« Le travail en cabinet est passionnant mais dur, avec beaucoup d’horaires et de pression. Il fallait faire un choix : je poursuivais ma carrière ou je choisissais mon équilibre familial ». Chaque année, des avocats quittent la profession. Sur les 3 500 ayant prêté serment en 2014 par exemple, 22 % n’étaient déjà plus avocats cinq ans plus tard. Les données sur leur reconversion sont inexistantes. Mais on sait que parmi eux, certains, comme Marine Lacreuse il y a sept ans, deviennent juristes en entreprise. La recherche d’un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et personnelle est la première raison de cette reconversion, observe Aurélie Thibault, de la division juridique et fiscale chez Michael Page. D’ailleurs, elle constate que « ce sont majoritairement des femmes qui décident de quitter la robe ».

Autre argument : la frustration d’intervenir ponctuellement pour résoudre un problème, sans toujours savoir ce qu’il se passe ensuite pour le client, racontent plusieurs concernés.

« Ce qui m’a frustré lors de ma courte carrière d’avocat est que le client venait pour raconter une histoire plus ou moins vraie. On lui proposait un scénario, il repartait et une fois sur deux, on ne le revoyait plus », se rappelle par exemple Renaud Champetier de Ribes, directeur Juridique Europe, M&O, Afrique de Schneider Electric.

Vision à 360

« J’adore le contentieux, mais j’avais davantage envie d’accompagner les gens : d’anticiper leurs problèmes plus que de les régler », raconte David Masson, avocat depuis une vingtaine d’années, spécialiste en propriété intellectuelle qui vient tout juste de quitter le cabinet Dentons dont il était associé pour devenir directeur juridique chez Scalefast. « En tant qu’avocat, vous ne pouvez pas avoir l’initiative. En tant que juriste d’entreprise, vous êtes vous-même aux manettes : c’est un changement de vision de droit qui est total », ajoute-t-il.

« Avoir une vision à 360 » des sujets. Voilà une expression qui revient souvent dans la bouche des avocats reconvertis qui comparent leur travail actuel avec l’ancien. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle Ouria Yazid s’est laissée séduire par le métier de juriste en entreprise. Au début, cela devait juste être un remplacement pour un client. Puis :

« Je me suis noyée dans la négociation, les procédures de licenciement, les relations avec la direction générale… J’étais dans le cœur du réacteur. J’ai découvert une pratique in concreto, in vivo », explique celle qui a finalement accepté de rester pour un salaire moins élevé et des horaires plus soutenus. « J’ai l’impression de désormais faire le tour du globe de cette planète droit social. Si je retournais en cabinet, j’aurais le sentiment de ne faire qu’une partie du travail », anticipe la directrice juridique des relations humaines d’un grand groupe de cosmétique.

La variété des sujets traités est aussi un avantage parfois mis en avant, même si cela dépend de la taille de l’entreprise et du poste occupé. « Je ne trouvais pas ce que l’on te vend avec le métier : la liberté. On parle de collaboration libérale mais il n’en est rien puisque tu es à la merci de tes clients », a ressenti Noémie S., qui a bifurqué après seulement trois ans et demi en cabinet. Puis « la facturation et la comptabilité, bon débarras ! », se réjouit aussi celle qui sort d’une expérience de quatre ans chez Louis Vuitton.

Prestige et égo

Mais alors, que des avantages et pas une ombre au tableau, donc ? Contentieux et plaidoirie manquent à certains. D’autres, comme Marine Lacreuse, aujourd’hui directrice juridique d’Ealis, font référence au prestige de la profession d’avocat et à son image dans la société, tout en reconnaissant qu’il s’agit juste d’une histoire d’égo mal placé.

Pour autant, décrocher un poste de juriste n’est pas forcément facile : il y a plus de demandeurs que de postes à pourvoir, observe Aurélie Thibault. Aussi, être avocat n’est pas forcément un atout. Après quelques années d’expérience, il est trop cher (les titulaires du CAPA perçoivent 25 % de rémunération de plus en moyenne que les autres juristes d’entreprise, d’après une étude de l’AJFE de 2016). Ensuite, il peut apparaître « loin du terrain ». « Il y a une dizaine d’années, il y avait un gros engouement pour ces profils, gages de qualité et d’expertises pointues. Aujourd’hui, on recherche des collaborateurs très opérationnels capables d’identifier les conséquences, les risques financiers par exemple, d’une disposition sur le business », explique Aurélie Thibault. Elle résume : « on ne cherche plus des responsables juridiques pour être les gardes fous des équipes, mais plutôt être main dans la main avec elles ». D’après la spécialiste du recrutement, avoir seulement deux ou trois ans de barreau et avoir eu comme clients des PME, aux services juridiques externalisés, est plus facile pour trouver un poste. Son conseil ? Insister sur le volet opérationnel de son expérience d’avocat.

Édition du 13 septembre 2021

Droit antérieur à la réforme

Les privilèges représentent probablement l’une des notions les plus disparates du droit des sûretés. Ce constat provient d’une conception plurielle de leur assiette tant en matière mobilière qu’en matière immobilière (Rép. civ., v° Privilèges généraux, 2020, par J.-D. Pellier, n° 2). Il reste, ainsi, difficile d’en dresser une liste ; l’exercice est peut-être d’ailleurs tout simplement impossible (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, la publicité foncière, 2e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016, p. 708, n° 757). Une telle difficulté s’explique par l’histoire et notamment par les différentes données économiques qui ont conduit à conférer des avantages à certains créanciers. En somme, ces sûretés réelles se sont multipliées car « c’est une tendance naturelle à chaque créancier de revendiquer un privilège, en s’estimant prioritaire » (L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, 12e éd., LGDJ, Droit civil, 2018, p. 273, n° 460). La définition du privilège reste, au demeurant, très simple malgré cette grande diversité. C’est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré à d’autres créanciers comme l’évoque l’actuel article 2324 du code civil. Nous n’étudierons ici que les privilèges mobiliers, les privilèges immobiliers étant traités dans un article distinct au titre des sûretés réelles immobilières (C. Hélaine, Les sûretés réelles immobilières, Dalloz actualité, à paraître).

Quelles sont les lignes directrices du droit antérieur à l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 ? Les privilèges mobiliers peuvent être pris sur l’intégralité des meubles du débiteur (on parle de privilèges généraux) ou seulement sur certains meubles précisément (on parle alors de privilèges spéciaux ; Rép. civ., v° Privilèges mobiliers spéciaux, par M. Julienne, 2018, n° 6). Ils se caractérisent par un droit de préférence mais surtout par l’absence de tout droit de suite. Comme le résument certains auteurs : « en tant que sûreté réelle, le privilège confère à son titulaire un droit sur la valeur du bien qui lui est affecté en garantie. Cette valeur apparaît en cas de vente, mais aussi en cas de destruction du bien » (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, la publicité foncière, op. cit., p. 713, n° 762).

Le droit actuel a connu une explosion quantitative de ces sûretés réelles légales fondées sur la préférence : frais de justice, frais funéraires, frais quelconques de la dernière maladie, rémunérations des gens de service, etc. Trois critiques se dégagent du droit des privilèges mobiliers. D’abord, évidemment, le manque de clarté. Comme nous l’avons évoqué plus haut, la liste proposée par le Code civil n’est pas exhaustive. Elle ne peut se comprendre qu’en combinant toute une série de dispositions extérieures. Le droit des privilèges mobiliers pèche ensuite par diverses applications inadaptées à l’époque contemporaine qui – au moins depuis l’apparition de la sécurité sociale – connait des dispositions spécifiques pour des créanciers exorbitants du droit commun. Si ce constat est vrai pour certains privilèges mobiliers généraux, il l’est d’autant plus pour nombre de privilèges mobiliers spéciaux devenus complètement obsolètes comme le privilège de l’hôtelier ou les privilèges résultant de créances suite à des abus ou prévarications de fonctionnaires publics. Ce caractère désuet s’explique par un certain effet d’empilement, enfin, que les privilèges mobiliers ont connu. Voici donc l’objectif de la réforme : clarifier, supprimer et aménager ces sûretés réelles légales aussi nombreuses qu’indispensables. L’ordonnance entend donc remettre un peu d’ordre dans le désordre, un peu d’harmonie dans le chaos. La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 confirme cet objectif à l’article 60, 2° : « clarifier et adapter, dans le code civil, la liste et le régime des privilèges mobiliers et supprimer les privilèges devenus obsolètes ». L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 fait sienne cette quête en procédant à des modifications tantôt de fond tantôt de forme.

