Pas de protection pour le salarié qui dénonce de mauvaise foi une discrimination

En matière de discrimination, la protection des témoins et victimes incarne l’un des éléments centraux dans l’effectivité du droit à la non-discrimination car, en l’absence de témoignage, le juge ne disposera souvent d’aucun élément de fait pertinent laissant supposer que le salarié a effectivement été victime d’une discrimination. Les conséquences de la reconnaissance d’une mesure discriminatoire peuvent être particulièrement graves pour l’employeur, et la tentation peut exister parfois, par effet d’aubaine, de tirer parti de cette importante protection du salarié et/ou du lanceur d’alerte, qui se déploie au travers de multiples aspects, allant du régime probatoire à celui des indemnités de licenciement.

Se pose alors avec une acuité renforcée la question de savoir comment l’employeur peut réagir face à un salarié mal intentionné qui dénoncerait des faits de discrimination dont il sait qu’ils ne sont pourtant pas avérés. Telle était précisément la question posée par l’arrêt présentement commenté du 13 janvier 2021.

S’il est constant que la mauvaise foi dans la dénonciation de faits de harcèlement moral ou sexuel ne peut être déduite de la seule circonstance que les faits signalés ne sont pas établis (Soc. 10 mars 2009, n° 07-44.092 P, Dalloz actualité, 24 mars 2009, obs. L. Perrin ; D. 2009. 952, obs. L. Perrin ; RDT 2009. 376, obs. B. Lardy-Pélissier ; ibid. 453, obs. P. Adam  ; RJS 6/2009, n° 496 ; 19 oct. 2011, n° 10-16.444 P, Dalloz actualité, 9 nov. 2011, obs. L. Perrin ; D. 2011. 2661  ; RJS 1/2012, n° 6). La chambre sociale était pour la première fois confrontée à la question d’une dénonciation de mauvaise de faits de discrimination.

Un ingénieur électronique avait adressé un courrier au président du groupe ainsi qu’à son supérieur hiérarchique pour dénoncer des faits de discrimination en raison de son origine de la part du directeur commercial, tout en saisissant parallèlement le défenseur des droits, qui a finalement classé l’affaire.

Le salarié avait ensuite été licencié pour faute grave, l’employeur lui reprochant de proférer des accusations de discrimination en raison de son origine dont il avait conscience du caractère fallacieux.

L’intéressé a alors saisi la juridiction prud’homale afin de contester ce licenciement.

Les juges du fond le déboutèrent de ses demandes en estimant qu’existait effectivement une faute grave. Selon eux en effet, ledit licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse car reposant sur une dénonciation de discrimination volontairement fallacieuse, traduisant la mauvaise foi de l’intéressé. En effet, les juges du fond ont notamment retenu qu’il était démontré que le salarié n’était pas satisfait de son activité au sein de la société et que, dans le même temps, il alléguait auprès du Défenseur des droits et de ses supérieurs hiérarchiques pour la première fois une situation de discrimination en raison de ses origines, que l’allégation a été faite par le salarié en des termes très généraux sans invoquer de faits circonstanciés, que le salarié était déterminé à quitter l’entreprise, son désengagement professionnel durant la période inter-contrat montrant sa volonté d’obtenir une rupture conventionnelle du contrat de travail en cherchant à imposer ses conditions financières, et qu’aucune alerte n’avait été faite durant la relation de travail auprès des délégués du personnel, de la médecine du travail ou de l’inspection du travail et que le salarié n’avait fait aucun lien avec ses origines avant les emails adressés à ses supérieurs hiérarchiques et au Défenseur des droits.

La chambre sociale de la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi, va rappeler le principe posé par l’article L. 1132-3 du code du travail, qui dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements discriminatoires ou pour les avoir relatés.

La haute juridiction, livrant son interprétation de l’article, précise que le salarié qui relate des faits de discrimination ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.

Si la protection conférée contre les dénonciations de discrimination est grande, elle n’est toutefois pas sans limite. C’est précisément ce que réaffirme ici la chambre sociale en soulignant le rôle de la bonne ou mauvaise foi.

La solution adoptée se calque ainsi sur la ligne jurisprudentielle tracée à propos du harcèlement, les juges estimant de façon constante que le salarié qui dénonce des faits de harcèlement moral ne peut être sanctionné que si sa mauvaise foi est établie (Soc. 21 nov. 2018, n° 16-26.741, Dalloz jurisprudence), la mauvaise foi ne pouvant résulter que de la connaissance par le salarié, au moment de la dénonciation, de la fausseté des faits qu’il dénonce (Soc. 29 sept. 2016, n° 15-17.511, Dalloz jurisprudence).

En somme, il est ainsi possible d’identifier deux conditions nécessaires pour qu’un employeur puisse valablement licencier un salarié ayant dénoncé des faits de discrimination. Il faudra d’abord de façon évidente que les faits allégués ne soient pas avérés. Mais il faudra ensuite et surtout établir la mauvaise foi du dénonciateur, celle-ci devant s’entendre comme la connaissance au moment de la dénonciation de la fausseté des faits qu’il dénonce. Ces deux conditions réunies autoriseront alors son licenciement pour motif disciplinaire, le cas échéant pour faute grave. Un tel comportement nous apparaît en effet relever d’un manquement à l’obligation de loyauté inhérente à tout contrat de travail.

