Représentation équilibrée des femmes et des hommes lors des élections professionnelles : mode d’emploi

Irrecevabilité d’un syndicat signataire du protocole d’accord préélectoral à invoquer une proportion de femmes et d’hommes différente de celle mentionnée dans ce document

En matière de préparation des élections des membres du comité social et économique (CSE), l’employeur est tenu d’inviter les organisations syndicales visées par la loi à négocier un protocole d’accord préélectoral. L’objet premier de cet accord est de répartir les sièges à pourvoir entre les différentes catégories de personnel, ainsi que le personnel entre les collèges électoraux. La Cour de cassation prend soin de le rappeler en préambule d’un moyen relevé d’office dans l’arrêt Neubauer (pourvoi n° 18-20.841). La répartition des personnels dans les collèges doit s’accompagner, de plus, de la mention de la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral, en vue d’appliquer les dispositions de l’article L. 2314-30 du code du travail. En effet, aux termes de la première phrase de son alinéa 1er, « pour chaque collège électoral, les listes […] qui comportent plusieurs candidats sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale ».

En l’espèce, dans l’arrêt Neubauer, la CGT se prévalait d’une erreur de calcul de la proportion d’hommes et de femmes d’un collège électoral, telle que mentionnée dans le protocole d’accord préélectoral. L’erreur de calcul de la proportion d’hommes et de femmes justifiait d’après le syndicat, le choix de présenter trois candidats masculins pour trois sièges au sein du collège des ouvriers et employés. La proportion de femmes étant bien plus faible (14 %) que celle inscrite dans le protocole préélectoral (17 %).

Ce raisonnement ne convainc toutefois pas la Cour de cassation qui décide, contrairement au tribunal d’instance, que la CGT n’est pas recevable à invoquer par voie d’exception une proportion d’hommes et de femmes composant le corps électoral différente de celle figurant dans le protocole préélectoral. Il ressort ainsi de l’arrêt Neubauer qu’un syndicat signataire de ce protocole qui a présenté des candidats sans réserve n’est pas recevable, postérieurement aux élections, à contester ce chiffre pour légitimer les candidats qu’il a présentés.

Radicale, la solution ne s’expliquerait-elle pas par la volonté des magistrats de garantir en l’occurrence la mixité ? Si l’on suit en effet le raisonnement de la Cour de cassation jusqu’au bout, la CGT aurait donc dû présenter deux candidatures masculines et une candidature féminine en application du protocole préélectoral. Toutefois, faire reposer la mixité sur une erreur de calcul demeure contestable. La solution pourrait alors s’expliquer autrement, à savoir par la volonté des juges de ne pas remettre en cause ce protocole. Reste à savoir si, par un raisonnement a contrario, un salarié ou un syndicat non signataire peut contester la proportion de femmes et d’hommes inscrite dans le protocole préélectoral.

Mise en œuvre de la règle de l’arrondi : entre représentation équilibrée et parité

Prenant position pour la première fois sur la nature des dispositions de l’article L. 2314-30 du code du travail, la chambre sociale prend soin d’indiquer que les dispositions de cet article sont d’ordre public absolu (arrêts Locanor, pourvoi n° 18-23.513 ; Faurecia, pourvoi n° 18-26.568 ; Fiducial, pourvoi n° 19-10.826 ; Triverio, pourvoi n° 19-10.855). Elle confirme par là même que le droit électoral est l’un des domaines de prédilection de cet ordre public. Ainsi, si la négociation du protocole d’accord préélectoral est décisive en ce qu’elle permet de fixer le nombre de sièges à pourvoir mais aussi la répartition des salariés dans les collèges électoraux, elle ne peut déroger à la règle de répartition équilibrée des hommes et des femmes, y compris afin d’assurer une meilleure représentation du sexe sous-représenté (arrêts Faurecia et Triverio).

