Justice négociée : les enseignements de la convention judiciaire d’intérêt public Airbus

Une convention judiciaire d’intérêt public d’exception 

C’est la veille du sixième anniversaire du parquet national financier (PNF) que cette convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) a été présentée devant le premier président du tribunal judiciaire lors de l’audience d’homologation. D’emblée, cette CJIP fait figure d’exception tant les chiffres impressionnent. Plus de 2 milliards d’euros au titre de l’amende d’intérêt public mise à la charge de la société Airbus SE (ci-après Airbus), 8,5 millions d’euros au titre des frais nécessaires à la mission de contrôle de l’agence française anticorruption (AFA). C’est également plus de 30,5 millions de documents échangés lors de l’enquête entre les conseils de la société Airbus et le PNF.

Cette CJIP est également, pour la France, le premier accord conjoint tripartite, conclu avec des autorités étrangères : le Serious Fraud Office (SFO) et le Département de la justice américain (DoJ). Un tel accord vient ainsi légitimer l’intervention de la France dans la mise en œuvre de sanctions en matière de corruption d’agent public étranger. Pointée du doigt par l’OCDE en 2012 pour la faiblesse de ses actions en matière de lutte contre la corruption d’agents publics étrangers, la France est désormais devenue un acteur incontournable (OCDE, l’OCDE déplore le peu de condamnations en France pour corruption transnationale mais reconnaît les efforts récents pour assurer la pleine indépendance du parquet, 23 oct. 2012).

À cet égard, il est intéressant d’observer la répartition de l’amende qui fait la part belle aux autorités françaises en mettant à la charge de la société Airbus le paiement d’une amende d’intérêt public s’élevant à 2 083 137 455 €. Dans le cadre du Deferred Prosecution Agreement (DPA) conclu avec le SFO, Airbus a accepté de payer une amende de 983 974 311 € au titre des violations à la législation Bribery Act 2010. Concernant le DPA conclu avec le DoJ, Airbus s’est enfin engagé à payer une amende totale de 525 655 000 € au titre des violations à la législation FCPA et à la réglementation ITAR. Enfin, parallèlement, Airbus a conclu un dernier accord avec le Department of State américain (DoS), en exécution duquel elle accepte de verser la somme de 5 000 000 $ au titre des violations à la réglementation ITAR.

Retour sur les faits

L’affaire débute en 2015, c’est à cette époque que la société Airbus réalise une revue de conformité dans ses obligations de déclaration auprès de l’agence de crédit-export britannique UK Export Finance (UKEF) qui joue pour elle un rôle d’assureur. Les investigations menées par la société Airbus permettent de comprendre que les déclarations concernant le recours aux intermédiaires commerciaux au sein d’Airbus étaient incomplètes. En janvier 2016, la société signale ces irrégularités auprès de l’UKEF.

Le 1er avril 2016, Airbus informe le SFO qu’elle a identifié des problèmes dans ses déclarations auprès de l’UKEF.

En juin 2016, le procureur de la République financier prend connaissance, par l’intermédiaire du directeur général du Trésor, sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale, des éléments que l’UKEF avait communiqués à son homologue français, le COFACE (désormais BPI France).

Le 20 juillet 2016, une enquête préliminaire est ouverte par le parquet national financier des chefs de corruption d’agent public étranger, de faux, d’usage de faux, d’escroquerie en bande organisée, d’abus de confiance, de blanchiment de ce délit, d’abus de biens sociaux, faits commis en 2004 et 2016. L’enquête était alors confiée à l’Office central de lutte contre les infractions financières et fiscales (OCLCIFF).

Début 2017, le PNF et le SFO créent une équipe commune d’enquête (ECE) destinée à la mise en place d’une stratégie d’enquête coordonnée et ayant vocation à faciliter le recueil d’éléments probatoires.

