Inopposabilité de la DNI publiée postérieurement à l’ouverture de la procédure collective

En l’espace d’une décennie, la problématique de l’insaisissabilité des immeubles d’un entrepreneur sous procédure collective est devenue un incontournable du droit des entreprises en difficulté. Chacune des décisions rendues en ce domaine est scrutée et retient l’attention des auteurs spécialistes de la matière (v., dernièrement, Com. 7 oct. 2020, n° 19-13.560, Bull. civ. IV, à paraître ; D. 2020. 2007 ; Rev. sociétés 2021. 205, obs. F. Reille  ; BJE janv. 2021, n° 118j5, p. 31, note N. Borga ; Gaz. Pal. 12 janv. 2021, n° 394m5, p. 80, note M. Guastella ; BJS mars 2021, n° 121w1, p. 52, note J.-J. Ansault ; LEDEN mars 2021, n° 114b7, p. 4, note P. Rubellin ; Rev. pr. coll. 2020/6, comm. 142, note P. Cagnoli ; Act. pr. coll. 2020/18, n° 241, note L. Fin-Langer). L’arrêt sous commentaire n’échappe pas à la règle, tant la Cour de cassation y livre une analyse méritant la plus grande attention.

En l’espèce, le 12 août 2008, un débiteur a bénéficié d’une procédure de sauvegarde au sein de laquelle un administrateur a été désigné. Le 22 décembre 2008, le débiteur a déposé une déclaration notariée d’insaisissabilité visant deux immeubles qui a été publiée le 7 janvier 2009. Le 10 mai 2010, la procédure de sauvegarde a été convertie en redressement judiciaire, avec une date de cessation des paiements fixée au 12 août 2008, puis en liquidation judiciaire le 11 septembre 2012. Alors qu’il entendait réaliser les immeubles, le liquidateur s’est vu opposer la déclaration notariée d’insaisissabilité (DNI). Il assigne le débiteur en inopposabilité de la déclaration. Cette demande est rejetée en première instance et en appel. Les juges du fond considèrent que la déclaration d’insaisissabilité est opposable au liquidateur judiciaire. Pour parvenir à cette solution, les juges ont relevé qu’en procédure de sauvegarde, la désignation d’un administrateur n’ôte pas au débiteur le pouvoir d’exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d’administration. Or, selon l’article L. 622-7, II, du code de commerce, en période d’observation, seuls les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise sont soumis à l’autorisation du juge-commissaire à peine de nullité. Pour la cour d’appel, la DNI ne faisant pas partie de ces actes, la déclaration accomplie durant la période d’observation par le débiteur est régulière et opposable au liquidateur judiciaire.

Le mandataire se pourvoit en cassation contre cet arrêt.

En relevant d’office un moyen de pur droit (C. pr. civ., art. 620, al. 2), la haute juridiction casse l’arrêt d’appel au visa de l’article L. 526-1 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 4 août 2008. Pour la Cour de cassation, l’insaisissabilité était inopposable au liquidateur dans la mesure où les déclarations avaient été accomplies postérieurement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

L’arrêt ici rapporté est intéressant à au moins deux égards.

D’une part, il répond à la question inédite, à notre connaissance, de l’opposabilité au liquidateur de la DNI publiée durant la période d’observation d’une procédure de sauvegarde, devenue, en raison des conversions ultérieures, la période suspecte du redressement et de la liquidation judiciaire.

D’autre part, c’est l’ambiguïté du moyen unique du pourvoi soumis à la haute juridiction qui interpelle. En l’espèce, le liquidateur sollicitait l’inopposabilité de la DNI, tout en se prévalant d’arguments tendant à remettre en cause la régularité de celle-ci par la référence aux actes soumis, à peine de nullité, à autorisation du juge-commissaire de l’article L. 622-7, II, du code de commerce.

À vrai dire, le fait de se prévaloir de la régularité de la déclaration accomplie durant la période d’observation de la procédure de sauvegarde, mais rétrospectivement au cours de la période suspecte de la liquidation judiciaire, fait sens au regard de l’évolution des textes en la matière.

L’ordonnance du 12 mars 2014 a ajouté à la liste des nullités de la période suspecte la DNI faite par le débiteur durant cette période (C. com., art. L. 632-1-I, 12°). Las, ce texte n’est applicable qu’aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014. En l’espèce, la nullité de la déclaration ne pouvait donc être sollicitée sur ce fondement. Reste que, quelle que soit la législation applicable, la DNI demeure un acte grave privant la procédure collective d’un actif important. Or force est de constater qu’à la dangerosité de l’acte ne répond – antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 mars 2014 – aucun fondement juridique évident permettant aux organes de la procédure collective d’en solliciter l’annulation. Cette remarque permet d’expliquer toute l’ambiguïté du moyen du pourvoi et la référence aux actes soumis à autorisation du juge-commissaire en période d’observation de l’article L. 622-7, II, du code de commerce.