Droit issu de la réforme

La réforme n’entend toutefois pas bouleverser l’univers des privilèges mobiliers. Il s’agit de dépoussiérer, parfois de réécrire ponctuellement. À titre liminaire, l’ordonnance supprime les références aux privilèges des articles 2323 à 2327 antérieurs du code civil. Il s’agit de déplacer ces précisions (notamment sur le paiement par concurrence des créanciers privilégiés au même rang) dans le Chapitre premier du Sous-Titre II « Des sûretés sur les meubles ». C’est ainsi que l’article 2324 issu de l’ordonnance vient reprendre la substance de l’article 2330 actuel du code civil lequel vient prévoir la distinction entre les privilèges mobiliers généraux et les privilèges mobiliers spéciaux. Le nouveau texte vient généraliser la formule à l’ensemble des sûretés réelles. L’ordonnance n° 2021-1192 renforce, en outre, le régime général de ces privilèges en rappelant les caractéristiques principales de ces sûretés mobilières au nouvel article 2330 du code civil : interprétation stricte et droit de préférence pour le créancier privilégié. On notera que l’article rappelle également l’absence d’un droit de suite et, corrélativement, le report sur le prix de vente dû par l’acquéreur, qui codifie un acquis prétorien. Nihil novi sub sole : tout ceci n’est donc qu’une reprise du droit antérieur et une codification à droit constant de la jurisprudence sur les caractéristiques des privilèges mobiliers (v. sur l’absence de droit de suite, Civ. 19 févr. 1894, H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette et F. Chénedé, GAJC, tome 2, Les obligations, contrats spéciaux, sûretés, 13e éd., p. 840 s., n° 306).

L’apparition et l’importance de la sécurité sociale ont conduit l’ordonnance à se questionner sur certains privilèges généraux comme les frais de dernière maladie. Certains sont d’ailleurs purement et simplement supprimés : ceux cités aux 6°, 7° et 8° de l’actuel article 2331 du code civil notamment (la créance de la victime de l’accident, les allocations dues aux ouvriers et employés, les créances des caisses de compensation). Cette suppression était une proposition de l’avant-projet rédigé sous l’égide de l’association Henri Capitant. La Chancellerie s’est écartée légèrement toutefois du projet en distinguant dans une disposition spécifique les privilèges du Trésor Public mais également de la Sécurité sociale au nouvel article 2331-1 du code civil. En ce qui concerne les frais de justice, ces créances ne sont privilégiées que « sous la condition qu’ils aient profité au créancier auquel le privilège est opposé » (art. 2331, 1°, nouv.). Là-encore, c’est un acquis de la jurisprudence du droit antérieur (Com. 17 nov. 1970, Bull. civ. IV, n° 305). La modernisation des privilèges généraux inclut également une utile renumérotation des articles du Code du travail à la suite des dernières réformes opérées en la matière.

En ce qui concerne les privilèges spéciaux énoncés à l’article 2332, il faut noter une grande opération de modernisation qui vise à expurger la liste du code civil de trois privilèges inutiles comme nous l’avons évoqué précédemment : le privilège de l’aubergiste, le privilège des créanciers d’abus ou de prévarications de fonctionnaires publics et celui lié aux accidents de la circulation. La formulation de l’article opte pour une structure plus aisée à la lecture. Des mécanismes permettent de compenser la perte de ces privilèges ; c’est le cas de l’action directe de l’article L. 124-3 du code des assurances pour les accidents de la circulation. L’article 2332 nouveau du code civil supprime également la référence au gage dont on sait qu’elle n’était pas à sa place ; le gage étant conventionnel là où le privilège est légal. On doit remarquer avec une certaine bienveillance l’aménagement du privilège du bailleur d’immeuble. Seuls les biens qui appartiennent au débiteur sont grevés du privilège spécial. La solution de l’actuel article 2332 du code civil n’était pas adaptée quand elle prévoyait que tous les biens garnissant le local étaient inclus dans l’assiette du privilège. La revendication entre les mains d’un tiers est supprimée pour éviter les confusions entre les concepts (résolution et rétention notamment). Voici donc un aspect pragmatique du changement, mieux distinguer les sûretés entre elles et mieux délimiter le périmètre des différents privilèges. L’article 2332 débute désormais d’ailleurs par une référence aux sûretés hors du Code civil : « outre celles prévues par des lois spéciales ». Le projet de la Chancellerie insistait sur l’importance de cette référence en prenant comme exemple les porteurs d’obligations foncières de l’article L. 515-19-2° du code monétaire et financier (v. sur ce point, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés. La publicité foncière, op. cit., p. 744, n° 805, note 1).

Quid du classement des privilèges des articles 2332-1 et suivants du code civil ? L’ordonnance maintient la hiérarchie opérée entre les privilèges spéciaux et les privilèges généraux, les premiers primant les seconds. Elle sauvegarde également la référence dans l’article 2332-2 du code civil à l’ordre de l’article 2331 qui permet de hiérarchiser les privilèges généraux les uns par rapport aux autres : les frais de justice en premier, les frais funéraires en deuxième, etc. On comprend ainsi que les suppressions mentionnées précédemment permettront à certains privilèges de remonter dans la hiérarchie ; formellement au moins car ceux supprimés n’étaient plus – en pratique – utilisés et le privilège inférieur avait déjà gagné sa place à l’échelon supérieur dans le droit antérieur à l’ordonnance commenté. Il s’agit donc d’un simple toilettage ici. En ce qui concerne l’ordre des privilèges spéciaux, l’ordonnance supprime la précision de l’article 2332-3 sur le conflit entre deux créanciers titulaires du privilège du vendeur de meuble puisqu’il n’y a pas de droit de suite en matière de privilège.

Perspectives

La réforme n’entend donc pas réaliser l’impossible, à savoir dresser une liste exhaustive des privilèges mobiliers. On ne peut pas vraiment contredire ce choix de raison. L’ordonnance est avant tout axée autour du pragmatisme conféré par la loi d’habilitation de 2019. Ce projet d’une liste complète pourrait-il se réaliser un jour ? La question se discute. L’ordonnance impulse la volonté de maintenir un droit des sûretés de droit commun dans le code civil, ce qui est conforme à l’objectif des travaux de l’Association Henri Capitant. Ainsi, par exemple, l’article 2332-4 du code civil (concernant les créances antérieures dues aux producteurs agricoles) est purement et simplement transposé dans le Code de commerce à l’article L. 624-21 par le jeu de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce puisque la disposition concerne le droit des entreprises en difficulté. Le nouvel article 2332-4 du code civil issu de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 vient régler une question de droit commun qui concourt à l’objectif de lisibilité du droit. Cet article précise désormais que « sauf loi spéciale, le droit de préférence conféré par le gage s’exercera au rang du privilège du bailleur d’immeuble ». Le texte vise à accorder au gagiste le même rang que le privilège du bailleur d’immeuble. Comme le notait le projet Capitant, le conflit tournera toujours en faveur du gagiste puisqu’il peut exercer son droit de rétention en cas de dépossession. Cette précision vient montrer à quel point les privilèges mobiliers peuvent être au carrefour du droit des sûretés réelles.

Dans tous les cas, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 vient parfaitement répondre à l’un des objectifs de la réforme résumé dans le compte-rendu du Conseil des ministres précédant le texte : « le dernier objectif est le renforcement de l’attractivité du droit français. Sont ainsi abrogées les sûretés inutiles ou obsolètes qui rendaient notre droit illisible depuis l’étranger ». C’est donc une rénovation sur le fond et sur la forme qu’entend opérer le nouveau texte. Expurgé de privilèges mobiliers désuets ou inutiles, le droit des sûretés réelles mobilières en sort globalement amélioré. Mais, en réalité, peu de choses changent sur le fond. Loin de régler tous les problèmes dont souffrent les privilèges, la réforme permet surtout de redonner de la lisibilité à cette sûreté réelle indispensable mais aux visages multiples. L’objectif est probablement réussi à ce niveau. Il faudra observer comment la jurisprudence réagira à ces changements et notamment aux simplifications opérées.