Cette règle de répartition équilibrée oblige à s’adonner à des calculs qui n’aboutissent pas nécessairement à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes. Aussi, le législateur a prévu dans cette configuration qu’il convient de procéder à un arrondi arithmétique à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 ou à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 (C. trav., art. L. 2314-30). Les arrêts rendus par la Cour de cassation permettent d’illustrer ces deux configurations. Leur lecture conduit par ailleurs à distinguer selon que le nombre de sièges à pourvoir est égal ou supérieur à deux.

Nombre de sièges à pourvoir égal à deux

Dans l’arrêt Locanor, deux postes étaient à pourvoir dans le cadre des élections des membres de la délégation du personnel du CSE. La proportion de femmes et d’hommes était respectivement de 30,46 % et de 69,54 %. La mise en œuvre de la règle de calcul aboutissait à une décimale supérieure à 5 s’agissant des femmes (2 x 30,46/100 = 0,6092, arrondi à l’entier supérieur, c’est-à-dire 1). La chambre sociale en a conclu que c’était à bon droit que le tribunal d’instance avait considéré qu’il convenait d’attribuer un poste à une femme. Or le syndicat CFDT concerné n’avait présenté qu’un seul candidat, un homme. À l’appui de son pourvoi, le syndicat faisait notamment valoir qu’une liste pouvait comporter un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir. L’argument était voué à l’échec rapporté à la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, depuis un arrêt du 9 mai 2018, la chambre sociale a instauré l’obligation pour toute organisation syndicale, dans l’hypothèse où deux sièges sont à pourvoir, de présenter une liste « comportant nécessairement une femme et un homme, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré » (Soc. 9 mai 2018, n° 17-14.088, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. J. Cortot ; D. 2018. Actu. 1018  ; ibid. 1706, obs. N. Sabotier  ; Dr. soc. 2018. 921, note F. Petit  ; RJS 7/2018, n° 491 ; JSL 2018, n° 456-1 ; JCP S 2018. 1219, obs. B. Bossu). Or telle était la configuration de la société Locanor. Dans ce cas, la parité est bel et bien imposée.

Dans l’arrêt Faurecia, les femmes représentaient 11 % des effectifs d’un collège électoral. Là encore, deux sièges étaient à pourvoir. La mise en œuvre de la règle de calcul aboutissait toutefois à une décimale inférieure à 5 (2 x 11/100 = 0,22, arrondi à l’entier inférieur, c’est-à-dire 0). Le syndicat CGT de l’entreprise n’a présenté dans ce collège qu’un candidat masculin. La société a alors saisi, avec succès, le tribunal d’instance afin que la liste ainsi présentée soit déclarée irrégulière. Au nom des principes constitutionnels de liberté syndicale et de parité, la juridiction du fond avait estimé qu’en cas de pluralité de candidats, les syndicats ne pouvaient pas présenter de liste avec une candidature unique. Cependant, la chambre sociale casse le jugement en indiquant qu’en cas de décimale inférieure à 5, le syndicat se voit offrir pas moins de trois possibilités. Les deux premières possibilités découlent de l’article L. 2314-30 du code du travail. Celui-ci prévoit que, lorsque l’application de la règle de la décimale conduit à exclure totalement la représentation d’un sexe, les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe qui, à défaut ne serait pas représenté. Cette simple faculté a été mise en place par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 19 janvier 2018 (Cons. const. 19 janv. 2018, n° 2017-686 QPC, D. 2018. 119 ; Constitutions 2018. 183, Décision  ; sur la conformité constitutionnelle de la représentativité proportionnée aux élections professionnelles, Lettre Actualités Droits-Libertés du CREDOF, 15 mars 2018). On en déduit que le syndicat peut soit présenter un candidat de chaque sexe, étant précisé que le candidat du sexe sous-représenté ne pourra être tête de liste, soit présenter deux candidats du sexe surreprésenté. Toutefois, la chambre sociale va plus loin en aménageant une troisième possibilité, ce qui constitue une nouveauté. Désormais, il est admis dans cette configuration, qu’un syndicat puisse présenter un candidat unique du sexe surreprésenté. La Cour de cassation déroge ainsi à sa jurisprudence antérieure dans les situations où l’application de la règle de la décimale est susceptible d’aboutir, de toute façon, à l’absence de représentation du sexe sous-représenté.

