Précisions sur la procédure de consultation des salariés en cas d’accord minoritaire

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a profondément modifié les conditions de validité des accords collectifs signés par des organisations syndicales représentatives. Pour être valable, l’article L. 2232-12 du code du travail dispose désormais que l’accord collectif doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles.

À défaut d’accord majoritaire, l’accord peut encore être conclu par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés. Mais, dans ce dernier cas, une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages peuvent solliciter la consultation des salariés afin que l’accord soit validé. Les ordonnances du 22 septembre 2017, dites Macron, n’ont pas modifié la possibilité d’exiger la validation des accords minoritaires par les salariés.

Dans ce cadre légal, l’arrêt commenté a eu à trancher deux difficultés tenant, d’une part, au rôle de l’employeur dans l’organisation de cette consultation et, d’autre part, à la définition du périmètre des salariés devant être consultés.

En l’espèce, le 5 septembre 2018, un accord collectif de substitution excluant de son champ d’application les cadres, médecins, pharmaciens et dentistes a été signé avec le syndicat non majoritaire CGT au sein de l’hôpital Joseph Ducuing. En outre, un autre accord d’établissement précédemment conclu excluait du champ d’application de l’accord substitué le personnel médical travaillant en maternité. Le 12 septembre 2018, l’employeur a informé le syndicat CFDT de la demande de la CGT d’organiser la consultation des salariés à défaut de signature d’un accord majoritaire, la CGT n’ayant pas d’elle-même informé la CFDT. Un protocole d’accord sur la consultation a été signé par la CGT et seuls les salariés qui n’étaient pas exclus du champ d’application de l’accord de substitution ont été consultés. Ainsi, l’ensemble des salariés de l’établissement au sein duquel l’accord a été signé n’a pas été consulté.

Dans ce contexte, la CFDT a saisi le tribunal d’instance de Toulouse afin d’obtenir l’annulation du protocole et des opérations de consultation.

Elle a d’abord soutenu que l’employeur ne pouvait suppléer la carence du syndicat CGT qui ne lui avait pas notifié sa demande d’organisation d’une consultation des salariés, sauf à méconnaître son obligation de neutralité. L’article D. 2232-6 du code du travail dispose à cet égard que la ou les organisations syndicales sollicitant l’organisation de la consultation notifient par écrit leur demande à l’employeur et aux autres organisations syndicales représentatives.

Le tribunal n’a pas suivi cette argumentation, qui n’a pas davantage convaincu la Cour de cassation qui a d’abord jugé que la régularité de la demande de consultation formée n’est pas subordonnée à sa notification aux autres organisations syndicales représentatives, laquelle a seulement pour effet de faire courir les délais pour conclure un accord majoritaire afin d’éviter la consultation et pour organiser, à défaut, la consultation. La Cour de cassation adopte sans surprise la même solution qu’elle avait déjà dégagée dans le cadre de l’ancien régime et du droit d’opposition à l’entrée en vigueur d’un accord minoritaire qui était reconnu aux syndicats majoritaires. La Cour de cassation avait ainsi jugé que « ni la validité d’un accord ni son applicabilité aux salariés ne sont subordonnées à sa notification aux organisations syndicales, laquelle a seulement pour effet de faire courir le délai d’opposition de celles qui n’en sont pas signataires, si elles remplissent les conditions pour l’exercer » (Soc. 13 oct. 2010, n° 09-68.151 P, Dalloz actualité, 10 nov. 2010, obs. B. Ines ; D. 2010. 2586 ).

La demande de consultation étant régulière, la Cour de cassation a ensuite jugé qu’en l’absence de notification par le syndicat à l’origine de la demande, l’information donnée par l’employeur de cette demande aux autres organisations syndicales représentatives ne constitue pas un manquement à l’obligation de neutralité. Rappelons que l’obligation de neutralité de l’employeur est définie par l’article L. 2141-7 du code du travail qui interdit seulement à l’employeur ou à ses représentants d’employer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale. La violation de cette obligation est strictement admise. Méconnaît ainsi son obligation de neutralité l’employeur qui, par exemple, subventionne le seul syndicat ayant signé un accord collectif (Soc. 29 mai 2001, n° 98-23.078 P, D. 2002. 34, et les obs. , note F. Petit  ; Dr. soc. 2001. 821, note G. Borenfreund ). Or la seule transmission au syndicat CFDT de la demande de la CGT ne semblait nullement constituer une pression en faveur de la CGT ou à l’encontre de la CFDT.