Sur la loi « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 4) : l’extinction du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 21 septembre 2021

Droit antérieur et présentation de la réforme

La section III, devenue la section IV, relative à « l’extinction du cautionnement » était avant la réforme peu fournie puisqu’elle ne contenait, pour l’essentiel et outre le renvoi au droit commun des obligations, que l’article 2313 ancien relatif à l’opposabilité des exceptions – dont le régime est remonté au sein de la section II sur l’étendue du cautionnement –, l’article 2314 ancien sur le bénéfice de subrogation et l’article 2316 ancien sur le recours avant paiement en cas de prorogation du terme. Ces dernières dispositions ont été adaptées et précisées. Elles sont en outre complétées par des textes propres à l’extinction du cautionnement de dettes futures, et plus précisément de l’obligation de couverture, qui reprennent pour l’essentiel des solutions jurisprudentielles consécutives à la thèse de Christian Mouly (C. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, Litec, 1979, préf. M. Cabrillac).

Les causes d’extinction régies par cette section sont les causes d’extinction par voie principale de l’obligation de la caution qui s’ajoutent, d’une part, aux causes d’extinction du droit commun des obligations, visées par l’article 2313 nouveau, alinéa 1er, d’autre part, aux causes d’extinction par voie accessoire auxquelles renvoie l’alinéa 2 du même texte qui dispose que l’obligation de la caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie » (sur le caractère accessoire du cautionnement, voir le commentaire de la section II relative à la formation et à l’étendue du cautionnement).

Le bénéfice de subrogation

L’article 2314 nouveau relatif au bénéfice de subrogation reprend en substance l’ancien, avec une rédaction plus claire. Il dispose en ces deux premiers alinéas que « Lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. Toute clause contraire est réputée non écrite ». On remarque en particulier la suppression de la référence aux « droits, hypothèques et privilèges du créancier » qui permet d’inclure plus clairement tout type de droit, et de consacrer ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation (v. not. Com. 3 mai 2006, nos 04-17.283 et 04-17.396 P, D. 2006. 1693 , note D. Houtcieff ; ibid. 1364, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 229, obs. A. Martin-Serf ; RD banc. fin. 2006. 18, obs. D. Legeais ; Defrénois 2006, art. 38449, p. 1386 s., obs. S. Piedelièvre, visant tout « droit exclusif ou préférentiel » ; et, sur le droit de gage général, Com. 19 févr. 2013, n° 11-28.423 P, D. 2013. 565, obs. A. Lienhard ; ibid. 1706, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2013. 416, obs. P. Crocq ; RTD com. 2013. 346, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 573, obs. D. Legeais ; Dr. et patr. juill. 2013, obs. A. Aynès ; RDC 2013. 1454, obs. A.-S. Barthez).

La seule modification apportée par la réforme au régime du bénéfice de subrogation résulte de l’alinéa 3 de l’article 2314 qui dispose que « La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté ». Il s’agit là pour le législateur de combattre la jurisprudence selon laquelle « si l’attribution judiciaire du gage ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens [de l’article 2314 ancien du code civil] si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter » (Com. 8 mars 2017, n° 14-29.819 ; 13 mai 2003, n° 00-15.404 P, D. 2003. 1629 , obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2004. 52, obs. P.-M. Le Corre ; RTD com. 2003. 803, obs. B. Bouloc ; ibid. 2004. 156, obs. A. Martin-Serf ; Banque et droit juill.-août 2003, 61, obs. N. Rontchevsky ; adde Com. 17 févr. 2009, n° 07-20.458, Bull. civ. IV, n° 22 ; D. 2009. 625, et les obs. ; RTD civ. 2009. 555, obs. P. Crocq ; RTD com. 2009. 425, obs. D. Legeais ; RD banc. fin. 2009. Comm. 90, obs. A. Cerles ; Banque et droit mars-avr. 2009. 52, obs. F. Jacob). Une interprétation a contrario de l’article 2314, alinéa 3, laisse en revanche penser que le législateur est favorable au maintien de la sanction du créancier qui aurait omis d’exercer une faculté autre que la demande d’attribution judiciaire, telle que l’inscription d’une sûreté légale (Civ. 1re, 3 avr. 2007, n° 06-12.531, D. 2007. 1572 , note D. Houtcieff ; ibid. 1136, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2327, chron. P. Chauvin et C. Creton ; ibid. 2008. 871, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ. 2007. 595, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 584, obs. D. Legeais ; JCP 2007. I. 158, n° 13, obs. P. Simler), ou l’inscription définitive d’une sûreté provisoire (Ch. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-19.123, Bull. ch. mixte, n° 10 ; D. 2006. 2907 , obs. V. Avena-Robardet ; RTD civ. 2007. 157, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 215, obs. D. Legeais ; RLDC, janv. 2007, p. 32, obs. J.-J. Ansault ; RDC 2007. 428, obs. D. Houtcieff ; Defrénois 2007, art. 38562, n° 27, p. 440 s., obs. E. Savaux).

L’extinction de l’obligation de couverture. La réforme consacre, au sein des articles 2315 à 2317 nouveaux, la spécificité de l’extinction du cautionnement de dettes futures, qui connait des causes et des effets qui lui sont propres. L’article 2315 dispose que « Lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable ». Il s’agit là de l’application au cautionnement de la faculté de résiliation unilatérale commune à tous les contrats à durée indéterminée, elle-même fondée sur la prohibition des engagements perpétuels (C. civ., art. 1211, issu de l’ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016). L’effet de cette résiliation est précisé par l’article 2316 qui dispose que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire ». La résiliation du cautionnement de dettes futures emporte l’extinction de la seule obligation de couverture, c’est-à-dire de la garantie des dettes futures, et le maintien des obligations de règlement, c’est-à-dire des obligations de payer les dettes déjà nées, même si elles ne sont pas encore exigibles, en cas de défaillance du débiteur (la jurisprudence est constante en ce sens ; v. par ex., Com. 16 oct. 1990, n° 88-17.252 P ; 1er avr. 2008, n° 07-11.003). L’article 2316 est au demeurant général, et s’applique à d’autres causes d’extinction que la résiliation, telles que la survenance du terme, qui ne met donc elle aussi fin qu’à l’obligation de couverture, sauf stipulation contraire (v. dans le même sens, Com. 29 févr. 1984, n° 82-16.662 P ; Civ. 1re, 6 nov. 1985, n° 84-12.523 P ; Com. 24 oct. 1989, n° 88-15.988 P ; 28 févr. 1995, n° 93-14.705 NP ; 15 nov. 2005, n° 04-16.047 NP ; 4 mai 2017, n° 15-25.616 NP ; 28 févr. 2018, n° 16-25.069). Le décès de la caution produit les mêmes effets puisque l’article 2317 nouveau dispose que « Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès », et consacre ainsi la célèbre jurisprudence Lempereur (Com. 29 juin 1982, n° 80-14.160 P, D. 1983. 360, note C. Mouly ; RTD civ. 1983. 354, obs. P. Rémy). L’alinéa 2 du même texte précise en revanche que, contrairement aux autres causes d’extinction, « toute clause contraire est réputée non écrite » (Com. 13 janv. 1987, n° 84-14.146 P, D. 1987. Somm. 453, obs. L. Aynès ; JCP 1988. II. 20954, note S. de la Marnière). Les mêmes effets sont enfin attachés par l’article 2318, alinéa 1er, nouveau à la dissolution de la société débitrice ou créancière par l’effet notamment d’une fusion, ce texte codifiant là encore des solutions antérieures (v. not., pour l’absorption du créancier, Com. 20 janv. 1987, n° 85-14.035 P, D. 1987. Somm. 453, obs. L. Aynès ; JCP 1987. II. 20844, note M. Germain ; et pour l’absorption du débiteur, Com. 8 nov. 2005, n° 02-18.449 P, JCP 2006. I. 123, nos 17 s., obs. A.-S. Barthez ; Dr. et patr. févr. 2006, p. 126, obs. P. Dupichot ; JCP 2005. II. 10170, note D. Houtcieff ; Dr. et patr. sept. 2006. 80, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; JCP 2006. I. 131, n° 9, obs. P. Simler). Un sort particulier est réservé à la dissolution de la caution personne morale puisqu’elle celle-ci n’emporte aucune extinction des obligations, que ce soit de couverture ou de règlement (C. civ., art. 2318, al. 2 nouv.).

