Lutte contre la contrefaçon en ligne, réforme de l’audiovisuel : nouveau projet de loi

Le texte, enregistré au Sénat le 8 avril, reprend une partie des dispositions du projet de loi, déposé à l’Assemblée nationale le 5 décembre 2019, relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère du numérique, abandonné après la proclamation de l’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de covid-19. Il tient compte des avis, globalement favorables, du Conseil d’État et des autorités publiques concernées (CE 1er avr. 2021, avis n° 402564 ; CSA, 22 mars 2021, avis n° 2021-07, JO 3 avr. ; ARCEP, 30 mars 2021, avis n° 2021-0531 ; HADOPI, 18 mars 2021, avis n° 2021/01). Il poursuit la réforme de l’audiovisuel public, mais comporte également des dispositions protégeant les droits des auteurs et les droits voisins (v. A. Blocman, Après la transposition de la directive Service de médias audiovisuels, la suite de la réforme se profile, Dalloz actualité, 26 janv. 2021 ; Le ministre de la culture présente une vaste réforme de l’audiovisuel, ibid. 19 déc. 2019 ; M.-C. de Monteclerc, Vers une refonte de la régulation de l’audiovisuel, ibid. 11 déc. 2019 ; K. Favro et C. Zolynski, Pour un (nouveau) modèle de régulation des contenus illicites, Légipresse 2019. 673 ).

Création de l’ARCOM, nouveau régulateur aux missions et pouvoirs élargis

Le projet de loi entérine la fusion du CSA et de la HADOPI au sein d’une autorité publique indépendante unique, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) (art. 1er). Le « premier jour du troisième mois » suivant le jour de la publication de la loi au Journal officiel, la HADOPI sera dissoute (art. 19) et le CSA prendra le nom d’ARCOM (art. 18).

L’ensemble des missions dévolues à la HADOPI en matière de protection du droit d’auteur et des droits voisins est transféré à l’ARCOM. Les articles L. 331-12 et suivants du code de la propriété intellectuelle (CPI) sont refondus en conséquence (art. 1er). Elle hérite également des missions du CSA, prévues par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, élargies à toute communication au public par voie électronique (art. 8).

Pour permettre à l’Autorité d’exercer pleinement son rôle, le projet de loi renforce les pouvoirs de recueil d’informations et d’enquêtes du CSA (art. 9), en les calquant sur le modèle déjà retenu pour d’autres autorités publiques indépendantes. De plus, les informations détenues par l’Autorité de la concurrence et l’ARCOM pourront être librement échangées sans que le secret des affaires puisse y faire obstacle (art. 11).

Le collège de l’Autorité sera composé de sept personnes, comme le CSA actuellement. Une différence cependant, deux d’entre elles seront des membres en activités du Conseil d’État et de la Cour de cassation nommés respectivement par le vice-président du Conseil d’État et le président de la Cour de cassation (art. 5). La désignation de membres croisés entre les collèges de l’ARCEP et de l’ARCOM ainsi que la création d’un mécanisme de règlement des différends commun aux deux autorités sont abandonnés. Il est ainsi tenu compte de la coopération déjà mise en place par les deux institutions (v. CSA, avis 22 mars 2021, préc.).

Le texte modifie aussi le dispositif de sanctions prévu par la loi du 30 septembre 1986 pour le rendre plus efficace :

le mode de publication sera librement choisi par l’ARCOM (Journal officiel et/ou service de communication en ligne édité par ses soins) (art. 12 et 16) ;
  un délai de prescription quinquennale s’appliquera à toute mise en demeure qui n’a donné lieu à aucune sanction depuis son prononcé (art. 14) ;
  et, pour les manquements à l’obligation de contribution annuelle au développement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles, la sanction pourra reposer sur les mêmes faits ou couvrir la même période que ceux ayant fait l’objet de la mise en demeure (art. 12 et 16). Son montant maximal est relevé (art. 13).

Enfin, parmi les principales modifications, l’ARCOM se voit attribuer trois nouvelles compétences pour renforcer la lutte contre la contrefaçon sur internet :

établir une liste des sites manifestement contrefaisants ;
  lutter contre les sites de contournement (sites miroirs) ;
  lutter contre la retransmission illicite des manifestations sportives diffusées en direct.