Plus sérieux était le second argument de la CFDT qui faisait valoir que l’employeur ne pouvait exclure de la consultation les salariés qui n’étaient pas visés par l’accord et devait consulter tous les salariés électeurs de l’établissement au sein duquel l’accord litigieux a été conclu. L’article L. 2232-12 du code du travail précise à cet égard que « participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens des articles L. 2314-15 et L. 2314-17 à L. 2314-18-1 ». Cette phrase prête assurément à confusion car la notion de « salariés couverts par l’accord » peut aussi bien être comprise comme visant les seuls salariés directement intéressés par l’accord (F. Petit, « Les conditions de l’organisation du référendum dans l’entreprise », Dr. soc. 2018. 417 ) ou comme visant l’ensemble des salariés de l’entreprise ou de l’établissement où sera appliqué l’accord (v. Dr. soc. 2018. 422, obs. V. Cohen-Donsimini, ). La confusion était d’autant plus permise que l’article D. 2232-2 du code du travail, dans sa version initiale, disposait que « le protocole conclu avec les organisations syndicales détermine la liste des salariés couverts par l’accord au sens du cinquième alinéa de cet article et qui, à ce titre, doivent être consultés », ce qui pouvait autoriser à penser que les salariés non concernés par l’accord pouvaient être exclus. Mais cette phrase a été annulée par le Conseil d’État par décision du 7 décembre 2017 (n° 406760), de sorte que seule la disposition légale subsiste aujourd’hui. 

Dans ce contexte, la Cour de cassation, désapprouvant la position du tribunal d’instance, a tranché en faveur de la seconde thèse : « doivent être consultés l’ensemble des salariés de l’établissement qui remplissent les conditions pour être électeurs dans l’entreprise sans préjudice de l’application, le cas échéant, des dispositions de l’article L. 2232-13 du même code ». Ainsi, sous réserve d’un accord collectif purement catégoriel, pour lequel l’article L. 2232-13 du code du travail dispose expressément que la consultation peut être réservée au collège électoral visé par l’accord, l’ensemble des salariés doivent être consultés en présence d’un accord de droit commun.

Cette solution ne peut qu’être approuvée au regard de la finalité de la loi qui, en introduisant l’approbation par les salariés d’un accord collectif minoritaire, a souhaité renforcer leur légitimité dans un contexte où les accords peuvent aujourd’hui contenir des dispositions moins favorables que les dispositions conventionnelles de branches et peuvent même de plein droit modifier les contrats de travail (C. trav., art. L. 2254-2, III).

Enfin, la portée de cette décision ne se limite pas à la consultation des salariés au sein des seules entreprises pourvues de délégués syndicaux. Rappelons qu’en l’absence de délégué syndical, en fonction de l’effectif de l’entreprise, des accords collectifs peuvent être conclus avec des salariés élus mandatés par des organisations syndicales représentatives, à défaut avec des élus non mandatés et à défaut encore avec des salariés non élus mais mandatés. Selon les situations, la loi conditionne la validité de ces accords à l’approbation des salariés (C. trav., art. L. 2232-21 à L. 2232-26). En application de l’arrêt sous examen, cette approbation doit donc être effectuée par l’ensemble des salariés de l’entreprise ou de l’établissement. Mais une difficulté subsiste dans ce dernier cas au sujet des accords collectifs purement catégoriels. Si la loi a prévu une disposition spécifique dans les entreprises pourvues de délégué syndical (C. trav., art. L. 2232-13), une telle disposition n’a pas été reprise dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Ainsi, en l’absence de texte spécifique, l’ensemble des salariés devraient être consultés avant l’entrée en vigueur d’un accord purement catégoriel conclu en l’absence de délégué syndical. Des non-cadres seraient amenés à se prononcer sur un accord visant les seuls cadres (un accord de forfait-jours, par exemple) et pourraient bloquer la mise en œuvre de cet accord. Malgré le silence des textes, il n’est pas certain dans ce cas que la Cour de cassation maintienne avec la même rigueur sa jurisprudence.