L’accès à un avocat constitue une liberté fondamentale qui doit être effective malgré un couvre-feu

L’ordre des avocats du barreau de Montpellier a saisi le juge des référés du Conseil d’État d’une requête visant essentiellement à ordonner la suspension de l’exécution de l’article 4 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 en tant qu’il ne prévoit pas de dérogation au couvre-feu instauré de 18 h à 6 h du matin afin d’effectuer des déplacements pour se rendre chez un professionnel du droit, pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance. La Conférence des bâtonniers, les ordres des avocats du barreau de la Guyane, de Melun, de Périgueux, de Reims, de Seine-Saint-Denis, de Paris, de Béziers, de Meaux, de La Rochelle-Rochefort, de Toulon, le Conseil national des barreaux, le Syndicat des avocats de France (SAF) et la Fédération nationale des unions des jeunes avocats (FNUJA) se sont joints à l’action engagée par l’ordre montpelliérain par des mémoires en intervention.

Le juge des référés du Conseil d’État a été saisi sur le fondement du référé-liberté prévu par l’article L. 521-2 du code de justice administrative qui impose au juge de se prononcer dans un délai de quarante-huit heures. Pour rappel, ce référé particulier suppose pour l’essentiel que soient réunies deux conditions : d’une part, l’urgence et, d’autre part, une atteinte grave et manifestement illégale portée par l’administration à une liberté fondamentale. La première condition tenant à l’urgence ne faisant pas débat, notre commentaire portera sur l’intérêt qu’offre cette décision sur le fond. Nous nous proposons de l’analyser, d’une part, au regard de la liberté fondamentale en cause et, d’autre part, quant au contrôle opéré par le juge des référés au cas de l’espèce.

La liberté fondamentale en cause : l’accès effectif à un avocat versus l’accès au droit par le citoyen-justiciable

Le juge administratif a eu l’occasion d’indiquer que relevaient d’une liberté fondamentale au sens où l’entend l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le droit au recours effectif (CE 30 juin 2009, req. n° 328879, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales c. Beghal, Dalloz actualité, 23 juill. 2009, obs. C. Biget ; Lebon ; AJDA 2009. 1344 ), la possibilité de garantir de manière effective sa défense devant une juridiction (CE, réf., 3 avr. 2002, Kurtarici, n° 244686 ; dans le même sens, CE 18 sept. 2008, n° 320384, Mohamed Chouaïb Benzineb, Lebon ), le droit pour l’avocat d’accéder librement à des locaux d’une préfecture pour assurer sa mission d’assistance et de représentation de clients étrangers (TA Cergy, ord., 10 déc. 2020, n° 20212496, Dalloz actualité, 17 déc. 2020, obs. P. Lingibé).

La place donnée à l’avocat au niveau européen mérite d’être soulignée. La Cour européenne des droits de l’homme rappelle ainsi que « la liberté des avocats d’exercer leur profession sans entraves est un des éléments essentiels de toute société démocratique et une condition préalable à l’application effective de la Convention, en particulier la garantie d’un procès équitable et le droit à la sécurité personnelle » (CEDH 13 nov. 2003, Elçi c. Turquie, n° 23145/93, § 669). Elle va préciser ainsi le « rôle de l’avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance dont le client a besoin » (§ 24) et préciser que « les avocats occupant une situation centrale dans l’administration de la justice et leur qualité d’intermédiaire entre les justiciables et les tribunaux permettant de les qualifier d’auxiliaires de justice » (§ 42) (CEDH 24 juill. 2008, André et autres c. France, n° 1860303).