Pareille exception à la présence sur les listes d’au moins un candidat de chaque sexe n’est applicable que lorsque l’absence de représentation d’un sexe résulte de la mise en œuvre des règles de proportionnalité et d’arrondi au regard du nombre légal de sièges à pourvoir. En revanche, l’exception ne vaut donc pas lorsque la représentation d’un sexe passe sous le seuil de 0,5, non pas dès l’origine mais lors du calcul opéré a posteriori pour la composition d’une liste incomplète (arrêt Fiducial).

Nombre de sièges à pourvoir supérieur à deux

Dans l’arrêt Fiducial, le protocole d’accord préélectoral prévoyait concernant le premier collège quatre sièges de titulaires à pourvoir dans le cadre de la mise en place du CSE. Le corps électoral se composait de 85 % de femmes ainsi que de 15 % d’hommes. Les organisations syndicales étaient donc tenues de présenter une liste respectant la proportion de la part des hommes et des femmes dans le collège considéré. Au cas d’espèce, cela aurait dû entraîner la désignation d’un candidat de sexe masculin (4 x 15/100 = 0,6 arrondi à 1) et de trois candidates de sexe féminin (4 x 85/100 = 3,4 arrondis à 3). Cependant, le syndicat CFTC avait fait le choix de présenter une liste composée d’uniquement deux candidates, autrement dit ne comportant pas autant de candidats que de postes à pourvoir. Le tribunal d’instance saisi par la société Fiducial a décidé d’annuler l’élection de la deuxième élue du syndicat CFTC. Devant la Cour de cassation, ce dernier faisait néanmoins valoir dans l’un des moyens du pourvoi son droit de présenter des listes de candidats incomplètes. Sans dénier un tel droit, la chambre sociale précise toutefois que, dans de telles circonstances, « l’application de la règle de l’arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 provoquée par le nombre de candidats que l’organisation syndicale a choisi de présenter ne peut conduire, s’agissant de textes d’ordre public absolu, à éliminer toute représentation du sexe sous-représenté qui aurait été autrement représenté dans une liste comportant autant de candidats que de sièges à pourvoir ». Autrement dit, la chambre sociale applique ici la règle de l’arrondi non pas au regard du nombre de sièges à pourvoir mais bien au regard du nombre de candidats présentés sur la liste syndicale (Soc. 17 avr. 2019, nº 17-26.724 P, D. 2019. 2153, obs. P. Lokiec et J. Porta  ; SSL 2019, n° 1863, p. 13, obs. M. Caro ; JSL 2019, n° 477-4, obs. Pacotte et Margerin ; JCP S 2019. 1191, obs. Y. Pagnerre). Or l’application de la règle de l’arrondi en fonction du nombre de candidats présentés (deux) sur une liste incomplète (pour les hommes, 2 x 15/100 = 0,30, soit une décimale inférieure à 5) et non en fonction du nombre de sièges à pourvoir (quatre) ne doit pas aboutir à exclure la représentation du sexe sous-représenté qui aurait été nécessairement représenté si la liste présentée comportait autant de candidats que de postes à pourvoir. Il convient alors que la liste composée de deux candidats comporte un candidat de l’un et de l’autre sexe. En conséquence, c’est à bon droit que le tribunal d’instance a décidé de l’annulation de la dernière élue du sexe surreprésenté sur la liste CFDT. Ainsi, la chambre sociale fait application d’une règle de parité aussi bien lorsque deux sièges sont à pourvoir (arrêt Locanor) que lorsqu’une liste incomplète comporte deux candidats dans une entreprise où l’application de la règle de représentation équilibrée aurait dû aboutir à une représentation des deux sexes (arrêt Fiducial). De la sorte, elle contre les stratégies syndicales visant à empêcher la représentation du sexe sous-représenté. En cela, cette solution ne peut qu’être saluée.