La prorogation du terme. L’article 2320 nouveau dispose que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution. Lorsque le terme initial est échu, la caution peut soit payer le créancier et se retourner contre le débiteur, soit, en vertu des dispositions du livre V du code des procédures civiles d’exécution, solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties. Elle est alors présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur ». Ce texte reprend l’article 2316 ancien tout en l’adaptant à la suppression, par l’ordonnance, des recours avant paiement tels qu’ils étaient prévus par l’article 2309 ancien, pour renvoyer au droit commun des mesures conservatoires. Mais la caution peut également choisir de payer le créancier et exercer contre le débiteur son recours après paiement (v. déjà, Com. 5 nov. 1971, Bull. civ. IV, n° 264). Enfin, si le texte ne le dit pas expressément, il ne fait aucun doute que la caution qui serait appelée en paiement par le créancier au terme initial pourrait lui opposer la prorogation conventionnelle en application du principe d’opposabilité des exceptions de l’article 2298. La prorogation du terme n’est donc pas opposable à la caution, mais opposable par la caution.

Le cautionnement d’un solde de compter courant

La réforme innove enfin en consacrant un texte au cautionnement du solde d’un compte courant ou de dépôt. L’article 2319 nouveau dispose que « La caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ». L’utilité de cette précision est certaine. En effet, la dette principale ne devenant exigible qu’au jour de la clôture du compte, la caution peut être poursuivie longtemps après que le cautionnement a pris fin. Certes, la solution jurisprudentielle selon laquelle la caution ne couvre pas les avances consenties par le créancier postérieurement à l’extinction du cautionnement, tandis que les remises postérieures effectuées par le débiteur s’imputent sur la dette de la caution (Com. 22 nov. 1972, n° 71-10.745 P, RTD com. 1973. 309, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange), conduit à libérer progressivement la caution. Mais il est fréquent qu’une clause contraire, jugée valable (v. par ex., Com. 18 févr. 2003, n° 99-21.313), prévoie que la caution est tenue du solde existant au jour de la clôture du compte, sans que son engagement puisse excéder le solde provisoire au jour de la résiliation, de sorte que les remises postérieures s’imputent prioritairement sur les avances postérieures. La caution risquait alors d’être tenue perpétuellement, sans pouvoir invoquer la prescription puisque la dette n’est pas exigible tant que le compte n’est pas clôturé (v. not., M. Cabrillac, Obligation de couverture, obligation de règlement et cautionnement du solde du compte courant, Mélanges Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 293 ; P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, 5e éd., LexisNexis, 2015, n° 818 ; A. Gouëzel et L. Bougerol, Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit de sûretés : propositions de modification, D. 2018. 678). La loi nouvelle peut donc être approuvée de limiter ainsi dans le temps le droit de poursuite du créancier (dans le même sens, Com. 5 oct. 1982, n° 81-12.595).

Perspectives. La réforme du cautionnement est riche quels que soient les aspects de régime concernés : dispositions générales, formation et étendue, effets, extinction. Elle clarifie le droit positif en le rendant plus lisible et accessible. Elle opère aussi des modifications importantes des textes existants – notamment sur la mention manuscrite et la disproportion – et combat des solutions jurisprudentielles qui sont pour certaines très critiquées, que l’on songe au cautionnement réel, à l’opposabilité des exceptions, au bénéfice de subrogation ou, dans une moindre mesure, au devoir de mise en garde. Il sera particulièrement intéressant d’observer l’attitude de la Cour de cassation. Va-t-elle continuer d’appliquer certaines solutions décriées, et non imposées par les textes, aux cautionnements conclus avant l’entrée en vigueur de la réforme ? Ou va-t-elle s’inspirer des dispositions nouvelles pour opérer des revirements et permettre, indirectement, une application des solutions nouvelles à ces cautionnements antérieurs ? L’impact de la réforme sur la pratique et le volume du contentieux sera également à observer. On peut souhaiter que l’ordonnance assèche une partie du contentieux et contribue ainsi à stabiliser la matière, même si l’on ne peut exclure que de nouvelles interrogations apparaissent.

Sur la loi « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

Droit issu de la réforme – Les effets du cautionnement

Les effets du cautionnement font l’objet d’une section 3 au sein du chapitre relatif au cautionnement. Les auteurs de la réforme n’ont pas modifié la structure interne de cette section, celle-ci se déclinant toujours en trois sous-sections consacrées respectivement aux effets du cautionnement entre le créancier et la caution, aux effet du cautionnement entre le débiteur et la caution et aux effets du cautionnement entre les cautions (le terme de cofidéjusseurs, survivance du droit romain, ayant été abandonné, sans doute au nom de la simplification – artificielle – du droit si chère au législateur contemporain). Le cautionnement produit donc une pluralité d’effets, raison pour laquelle il était préférable d’employer le pluriel, conformément à l’avant-projet sous l’égide de l’Association Henri Capitant (l’avant-projet d’ordonnance de la Chancellerie du 18 décembre 2020 avait curieusement envisagé d’employer le singulier). Le législateur a fait œuvre utile en simplifiant un certain nombre de règles, conformément aux vœux de la doctrine (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. nos 34 s.).

Effets du cautionnement entre le créancier et la caution

Ce sont tout d’abord les obligations d’information pesant sur le créancier professionnel qui se trouvent unifiées au sein du code civil et corrélativement supprimées des différentes textes au sein desquelles elles pullulaient (pour l’information relative au montant de la dette, C. civ., art. 2293 anc. ; C. consom., art. L. 333-2 et L. 343-6 ; CMF, art. L. 313-22, Loi du 11 févr. 1994 relative à l’initiative et l’entreprise individuelle, art. 47, II ; pour l’information relative à la défaillance du débiteur, C. consom., art. L. 314-17, L. 333-1 et L. 343-5 ; CMF, art. L. 313-22 ; Loi du 11 févr. 1994 relative à l’initiative et l’entreprise individuelle, art. 47, II).

Le nouvel article 2302 prévoit ainsi une obligation d’information relative au montant de la dette : « Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée. Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise » (le rapport au président de la République précise qu’« Il est prévu depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, que la réalisation de cette obligation ne peut être facturée à la caution. Le nouvel article 2302 va plus loin en affirmant que cette information est fournie aux frais du créancier, ce qui lui interdit de la facturer au débiteur principal »).

Le nouvel article 2303 devient quant à lui, le réceptacle de l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur : « Le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette ». L’article 2304 étend opportunément ces obligations d’information au sous-cautionnement (figure désormais définie par l’art. 2291-1 c. civ.) : « Dans le mois qui en suit la réception, la caution communique à ses frais à la sous-caution personne physique les informations qu’elle a reçues en application des articles 2302 et 2303 ». Cela est parfaitement logique, dans la mesure où la caution est le créancier de la sous-caution. Il est donc normal qu’elle soit tenue à son égard des mêmes obligations que le créancier. On observera toutefois que cette caution peut ne pas être un professionnel, ce qui jure avec le domaine des articles 2302 et 2303. Toutes ces modifications méritent d’être pleinement approuvées et n’auront, pas plus demain qu’hier, une incidence sur la nature unilatérale du cautionnement (sur cette problématique, v. M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ?, préf. D. Houtcieff, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », 2011, t. 528).

Les textes suivants n’innovent pas fondamentalement, dans la mesure où ils reprennent, pour l’essentiel, les dispositions relatives aux bénéfices de discussion (art. 2305 et 2305-1, la caution n’étant toutefois plus tenue d’avancer les frais de la discussion) et de division (art. 2306 à 2306-2) ainsi qu’au « reste à vivre » (art. 2307).

