La constitutionnalité des recours contre les contrats privés de la commande publique

Les juges de la rue de Montpensier, trois mois après le renvoi par la Cour de cassation de trois questions prioritaires de constitutionnalité (Com. 8 juill. 2020, n° 19-24.270), tranchent le débat autour des recours applicables aux contrats privés relevant de la commande publique, considérant les dispositions législatives en cause suffisamment conformes au droit à un recours juridictionnel effectif et au principe d’égalité devant la loi.

Les dispositions de l’ordonnance du 7 mai 2009 susmentionnée sont le fruit de la transposition de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Cette directive, comme l’indique à juste titre le Conseil constitutionnel, se borne à imposer aux États de l’Union européenne la création « d’un recours permettant d’obtenir l’annulation d’un contrat de la commande publique lorsque certains manquements qu’elles déterminent ont été commis lors de sa passation » sans pour autant les empêcher de prévoir « que d’autres manquements puissent également conduire à l’annulation du contrat ».

Or précisément, c’est l’effectivité des recours en annulation des contrats privés de la commande publique qui est au cœur de cette QPC, les requérants estimant que les dispositions litigieuses n’ouvrent que très insuffisamment l’accès au prétoire et in fine à la contestation de la validité du contrat.

Un régime restrictif dû à la nature même du contrat

La nature de droit privé du contrat conduit à l’application de règles différentes de celles applicables en présence d’un contrat administratif. L’article 11 de l’ordonnance du 7 mai 2009 attribue en effet au juge judiciaire la compétence pour connaître des contentieux relatifs aux contrats privés de la commande publique. Or cette partition présente une difficulté majeure : la Cour de cassation n’a pas (encore) pris le parti de transposer la désormais célèbre jurisprudence Tarn-et-Garonne du Conseil d’État. Pour mémoire, la Haute juridiction administrative a ouvert par la voie prétorienne la possibilité aux tiers, autres que les seuls candidats évincés (CE, ass.,  16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic travaux signalisation, Lebon avec les concl. ; AJDA 2007. 1577 , chron. F. Lenica et J. Boucher ; RDI 2007. 429, obs. J.-D. Dreyfus ; ibid. 2008. 42, obs. R. Noguellou ; ibid. 2009. 246, obs. R. Noguellou ; RFDA 2007. 696, concl. D. Casas ; ibid. 917, étude F. Moderne ; ibid. 923, note D. Pouyaud ; ibid. 935, étude M. Canedo-Paris ), lésés dans leurs intérêts de façon directe et...