Le juge du Palais-Royal a eu l’occasion de se prononcer sur le rôle majeur de l’avocat s’agissant des conditions de l’exercice de son activité et de l’indépendance qui doit présider à celle-ci. Ainsi, il a sanctionné une délibération à caractère normatif (article 1er de la décision des 1er et 2 juillet 2016 du Conseil national des barreaux en tant qu’il modifiait les dispositions de l’article 15.2.2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat) modifiant le Règlement intérieur national (RIN) du Conseil national des barreaux qui permettait à un avocat de domicilier de façon permanente et effective une partie de son activité dans les locaux d’une entreprise, de telles dispositions ayant été jugées « susceptibles de placer les avocats concernés dans une situation de dépendance matérielle et fonctionnelle vis-à-vis de l’entreprise qui les héberge et mettent ainsi en cause les règles essentielles régissant la profession d’avocat d’indépendance et de respect du secret professionnel » (CE 29 janv. 2018, n° 403101, Conférence des bâtonniers et autre, Dalloz actualité, 16 févr. 2018, obs. G. Deharo ; Lebon ; AJDA 2018. 189 ; ibid. 634 , concl. L. Dutheillet de Lamothe ; D. 2019. 91, obs. T. Wickers ; D. avocats 2018. 109, obs. F. G’sell  ; v. également notre article commentant cet arrêt intitulé « Le juge du Palais Royal : protecteur de l’indépendance matérielle et fonctionnelle de l’avocat … », Village de la Justice, 23 févr. 2018).

Nous constatons qu’au terme de cette jurisprudence, l’accès à l’avocat constitue un droit mais également une garantie d’ordre démocratique. Dans son considérant 6, le juge des référés a acté de l’impossibilité pour un citoyen de venir chez un avocat en dehors de la plage horaire décrétée applicable à toutes et à tous : « Il résulte des ces dispositions […] qu’il n’existe, en l’état, aucune dérogation spécifique permettant aux personnes de se trouver hors de leur lieu de résidence pour se rendre chez un professionnel du droit, en dehors des exceptions générales par ailleurs prévues par ces dispositions ». Deux difficultés existaient en l’espèce qui ont été présentées par le barreau de Montpellier et les autres requérants. La première vient du fait que l’interdiction de tout déplacement hors de son lieu de résidence à partir de 18 heures en dehors des exceptions prévues pose une difficulté sérieuse pour toutes les personnes qui ont des horaires professionnels contraignants au cours de la journée. De plus, la consultation d’un avocat par téléconférence depuis son domicile, comme le préconise la chancellerie, n’est pas matériellement applicable pour une partie de la population, notamment comme le relève le juge des référés, « lorsque le domicile est partagé alors qu’est en cause un différend familial ou privé ». À cela s’ajoute une deuxième difficulté qui créait une discrimination entre les sujets de droit. Ainsi, l’exception mentionnée au 1° du texte critiqué pour les déplacements professionnels portait atteinte à « l’équilibre des armes entre les parties à un procès, du fait que l’une des parties pourrait être regardée comme un professionnel bénéficiant d’un dispositif de liberté de mouvement alors que le non-professionnel, le citoyen lambda, ne disposait d’aucune liberté de déplacement, en particulier dans le cas il y avait une urgence pour une audience imminente ».

Une troisième difficulté, liée à l’activité soutenue des avocats, doit être mise en exergue. En effet, comme le relève le juge des référés dans sa décision, « les avocats étant, en particulier pour certaines spécialités, astreints à être présents aux audiences pendant les heures non soumises à couvre-feu, ils ne peuvent, en pratique, recevoir leurs clients qu’entre 18 heures et 20 heures, voire 21 heures, et se trouvent donc placés dans l’impossibilité de le faire par la mesure en cause ». Rappelons que la version initiale du décret du 29 octobre 2020 prévoyait une exception expresse pour se rendre chez un professionnel du droit. Enfin, une quatrième difficulté apparaissait également. Elle venait du fait que les horaires décrétés ont amené les bâtonniers à solliciter auprès des préfets des départements des dérogations pour que les avocats reçoivent après 18 heures les clients. Quelques préfets ont joué le jeu en délivrant des autorisations, certains se ravisant à la suite de propos tenus par le garde des Sceaux excluant toute dérogation particulière à ce niveau. Cependant, cette situation entraînait une inégalité d’accès à l’avocat entre les territoires, laquelle dépendait en l’occurrence du bon vouloir de l’autorité préfectorale départementale sollicitée et portait ainsi atteinte au principe d’égalité. L’exercice d’une liberté publique ne peut être à géométrie variable au sein de la République d’un territoire à l’autre, sauf à compromettre les fondements de l’État de droit. L’administration n’a manifestement pas compris cela, ce qui nous paraît extrêmement grave. De plus, de sérieux doutes pouvaient être émis quant à la légalité des dérogations préfectorales délivrées. En effet, en matière de police administrative, une autorité de police de niveau inférieur ne peut qu’aggraver une mesure d’une autorité de police de niveau supérieur ; elle ne peut jamais la rendre plus douce (CE 18 avr. 1902, n° 04749, Commune de Néris-les-Bains, Lebon ), sauf dispositions dérogatoires contraires et particulières   (Il existe ainsi des dérogations particulières pour les représentants de l’Etat exerçant dans les collectivités énumérées au deuxième alinéa de l’article 72-3 de la Constitution. Il s’agit d’une part, des cinq départements et régions d’outre-mer (DROM) que constituent la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion et Mayotte et d’autre part, les collectivités d’outre-mer (COM) que sont Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française. La Nouvelle-Calédonie ne relève de cette catégorie duale mais dispose d’un titre XIII dans la Constitution) : un préfet de département ne peut ainsi en sa qualité d’autorité de police générale prendre des dispositions plus permissives que celles décidées par une autorité ministérielle.

