Licenciement abusif : changement dans les présomptions de préjudice

Les salariés, dont le licenciement est irrégulier faute pour la procédure d’avoir été respectée ou parce qu’il est dépourvu de cause réelle et sérieuse, relèvent d’un régime distinct selon leur ancienneté dans l’entreprise ou l’importance des effectifs de celle-ci. Si le salarié a une ancienneté d’au moins deux ans ou appartient à une entreprise employant au moins onze salariés, il peut prétendre, au titre de l’irrégularité de forme, à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-2) et, au titre de l’irrégularité de fond, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (C. trav., art. L. 1235-3). La situation du salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de onze salariés est tout autre. Dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité correspondant au préjudice subi (C. trav., art. L. 1235-5).

Cette différence de traitement, qui ne peut s’expliquer que par le souci du législateur de ménager les petites entreprises et leur éviter la charge d’indemnités de rupture trop lourdes, a cependant peiné à convaincre les juges de la Cour de cassation (Dr. soc. 1991. 762, obs. G. Picca ). Ces derniers ont, en effet, fini, malgré la forfaitisation partielle de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la fixation d’un plancher dissuasif, par rapprocher, dans le respect des textes, le régime juridique applicable aux deux catégories de salariés ci-dessus décrites. Ainsi, alors que l’article L. 1235-5 semble renvoyer aux règles du droit commun de la responsabilité civile et exiger la preuve non seulement de l’existence d’un préjudice consécutif à l’une ou l’autre des irrégularités mais encore celle de son quantum, la Cour de cassation a décidé d’établir, à l’image de ce qu’exigent les articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail (concernant le non-respect de la procédure de licenciement, v. not. Soc. 18 mars 2014, n° 11-26.424, Dalloz jurisprudence ; 23 sept. 2015, n° 14-19.163, Dalloz jurisprudence), une présomption de préjudice au profit du salarié lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc. 25 sept. 1991, n° 88-41.251, Bull. civ. V, n° 380 ; Dr. soc. 1991. 762, avis G. Picca ; 23 avr. 1992, n° 91-43.299 ; 5 oct. 1993, n° 90-42.602 ; 8 févr. 1995, n° 93-42.543 ; 12 nov. 1996, n° 93-44.166 ; 14 mai 1998, n° 96-42.104, Bull. civ. V, n° 253 ; 10 févr. 2000, n° 97-45.757 ; 12 déc. 2001, n° 99-45.217 ; 26 févr. 2003, n° 01-41.386 ; 26 janv. 2005, n° 02-47.032 ; 13 nov. 2007, n° 06-43.475 ; 2 avr. 2014, n° 12-28.103, Dalloz jurisprudence) et lorsque l’employeur n’a pas respecté la procédure de licenciement (Soc. 23 oct. 1991, nos 88-42.507 et 88-43.235, Bull. civ. V, nos 428 et 429 ; 15 oct. 1998, n° 96-42.638, Dalloz jurisprudence ; 13 mai 2009, n° 07-44.245, Bull. civ. V, n° 129 ; D. 2009. 1542, obs. B. Ines ; Dr. soc. 2009. 818, note F. Favennec-Héry ; 30 nov. 2010, n° 09-40.695 ; 23 sept. 2014, n° 11-28.137, Dalloz jurisprudence), le juge étant alors tenu d’en apprécier l’étendue.

Par un arrêt du 13 septembre 2017, la chambre sociale a apporté des éclaircissements et nouveautés concernant le régime indemnitaire du licenciement du salarié relevant des dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail.

La Cour de cassation a, pour censurer un arrêt qui avait rejeté la demande d’un salarié en dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail aux motifs que le salarié ne justifiait d’aucun préjudice, considéré qu’il résulte de l’article L. 1235-5 du code du travail que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

La solution est parfaitement conforme à la jurisprudence ci-dessus exposée : l’absence de cause réelle et sérieuse cause nécessairement un préjudice au salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de onze salariés. Mais elle en trace plus nettement les contours. Jusqu’alors, s’ils ne pouvaient écarter l’existence d’un préjudice, les juges du fond disposaient d’un pouvoir souverain quant à son évaluation (Soc. 16 févr. 1999, n° 97-40.309 ; 25 oct. 2000, n° 98-44.440 ; 29 oct. 2003, n° 01-43.970 ; 25 mars 2009, n° 07-44.723 ; 26 juin 2012, n° 11-12.579 ; 12 févr. 2014, n° 12-20.817, Dalloz jurisprudence). Elle avait cependant affirmé à plusieurs reprises que les juges pouvaient avoir apprécié souverainement « l’existence et le montant du préjudice subi par le salarié » (Soc. 24 mars 1999, n° 97-41.062 ; 19 avr. 2000, n° 98-41.830 ; 11 juill. 2001, n° 99-42.113 ; 25 sept. 2002, n° 00-43.959, Dalloz jurisprudence). Le doute n’est désormais plus permis. L’absence de cause réelle et sérieuse laisse présumer l’existence d’un préjudice.