Maintien de la réponse graduée mais sans transaction pénale

Le dispositif de la réponse graduée est maintenu mais légèrement modifié pour renforcer son efficacité :

un ayant droit pourra individuellement, sans passer par l’intermédiaire d’un organisme de gestion collective, saisir directement l’ARCOM sur la base d’un constat d’huissier (mod. CPI, art. L. 331-24) ;
  le délai de saisine de l’Autorité par le procureur de la République est allongé de six mois à un an (mod. CPI, art. L. 331-24) ;
  les internautes recevant une recommandation seront systématiquement informés du contenu des œuvres faisant l’objet du constat d’infraction (mod. CPI, art. L. 331-25) ;
  les premières recommandations pourront être envoyées par lettre simple (mod. CPI, art. L. 331-25) ;
  la recommandation ne comportera plus les coordonnées téléphoniques de l’Autorité ;
  les indications synthétiques relatives aux nombres de saisines reçues et aux nombres de recommandations figureront dans le rapport d’activité de l’ARCOM. Les compétences de la commission de protection des droits de la HADOPI en matière de réponse graduée sont confiées à l’un des deux membres du collège de l’ARCOM issus du Conseil d’État et de la Cour de cassation.

Toutefois, l’attribution à la nouvelle autorité de régulation d’un pouvoir de transaction pénale et de citation directe devant le tribunal de police, réclamée par la HADOPI et de nombreux acteurs du secteur, a été écartée (v. HADOPI, avis n° 2021/01, préc., p. 2 ; v. égal. proposition de loi n° 2863 du 28 avr. 2020).

Liste des sites manifestement contrefaisants

Le risque d’atteinte à la réputation de l’opérateur est une menace parfois plus efficace qu’une condamnation judiciaire. C’est pourquoi l’ARCOM se voit confier une nouvelle mission de caractérisation des services de communication au public en lignes illicites qui sera précisée par un décret en Conseil d’État (CPI, nouv. art. L. 331-24 et L. 331-25). À ce titre, l’Autorité devra établir et rendre publique une liste des sites portant « atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins ». L’inscription se fera au terme d’une instruction puis d’une procédure contradictoire. Elle ne pourra excéder douze mois. Son retrait pourra être demandé à tout moment s’il est justifié du respect des droits.

La liste sera utilisable par les ayants droit, et plus généralement par les signataires des accords volontaires prévus à l’article L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle. En complément, les annonceurs, leurs mandataires et toute personne en relation commerciale avec les sites contrevenants devront rendre publique, au moins une fois par an, l’existence de ces relations et en faire mention dans leur rapport annuel de gestion.

Lutte contre les « sites miroirs » 

Une décision judiciaire ordonnant des mesures pour empêcher l’accès à un site illicite est très souvent contournée. Le contenu de ce dernier réapparaît, en totalité ou de manière substantielle, sous une autre extension et auprès d’un autre hébergeur.

Le projet de loi permet à l’ARCOM, sur saisine d’un ayant droit et lorsqu’il existe une décision passée en force de chose jugée, de demander le blocage ou le déréférencement de ces « sites miroirs » pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge. La demande est notifiée aux personnes mentionnées au 1 du I de l’article 6 de la loi LCEN n° 2004-575 du 21 juin 2004, à tout fournisseur de noms de domaine, et pour un déréférencement, à tout exploitant d’un moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement. Lorsqu’elle reste lettre morte ou que de nouvelles atteintes sont constatées, le juge peut à nouveau être saisi en référé ou sur requête (CPI, nouv. art. L. 331-26). Pour faciliter l’exécution des décisions de justice, l’ARCOM est également chargé d’élaborer des modèles d’accords qui pourront être conclus par les ayants droit et toute personne susceptible d’aider à lutter contre la contrefaçon en ligne.

Seul bémol, rappelé par l’ARCEP dans son avis, les modalités de mise en œuvre de ces dispositions ne devront pas conduire à imposer une obligation de surveillance disproportionnée et généralisée.

Lutte contre le piratage sportif

Un mécanisme spécifique est prévu aux articles L. 333-10 et L. 333-11 du code du sport pour lutter contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives (art. 3). Il tient compte « de l’extrême brièveté du délai dans lequel une retransmission perd toute valeur et du grand nombre de services pouvant simultanément porter atteinte aux droits des organisateurs de manifestations sportives outre de la célérité et de l’agilité avec laquelle ces services contournent les démarches déployées par les ayants droit pour faire cesser les atteintes dont ils sont victimes » (HADOPI, avis n° 2021/01, préc., p. 10).

Le président du tribunal judiciaire pourra être saisi par un ayant droit, « selon la procédure accélérée au fond ou en référé, aux fins d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser [l’]atteinte à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Il pourra s’agir par exemple, précise le texte, d’un blocage, d’un déréférencement ou d’une interdiction d’accès depuis la France aux services contrevenant.

