L’annulation des actions autodétenues procède nécessairement d’une décision d’assemblée

Il est acquis que les actions détenues par une société en violation des articles L. 225-206 à L. 225-208 et L. 225-210 du code de commerce doivent être cédées par celle-ci dans un délai d’un an à compter de leur souscription ou de leur acquisition ; à défaut de l’avoir été à l’expiration d’un tel délai, elles doivent être annulées (C. com., art. L. 225-214). Si le législateur prend la peine de préciser la marche à suivre à l’expiration dudit délai, il n’en reste pas moins que le sort de ces actions, lorsqu’elles n’ont fait l’objet d’aucune décision sociétaire les concernant, était, jusque-là, inconnu. Le présent arrêt a le mérite de mettre fin à l’incertitude qui en résulte. En l’espèce, une SAS détient 50,75 % du capital social de sa filiale, laquelle détient elle-même des parts en autocontrôle représentant 9,46 % de son capital.

C’est dans ce contexte que l’assemblée générale de la filiale approuve la résolution portant cession des actions autodétenues et que les actionnaires de la SAS votent une augmentation de capital destinée à financer une éventuelle acquisition des actions autodétenues par la filiale. Par la suite, l’augmentation de capital est définitivement réalisée avec agrément d’une société détenue par un des actionnaires de la SAS et refus d’agrément de deux autres sociétés, elles-mêmes détenues par deux autres actionnaires de la SAS. Au terme de l’opération, les actions autodétenues par la filiale ont été acquises par la SAS à concurrence de 6,96 % et, par un investisseur, à concurrence de 2,5 %. Les époux et actionnaires dont l’agrément a été refusé pour les sociétés présentées voient une réduction de leur participation dans la SAS, passant de 28 % à 23,6 %.

C’est dans ces circonstances qu’ils assignent la SAS et huit autres de ses actionnaires devant la juridiction consulaire en annulation de l’augmentation de capital votée et des assemblées générales concomitantes, ainsi qu’en paiement de dommages-intérêts, sur fondements de la fraude et de l’abus de droit. Ils considèrent, en effet, qu’ils ont été placés dans l’impossibilité de participer à l’augmentation de capital compte tenu de la brutalité de l’opération, du délai de souscription fixé relativement court (soit un mois seulement après le vote de l’augmentation de capital) et du refus d’agréer les sociétés qu’ils avaient proposées. Surtout, ils estiment que l’augmentation de capital a pour objet une opération illicite puisqu’elle repose sur l’acquisition d’actions en autocontrôle réputées annulées en vertu des dispositions de l’article L. 225-214 du code de commerce. Partant, l’augmentation de capital entachée d’illicéité, contraire à l’intérêt social, doit, selon eux, être annulée.

Ces moyens n’ont pas emporté la conviction des juges du fond qui rejettent toutes les demandes des époux-requérants dans un arrêt du 2 avril 2019. La cour d’appel de Versailles estime, en effet, que les demandeurs étaient informés depuis fin 2013 des difficultés soulevées par l’autodétention puisque la société leur avait adressé un courrier faisant mention d’une éventuelle acquisition, de leur part, des titres détenus en autocontrôle par la filiale. L’augmentation de capital n’était alors qu’une suite logique. Par ailleurs, en ce qui concerne l’objet et l’intérêt de l’augmentation de capital, la cour d’appel de Versailles retient que les actions autodétenues possédées en violation des dispositions du code de commerce n’ont fait l’objet d’aucun vote en assemblée aux fins d’annulation. Elles peuvent, dès lors, faire l’objet d’une cession, l’opération n’est pas « en soi » illicite. Par conséquent, l’augmentation de capital litigieuse licite n’est pas contraire à l’intérêt social. 

Par le présent arrêt du 12 mai 2021, la Cour de cassation confirme tous ces points. D’abord, elle retient que les actionnaires-demandeurs ont été parfaitement informés de l’opération envisagée. Ensuite, toujours selon elle, l’annulation des actions autodétenues ne relève pas d’une automaticité, une décision de l’assemblée est nécessaire pour cela. C’est sur ce dernier point que l’attention sera portée, le premier ne faisant que reprendre l’analyse in concreto effectuée par les juges du fond. 