Dans l’arrêt Triverio, la configuration était différente de celle rencontrée dans l’arrêt Fiducial en ce sens que la règle de l’arrondi au regard du nombre de postes à pourvoir conduisait à ce qu’aucun siège ne soit attribué à une femme. En effet, six sièges devaient être pourvus et la répartition des sexes dans le premier collège était de 96 % d’hommes et de 4 % de femmes (6 x 4/100 = 0,24, arrondi à l’entier inférieur, soit 0). Dans ce cas, l’article L. 2314-30, dont les dispositions sont d’ordre public absolu, n’offre qu’une faculté à ceux qui constituent les listes de candidats. Ces dernières peuvent comporter un candidat du sexe sous-représenté mais « sans que les organisations syndicales y soient tenues ».

Office du juge en cas de composition irrégulière des listes de candidats

S’agissant des contestations relatives à la composition des listes de candidats, les arrêts Faurecia et Vente-Privée logistique (pourvoi n° 19-12.596) apportent plusieurs précisions utiles. Tandis que le premier ouvre la voie à un contentieux préélectoral en cas de méconnaissance de l’obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes, le second oblige le juge à tenir compte des règles relatives aux ratures dans le contentieux postélectoral en cas de non-respect de la règle de l’alternance.

Faculté de saisir le juge en amont du scrutin à des fins de régularisation de la liste de candidats

Outre l’admission de candidatures uniques sous certaines conditions, l’arrêt Faurecia innove en admettant que les contestations portant sur la composition d’une liste syndicale puissent être effectuées avant le déroulement des élections. Alors même qu’une saisine du juge antérieurement à l’élection n’est pas prévue par la loi, la chambre sociale ouvre pourtant la voie à un contentieux préélectoral en cas de méconnaissance par le syndicat de son obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes (C. trav., art. L. 2314-30, al. 1er, 1re phrase). En effet, jusqu’à présent, seul un recours postélectoral pouvait être envisagé en vertu de l’article L. 2314-32 du code du travail. Dans le commentaire joint à l’arrêt Faurecia, la haute juridiction explique pourtant que « les recours préélectoraux sont, de manière générale, admis par la jurisprudence même lorsque la loi ne les évoque pas expressément. La raison en est pratique : s’il est possible, par une décision préélectorale, de résoudre un litige et permettre le cas échéant de régulariser préventivement une difficulté, cette procédure est préférable à celle qui, engagée après les élections, ne peut conduire qu’à l’annulation de ces dernières » (Lettre de la chambre sociale, déc. 2019).

Allant plus loin, la chambre sociale précise les pouvoirs du juge saisi en amont de l’élection pour irrégularité de la liste de candidats. Il résulte ainsi de l’arrêt Faurecia que le juge peut déclarer la liste de candidats irrégulière et reporter la date de l’élection après régularisation de celle-ci mais, à condition toutefois de statuer avant la tenue du scrutin. En effet, la saisine du juge n’ayant pas pour effet de suspendre les élections professionnelles, il se pourrait que le tribunal saisi avant l’élection statue postérieurement à cette dernière. Dans ce cas, le juge ne peut plus reporter la date de l’élection pour permettre la régularisation. Il peut en revanche faire usage de la sanction de l’annulation de l’élection des candidats concernés, dont il dispose dans le cadre d’un litige postélectoral (Soc. 17 avr. 2019, préc.) En l’occurrence, l’arrêt Faurecia rappelle que le tribunal pourra seulement annuler l’élection d’un nombre d’élus du sexe surreprésenté égal au nombre de candidats du sexe surreprésenté en surnombre sur la liste de candidats au regard de la part d’hommes et de femmes que celle-ci devait respecter. Plus précisément, le juge devra dans ce cas, annuler l’élection des derniers élus du sexe surreprésenté en suivant l’ordre inverse de la liste des candidats.