Effets du cautionnement entre le débiteur et la caution

Fondamentalement, l’architecture des recours après paiement n’est pas modifiée par la réforme, l’ordonnance s’étant contentée de moderniser et de préciser les textes relatifs aux recours personnels (C. civ., art. 2308) et subrogatoire (C. civ., art. 2309), sans toutefois prendre parti sur leur fondement (sur cette question, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, nos 259 s.) et sans indiquer qu’ils pouvaient parfaitement se cumuler (v. en ce sens, Civ. 1re, 29 nov. 2017, n° 16-22.820). Mais il ne fait aucun doute que cela sera toujours possible, ce qui est heureux (v. à ce sujet, L. Bougerol et G. Mégret, Droit du cautionnement, préf. P. Crocq, Gazette du Palais, coll. « Guide pratique », 2018, n° 241).

Le nouvel article 2310 prévoit, quant à lui, que « Lorsqu’il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d’une même dette, la caution dispose contre chacun d’eux des recours prévus aux articles précédents ». À première vue, l’on pourrait croire qu’il y a là une reprise pure et simple des dispositions de l’actuel article 2307, le nouveau texte précisant tout au plus que les deux types de recours sont ouverts à la caution solvens (ce qu’affirment d’ailleurs les auteurs de la réforme). Mais la règle est en réalité modifiée dans la mesure où l’article 2307 prévoit que « Lorsqu’il y avait plusieurs débiteurs principaux solidaires d’une même dette, la caution qui les a tous cautionnés, a, contre chacun d’eux, le recours pour la répétition du total de ce qu’elle a payé » (c’est nous qui surlignons). Seule l’hypothèse où la caution s’était engagée pour chacun des codébiteurs solidaires était donc formellement envisagée, ce qui était incohérent, car la dette est unique pour l’ensemble des coobligés et il était donc logique de considérer que la caution s’étant engagée à garantir cette dette puisse exercer un recours (personnel ou subrogatoire) à l’encontre de chacun, peu important qu’elle ne se soit pas formellement engagée à l’égard de tous (v. en ce sens J.-D. Pellier, op. cit., n° 264). Au demeurant, l’on peut parfaitement cautionner une personne à son insu (C. civ., nouv. art. 2288, al. 2 ; act. art. 2291, al. 1er). La caution bénéficie donc désormais d’une sollicitude plus grande de la part du législateur. Elle doit toutefois se montrer vigilante, les hypothèses de déchéance de ses recours étant reprises au sein de l’article 2311, qui supprime en outre la condition relative à l’absence de poursuite de la caution (dans le but d’ « inciter la caution à systématiquement informer le débiteur principal du paiement à intervenir ») : « La caution n’a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et si celui-ci l’a acquittée ultérieurement ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte. Toutefois, elle peut agir en restitution contre le créancier ». On sait que la jurisprudence avait considérablement étendu le domaine du second cas de déchéance, prévu par l’actuel article 2308 du code civil en son alinéa 2 (« Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier »). La première chambre civile de la Cour de cassation a en effet récemment considéré qu’« Il résulte des constatations de l’arrêt qu’au moment du paiement effectué par la caution, les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt » et que « Dès lors que cette annulation conduisait à ce qu’ils restituent à la banque le capital versé, déduction faite des sommes déjà payées, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que leur obligation de remboursement à l’égard de la caution devait être limitée dans cette proportion » (Civ. 1re, 9 sept. 2020, n° 19-14.568, Dalloz actualité, 25 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1789 ; ibid. 2021. 483, chron. X. Serrier, S. Robin-Raschel, S. Vitse, Vivianne Le Gall, V. Champ, C. Dazzan, E. Buat-Ménard et C. Azar ; AJ contrat 2020. 574, obs. D. Houtcieff . Comp. Civ. 1re, 24 mars 2021, n° 19-24.484, Dalloz actualité, 9 avr. 2021, obs. J.-D. Pellier). C’était doublement trahir la lettre de l’article 2308, alinéa 2 : d’une part, les débiteurs se trouvent partiellement déchargés (alors que le texte prévoit une déchéance totale) et, d’autre part, ils sont exposés à cette déchéance alors qu’ils n’ont pas, à proprement parler, « des moyens pour faire déclarer la dette éteinte » (celle-ci ayant été annulée). Le nouveau texte employant les même termes que l’ancien, l’on peut subodorer que cette solution (malgré tout mesurée) sera toujours d’actualité.

Enfin, les recours avant paiement, qui étaient envisagés par l’article 2309 du code civil, se trouvent purement et simplement supprimés par la réforme, le rapport au président de la République indiquant à ce sujet que « De nombreux cas prévus par ce texte sont en effet désuets. De plus, la faculté pour la caution d’être indemnisée alors qu’elle n’a pas encore payé est critiquable ».

La caution pourra néanmoins pratiquer une mesure conservatoire, sa créance de recours prenant au demeurant naissance dès son engagement (v. par ex., Com. 1er mars 2005, n° 02-13.176, D. 2005. 1365 , note P. M. Le Corre ; ibid. 2078, obs. P. Crocq ; v. à ce sujet, A. Gouëzel, La date de naissance de la créance de recours de la caution, in Mélanges en l’honneur de Corinne Saint-Alary-Houin, Un droit « positif », un droit de progrès, LGDJ, 2020). L’avant-projet d’ordonnance diffusé par la Chancellerie le 18 décembre 2020 contenait d’ailleurs un article 2315 aux termes duquel « La caution peut, même avant d’avoir payé, pratiquer une mesure conservatoire sur tout bien du débiteur dans les conditions prévues au livre V du code des procédures civiles d’exécution ». Même si le principe des recours avant paiement ne manquait pas de fondement (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, op. cit., n° 174), l’on peut approuver leur suppression : il pouvait en effet paraître curieux que la caution puisse agir contre le débiteur avant même d’avoir payé. Au demeurant, la possibilité de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens du débiteur suffit amplement à lui assurer la possibilité d’exercer, une fois qu’elle aura payé, un recours personnel ou subrogatoire.

Effets du cautionnement entre les cautions

Le nouvel article 2312, unique texte de la section relative à l’effet du cautionnement entre les cautions, prévoit qu’« En cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part ». Il diffère ainsi de l’actuel article 2310 sur deux points : d’une part, les deux recours sont formellement consacrés par le nouveau texte (alors que l’actuel texte prévoyait simplement, en son alinéa 1er, que « Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette, a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion »). La controverse relative au domaine de ce texte se trouve ainsi définitivement tranchée (on sait en effet que, pour certains auteurs, l’article 2310 ne vise que le recours personnel, le recours subrogatoire étant directement fondé sur les textes relatifs à la subrogation. V. à ce sujet, J.-D. Pellier, op. cit., n° 261). Au demeurant, comme l’avait relevé le Doyen Jacques Mestre, « l’opposition demeure cependant des plus réduites dans la mesure où tous, aujourd’hui, s’accordent pour dire que le cofidéjusseur solvens a bien, de toute façon, deux recours : un recours subrogatoire ainsi appuyé pour les uns sur l’article 2033 ou bien, directement pour les autres, sur l’article 1251-3°, et un recours personnel (…) » (J. Mestre, Les cofidéjusseurs, Dr. et patr. avr. 1998. 64). D’autre part, l’ordonnance a supprimé l’alinéa 2 de l’ancien article 2310, qui disposait que « ce recours n’a lieu que lorsque la caution a payé dans l’un des cas énoncés en l’article précédent », c’est-à-dire l’ancien article 2309 relatif aux recours avant paiement. Cela est tout à fait logique puisque lesdits recours ont été supprimés.