Absence d’annulation automatique des actions autodétenues

En principe, l’autodétention, c’est-à-dire la souscription ou l’achat par une société de ses propres actions, est prohibée (C. com., art. L. 225-206). Cela tient essentiellement au fait que, d’une part, la société ne peut être son propre actionnaire et ainsi, cumuler les qualités de créancier et de débiteur, et, d’autre part, que la réalité de la situation sociale et donc du capital social ne doit pas être biaisée pour les créanciers et tiers de la société (sur ce débat, v. R. Mortier, Le rachat par la société de ses droits sociaux, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », 2003). Une autodétention impliquerait une certaine artificialité ou fictivité du capital social. Pour cela, dans l’hypothèse d’une autodétention, le législateur prévoit que les actions autodétenues en violation de l’article L. 225-206 à L. 225-208 et L. 225-210 du code de commerce doivent être cédées dans un délai d’un an à compter de leur souscription ou de leur acquisition. Pour celles qui ne sont pas cédées dans le délai légal imparti, elles « doivent être annulées » (C. com., art. L. 225-214). Seulement, le législateur, bien qu’imposant une annulation, ne fait pas de celle-ci une sanction automatique et naturelle à l’instar de l’annulation « de plein droit » prévue pour les cas de figure de l’article L. 225-209-2 du code de commerce. L’intervention de l’assemblée générale est nécessaire et seule une décision d’autorisation émanant de cet organe social permet l’annulation de ces actions. Lorsque ces actions n’ont fait l’objet d’aucune annulation, comme au cas d’espèce, elles existent encore et ne sont donc pas réputées annulées comme le soutiennent les demandeurs. Elles peuvent donc régulièrement faire l’objet d’une cession. 

Licéité corrélative de la cession des actions autodétenues et non annulées

Il est bien acquis que le consentement des parties à un contrat, leur capacité juridique et un contenu licite et certain sont des éléments nécessaires à la validité d’un contrat (C. civ., art. 1128). Le contenu certain du contrat fait référence à un caractère possible de l’objet de l’obligation et à un caractère déterminé ou déterminable de l’objet de l’obligation. Sur le premier point, la prestation objet de l’obligation doit être possible (C. civ., art. 1163, al. 2). Certains auteurs rattachent à l’article 1163 du code civil la question de l’existence de la prestation. Il est vrai que, si la prestation n’existe pas, l’obligation n’a pas pour objet une prestation possible. Ainsi, la prestation consistant à transférer des parts sociales d’une société ayant disparu par l’effet d’une opération de fusion-absorption est inexistante. La cession de parts envisagée est nulle pour défaut d’objet (Com. 26 mai 2009, n° 08-12.691, Dalloz actualité, 3 juin 2009, obs. A. Lienhard ; D. 2009. 1477, et les obs. ; ibid. 2580, chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; ibid. 2010. 287, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; RTD civ. 2009. 527, obs. B. Fages ). Par analogie, une cession d’actions non existantes car annulées conformément aux dispositions de l’article L. 225-214 serait nulle. Or, précisément parce qu’il n’y a pas eu d’annulation et que les actions existent encore au jour de la cession, la cession est régulière. 

Absence d’illicéité subséquente de l’augmentation de capital visant à en financer le rachat 

Pour obtenir la nullité de l’augmentation de capital litigieuse, les requérants se placent sur deux terrains prétoriens de nullité : l’abus de majorité et la fraude.

Sur l’abus de majorité

Pour rappel, l’abus de majorité est la situation dans laquelle une décision sociétaire est prise contrairement à l’intérêt social, dans l’unique dessein de favoriser les majoritaires, au détriment des minoritaires (Com. 18 avr. 1961, Bull. civ. n° 175). En l’espèce, un tel abus est exclu par les juges puisque rien n’empêchait les minoritaires de souscrire à l’augmentation de capital. Les requérants n’établissent pas ici l’existence de manœuvres destinées à les empêcher de participer à l’augmentation de capital. En somme, l’intérêt social n’est pas compromis dans la mesure où l’opération a pour but d’accroître la participation de la SAS dans l’actionnariat de la filiale et la régularisation de la situation d’autocontrôle de la filiale. L’abus de majorité n’est donc pas caractérisé en tous ses éléments.

Sur la fraude

Si la fraude corrompt tout (fraus omnia corrumpit), c’est-à-dire qu’elle empêche l’application normale de la règle de droit, encore faudrait-il la caractériser (pour une application de la théorie de la fraude en matière de cession de droits sociaux, v. Com. 27 juin 1989, n° 88-17.654, Bull. civ. IV, n° 209 ; D. 1990. 314 , note J. Bonnard ; RTD com. 1990. 50, obs. Y. Reinhard ). En l’espèce, les appelants estiment que l’augmentation de capital a été réalisée en fraude de leurs droits, puisqu’elle a été effectuée en pleine période estivale, dans un délai relativement court, sans leur donner la possibilité d’y souscrire significativement, rompant l’égalité entre les actionnaires, et sur la base d’une cession illicite. Mais ce terrain n’emporte pas davantage la conviction des juges qui rappellent la possibilité offerte aux époux d’y souscrire, le temps dont ils disposaient pour réunir les fonds nécessaires, ainsi que l’information personnelle de ces derniers quant aux problèmes soulevés par les actions autodétenues depuis plusieurs mois et l’existence des actions objet de la cession. Que ce soit sur le terrain de l’abus de droit ou de la fraude, leur demande ne pouvait être que rejetée.