La représentation équilibrée des femmes et des hommes ne s’applique pas aux candidatures libres du second tour

Pendant longtemps, le développement des institutions représentatives du personnel a été frappé du sceau de la masculinité (DARES Analyses, Les femmes dans les instances représentatives du personnel : bientôt la parité ?, févr. 2018, n° 007). Pour augmenter le taux de féminisation et ainsi rétablir un indispensable équilibre, le législateur est intervenu à plusieurs reprises. En ce sens, la loi Génisson n° 2001-397 du 9 mai 2001 imposait une obligation de négociation triennale sur l’égalité professionnelle et incitait les organisations syndicales à promouvoir la parité aux élections professionnelles et aux conseils de prud’hommes. Plus récemment, la loi Rebsamen n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l’emploi (art. 7), reprise et modifiée par l’ordonnance du 22 septembre 2017, instituait une exigence de parité au sein des listes électorales présentées en vue de l’élection des membres élus au comité social et économique (CSE).

Ainsi, le code du travail impose le respect de règles contraignantes et cumulatives s’agissant de l’élaboration des listes électorales déposées dans le cadre des élections professionnelles (C. trav., art. L. 2314-30 s.). D’un côté, les organisations syndicales sont tenues d’établir des listes dont la composition est proportionnée au nombre d’hommes et de femmes rattachés à chaque collège électoral. Ce mécanisme suppose de procéder à un calcul basé sur une logique d’arrondi arithmétique : arrondi à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 ; arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 (C. trav., art. L. 2314-30). De l’autre, les candidatures des deux sexes doivent être inscrites tour à tour jusqu’à épuisement des candidats du sexe sous-représenté. Ces dispositions étant d’ordre public absolu (Soc. 9 mai 2018, n° 17-60.133, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. J. Cortot ; D. 2018. 1018 ), les élections litigieuses encourent l’annulation en cas de non-respect des principes de représentation équilibrée et d’alternance.

Si l’objectif légitime est d’assurer aux femmes une place grandissante dans le jeu de la représentation des salariés, il n’en reste pas moins que les dispositions légales visent à garantir une représentation « proportionnée » et non « équilibrée » comme pourrait le laisser croire le code du travail. En effet, l’article L. 2314-30 est sous-tendu par une logique de corrélation dans la mesure où le genre guide le processus d’élaboration des listes électorales. La part des sexes représentée est donc fonction de chaque entreprise et dépend largement, dans les faits, du secteur d’activité. Il ne s’agit donc pas d’une « parité abstraite » (Soc. 13 févr. 2019, n° 18-17.042, D. 2019. 313  ; ibid. 2153, obs. P. Lokiec et J. Porta ), le dispositif visant à favoriser une représentation fidèle du corps électoral. Un temps malmené pour des motifs touchant à sa constitutionnalité (décision QPC du 19 janvier 2018) et sa conventionnalité (Soc. 13 févr. 2019, n° 18-17.042, préc.), le principe est aujourd’hui bien encré.

Pourtant, certains ont pu lui reprocher sa trop grande complexité.

Témoignage des difficultés à appréhender ce dispositif, la jurisprudence s’est rapidement densifiée pour clarifier, en un temps record, les conditions de validité des listes électorales constituées dans le respect de l’obligation de mixité. On sait par exemple qu’une liste ne peut comporter un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir lorsque cela a pour effet d’exclure le sexe minoritaire du jeu de la représentation (Soc. 9 mai 2018, n° 17-14.088 P, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. J. Cortot, préc. ; D. 2018. 1018  ; ibid. 1706, chron. N. Sabotier et F. Salomon  ; 11 déc. 2019, n° 18-23.513 P, Dalloz actualité, 14 janv. 2020, obs. V. Ilieva ; D. 2020. 558, chron. A. David, A. Prache, M.-P. Lanoue et T. Silhol ). Les listes « incomplètes » restent néanmoins envisageables lorsque la stricte application de la règle de la décimale aboutit, quoi qu’il en soit, à l’absence de représentation du sexe sous-représenté (Soc. 11 déc. 2019, n° 18-26.568, Dalloz actualité, 14 janv. 2020, préc. ; D. 2020. 558, chron. A. David et al., préc. ; RJS 2/2020, n° 102). Il convient de préciser que cet assouplissement n’a pas vocation à s’appliquer dans l’hypothèse où le calcul de la parité est établi sur la base d’une liste incomplète. Si, une fois rapportées au nombre de candidats effectivement présenté, les règles de la proportionnalité et de l’arrondi conduisent à exclure le sexe sous-représenté de la représentation (alors qu’il pouvait prétendre à une place si la liste avait comporté autant de candidats que de postes à pourvoir), la liste est réputée contrevenir au principe de mixité (Soc. 11 déc. 2019, n° 19-10.826, Dalloz actualité, 14 janv. 2020, préc. ; D. 2020. 558, chron. A. David et al., préc.). Par ailleurs, lorsque l’application de ce mode de calcul entraîne l’exclusion du sexe sous-représenté, les listes de candidats peuvent malgré tout comporter un candidat du sexe minoritaire sans qu’il puisse être tête de liste (C. trav., art. L. 2314-30).