Au demeurant, la solution portée par l’arrêt sous commentaire abandonne la référence à la régularité de la déclaration. Ce choix ne nous paraît pas anodin. À tout le moins, il souligne les difficultés liées à l’absence de fondements textuels pertinents permettant de discuter de la régularité d’une DNI passée durant la période suspecte sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance du 12 mars 2014. Au contraire, la Cour de cassation se fonde exclusivement sur la date de publication de la DNI pour en déduire son inopposabilité à la procédure collective. Ce raisonnement nous semble logique et résulte de l’application rationnelle des grands concepts du droit des entreprises en difficulté.

L’irrégularité discutable de la DNI

En l’espèce, pour remettre en cause la régularité de la DNI, le liquidateur soutenait que la déclaration d’insaisissabilité entrait dans la catégorie des actes de la période d’observation soumis à autorisation du juge-commissaire à peine de nullité.

Avant de s’intéresser à l’éventuel bien-fondé de cette demande, concédons tout d’abord que la qualité pour agir du liquidateur ne peut être discutée. En effet, il est désormais acquis qu’étant donné que la DNI n’est opposable à la liquidation judiciaire qu’en vertu d’une publicité régulière, le liquidateur qui agit dans l’intérêt collectif des créanciers est recevable à en contester la régularité, puisque sa demande tend à la reconstitution du gage commun des créanciers (Com. 15 nov. 2016, n° 14-26.287, Bull. civ. IV, n° 142 ; Dalloz actualité, 17 nov. 2016, obs. A. Lienhard ; D. 2016. 2333, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2017. 177, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2017. 186, obs. A. Martin-Serf  ; Gaz. Pal. 10 janv. 2017, n° 283h4, p. 52, note P.-M. Le Corre ; BJE mars 2017, n° 114g7, p. 107, note N. Borga ; JCP E 2017. 1110, note C. Lebel ; Act. pr. coll. 2017/1, n° 12, note V. Legrand). Fort de ce précédent, le mandataire entendait remettre en cause l’opposabilité de la DNI à la procédure collective en arguant de l’irrégularité de sa publication.

Pour fonder l’irrégularité alléguée, le liquidateur soutient que la DNI est un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise soumis à autorisation du juge-commissaire en période d’observation, et ce à peine de nullité (C. com., art. L. 622-7, II). En l’occurrence, le débiteur n’ayant pas obtenu un tel accord, la publication de la déclaration serait irrégulière et, par conséquent, inopposable à la procédure collective.

Bien qu’elle ait finalement conclu à l’inopposabilité de la DNI, la Cour de cassation ne se prononce pas sur sa régularité au regard des arguments avancés par le mandataire. Sans extrapoler la solution de l’arrêt ici rapporté, ce choix nous semble dicté par la difficulté inhérente à la question de savoir si la DNI constitue ou non un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise au sens de l’article L. 622-7, II, du code de commerce.

D’une façon générale, nous pouvons voir dans cette catégorie d’actes, ceux qui altèrent gravement et durablement le patrimoine de l’entreprise (P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 10e éd., Dalloz Action, 2019-2020, n° 422.211), et ce même si l’acte litigieux ne concerne pas directement l’activité professionnelle du débiteur (Com. 9 juin 1992, n° 90-15.981 NP).

Malgré ces éléments de définition, la qualification de la DNI en un acte de disposition n’est pas frappée au coin de l’évidence, tant les arguments en faveur ou en défaveur de cette qualification se valent.

De prime abord, il peut être soutenu que la DNI ne fait pas partie des actes que le juge-commissaire peut autoriser en période d’observation. Dans cette optique, la déclaration d’insaisissabilité n’est pas un acte de disposition, car elle vise à maintenir un ou plusieurs bien(s) dans le patrimoine du débiteur, ce qui lui confère les attributs d’un acte conservatoire.