Il est intéressant de noter que l’accord de l’équipe commune d’enquête a permis d’aboutir à une répartition des priorités d’enquête entre le PNF et le SFO. Plus précisément, le PNF a concentré ses investigations sur la conduite d’Airbus et/ou de ses divisions ou filiales dans les pays ci-après énoncés : Émirats arabes unis, Chine, Corée du Sud, Népal, Inde, Taïwan, Russie, Arabie saoudite, Vietnam, Japon, Turquie, Mexique, Thaïlande, Brésil, Koweït et Colombie. Le SFO a concentré ses investigations sur la conduite d’Airbus et/ou de ses divisions ou filiales dans les pays suivants : Corée du Sud, Indonésie, Sri Lanka, Malaisie, Taïwan, Ghana et Mexique.

Cette répartition des investigations entre le SFO et le PNF par pays doit être saluée notamment à l’aune du principe non bis in idem. Il est d’ailleurs à prévoir qu’une telle pratique se généralise dans le cadre des prochains accords conjoints.

Enfin, le DoJ a ouvert une enquête concernant les violations de la législation FCPA et de la réglementation ITAR.

Parallèlement, la société Airbus a fourni de nombreux documents collectés dans le cadre de son enquête interne en opérant un filtrage parmi la masse d’informations rassemblées, afin notamment « d’identifier et analyser les documents susceptibles d’être pertinents pour l’enquête judiciaire » ; et les autorités françaises ont mené « une revue des documents pertinents remis par Airbus, en réalisant un grand nombre d’auditions de salariés et anciens salariés d’Airbus, ainsi que de consistant et intermédiaires commerciaux, en conduisant des perquisitions […] ».

Il ressort des investigations telles qu’énoncées dans la CJIP que la société « Airbus a engagé et rémunéré jusqu’au début de l’année 2015 de nombreux intermédiaires commerciaux afin de l’assister dans ses négociations commerciales avec ses clients étatiques et privés ».

Nous comprenons que la gestion de ces intermédiaires avait été confiée au sein d’Airbus au Strategy and Marketing Organization (SMO) créé en 2008. Ce service ayant pour mission le soutien aux ventes réalisées par l’ensemble des divisions du groupe Airbus, et notamment de gérer les activités de développement international d’Airbus à l’extérieur de ses marchés d’origine et des États-Unis, grâce notamment à l’identification, l’engagement et l’encadrement des intermédiaires commerciaux.

De façon plus précise, il ressort de l’accord que, malgré une ligne directrice datant de 2008 et prévoyant qu’aucune rémunération supérieure à 15 millions de dollars ne pouvait être versée aux intermédiaires, « les investigations ont montré que, dans plusieurs cas, des rémunérations bien plus importantes ont été promises à des intermédiaires et versées par plusieurs moyens détournés, dont des prêts fictifs, sans qu’il soit possible de connaître avec exactitude la nature et le contenu des services que ces intermédiaires avaient réellement rendus à Airbus ».

À compter de 2015, Airbus a gelé le paiement des sommes restant dues aux intermédiaires engagés par la société.

C’est dans ces circonstances que la société Airbus et le parquet national financier ont coopéré en vue de la conclusion de cette convention judiciaire d’intérêt public.

Les enseignements en matière de coopération

La question de la coopération fait l’objet d’une partie spécifique dans la CJIP, laquelle liste les sept différentes démarches entreprises par la société. La société Airbus a ainsi :

pris un engagement clair de coopérer pleinement avec l’ECE et de lui permettre d’échanger avec le conseil d’administration et le comité en charge de l’éthique et de la conformité ;
  communiqué à l’ECE la liste de l’ensemble des intermédiaires commerciaux auxquels l’une quelconque de ses divisions a pu avoir recours par le passé, et identifié ceux pour lesquels des points de vigilance ou d’alerte avaient été relevés ;
  fourni des présentations détaillées des résultats de l’enquête interne sur chacune des priorités définies par les autorités de poursuites, ainsi que de nombreux documents, en particulier les organigrammes des services concernés, les courriels et les contrats pertinents, les copies des factures et des paiements effectués à des tiers ;
  fourni l’ensemble des documents sollicité par l’ECE et adopté une démarche coopérative dans le respect du « legal privilege » de common law et du secret professionnel français, en indiquant les raisons pour lesquelles Airbus considérait qu’un document était couvert en tout ou partie par le secret ;
  fourni des documents et informations concernant les comptes bancaires par lesquels ont transité les paiements effectués aux intermédiaires commerciaux, et ce dès le lancement des investigations, ce qui a facilité l’émission de demande d’entraide pénale internationale par l’ECE ;
  mis à disposition une équipe de comptables internes et de consultants externes, afin d’assister l’ECE dans l’étude de la comptabilité et des flux financiers identifiés ;
  mise en place un panel d’experts indépendants (l’Independent Compliance Review Panel), chargé d’examiner les progrès d’Airbus dans le domaine de la conformité à travers une série de présentations détaillées.