Sur la loi « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 19 septembre 2021

Droit antérieur à la réforme

Les textes du code civil relatifs au cautionnement datent pour la plupart de 1804, à l’instar des autres contrats spéciaux, au titre desquels il était étudié jadis (v. à ce sujet, P. Rémy, Brève histoire du caractère accessoire du cautionnement en droit français, Congresso Internazionale ARISTEC, La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, G. Giappichelli editore, Torino, 2003). Certes, de nombreuses évolutions, pour la plupart contenues au sein d’autres codes, ont peu à peu transformé le visage de cette sûreté personnelle, autrefois appréhendée comme un « petit contrat », un service d’ami, à tel point qu’il était possible de se demander si le code civil était encore le réceptacle du droit commun du cautionnement (v. à ce sujet, P. Delebecque, Le cautionnement et le code civil : existe-t-il encore un droit du cautionnement ?, RJ com. 2004. 226). C’est la raison pour laquelle la Commission présidée par le Professeur Michel Grimaldi avait proposé, en 2005, de réformer la matière (M. Grimaldi, Orientations générales de la réforme, Dr. et patr., sept. 2005, p. 50 s. ; P. Simler, Les sûretés personnelles, Dr. et patr., sept. 2005, p. 55 s. V. égal. du même auteur, Codifier ou recodifier le droit des sûretés personnelles ?, in Le Code civil, 1804-2004, Dalloz-Litec 2004, p. 373). Mais cette proposition resta lettre morte, faute d’habilitation législative (v. P. Simler, 2006, une occasion manquée pour le cautionnement, JCP N 2016. 1109). Il aura fallu attendre la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », pour que le gouvernement soit enfin habilité à « Réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique » (art. 60, I, 1°).

Droit issu de la réforme

À titre liminaire, il faut préciser que le droit nouveau n’aura vocation à régir que les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance (art. 37, I, al. 1er « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er janvier 2022 »). L’article 37, II, de cette dernière prévoit en effet que « Les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa du I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public » (on aura reconnu la célèbre formule de l’alinéa 2 de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 : « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public »). Toutefois, le III du même texte prévoit que « Les dispositions des articles 2302 à 2304 du code civil sont applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, telle que prévue au premier alinéa du I, y compris aux cautionnements et aux sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement » (ces dispositions concernent les obligations d’information relative au montant de la dette et à la défaillance du débiteur principal).

Formellement, l’ordonnance de réforme a tout d’abord modifié le titre de la première section du chapitre relatif au cautionnement, qui s’intitule désormais « Dispositions générales ». On y trouve, en premier lieu, la définition même du cautionnement au sein de l’article 2288, alinéa 1er : « Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » (l’alinéa 2 du même texte reprend en substance le contenu de l’actuel alinéa 1er de l’article 2291 : « Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part et même à son insu »). Cette définition, purement et simplement tirée de l’avant-projet de l’Association Henri Capitant, constitue, selon le rapport au Président de la République, « une définition modernisée du cautionnement, en faisant expressément mention du caractère conventionnel du lien qui unit la caution au créancier, du caractère unilatéral de ce contrat et du fait que le débiteur est un tiers à celui-ci ». Si cette nouvelle définition permet en effet de mettre en exergue la dimension contractuelle du cautionnement (sans toutefois laisser dans l’ombre sa dimension obligationnelle puisque c’est précisément « la dette du débiteur » que la caution s’oblige à payer. Sur cette conception, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, nos 157 s.) ainsi que le caractère unilatérale de ce contrat (sur lequel, Com. 2 juin 2021, n° 20-10.690, Dalloz actualité, 15 juin 2021, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 1076 ; Rev. prat. rec. 2021. 19, chron. O. Salati ), l’on peut exprimer un regret quant à l’emploi du terme « payer », en raison de la connotation monétaire qu’il porte en lui, même si le paiement est défini par l’article 1342, alinéa 1er, du code civil comme « l’exécution volontaire de la prestation due » (sur cette conception du paiement, A. Sériaux, Conception juridique d’une opération économique : le paiement, RTD civ. 2004. 225 ). Au demeurant, il est intéressant d’observer que la nouvelle définition se rapproche de celle qui avait été exposée dans un premier temps au Conseil d’État par M. Bigot-Préameneu au début du XIXe siècle : « Celui qui se rend caution d’une obligation s’oblige envers le créancier à lui payer, au défaut du débiteur, ce que celui-ci lui doit » (Jouanneau et Solon, Discussions du code civil dans le Conseil d’État, t. 2, éd. Demonville, 1805, p. 652). Jugée trop réductrice, cette définition fut finalement délaissée, après conférence tenue avec le Tribunat. Comme le souligne le Professeur Philippe Dupichot dans sa thèse, « précisément, cette modification de rédaction avait tendu à remplacer le terme de « payer », à consonance trop « monétaire », par celui de « satisfaire », plus général (…). L’intention des rédacteurs de cette disposition a été, sans nul doute, de préciser qu’une caution pouvait accomplir toute espèce d’obligation, qu’elle soit de donner, de faire ou de ne pas faire, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même » (P. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éditions Panthéon-Assas, 2005, n° 277). De ce point de vue, la nouvelle rédaction de l’article 2288 représente donc une régression et non une modernisation (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Une certaine idée du cautionnement. À propos de l’Avant-projet de réforme du droit des sûretés de l’Association Henri Capitant, D. 2018. 686, n° 3 ).

En second lieu, ce sont les différents types de cautionnement qui sont envisagés. Le nouvel article 2289 dispose d’abord que « Lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’un cautionnement, il est dit légal. Lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement, il est dit judiciaire ». On sait en effet que la source du cautionnement est nécessairement contractuelle et qu’il ne saurait donc y avoir, à proprement parler, de cautionnement légal ou judiciaire (v. en ce sens, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, nos 7 et 62). Voilà pourquoi il est juste d’affirmer que le cautionnement « est dit » légal ou judiciaire. Il y a là une simple commodité de langage et non une réalité juridique.

Le nouvel article 2290 dispose ensuite que « Le cautionnement est simple ou solidaire. La solidarité peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous ». Ce texte permet de prendre conscience que la solidarité peut s’appliquer au sein de plusieurs rapports et qu’elle peut ainsi concerner les seules cautions (naguère désignées par le terme de cofidéjusseurs, v. à ce sujet, J. Mestre, Les cofidéjusseurs, Dr. et patr., janv. 1998. 66 ; ibid. avr. 1998. 64). Comme le précise le rapport au président de la République, la solidarité peut ainsi être « verticale » entre la caution et le débiteur principal, « horizontale » entre les différentes cautions, ou à la fois « verticale » et « horizontale » entre eux tous. Le texte est toutefois insuffisamment précis, car il ne nous éclaire en rien quant aux effets de cette dernière, qui consistent dans la suppression du bénéfice de division et dans l’application des effets dits secondaires de la solidarité (v. en ce sens, P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 205). Il convient d’observer que, dans un premier temps, la Chancellerie avait envisagé d’ajouter un alinéa aux termes duquel « La solidarité entre la caution et le débiteur a pour seul effet de priver la première du bénéfice de discussion ». Il est heureux que ce texte n’ait finalement pas été adopté, car il était trompeur : la jurisprudence applique également les effets secondaires de la solidarité dans cette situation (v. par ex., Civ 1re, 14 juin 2005, n° 04-10.911, concernant l’effet collectif de la mise en demeure ; Com. 1er juin 1999, n° 96-18.466, concernant l’effet collectif de l’autorité de la chose jugée, D. 1999. 182 ; RTD civ. 1999. 882, obs. P. Crocq ; ibid. 884, obs. P. Crocq  ; v. à ce sujet, P. Simler et P. Delebecque, op. cit., nos 200 s. V. égal., sur la signification de la stipulation de solidarité en matière de cautionnement, A. Gouëzel, La subsidiarité en droit privé, préf. P. Crocq, Économica, 2013, nos 511 s. ; J.-D. Pellier, op. cit., spéc. n° 174).

Enfin, les deux derniers textes de la section consacrée aux dispositions générales relatives au cautionnement font œuvre utile en définissant deux figures classiques en matière de cautionnement : d’une part, l’article 2291 prévoit qu’« On peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal » (comp. Avant-projet de la Chancellerie du 18 décembre 2020 : « Une personne peut se porter caution envers le créancier de la dette de la caution ». V. égal., Avant-projet de l’Association Henri Capitant, art. 2292 : « La certification de caution est l’engagement par lequel une personne s’oblige envers le créancier à exécuter l’obligation de la caution en cas de défaillance de celle-ci »). Il s’agit de la certification de caution, qui est actuellement prévue par l’alinéa 2 de l’article 2291 (« On peut aussi se rendre caution, non seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l’a cautionné »). La figure, relativement rare en pratique (v. P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 77), n’en méritait pas moins d’être mentionnée. Il est heureux qu’il ne soit pas fait référence à la « dette de la caution » ou à « l’obligation de la caution », dans la mesure où celle-ci n’est autre que la dette même du débiteur, ainsi d’ailleurs que le met en lumière le nouvel article 2288 (sur cette conception, v. J.-D. Pellier, op. cit., spéc. n° 172).

D’autre part, l’article 2291-1 dispose que « Le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ». Beaucoup plus fréquente en pratique, cette figure avait pourtant été laissée sous le boisseau par le Code de 1804 (sans doute parce qu’elle était plus rare à l’époque : le cautionnement étant originellement un service d’ami, il ne devait pas être courant de s’assurer du remboursement de la caution en prenant une contre-garantie). Il est donc heureux qu’elle soit désormais gravée dans le marbre du code civil, eu égard à l’importance des contre-garanties dans le monde contemporain (v. P. Delebecque, Garanties et contre-garanties, in Mélanges C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 91 ; v. égal., C. Houin-Bressand, Les contre-garanties, préf. H. Synvet, Dalloz, coll. « Nouvelles bibliothèques de thèse », vol. 54, 2006).

Par ailleurs, l’article L. 110-1 du code de commerce a été enrichi d’un 11°, réputant actes de commerce « Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales » (comp. Avant-projet d’ordonnance de la Chancellerie du 18 décembre 2020, art. 2290 : « Le cautionnement est civil ou commercial selon la nature de la dette garantie ». V. égal., Avant-projet de l’Association Henri Capitant, art. 2290, al. 2 : « Le cautionnement par un non-commerçant d’une dette commerciale est civil »). La règle est bonne, qui permet d’éviter les affres du contentieux relatif à l’intérêt patrimonial personnel (v. à ce sujet, P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 68) et de traiter les litiges relatifs au cautionnement devant la même juridiction. Le rapport au Président de la République précise d’ailleurs à ce sujet que « Cette modification répond à un objectif de bonne administration de la justice, en permettant que le tribunal de commerce soit saisi à la fois du contentieux relatif à la dette principale et de celui relatif au cautionnement ». Corrélativement, l’article L. 721-3 du Code de commerce, relatif à la compétence des juridictions commerciales, qui prévoit in fine que « les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations » énumérées par ce texte, est complété par la phrase suivante : « Par exception, lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ». Le rapport au Président de la République nous éclaire parfaitement à ce sujet : « Dès lors qu’un acte relève de la compétence du tribunal de commerce en application de ce texte, la clause compromissoire est en effet licite. Le second alinéa de l’article 2061 du code civil prévoit certes que « Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause [compromissoire] ne peut lui être opposée ». Néanmoins, la jurisprudence a eu l’occasion d’indiquer que l’application de cette disposition et celle du dernier alinéa de l’article L. 721-3 c. com. sont autonomes (Civ. 1re, 22 oct. 2014, n° 13-11.568). Ce dernier texte est donc modifié pour prévoir que lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ; l’extension de la commercialité du cautionnement n’a en effet pas vocation à conduire à une extension du champ de la clause compromissoire ».

Pour conclure, l’on observera que le « cautionnement réel » brille par son absence (sur cette figure, v. J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, préf. P. Crocq, Doctorat et Notariat, t. 40, Defrénois, 2010), alors même que l’avant-projet de l’Association Henri Capitant, souhaitant briser la jurisprudence (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210, BNP Paribas, D. 2006. 729 , concl. J. Sainte-Rose ; ibid. 61, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 733, note L. Aynès ; ibid. 1414, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; AJ fam. 2006. 113, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 357, obs. B. Vareille ; ibid. 594, obs. P. Crocq ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais ), avait proposé sa réhabilitation (art. 2291 : « Le cautionnement réel est une sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui. Le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme l’objet ». Pour une critique de cette conception, v. J.-D. Pellier, Une certaine idée du cautionnement, art. préc., n° 4. Comp. A. Gouëzel et L. Bougerol, Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification, D. 2018. 678 ). C’est parce que les auteurs de l’ordonnance ont fait le choix (judicieux) de le traiter au titre des sûretés réelles tout en lui appliquant un certain nombre de règles du cautionnement : le nouvel article 2325 dispose en effet que « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ». Le rapport au président de la République précise à ce sujet que « la nature de sûreté réelle de cette figure est ainsi réaffirmée conformément à la jurisprudence actuelle et dans un souci de sécurité juridique (…). En revanche, en rupture avec le droit antérieur, cette sûreté se voit appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution ». Certaines solutions jurisprudentielles, contestées par une partie de la doctrine, seront donc abandonnées (v. par ex., Civ. 3e, 12 avr. 2018, n° 17-17.542, D. 2018. 1540 , note A. Gouëzel ; ibid. 1884, obs. P. Crocq ; RDI 2018. 385, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2018. 241, obs. D. Houtcieff ; RTD civ. 2018. 461, obs. P. Crocq ; RTD com. 2018. 773, obs. A. Martin-Serf , concernant le bénéfice de subrogation). Il serait peut-être temps de s’atteler à l’édification d’un véritable régime des sûretés pour autrui (v. à ce sujet, A. Aynès, Quelques aspects du régime juridique des sûretés réelles pour autrui, Liber Amicorum Christian Larroumet, Économica, 2009, p. 1 ; J.-D. Pellier, La poursuite de la construction d’un régime des sûretés pour autrui. À propos de la modification de l’article L. 643-11 du code de commerce par l’ordonnance du 12 mars 2014, D. 2014. 1054 ; v. égal. J. Crastre, La summa divisio des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui, Thèse Paris 1, P. Dupichot [dir.], 2020).

Sur l’ordonnance « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

L’accès des débiteurs en difficulté financière à un cadre de restructuration préventive lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité représente l’un des trois grands dispositifs de la directive « restructuration et insolvabilité » du 20 juin 2019 (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Dans le cadre de cet objectif, l’instauration de « classes de parties affectées » en était l’un des traits saillants. Ces classes sont désormais transposées en droit français par l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 et remplacent les comités de créanciers (modification de la section III du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce [C. com., art. L. 626-29 à L. 626-34]). Elles pourront être mises en place pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, et ce même si une procédure de conciliation a été ouverte avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, afin que le cadre de restructuration préventive puisse être rapidement mis en œuvre (v. Rapport au président de la République). La notion de « partie affectée » vise « les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan », ainsi que les détenteurs de capital si leur participation au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, I nouv.). En sont exclues, « les créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires » (C. com., art. L. 626-30, IV nouv.). L’acception retenue par l’ordonnance est plus restrictive que celle de la directive « restructuration et insolvabilité », laquelle englobe « les travailleurs » (considérant 62 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le régime des classes de parties affectées reste toutefois fidèle aux grands axes de la directive.

Le champ d’application pour la constitution des « classes de parties affectées »

La constitution de classes de parties affectées s’impose dans trois situations : la première, pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée, qui constitue le cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1 nouv.) ; la deuxième, lorsque l’entreprise atteint des seuils qui seront fixés ultérieurement par décret ; la troisième, lorsque les sociétés qui détiennent ou contrôlent une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3 du code de commerce, dès lors que l’ensemble des sociétés concernées est supérieur à ces seuils. Ce critère lié au contrôle vise à faire entrer dans le champ d’application les sociétés holdings. Les seuils prévus dans les deux dernières situations seront définis par référence soit au nombre de salariés et au montant du chiffre d’affaires, soit au montant net du chiffre d’affaires des entreprises ou sociétés (C. com., art. L. 626-29, al. 3 nouv.).