Reste que ce qui est vrai du point de vue de la protection du patrimoine du débiteur l’est moins sous le prisme de la position des créanciers face à l’insaisissabilité de l’immeuble. En effet, pour ces derniers, la DNI réduit le périmètre de l’actif soumis à l’effet réel de la procédure collective et entraîne par conséquent une réduction du gage commun. Un tel effet plaide en faveur de la qualification de la DNI en un acte de disposition soumis à autorisation du juge-commissaire en période d’observation. En dernier lieu, quand bien même les dispositions de l’ordonnance du 12 mars 2014 n’étaient pas applicables en l’espèce, l’ajout à la liste des nullités de la période suspecte de la DNI faite par le débiteur durant cette période (C. com., art. L. 632-1-I, 12°) témoigne bien de la « gravité » supposée de l’acte et autoriserait sa qualification en un acte de disposition.

Quelle que soit l’opinion que chacun souhaiterait défendre, ces éléments montrent qu’il est difficile de trancher en faveur de l’une ou l’autre des positions. À cet égard, l’absence de fondement textuel pertinent permettant de discuter de la validité de la DNI accomplie durant la période suspecte pour les procédures ouvertes antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 mars 2014 n’y est probablement pas étrangère. Aussi, la Cour de cassation a fait le choix de ne pas se prononcer sur la régularité de la déclaration d’insaisissabilité accomplie durant la période d’observation de la sauvegarde devenue ultérieurement la période suspecte de la liquidation.

Au contraire, il apparaît que la discussion sur la régularité de la déclaration était vaine du point de vue de la procédure collective. En effet, en l’espèce, l’inopposabilité de la déclaration pouvait être déduite de sa seule date de publication. Ce choix nous paraît rationnel, mais nécessite un rappel de l’articulation des règles de l’insaisissabilité des immeubles avec les grands concepts du droit des entreprises en difficulté.

Le choix rationnel de l’inopposabilité de la DNI

Il résulte de l’article L. 526-1 du code de commerce que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication à l’occasion de l’activité professionnelle du débiteur. Au contraire, la DNI est inopposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à la publication et aux créanciers personnels du débiteur. L’articulation de cette disposition avec les règles du droit des entreprises en difficulté n’a pas été envisagée par le législateur, ce qui a conduit la Cour de cassation à étayer ces dernières années le régime de la déclaration d’insaisissabilité en procédure collective. L’arrêt ici rapporté s’inscrit dans ce mouvement de clarification jurisprudentielle.

En l’espèce, la haute juridiction, pour déclarer inopposable la DNI accomplie postérieurement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, juge que « la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet que si elle a été publiée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective, fût-elle une procédure de sauvegarde, qui réunit les créanciers en une collectivité et emporte, dès ce moment, appréhension de l’immeuble dans leur gage commun ».

Nous souscrivons volontiers à cette affirmation, laquelle combine la règle de l’opposabilité de la déclaration aux créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication de la déclaration et le principe de la saisie collective des biens du débiteur résultant de l’ouverture de toutes procédures collectives.

D’une façon générale, l’ouverture de la procédure cristallise le patrimoine du débiteur et gèle corrélativement la situation des créanciers soumis à la discipline collective. Ces derniers sont réunis en une collectivité dotée de son propre intérêt : l’intérêt collectif des créanciers. Or l’avènement de la procédure collective va acter la situation des biens présents dans le patrimoine du débiteur au jour de l’ouverture de la procédure. Sauf exception, ces biens constituent le patrimoine réalisable dans l’intérêt collectif des créanciers, autrement appelé le gage commun des créanciers.

À ce propos, sans revenir sur les termes d’un important débat doctrinal (F. Pérochon, L’intérêt collectif n’est pas l’intérêt de tous les créanciers sans exception, BJE mai 2016, n° 113k8, p. 218 ; P.-M. Le Corre, L’intérêt collectif est-il l’intérêt de tous les créanciers ?, BJE mai 2016, n° 113k7, p. 214), il est désormais acquis que le bien déclaré insaisissable avant l’ouverture de la procédure collective ne fait pas partie du gage commun des créanciers (Com. 28 juin 2011, n° 10-15.482, Bull. civ. IV, n° 109 ; Dalloz actualité, 1er juill. 2011, obs. A. Lienhard ; D. 2011. 1751, obs. A. Lienhard ; ibid. 2485, point de vue V. Legrand ; ibid. 2012. 1509, obs. A. Leborgne ; ibid. 1573, obs. P. Crocq ; ibid. 2196, obs. F.-X. Lucas et P.-M. Le Corre ; ibid. 2013. 318, point de vue P. Hoonakker ; Rev. sociétés 2011. 526, obs. P. Roussel Galle  ; JCP E 2011. 1551, note F. Pérochon ; ibid. 375, note C. Lebel ; BJE sept. 2011, n° 4, § 125, p. 242, note L. Camensuli-Feuillard ; Rev. pr. coll. 2012/1, comm. 111, note C. Lisanti ; 22 mars 2016, n° 14-21.267, Bull. civ. IV, n° 46 ; Dalloz actualité, 7 avr. 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 702  ; Rev. sociétés 2016. 393, obs. L.C. Henry  ; Gaz. Pal. 28 juin 2016, n° 269p2, p. 64, note J. Théron ; Rev. pr. coll. 2016/6, comm. 185, note F. Reille). Par conséquent et dans ces hypothèses, la déclaration d’insaisissabilité est opposable à la procédure collective et l’immeuble déclaré insaisissable ne peut être appréhendé par le liquidateur.

