures ouvertes à compter de cette date (art. 173 : « La présente ordonnance entre en vigueur le 15 février 2009 […]. Elle n’est pas applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur […] »). L’article L. 626-11 énonce depuis lors qu’« à l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent s’en prévaloir ». Tous les coobligés ainsi que les personnes ayant consenti une sûreté pour autrui relèvent donc de ce texte (les garants personnels ne sont-ils pas, eu demeurant, des coobligés ? Sur cette conception, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2012, t. 539). Il en va d’ailleurs de même pour l’ensemble des autres dispositions applicables à ces personnes (C. com., art. L. 611-10-2, al. 1er, L. 622-26, al. 2, L. 622-28, al. 2, L. 631-14 in fine, L. 631-20, L. 643-11, II). Par où l’on voit que le législateur s’intéresse davantage, en matière de procédures collectives, au régime des sûretés pour autrui (v. à ce sujet A. Aynès, Quelques aspects du régime juridique des sûretés réelles pour autrui. Liber Amicorum Christian Larroumet, Economica, 2009, p. 1 ; J.-D. Pellier, La poursuite de la construction d’un régime des sûretés pour autrui. À propos de la modification de l’article L. 643-11 du code de commerce par l’ordonnance du 12 mars 2014, D. 2014. 1054  ; v. égal. J. Crastre, La summa divisio des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui, thèse, Paris 1, dir. P. Dupichot, 2020). Il n’en demeure pas moins que la notion de sûreté personnelle mériterait d’être clairement définie afin de déterminer avec précision le champ d’application desdits textes (rappr. P. Pétel, Les sûretés personnelles dans le nouveau droit des entreprises en difficulté, CDE 2009. Dossier 20 : « En visant expressément la notion de sûreté personnelle, les textes issus de l’ordonnance de 2008 rendent un grand service aux professeurs de droit car ils donnent un intérêt pratique à une question jusqu’ici purement académique : celle de l’identification de cette notion. Disons d’emblée qu’elle n’est pas résolue par le nouvel article 2287-1 du code civil, issu de la récente réforme des sûretés, qui donne une liste de sûretés personnelles (cautionnement, garantie autonome et lettre d’intention). En effet, cette liste ne saurait être tenue pour exhaustive puisqu’elle ne vise que les sûretés personnelles « régies par le présent titre ». À cet égard, il est déplorable que l’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, dévoilé par la Chancellerie le 18 décembre 2020, passe cette question sous silence (certainement en raison du défaut d’habilitation sur ce point par l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite Pacte ; v. à ce sujet V.C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019). L’avant-projet de réforme du droit des sûretés sous l’égide de l’association Henri-Capitant, piloté par le professeur Michel Grimaldi, avait pourtant proposé de définir cette notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (art. 2286-1, al. 1er ; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, « Les sûretés personnelles en droit prospectif », in L. Andreu et M. Mignot [dir.], L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles. Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, LGDJ, coll. « Institut universitaire Varenne », 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même » ; pour une définition plus précise encore, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., n° 201 : « il y a sûreté personnelle lorsque plusieurs débiteurs sont obligés à l’égard d’un créancier, en vertu d’une contrepartie unique, à une même chose, ou chacun à une ou plusieurs choses différentes, alternativement ou cumulativement »).

En second lieu, la solution rendue par l’arrêt sous commentaire n’est valable, pour l’instant, que, pour la procédure de sauvegarde, l’article L. 631-20 du code de commerce disposant, en matière de redressement judiciaire, que, « par dérogation aux dispositions de l’article L. 626-11, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan ». Mais l’avant-projet de réforme de la Chancellerie, dans son volet relatif aux procédures collectives, divulgué le 4 janvier 2021, prévoit d’étendre cette protection aux garants personnes physiques en redressement judiciaire en supprimant ce texte dérogatoire (v. à ce sujet C. Favre-Rochex, Premiers regards sur l’avant-projet de réforme des sûretés dans les procédures collectives, D. 2021. 190 , spéc. nos 7 et 8). La protection des garants personnes physiques sera donc accrue, conformément au souhait du législateur (l’article 60, I, 1°, de la loi Pacte prévoyant de « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique »).