S’agissant du régime de l’action en annulation, la procédure visant la contestation de la composition des listes de candidats peut être initiée avant l’élection (Soc. 11 déc. 2019, n° 18-26.568, préc.), le juge étant libre de reporter la date de l’élection pour en permettre la régularisation. Si l’irrégularité résulte du non-respect du principe de représentation équilibrée, l’élection des derniers élus du sexe surreprésenté en suivant l’ordre inverse de la liste des candidats encourt la nullité (Soc. 17 avr. 2019, n° 18-60.145). Dans le cas où l’irrégularité porterait sur le non-respect du principe d’alternance, le juge doit annuler l’élection du ou des élus dont le positionnement sur la liste de candidats ne respecte pas ces prescriptions.

Si la Cour de cassation a fourni de précieuses indications quant à l’élaboration des listes électorales, une question restait néanmoins en suspens s’agissant du second tour des élections professionnelles. Pour rappel, les organisations syndicales disposent d’un monopole pour la présentation de listes de candidats au premier tour des élections professionnelles, le second tour étant quant à lui ouvert aux candidatures libres. Lorsqu’aucune liste n’a été déposée au premier tour, quand le nombre des votants est inférieur à la moitié des inscrits (absence de quorum) ou si l’ensemble des sièges n’a pas été pourvu au premier tour, tout salarié éligible peut présenter sa candidature en déposant une liste. Dans ce cas, il est acquis qu’une liste peut être constituée d’un seul nom, une candidature isolée étant admise de longue date (Soc. 13 juill. 1993, n° 92-60.344).

S’agissant du premier tour des élections, l’introduction des principes de représentation équilibrée et d’alternance est venue fragiliser la jurisprudence traditionnelle consistant à admettre qu’une candidature individuelle peut constituer une liste, y compris lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir (Soc. 10 janv. 1989, nº 87-60.309 ; 7 mai 2003, nº 01-60.917). Dès lors, la question s’est logiquement posée de savoir si les règles de mixité étaient également applicables aux listes de candidats libres ouvertes au second tour. La réponse nous est donnée dans un arrêt du 25 novembre 2020.

En l’espèce, une entreprise avait procédé à l’organisation du second tour des élections professionnelles, le premier tour ayant donné lieu à procès-verbal de carence à défaut de quorum. Une liste de candidats libres constituée de trois hommes était alors déposée, étant précisé que le pourcentage de femmes et d’hommes au sein du collège en question était respectivement de 13,36 % et de 86,61 %. Le 28 mai 2019, le syndicat CGT invoquait le non-respect des règles de la représentation équilibrée des femmes et des hommes et demandait l’annulation de l’élection de deux élus du sexe masculin. Par jugement du 21 juin 2019, le tribunal d’instance de Clermont-Ferrand relevait que les dispositions invoquées à l’appui de la demande en annulation de l’élection des deux élus n’étaient pas applicables dès lors que cette demande était dirigée contre une liste de candidatures libres. Le syndicat CGT formait alors un pourvoi en cassation.

Dans un arrêt du 25 novembre 2020, la Cour de cassation valide le raisonnement du tribunal d’instance ayant statué en premier et dernier ressort. Pour la chambre sociale, « les dispositions de l’article L. 2314-30, éclairées par les travaux parlementaires, s’appliquent aux organisations syndicales qui doivent, au premier tour pour lequel elles bénéficient du monopole de présentation des listes de candidats et, par suite, au second tour, constituer des listes qui respectent la représentation équilibrée des femmes et des hommes. Elles ne s’appliquent pas aux candidatures libres présentées au second tour des élections professionnelles ». Il n’y avait donc pas lieu d’annuler les candidatures masculines surnuméraires présentées sur la liste de candidats libres au second tour.

En définitive, l’obligation de représentation équilibrée et d’alternance est opposable aux seules organisations syndicales, comme une contrepartie à l’exclusivité dont elles disposent s’agissant de la présentation de listes électorales au premier tour. Les listes de candidatures libres présentées à l’occasion du second tour ne sont donc pas tenues de respecter les règles de mixité. On aurait pu y voir l’occasion pour la Cour de cassation d’assurer la profusion de ces principes en ne faisant pas des listes de candidats libres une exception à la règle. Il convient toutefois de reconnaître que les candidatures libres s’inscrivent généralement dans un contexte singulier. Sans doute les organisations syndicales sont-elles davantage structurées et donc plus à même d’institutionnaliser ce principe de proportionnalité.

Les travaux parlementaires semblaient effectivement aller en ce sens. La commission des affaires sociales craignait par exemple que le dispositif ne soit « trop complexe pour les organisations syndicales et les entreprises », ou qu’il emporte de « très importantes – voire insurmontables – difficultés d’adaptation aux organisations syndicales et aux entreprises » (rapp. n° 501 [2014-2015] de Mme C. Procaccia, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 10 juin 2015). D’une certaine manière, les organisations syndicales y étaient présentées comme l’objet exclusif de la contrainte. Par ailleurs, cette conception s’inscrit dans la continuité de l’article L. 2324-6 tel qu’issu de la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 et abrogé par la suite. Cet article, auquel les débats parlementaires font à plusieurs reprises référence, incitait les organisations syndicales à respecter un équilibre sexué : « lors de l’élaboration du protocole d’accord préélectoral, les organisations syndicales intéressées examinent les voies et moyens en vue d’atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures » (C. trav., art. L. 2324-6 anc.). Là encore, seules les organisations syndicales étaient visées par cet objectif.