À rebours de ces affirmations, en l’espèce, l’ouverture de la procédure de sauvegarde avait déjà entériné la situation des immeubles du débiteur, de sorte que la déclaration d’insaisissabilité intervenue postérieurement à l’ouverture de la procédure était dépourvue d’effet, les immeubles ayant été appréhendés par l’effet réel de la procédure collective.

Au bénéfice de ces éléments, la seule inopposabilité de la DNI à la procédure de sauvegarde ne fait aucun doute. Cela étant, la particularité des faits de l’espèce complique quelque peu la donne.

De prime abord, nous pourrions penser que les conversions successives de procédures ont eu pour effet de modifier le périmètre de la saisie collective des biens du débiteur, et partant, l’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité. Le constat est le suivant : si, en l’espèce, la déclaration était postérieure au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde, elle était antérieure au jugement de conversion en liquidation judiciaire. Or le bien déclaré insaisissable avant l’ouverture d’une procédure collective ne fait pas partie du gage commun des créanciers. Partant, la DNI serait opposable à la liquidation judiciaire et les immeubles échapperaient à l’emprise de la procédure.

Séduisant en apparence, un tel raisonnement confond à tort les notions d’ouverture et de conversion de procédure (J.-P. Legros, Convertir n’est pas ouvrir, Dr. sociétés, 2015/10, n° 9).

Dans le langage courant, « convertir » signifie prolonger une situation originaire (G. Cornu, Vocabulaire juridique, 11e éd., 2016, PUF, p. 271). Rien n’est plus vrai en droit des entreprises en difficulté où la conversion concrétise le « passage » d’une procédure à l’autre, et ce dans une certaine continuité (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2015, n° 1106).

Cette affirmation est fondamentale, car elle intéresse par exemple l’application de la loi dans le temps. À titre d’illustration, une procédure de redressement judiciaire ouverte antérieurement au 15 février 2009 empêche la soumission aux règles de l’ordonnance du 18 décembre 2008 de la liquidation judiciaire prononcée sur conversion postérieurement au 15 février 2009 (Com. 24 mars 2015, n° 14-11.023 NP, Dr. sociétés 2015. Comm. 179, note J.-P. Legros).

L’arrêt sous commentaire confirme cette logique (comp. Paris, 4-8, 5 sept. 2019, n° 19/01158, Gaz. Pal. 14 janv. 2020, n° 368g4, p. 60, note B. Ferrari).

Pour la Cour de cassation, les conversions intervenues postérieurement à la déclaration d’insaisissabilité ne changent rien quant à son inopposabilité car seul le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde a entraîné l’effet de saisie collective du patrimoine du débiteur. Ceci permet d’expliquer l’emploi des termes généraux « d’ouverture de la procédure collective » comme point de référence, au sein de l’arrêt ici rapporté, et non le jugement de conversion en liquidation judiciaire (pt n° 4 de l’arrêt). D’ailleurs, ce raisonnement rappelle celui employé par la chambre commerciale de la Cour de cassation au sein d’un arrêt rendu à propos de l’application dans le temps du dispositif instaurant une insaisissabilité légale de la résidence principale pour le débiteur personne physique (Com. 29 mai 2019, n° 18-16.097, Bull. civ. IV, à paraître ; Rev. sociétés 2019. 557, obs. L.C. Henry  ; LEDEN nov. 2019, n° 112w7, p. 5, note P. Rubellin ; Rev. pr. coll. 2020/3, comm. 90, note C. Lisanti). La haute juridiction y a jugé que, lorsque l’ouverture d’une procédure collective était antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015 – quand bien même la procédure serait convertie postérieurement –, l’immeuble assurant la résidence principale du débiteur n’en demeurait pas moins soumis à l’effet réel de la procédure collective.

Pour finir, si la solution ici rapportée doit être approuvée, elle souligne une nouvelle fois l’incurie du législateur lors de l’adoption des dispositions relatives à l’insaisissabilité des immeubles. À n’en pas douter, le contentieux des biens insaisissables n’est pas près de se tarir.