De façon concrète, la coopération de la société a eu un impact sur la détermination des coefficients minorant la peine. Ces derniers venant en déduction des facteurs majorants consistant dans le « caractère répété des manquements sur une période de temps très longue, à l’occasion de contrats ne présentant pas de liens entre eux », mais également en raison de la qualification de corruption d’agents publics susceptible d’être retenue et de l’utilisation de ressources d’Airbus pour dissimuler les manquements.

Pour rappel, les lignes directrices AFA/PNF fixent comme facteur minorant : 1) La révélation spontanée des faits au parquet avant l’ouverture de toute enquête pénale et dans un temps raisonnable ; 2) L’excellente coopération et les investigations internes complètes et efficaces ; 3) Le programme de conformité effectif, la mise en œuvre de mesures correctives et adaptation de l’organisation interne ; 4) La mise en œuvre spontanée d’un programme de conformité par une personne morale qui n’y est pas obligée légalement (v. Dalloz actualité, 12 juill. 2019, obs. M. Krouti et P. Dufourq).

Dans cette espèce, si la société n’a pas révélé spontanément au PNF les faits ayant motivé l’ouverture d’une enquête préliminaire, l’accord parle de coopération « exemplaire » de nature à justifier l’application de facteurs minorants entraînant une réduction de 50 % de la pénalité complémentaire venant compenser le coefficient multiplicateur fixé à 275 %.

Réflexion autour de l’effectivité des droits de la défense

La question de la coopération est centrale et implique de nombreuses interrogations quant à l’effectivité des droits de la défense.

Il est ainsi à saluer le souci des autorités françaises de faire respecter l’application de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 dite loi de blocage, mais également de proposer un accord dans des délais raisonnables conformément aux exigences du procès équitable fixées par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

La conclusion des CJIP soulève plusieurs interrogations, dont celle de la caractérisation de la responsabilité pénale de la personne morale, laquelle ne peut se faire que suivant les critères définis par le législateur et rappelés par la jurisprudence. Le respect des exigences du principe de légalité apparaît indispensable car gage de sécurité juridique pour la société.

C’est également la question du sort des personnes physiques qui intéresse particulièrement les praticiens. Il résulte de l’étude de cette convention judiciaire d’intérêt public que des rapports d’enquête interne identifiant des personnes physiques susceptibles d’être impliquées dans les faits litigieux ont été produits au PNF. Cette délégation de l’enquête conduit tout d’abord à s’interroger sur les documents susceptibles d’être produits. Se pose également la question de l’identification des personnes physiques, alors que la CJIP n’implique pas in fine de reconnaissance de culpabilité pour la personne morale concernée. De même, la question de l’accès au dossier mérite d’être soulevée (v. Dalloz actualité, 9 sept. 2019, obs. P. Dufourq et C. Lanta de Bérard).

Cette nouvelle forme d’enquête doit impliquer de facto des droits et garanties consacrées aux personnes physiques concernées par l’enquête interne et les négociations. À cet égard, le vade-mecum produit par le barreau de Paris est riche d’enseignements sur les obligations qui s’imposent aux avocats menant une enquête interne. Mais ce n’est pas suffisant. Cette privatisation de l’enquête interne nécessite de se pencher sur la reconnaissance de droits à l’instar de ceux consacrés au « suspect » au sens conventionnel. Elle impose également des garde-fous permettant de contrôler la régularité des investigations menées, avec en premier lieu le contrôle de la régularité des auditions des salariés et ex-salariés. Elle suppose également de s’intéresser au sort des personnes ayant collaboré aux investigations menées par les autorités de poursuite.

Le succès de la justice négociée repose sur cette nouvelle forme de coopération entre défense et parquet ; la pérennité de ce dispositif ne trouvera sa source que dans le respect des droits de la défense.