La prise en compte des ratures dans le contentieux postélectoral

Par l’arrêt Vente-Privée logistique, la chambre sociale précise enfin que pour l’application de la règle de l’alternance des candidats de chaque sexe sur la liste syndicale, le juge doit tenir compte de l’ordre des élus tel qu’il résulte le cas échéant de l’application des règles relatives à la prise en compte des ratures dont le nombre est égal ou supérieur à 10 % des suffrages exprimés. À cet égard, la chambre sociale rappelle l’article L. 2314-29 du code du travail aux termes duquel, lorsque le nom d’un candidat a été raturé, les ratures ne sont pas prises en compte si leur nombre est inférieur à 10 % des suffrages exprimés en faveur de la liste sur laquelle figure ce candidat. Dans ce cas, les candidats sont proclamés élus dans l’ordre de présentation.

En l’espèce, le syndicat CFTC avait présenté une liste de quatre candidats dans l’ordre suivant : une candidature féminine, deux masculines et une dernière, féminine. À l’évidence, cette liste ne respectait pas l’obligation d’alternance entre les candidats de chaque sexe. Toutefois, le syndicat se défendait en faisant valoir qu’à l’issue des élections ont bien été élus deux candidats de chaque sexe : Mme L…, placée en première position sur la liste de candidats et M. S…, figurant en troisième position sur cette même liste dans l’ordre des élus après prise en compte des ratures ayant exclu M. C…, placé en deuxième position.

Ce résultat pouvait-il régulariser une liste qui ne respectait pas, en amont de l’élection, la règle de l’alternance ? À cette question, la Cour de cassation répond, en l’occurrence, par la négative. Par conséquent, il y a de fortes chances que la juridiction de renvoi annule l’élection du candidat placé en troisième position mais élu en second du fait de l’application des règles relatives aux ratures. La candidate Mme M…, placée sur la liste en quatrième position, aurait donc dû figurer en troisième, et ce quand bien même l’application de la règle des ratures aurait pu entraîner l’élection de deux candidats du même sexe. Aussi, il ressort de l’arrêt Vente-Privée logistique que la légitimité électorale l’emporte sur l’objectif de parité.

Il convient toutefois de souligner que la réponse à la question posée aurait pu être différente dans un autre cas de figure. Par exemple, il a déjà été jugé qu’il n’y a pas lieu à annulation lorsque la liste, qui ne respecte pas la règle de l’alternance, comporte néanmoins la bonne proportion de femmes et d’hommes au sein du collège concerné et que tous les candidats sont finalement élus (Soc. 9 mai 2018, n° 17-60.133 P, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. J. Cortot ; D. 2018. Actu. 1018  ; RJS 7/2018, n° 491 ; Lexbase Hebdo, éd. soc., 2018, n° 743, note G. Auzero ; 6 juin 2018, n° 17-60.263 P, D. 2018. Actu. 1261  ; RJS 8-9/2018, n° 553 ; JCP S 2018. 1248, obs. B. Bossu) Or tel n’était pas le cas dans l’arrêt Vente-Privée logistique, puisque Mme M…, placée en quatrième position, n’a pas été élue.

Rendus à la suite de l’examen en audience thématique de nombreux dossiers portant sur la mise en œuvre des dispositions des articles L. 2314-30 et L. 2314-32 du code du travail (sur cette pratique, v. Lettre de la chambre sociale, déc. 2019, préc.), les arrêts du 11 décembre 2019 ont le mérite de donner des réponses plus lisibles et cohérentes en matière de représentation équilibrée des femmes et des hommes lors des élections professionnelles. Ces éclaircissements sont indispensables dès lors que de nombreuses entreprises sont engagées dans le nouveau processus électoral régi par les dispositions de l’ordonnance du 22 septembre 2017.