Le contrôle exercé par le juge du référé-liberté en période d’état d’urgence sanitaire

Il convient de préciser avant tout que le dispositif de l’état d’urgence sanitaire fait intervenir seulement trois autorités de police précises avec des compétences bien déterminées. En premier, on trouve le Premier ministre, qui dispose de manière native d’un pouvoir réglementaire général déjà reconnu par l’article 21 de la Constitution. Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, l’article L. 3131-15 du code de la santé publique lui permet en plus de prendre dix mesures de police administrative conduisant à des restrictions des libertés dans différents domaines (interdiction de sortir de son domicile, mise en quarantaine, etc.). La deuxième autorité à intervenir en matière est le ministre chargé de la santé : l’article L. 3131-16 du code de la santé publique lui permet de prescrire principalement, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, ce qui est à très large spectre. Enfin, sur le plan local, on a les préfets des départements, qui interviennent sur habilitation des deux autorités précédentes en application de l’article L. 3131-17 du code de la santé. Il convient de noter que le garde des Sceaux n’a de ce fait aucune prérogative particulière, n’étant pas une autorité de police administrative générale ou spéciale. D’ailleurs, la requête en référé-liberté portait sur les dispositions du I de l’article 4 du décret du 29 octobre 2020 dans sa rédaction modifiée par le décret du 15 janvier 2021, texte faisant intervenir en réalité essentiellement le Premier ministre et le ministre de la Santé (le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire est signé par le Premier ministre, le ministre des solidarités et de la santé, le ministre de l’intérieur et le ministre des outre-mer). Seul le ministre de la Santé a produit un mémoire en défense dans l’instance qui nous préoccupe, lequel, pour la défense de l’administration, indiquait que, l’épidémie de covid-19 évoluant de façon préoccupante au niveau national et international, notamment du fait de l’émergence de nouveaux variants, celui-ci expliquait l’instauration d’un couvre-feu sans dérogation pour les déplacements chez un professionnel du droit qui était nécessaire et proportionné à la situation épidémique. Cependant, à l’audience, plusieurs représentants du ministère de la Justice étaient présents pour défendre de manière offensive par rapport au représentant du ministère de la Santé, cela alors que la chancellerie occupait une place inversement proportionnelle à son absence dans la procédure de cette affaire.