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Qui dit âgé ne dit pas nécessairement vulnérable

Qui dit âgé ne dit pas nécessairement vulnérable
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Les dispositions frappées d’inconstitutionnalité sont issues de la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement. Cette loi avait rassemblé en seul texte, l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles, diverses incapacités de recevoir destinées à protéger les personnes vulnérables hébergées dans une institution du secteur médico-social (pour une présentation de cet aspect de la loi, v. M. Nicod, Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage, Dr. Fam. n° 10, oct. 2016, doss. 36, soulignant notamment la cohérence de la réforme qui aboutit à ce que la protection patrimoniale du patient en fin de vie relève du code civil, en son article 909, tandis que la protection de la personne vulnérable hébergée dans une institution du secteur médico-social ou aidée à son domicile par un auxiliaire de vie obéit aux règles du code de l’action sociale et des familles). Outre cette réorganisation des textes, la loi du 28 décembre 2015 avait également redéfini le champ d’application de ces incapacités pour les étendre aux auxiliaires de vie qui apportent une aide personnelle à domicile. Cette mesure était inspirée par la volonté du législateur d’étendre la protection patrimoniale des personnes âgées et handicapées vulnérables. De fait, aucune disposition spécifique n’était alors prévue pour ces personnes lorsqu’elles bénéficient d’une aide à domicile. La Cour de cassation appliquant strictement les textes, ayant par exemple jugé qu’une aide-ménagère n’est pas frappée d’incapacité de recevoir à titre gratuit (Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-25.160, Bull. civ. I, n° 193 ; Dalloz actualité, 10 oct. 2013, obs. T. Douville ; D. 2013. 2273 ; JA 2013, n° 487, p. 10, obs. S.Z. ; AJ fam. 2013. 639, obs. E. Bourrié ; RDSS 2013. 1124, note M. Bruggeman ; RTD civ. 2014. 86, obs. J. Hauser ), le législateur a estimé qu’il lui revenait de légiférer pour étendre la protection patrimoniale des personnes qu’il présume vulnérables (sur cette motivation, v. M. Pinville, Rapp. AN n° 2155, 17 juill. 2014).

Techniquement, l’incapacité fustigée repose aujourd’hui sur trois textes. L’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles pose le principe de l’interdiction de recevoir. Pour désigner les personnes frappées de cette incapacité, il procède notamment par renvoi au code du travail, en ses dispositions qui définissent les activités de services à la personne (C. trav., art. L. 7231-1). Sont ainsi visés les auxiliaires de vie qui interviennent à domicile, que ce soit à travers un service organisé (CASF, art. L. 116-4, I, al. 1er : « les personnes physiques propriétaires, gestionnaires, administrateurs ou employés […] d’un service soumis à agrément ou à déclaration mentionné au 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, ainsi que les bénévoles ou les volontaires qui agissent en leur sein ou y exercent une responsabilité ») ou en tant que salariés des personnes bénéficiant de leur aide (CASF, art. L. 116-4, I, al. 2 : « L’interdiction prévue au premier alinéa du présent article est applicable […] aux salariés mentionnés à l’article L. 7221-1 du code du travail [c’est-à-dire les salariés employés par des particuliers à leur domicile privé pour réaliser des travaux à caractère familial ou ménager] accomplissant des services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du même code »). Le 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, auquel il est renvoyé, vise le service à la personne consistant en « l’assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité dans l’environnement de proximité favorisant leur maintien à domicile ».

L’incapacité de disposer corrélative à cette incapacité de recevoir frappe « les personnes prises en charge par le service » (CASF, art. L. 116-4, I, al. 1er) et les personnes accompagnées (CASF, art. L. 116-4, I, al. 2), ce qui, par l’effet du renvoi au code du travail, vise les personnes âgées, les personnes handicapées et les autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité favorisant leur maintien à domicile. Devant le Conseil constitutionnel, ce n’est pas tant la situation des personnes handicapées que celle des personnes âgées qui a été débattue, même si le texte leur réserve un sort identique. Reste que la déclaration d’inconstitutionnalité frappe l’ensemble de ces personnes, puisque ce sont les trois renvois opérés par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles au code du travail qui ont été jugés contraires à la Constitution, en ce que celle-ci protège le droit de propriété.

Si l’on comprend aisément les raisons de l’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil, on peut s’interroger sur les suites de cette décision.

Les raisons de l’inconstitutionnalité

C’est une incapacité de recevoir que formulent les textes. À cet égard, la loi ne méconnaît aucune disposition constitutionnelle, la capacité de recevoir n’étant pas un droit garanti par la Constitution. Le Conseil constitutionnel avait déjà eu l’occasion d’affirmer que le droit de propriété n’implique pas le droit de recevoir à titre gratuit (au sujet de la limitation de la capacité des associations de recevoir des libéralités, v. Cons. const. 29 janv. 2015, n° 2014-444 QPC, D. 2015. 269 , écartant le grief tiré de l’atteinte au droit de propriété au motif qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose que toutes les associations déclarées jouissent de la capacité de recevoir des libéralités). Certes, il s’agissait alors du droit de propriété de personnes morales mais la propriété des personnes morales n’est pas garantie différemment de celle des personnes physiques ; seule la capacité à contracter est régie suivant des règles différentes (v. C. civ., art. 1145, posant un principe de capacité générale des personnes physiques et un principe de capacité spéciale des personnes morales). Il existe donc un précédent qui tend à refuser une protection constitutionnelle au droit de recevoir à titre gratuit. Toutefois, dans cette décision, l’absence de protection du droit de recevoir avait curieusement été assimilée à une absence de protection du droit de disposer (§ 7 : « les griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété et à la liberté contractuelle des associations déclarées doivent donc être écartés ; par voie de conséquence, il en va de même des griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété et à la liberté contractuelle des testateurs et donateurs »).

Or, si le droit de recevoir n’est pas garanti constitutionnellement, il en va autrement du droit de disposer, qui constitue un attribut inhérent au droit de propriété. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs eu plusieurs occasions d’affirmer que le droit de disposer librement de son patrimoine est un attribut essentiel du droit de propriété (Cons. const. 29 juill. 1998, n° 98-403 DC, § 40, AJDA 1998. 739 ; ibid. 705, note J.-E. Schoettl ; D. 1999. 269 , note W. Sabete ; ibid. 2000. 61, obs. J. Trémeau ; RDSS 1998. 923, obs. M. Badel, I. Daugareilh, J.-P. Laborde et R. Lafore ; RTD civ. 1998. 796, obs. N. Molfessis ; ibid. 1999. 132, obs. F. Zenati ; ibid. 136, obs. F. Zenati ) et que les limitations apportées à ce droit de disposer constituaient des atteintes au droit de propriété lui-même (Cons. const. 9 avr. 1996, n° 96-373 DC, AJDA 1996. 371 , note O. Schrameck ; D. 1998. 156 , obs. J. Trémeau ; ibid. 145, obs. J.-C. Car ; ibid. 147, obs. A. Roux ; ibid. 153, obs. T. S. Renoux ; RFDA 1997. 1, étude F. Moderne  ; 26 juill. 1984, n° 84-172 DC). C’est la raison pour laquelle la constitutionnalité des incapacités édictées par l’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles a été contestée sous l’angle des incapacités de disposer qu’elles impliquent, et non sous l’angle des incapacités de recevoir.

Effectivement, qui dit incapacité de recevoir dit, par un corollaire nécessaire, incapacité de disposer : parce qu’elles n’existent qu’entre personnes déterminées, les incapacités de recevoir qui empêchent telle personne de bénéficier d’une libéralité impliquent, à l’autre bout du lien interpersonnel, des incapacités qui empêchent telle autre personne de disposer à titre gratuit au profit de celle qui ne peut recevoir. À une incapacité de recevoir correspond donc nécessairement une incapacité de disposer. De ce point de vue, en ce qu’elle limite l’abusus des personnes frappées (protégées ?) par l’incapacité de disposer, la loi porte atteinte à leur droit de propriété, constitutionnellement garanti. C’est ce que souligne le Conseil constitutionnel dans la présente décision lorsqu’il relève que « les dispositions contestées interdisent aux responsables et aux employés ou bénévoles des sociétés délivrant de tels services, ainsi qu’aux personnes directement employées par celles qu’elles assistent, de recevoir de ces dernières des donations ou des legs », que, « par conséquent, les dispositions contestées limitent, dans la mesure de cette interdiction, les personnes âgées, les personnes handicapées ou celles qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité dans leur capacité à disposer librement de leur patrimoine » et que « le droit de disposer librement de son patrimoine étant un attribut du droit de propriété, les dispositions contestées portent atteinte à ce droit ».

Classiquement, le Conseil constitutionnel rappelle que l’exercice du droit de propriété peut être limité par la loi pourvu que les atteintes ainsi portées soient liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. La formule, devenue classique, rappelle la distinction qu’opère la juridiction constitutionnelle entre les atteintes prenant la forme de