L’action sera ouverte aux ligues sportives professionnelles concessionnaires de la commercialisation des droits d’exploitation audiovisuelle et aux entreprises de communication audiovisuelle ayant acquis un droit exclusif d’une compétition ou manifestation sportive.

La décision portera sur des sites identifiés ou – pour lutter contre les sites de contournement – non encore identifiés au jour où le juge statue.

Les mesures pourront être ordonnées pour chaque journée figurant au calendrier officiel dans la limite de la durée de la saison sportive. Pour chaque journée, elles prendront fin à l’issue de la diffusion autorisée par le titulaire du droit. Il n’est plus fait mention d’une durée de six ou douze mois (v. CE, avis n° 402564, préc., pt 9).

L’ARCOM sera quant à elle investie, comme le résume le Conseil d’État, « de pouvoirs de recherche et d’identification des sites contrefaisants ainsi que d’un pouvoir de notification aux personnes susceptibles de bloquer ou déréférencer les services contrevenants » (avis préc., pt 9). Elle pourra intervenir, à la demande de l’ayant droit, dans la mise en œuvre des mesures visant des sites non encore identifiés (C. sport, nouv. art. L. 333-10, III). Mais elle sera également chargée de « constater les faits susceptibles de constituer des atteintes aux droits » afin de « faciliter les actions qui pourraient être engagées […] et l’exécution des décisions judiciaires qui en découlent » (C. sport, nouv. art. L. 333-11). Enfin, elle élaborera des modèles d’accords à conclure par les ayants droit et toutes personnes susceptibles de remédier aux retransmissions illicites. Ils préciseront notamment la répartition du coût des mesures ordonnées par le juge.

De nouveau, l’ARCEP a mis en garde contre le risque de surveillance disproportionnée induit par ces dispositions.

Droit voisin des entreprises de communication audiovisuelle

Le droit voisin des entreprises de communication audiovisuelle s’appliquera à la diffusion de leur programme sur les services de communication au public en ligne. Cela permettra notamment de protéger leurs podcasts natifs (v. CSA, avis n° 2021-07, préc. ; mod. CPI, art. L. 216-1).

Protection des œuvres cinématographiques et audiovisuelles : la déclaration préalable de cession des catalogues « remarquables »

Cette disposition est nouvelle, elle ne figurait pas dans le projet de la loi de 2019. Toute cession d’œuvres cinématographiques ou audiovisuelles patrimoniales françaises entre un producteur soumis à l’obligation de recherche d’exploitation suivie (v. CPI, art. L. 132-27 et accord du 3 mars 2016 étendu par arr. du 7 oct., JO 20 oct.) et une personne qui n’y est pas soumise devra être déclarée au ministre de la Culture au moins six mois avant le terme prévu pour réaliser l’opération. Sont ainsi visées les acquisitions de catalogues par des opérateurs étrangers susceptibles de limiter l’accès du public aux œuvres cédées ou de porter atteinte à leur mise en valeur. Le ministre a trois mois pour se prononcer. Il pourra, avant l’expiration de ce délai, saisir une commission de protection de l’accès aux œuvres. Elle aura trois mois pour, au terme d’une procédure contradictoire, éventuellement imposer à l’acquéreur des garanties supplémentaires. Sa décision est susceptible d’un recours devant le juge judiciaire (art. 17). Ces délais sont suspensifs.

Toute omission de déclaration préalable fait l’objet d’une sanction pécuniaire s’élevant au maximum à 10 % de la valeur des œuvres objet de l’opération (CCIA, nouv. art. L. 261-1 s.).

Le dispositif retenu est considérablement allégé par rapport au projet d’origine. L’exécutif souhaitait soumettre la vente à l’autorisation du ministre de la Culture qui aurait disposé d’une sorte de droit de veto. L’autorité administrative aurait pu prendre immédiatement des mesures conservatoires et imposer au cessionnaire de nombreuses obligations pour assurer la conservation et l’exploitation des films. L’ensemble était assorti de pouvoirs de contrainte administrative, d’injonction sous astreinte et de sanction très élevées. Mais le Conseil d’État aurait censuré ce dispositif. Il lui reprochait un champ d’application trop vague, des atteintes aux droits et libertés excessives, des sanctions au caractère disproportionnées, une atteinte au principe de la légalité des délits et des peines ainsi qu’une méconnaissance du droit européen relatif au contrôle des investissements étrangers (v. CE, avis n° 402564, préc., pts 16 à 18).

À venir

L’examen du projet de loi en première lecture au Sénat est prévu pour les 18 et 19 mai. La procédure d’urgence est engagée.