Mais, bien que constante sur le régime de l’article L. 1235-5 en cas d’irrégularité de fond, la Cour de cassation a néanmoins décidé d’opérer un revirement de jurisprudence s’agissant du régime applicable en cas d’irrégularité de forme.

Alors que, contestant le rejet de sa demande en dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, le salarié, demandeur au pourvoi, invoquait la présomption de préjudice, la Cour considère que l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond et prononce le rejet du pourvoi, la cour d’appel ayant, en l’espèce, estimé que le salarié ne justifiait d’aucun préjudice résultant du non-respect de la procédure de licenciement. En somme, le non-respect de la procédure de licenciement ne laisse plus présumer l’existence d’un préjudice.

Le recul est net et d’ailleurs difficilement compréhensible.

Certes, comme nous l’avons observé, en disposant que le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi, le texte de l’article L. 1235-5 du code du travail pouvait suggérer l’application du droit commun de la responsabilité civile. En cela, la solution paraîtrait justifiée.

À cela s’ajoute que la Cour de cassation a entamé une série de remises en cause de présomptions de préjudice s’agissant du défaut de remise des documents de fin de contrat (Soc. 13 avr. 2016, n° 14-28.293, publié au Bulletin ; Dalloz actualité, 17 mai 2016, obs. B. Ines ; D. 2016. 900 ; ibid. 1588, chron. P. Flores, E. Wurtz, N. Sabotier, F. Ducloz et S. Mariette ; ibid. 2484, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2017. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2016. 650, étude S. Tournaux ; 11 janv. 2017, n° 15-10.281, Dalloz jurisprudence) et de l’illicéité d’une clause de non-concurrence (Soc. 25 mai 2016, n° 14-20.578, publié au Bulletin ; Dalloz actualité, 15 juin 2016, obs. M. Roussel ; D. 2016. 1205 ; ibid. 2484, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2017. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2016. 650, étude S. Tournaux ; ibid. 773, obs. J. Mouly ; RDT 2016. 557, obs. L. Bento de Carvalho ; 5 oct. 2016, n° 15-22.730, publié au Bulletin ; Dalloz actualité, 15 nov. 2016, obs. B. Ines ; D. 2016. 2070 ; ibid. 2017. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; AJ Contrat 2017. 43, obs. Y. Picod ; JCP S 2016. 1402, obs. L. Drai). Cette récente défiance à l’égard des présomptions de préjudice constituerait un mouvement plus général de retour au droit commun de la responsabilité civile, dans la limite bien sûr de ce qu’autorise le code du travail.

Mais l’avocat général Georges Picca le soulignait déjà : la dualité des textes dont nous avons fait la présentation in limine introduit une discrimination entre des salariés subissant des inconvénients comparables issus d’une même situation. Et l’autonomie du droit du travail devait conduire à ne pas reléguer au droit commun une partie des salariés alors que les autres bénéficiaient d’un régime en quasi-totalité dérogatoire. Le tronc commun, malgré l’absence de traitement unitaire sur la détermination du montant de l’indemnité, devait résider dans l’établissement d’une présomption de préjudice.

Surtout, l’adoption de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail met directement à mal la position prétorienne ici retenue. L’article 2 de cette ordonnance prévoit, en effet, que les dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail sont remplacées par les prescriptions suivantes : « Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11 ». A ainsi disparu le premier alinéa de l’ancien article L. 1235-5 du code du travail qui excluait l’application aux salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté ou appartenant à une entreprise employant moins de onze salariés des anciens articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du même code. Or l’article 4 de l’ordonnance précitée, même s’il a réécrit l’article L. 1235-2, en conserve la substance. Cela signifie que, sauf à ce que la Cour de cassation projette d’opérer un revirement de jurisprudence quant à l’existence d’une présomption de préjudice auparavant établie sur le fondement de l’ancien article L. 1235-2 du code du travail pour les salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté et appartenant à une entreprise d’au moins onze salariés, le licenciement d’un salarié est soumis, quelle que soit son ancienneté ou la taille de l’entreprise, au même régime indemnitaire lorsqu’une irrégularité de forme est établie.

Il peut paraître dès lors inopportun de changer d’orientation, compte tenu de l’objectif constamment affiché de rendre le droit du travail prévisible pour les employeurs, alors même que la solution leur est finalement favorable, l’existence d’un préjudice pouvant être écartée à défaut d’avoir été démontrée.