La condition tenant à la mauvaise foi nous apparaît salutaire. Autoriser l’employeur à sanctionner tout salarié dénonçant des faits discriminatoires (fût-il de bonne foi) qui se révéleront finalement non avérés conduirait purement et simplement à neutraliser tout intérêt du dispositif de protection, poussant les victimes et témoins vers la loi du silence par peur de représailles. Pire, cela pourrait même constituer une atteinte à la liberté d’expression et, partant, devrait sur ce fondement être frappé de nullité (v. en ce sens, concernant le contentieux du harcèlement, qui nous apparaît tout à fait transposable, Soc. 30 juin 2016, n° 15-10.557 P, Dalloz actualité, 8 juill. 2016, obs. M. Peyronnet ; D. 2016. 1740, et les obs. , note J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; RDT 2016. 566, obs. P. Adam  ; Légipresse 2016. 391 et les obs.  ; ibid. 536, comm. W. Bourdon, B. Repolt et A. Cagnat  ; RJS 10/2016, n° 612 ; SSL 2016, n° 1730, p. 11, obs. F. Champeaux, interview J.-L. Huglo ; JSL 2016, n° 415-5, obs. H. Tissandier ; JCP S 2016. 1381, obs. G. Duchange).

La sanction du dénonciateur mal intentionné apparaît dès lors particulièrement délicate pour l’employeur, qui se heurtera au principe civil selon lequel la bonne foi est présumée. Il lui appartiendra, dès lors que les faits ne sont pas avérés, de démontrer que l’intéressé avait bien conscience au moment de sa dénonciation que les faits invoqués n’étaient pas établis. Le salarié se sachant visé par un prochain licenciement pourrait être tenté de dénoncer une prétendue discrimination ou un prétendu harcèlement pour profiter de cette protection. L’exigence de bonne foi dans la dénonciation étant clairement énoncée dans le texte de l’article L. 1132-3-3, il n’en demeure donc pas moins que le régime probatoire reste, en présence d’un tel comportement délétère, défavorable à l’employeur en raison de la présomption de bonne foi évoquée. Sans doute est-ce là le prix à payer pour protéger de façon efficace les droits et libertés fondamentaux que sont la liberté d’expression, la non-discrimination et le droit à un recours effectif (rappelons en effet que la chambre sociale juge sur ce dernier point depuis 2013 que la rupture d’un contrat de travail prononcée en violation de la liberté fondamentale d’agir en justice est nulle. Soc. 6 févr. 2013, n° 11-11.740 P, Dalloz actualité, 27 févr. 2013, obs. B. Ines ; D. 2013. 440 ; ibid. 2014. 1115, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2013. 415, note J. Mouly ; RDT 2013. 630, obs. P. Adam ).

Bien que la chambre sociale n’exige pas la mention expresse de la mauvaise foi dans la lettre de licenciement (v. réc. Soc. 16 sept. 2020, n° 18-26.696 P, Dalloz actualité, 15 oct. 2020, obs. C. Dechristé ; D. 2020. 1841 ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ), la mention claire de la dimension fautive du comportement ayant donné lieu au licenciement méritera à notre sens de figurer dans la justification de la lettre de licenciement, l’employeur devant en tout état de cause, au moment du contentieux, s’assurer de disposer des éléments probatoires étayant la mauvaise foi de l’intéressé.

Pourra encore se poser la question de la responsabilité pénale du salarié qui allègue des faits erronés avec parfaite conscience et volonté de ses actes. Il est envisageable, pour le collaborateur visé par les accusations, de réagir le cas échéant sur le fondement de la diffamation, mais seulement si le lanceur d’alerte indélicat n’a pas réservé la révélation de tels agissements à son employeur ou à des organes chargés de veiller à l’application des dispositions du code du travail (v. en ce sens l’arrêt récent rendu en matière de dénonciation fallacieuse de harcèlement, mais dont le raisonnement semble pouvoir être appliqué aux cas de dénonciation de discrimination, Soc. 26 nov. 2019, n° 19-80.360, Dalloz actualité, 18 déc. 2019, obs. S. Lavric ; D. 2019. 2302 ; ibid. 2020. 567, chron. A.-L. Méano, L. Ascensi, A.-S. de Lamarzelle, M. Fouquet et C. Carbonaro ; AJ pénal 2020. 130, obs. J. Lasserre Capdeville ; Dr. soc. 2020. 550, chron. R. Salomon ; Légipresse 2019. 667 et les obs. ; ibid. 2020. 108, étude C. Mas ; ibid. 193, étude N. Verly ; ibid. 322, étude N. Mallet-Poujol  ; RSC 2020. 77, obs. Y. Mayaud ).