Cela étant souligné, il convient de rappeler que toutes les mesures qui sont prises par les trois autorités précitées dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire doivent être « strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu » (le III de l’article L. 3131-15 du code la santé publique précise : « Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risque sanitaires encourus et appropriés aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires). C’est le juge administratif qui est, à ce niveau, en tout premier lieu le gardien des libertés contre l’excès de telles décisions au travers des recours que constituent le référé-suspension (l’article L. 521-1 du code de justice administrative auquel renvoie l’article L. 3131-18 du code la santé publique) et le référé-liberté (l’article L. 521-2 du code de justice administrative auquel renvoie l’article L. 3131-18 du code la santé publique). Le Conseil d’État utilise ici la même grille de contrôle des mesures de police sanitaires que celle posée pour les mesures de police générale dans son arrêt de principe Benjamin rendu par le Conseil d’État le 19 mai 1933, n° 17413, Lebon , avec la célèbre formule donnée par monsieur le commissaire du gouvernement Michel : « la liberté est la règle, la restriction de police l’exception ». Cette grille s’est particulièrement étayée par la suite, le juge du Palais-Royal soumettant toute mesure de police à un contrôle de proportionnalité sur trois critères : la mesure doit être adaptée à la situation donnée, nécessaire au règlement de cette situation et enfin proportionnée à l’ordre public qu’elle a vocation à assurer (CE 26 oct. 2011, n° 317827, Association pour la promotion de l’image, Dalloz actualité, 27 oct. 2011, obs. R. Grand ; Lebon avec les conclusions ; AJDA 2012. 35 , chron. M. Guyomar et X. Domino ; ibid. 2011. 2036 ; D. 2011. 2602, et les obs. ; RFDA 2012. 377, chron. L. Clément-Wilz, F. Martucci et C. Mayeur-Carpentier ). Le juge constitutionnel applique également ces critères (Cons. const. 21 févr. 2008, n° 2008-562 DC, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, Dalloz actualité, 25 févr. 2008, obs. E. Allain ; AJDA 2008. 714 , note P. Jan ; D. 2008. 1359, chron. Y. Mayaud ; ibid. 2025, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2009. 123, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé et S. Mirabail ; Constitutions 2010. 235, obs. M. Disant ; RSC 2008. 731, note C. Lazerges ; ibid. 2009. 166, obs. B. de Lamy ). En l’espèce, le juge des référés du Palais-Royal relève que « l’interdiction de toute dérogation spécifique pour consulter un professionnel du droit et en particulier un avocat au-delà de 18 heures est de nature à rendre difficile, voire, dans certains cas, impossible en pratique l’accès à un avocat dans des conditions, notamment en termes de respect effectif du secret des échanges entre l’avocat et son client, conformes aux exigences du respect des droits de défense pour les personnes qui sont astreintes à des contraintes horaires notamment en raison de leur profession, la consultation par téléconférence depuis son domicile, même lorsqu’elle est matériellement possible, pouvant ne pas être de nature à répondre à ces exigences en particulier s’agissant d’un différend de nature familiale ou personnelle ». Cette absence de dérogation posait manifestement un problème gravissime touchant à l’accès au droit puisqu’il ne permettait pas à une personne de se rendre chez un avocat après 18 heures. Pour le juge des référés, cela constitue en l’espèce à l’évidence « une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d’exercer un recours effectif devant une juridiction dans des conditions assurant un respect effectif des droits de la défense et du droit à un procès équitable ». En effet, en limitant ou en rendant difficile l’accès à un avocat, l’État neutralise ainsi l’un des droits fondamentaux celui de pouvoir agir en justice, d’initier un procès, de protéger et sauvegarder ses droits. Restreindre l’accès à l’avocat, c’est nécessairement limiter, voire interdire l’accès à la justice puisque l’avocat est la pierre angulaire, l’intermédiaire de confiance à travers lequel le citoyen devient un justiciable. Dans un tel cas, nous ne sommes plus alors dans un État de droit dont la mission première est, faut-il le rappeler, de protéger et de garantir l’effectivité des droits de tous les citoyens notamment contre toute restriction injustifiée de ceux-ci ou encore toute forme d’arbitraire.

Cette ordonnance dépasse donc le cadre fonctionnel stricto sensu de l’avocat : il permet justement de percevoir la place de ce dernier dans la sphère sociétale dans sa lutte contre des dispositions qui menacent les libertés, souvent de manière insidieuse. L’ordonnance rendue présentement à l’initiative de l’ordre des avocats du barreau de Montpellier et des autres requérants venus en soutien de cette action est venue protéger l’effectivité de l’accès au droit à travers notamment l’accès à un avocat sans lequel il ne peut y avoir de véritable État de droit.

Le Premier ministre et le ministre de la Santé ont tiré immédiatement les conséquences de cette importante décision rendue par le juge des référés. En effet, l’article 2 du décret n° 2021-248 du 4 mars 2021 modifie l’article 4 du décret du 29 octobre 2020, objet du référé-liberté. Ainsi, le 5° du I de cet article a été complété (en gras) et est libellé de la manière suivante : « 5° Déplacements pour répondre à une convocation judiciaire ou administrative ou pour se rendre chez un professionnel du droit pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance ». De même, au 3° du II de cet article 2, les mots « ou chez un professionnel du droit » ont été supprimés, ce qui donne la rédaction actualisée suivante : « 3° Déplacements pour se rendre dans un service public pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance ».