Lanceur d’alerte : pas de protection du salarié en l’absence de faute pénale de l’employeur

Avant la création d’un statut général de lanceur d’alerte par la loi Sapin 2 (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), le législateur avait déjà édicté certaines règles visant à protéger des salariés ayant dénoncé de bonne foi des faits de corruption (C. trav., art. L. 1161-1, abrogé par la loi Sapin 2), un risque grave pour la santé publique ou l’environnement (C. trav., art. L. 4133-5 , également abrogé par la loi Sapin 2) ou des faits susceptibles de constituer un délit ou un crime (C. trav., art. L. 1132-3-3).

Cette dernière protection a été intégrée en 2013 (L. n° 2013-1117, 6 déc. 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière) au chapitre du code du travail relatif au principe de non-discrimination : « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, […] pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ». En cas de litige, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à la déclaration ou au témoignage du salarié (C. trav., art. L. 1132-3-3). Comme toute mesure discriminatoire, la mesure prise à l’encontre d’un salarié ayant relaté ou témoigné de tels faits encourt la nullité (C. trav., art. L. 1132-4).

En l’espèce, un salarié engagé en qualité de consultant s’était vu confier une mission auprès d’un technocentre Renault. Dans le cadre de cette mission, le salarié avait envoyé un courriel à caractère politique à des salariés et syndicats de la société Renault. Il y suggérait notamment, dans le cadre d’une manifestation prévue contre le projet de loi El Khomri, de regrouper toutes les contestations relatives à « l’oligarchie en place » afin de la « faire vaciller ». Il proposait également la projection du documentaire Merci Patron ! pour engager un débat avec les salariés de l’entreprise. Informé de cet envoi, l’employeur avait échangé avec le salarié lors d’un entretien qui s’était tenu le 16 mars 2016. Il lui avait alors indiqué que les mails envoyés sur l’adresse professionnelle des syndicats pouvaient être consultés par la société Renault, et qu’il n’était pas censé, en qualité d’intervenant, dialoguer avec les syndicats de cette entreprise. Après une procédure disciplinaire ayant abouti à l’avertissement du salarié pour « violation du guide d’information de la société Renault et notamment de sa lettre de mission au technocentre », le salarié avait finalement été licencié pour faute grave le 21 avril 2016. L’employeur lui reprochait d’avoir enregistré à son insu l’entretien du 16 mars 2016 et d’avoir communiqué cet enregistrement à des tiers afin d’assurer sa diffusion sur le site internet YouTube. Le contenu de cette vidéo avait été repris par plusieurs médias dans le cadre d’articles de presse ou d’émissions télévisées. Ces agissements constituaient, pour l’employeur, un manquement du salarié à ses obligations de loyauté et de bonne foi.

Le salarié considérait que son licenciement était intervenu en violation de la protection des lanceurs d’alerte et avait sollicité devant le juge des référés la cessation du trouble manifestement illicite résultant de la nullité de son licenciement. Les syndicats s’étaient joints à sa demande. Le 27 février 2018, la cour d’appel de Versailles a prononcé la nullité du licenciement et a condamné l’employeur au paiement de diverses sommes au salarié et aux syndicats, au motif que le salarié avait révélé des faits d’atteinte à la liberté d’expression dans le cadre d’échanges avec un syndicat. Pour les juges du fond, il était par conséquent « recevable à invoquer le statut de lanceur d’alerte », ce dont il résultait que le licenciement devait être annulé en application des articles L. 1132-3-3 et L. 1132-4 du code du travail. L’employeur a formé un pourvoi en cassation contre cette décision, arguant que le salarié ne pouvait prétendre à « la qualité de “lanceur d’alerte” en l’absence de la moindre caractérisation d’une faute pénale de l’employeur ».

Par un arrêt du 4 novembre 2020, la chambre sociale de la Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles. Rappelant la teneur de la protection instaurée par l’article L. 1132-3-3 du code du travail alors en vigueur, elle indique que les juges du fond ont statué « sans constater que le salarié avait relaté ou témoigné de faits susceptibles d’être constitutifs d’un délit ou d’un crime », condition nécessaire à la mise en œuvre de la protection des lanceurs d’alerte. Le salarié avait bien eu connaissance des propos de l’employeur dans l’exercice de ses fonctions. Sa mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce (Soc. 8 juill. 2020, n° 18-13.593, D. 2020. 1468 ; Légipresse 2020. 470 et les obs. ; ibid. 557, étude Apolline Cagnat et A. Lefebvre ), ne semblait pas pouvoir être retenue dès lors qu’il avait simplement diffusé un enregistrement dont la véracité n’était pas contestée. Toutefois, les éléments de fait présentés par le salarié – les propos de l’employeur – ne permettaient pas de présumer qu’il avait relaté ou témoigné de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime.

L’entrave à la liberté d’expression relève des « atteintes à la paix publique » et est punie d’un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende (C. pén., art. 431-1). Est plus précisément répréhensible l’entrave concertée et à l’aide de menaces, comme la participation à une action – menaces, jets d’œufs menés de concert par un groupe d’étudiant – ayant rendu impossible la tenue d’une conférence par un homme politique (Crim. 22 juin 1999, n° 98-81.831, D. 2000. 127 , obs. B. de Lamy ). Les simples reproches formulés par l’employeur lors de l’entretien litigieux ne semblaient pas pouvoir recevoir cette qualification ; le salarié ne pouvait dès lors pas invoquer la protection prévue à l’article L. 1132-3-3 du code du travail.

Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 6 décembre 2013. Les juges de la chambre sociale considéraient en effet que devait être annulé, « en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression […], le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales », y compris lorsque la dénonciation résultait de la production de documents confidentiels (Soc. 30 juin 2016, n° 15-10.557, Dalloz actualité, 8 juill. 2016, obs. M. Peyronnet ; D. 2016. 1740, et les obs. , note J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; RDT 2016. 566, obs. P. Adam ; Légipresse 2016. 391 et les obs. ; ibid. 536, comm. W. Bourdon, B. Repolt et Apolline Cagnat ). En l’absence d’infraction pénale de l’employeur, cette solution ne pouvait être transposée au cas d’espèce.

La nullité du licenciement ne pouvait-elle pas reposer sur la violation d’une liberté fondamentale (C. trav., art. L. 1235-3-1), à savoir la liberté d’expression, protégée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (v. par ex. Soc. 28 avr. 1988, n° 87-41.804 ; 17 janv. 2018, n° 16-21.522) ? Le salarié qui use de cette liberté est en principe protégé du pouvoir disciplinaire de l’employeur sauf en cas d’abus, résultant par exemple d’insultes (Soc. 6 mars 2019, n° 18-12.449) ou de critiques excessives, dénigrantes et malveillantes (Soc. 12 déc. 2012, n° 11-19.497). L’exercice de sa liberté d’expression ne doit pas non plus constituer un manquement du salarié à son obligation de loyauté, de nature à causer un préjudice à l’entreprise. La Cour européenne des droits de l’homme considère à cet égard que cette obligation impose que toute divulgation d’informations confidentielles soit d’abord effectuée auprès d’un supérieur ou d’une autre autorité ou instance compétente. La divulgation au public ne doit être envisagée qu’en dernier ressort (CEDH 21 juill. 2011, req. n° 28274/08, Heinisch c. Allemagne). Cette exigence se retrouve dans le statut général des lanceurs d’alerte instauré par la loi Sapin 2, qui impose un signalement à l’employeur ou au supérieur hiérarchique, ainsi qu’à l’autorité judiciaire avant tout signalement public (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8). La très large diffusion de propos de l’employeur enregistrés à son insu avait conduit ce dernier à justifier le licenciement par un manquement du salarié à cette obligation de loyauté. Le recours à l’article L. 1132-3-3 du code du travail aurait permis « d’excuser » le salarié et de priver l’employeur de son pouvoir de sanction, à condition que les agissements reprochés à l’employeur aient été pénalement répréhensibles.