En deçà des seuils prévus, en sauvegarde, seul le débiteur pourra demander au juge-commissaire la constitution de classes de parties affectées (C. com., art. L. 626-29, al. 4 nouv.). Le législateur opère ici une restriction par rapport à la rédaction antérieure sur les comités de créanciers qui offrait cette faculté de manière alternative au débiteur et à l’administrateur judiciaire alors même que l’administrateur judiciaire était amené à assister le débiteur en sauvegarde ou en redressement judiciaire. En redressement judiciaire, la demande de constitution des classes de parties affectées peut désormais être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire (Ord., art. 39 ; C. com., art. L. 631-1 mod.).

Répartition des créanciers en « classes représentatives d’une communauté d’intérêts » et nouveaux critères

Parmi les modifications majeures figure celle de la répartition des « parties affectées en classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante » au vu des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure (C. com., art. L. 626-30, III nouv.). Est donc abandonnée la constitution de deux comités de créanciers au maximum (hors créanciers obligataires), de même que la répartition en fonction de leurs qualités. Les sociétés de financement, les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens ou de services disparaissent au profit du critère plus large de la « communauté d’intérêt économique ». La nouvelle rédaction de l’article permet d’ouvrir les classes à toutes les parties affectées par la procédure, en dehors des créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires, qui ne sont pas affectées par le plan. En l’absence de dispositions dérogatoires spécifiquement prévues pour les créanciers publics, il faut en déduire qu’il sera possible d’intégrer les créanciers publics en une ou plusieurs classes (en ce sens, v. Rapport au président de la République), et leur imposer ainsi un plan.

Le pouvoir d’appréciation dont dispose l’administrateur judiciaire avec la notion de « communauté d’intérêt économique » renforce son rôle central dans cette procédure. Un éclairage a été apporté par le Haut Comité Juridique de la Place Financière du Paris pour lequel la notion de « communauté d’intérêt » peut s’entendre comme « l’intérêt strict du créancier ou d’un intérêt plus large » comme la poursuite d’une relation commerciale établie (v. Rapport sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, 25 sept. 2020, p. 14).

Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’administrateur judiciaire devra toutefois définir des « critères objectifs vérifiables » et respecter les trois critères de répartition énoncés au III du nouvel article L. 626-30 du code de commerce :

Premier critère, « les créanciers titulaires de sûretés réelles portant sur les biens du débiteur, pour leurs créances garanties, et les autres créanciers » doivent être répartis en classes distinctes, ce qui implique la constitution de deux classes de parties affectées a minima.

Deuxième critère, la répartition en classes doit respecter les accords de subordination entre parties affectées conclus avant l’ouverture de la procédure. Ce critère suppose que les parties affectées les aient portés à la connaissance de l’administrateur judiciaire dans un délai prévu par décret. À défaut, ils seront inopposables à la procédure (C. com., art. L. 626-30, II nouv.). Un délai court serait ici opportun afin d’accélérer le process des classes de parties affectées.

Et, troisième critère, les détenteurs de capital sont répartis dans une classe ou plusieurs classes sauf s’ils ne sont pas affectés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, III, 3° mod.). Cette classe ne s’impose que si le projet de plan emporte une modification des droits, du capital ou des statuts, comme un coup d’accordéon. On notera que l’ordonnance n’a pas repris le critère introduit par la directive « restructuration et insolvabilité » exigeant que l’administrateur judiciaire veille à ce que la « répartition en classes protège les créanciers vulnérables », ce qui correspondait aux « petits fournisseurs » (art. 9, § 4).

Le nouvel article L. 626-30-1 du code de commerce prévoit que « la qualité de partie affectée et le droit de voter dans une classe constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire ». Il est à noter qu’avec le nouveau régime des classes de parties affectées, le choix d’intégrer ou non une classe ne semble pas offert au créancier.

L’administrateur judiciaire soumet ensuite « à chaque partie affectée les modalités de répartition en classes et le calcul des voix correspondant aux créances leur permettant d’exprimer un vote » (C. com., art. L. 626-30, V nouv.). Il est précisé que « le montant des créances pris en compte est celui indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, établi par son expert-comptable ». Et, « pour les parties affectées bénéficiaires d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, seuls sont pris en compte les montants de leurs créances non assorties d’une telle sûreté. » En cas de désaccord, chaque partie affectée, le débiteur, le ministère public, le mandataire judiciaire ou l’administrateur peut saisir le juge commissaire (C. com. art. L. 626-30, V in fine nouv.). Des délais courts permettraient également ici d’éviter de retarder excessivement le déroulement de la procédure (v. Direction des affaires civiles et du sceau, Propositions de rédaction des titres II et III de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 56).

La consultation et le vote des « parties affectées » sur le projet de restructuration par chacune des classes

Le nouvel article L. 626-30-2 du code de commerce détermine le contenu du projet de plan. Le décret d’application précisera les différentes informations que le plan doit comporter, tels que des délais de paiement ou des remises. L’alinéa premier indique qu’« en deçà des seuils prévus par l’article L. 721-8, les détenteurs de capital du débiteur, s’ils sont affectés par le projet de plan, peuvent apporter une contribution non monétaire à la restructuration, notamment en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels » (transposition du considérant 59 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le projet de plan peut également prévoir, « lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital » (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 nouv.). Il convient de s’interroger ici sur la pertinence de l’exclusion de la société à responsabilité limitée dont le capital est constitué de parts sociales.

Les classes de parties affectées sont convoquées et se prononcent sur chaque projet dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission du projet de plan (C. com., art. L. 626-30-2, al. 4 nouv.). Les conditions de quorum sont modifiées pour prendre en compte le nombre de voix et non plus le montant des créances ; les conditions de majorité restent en revanche inchangées, soit une majorité des deux tiers des voix détenues par les membres ayant exprimé un vote (C. com., art. L. 626-30-2 al. 5 nouv.). La faculté de remplacer ce vote par un accord, au sein d’une classe, ayant recueilli, après consultation de ses membres, l’approbation des deux tiers des voix détenues par ceux-ci a été insérée au dernier alinéa de l’article L. 626-30-2 du code de commerce ; cela permettrait à la classe de parties affectées concernée de « forcer » le vote favorable.

Pour les détenteurs du capital et les titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, les conditions de majorité applicables sont celles, selon le cas, des assemblées générales extraordinaires, des assemblées des associés, des assemblées spéciales ou des assemblées de masse. Le vote en classe remplace alors le vote en assemblée générale ; les dispositions des premier et deuxième alinéas de l’article L. 626-3 et du deuxième alinéa de l’article L. 626-18 étant inapplicables (C. com., art. L. 626-30-2, al. 6 nouv.), ce qui présente le mérite d’assouplir le formalisme.

La décision du tribunal et l’instauration d’une application forcée interclasse

Après la consultation des parties affectées sur le projet, les nouveaux articles L. 626-31 et L. 626-32 du code de commerce prévoient deux situations.

1. Soit le plan a été approuvé par chacune des classes, conformément à l’article L. 626-30-2 du code de commerce. Dans ce cas, la nouvelle rédaction de l’article L. 626-31 du code de commerce impose au tribunal, lorsqu’il statue sur le projet de plan, de vérifier le respect de cinq conditions :

(1) le plan doit d’abord avoir été adopté conformément à l’article L. 626-30 du code de commerce ;

(2) le tribunal doit veiller à ce que « les parties affectées partageant une communauté d’intérêt suffisante au sein de la même classe, bénéficient d’une égalité de traitement, et sont traitées de manière proportionnelle à leur créance, ou à leur droit ». On peut d’abord relever un certain pléonasme dans la formulation dans la mesure où les créanciers d’une même classe sont dans la même classe parce qu’ils partagent une communauté d’intérêt. Ensuite, l’égalité de traitement se substitue ici au traitement différencié qui pouvait exister au sein d’un même comité (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 anc.) ;

(3) la notification du plan doit avoir été effectuée régulièrement à toutes les parties affectées ;

(4) le tribunal doit également vérifier qu’en présence de créanciers dissidents ayant voté contre le projet de plan, le tribunal doit vérifier qu’« aucune de ces parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable, du fait du plan, que celle qu’elle connaîtrait s’il était fait application soit de l’ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1, soit d’une meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé » ;

(5) et, enfin, il doit, le cas échéant, vérifier que « tout nouveau financement est nécessaire pour mettre en œuvre le plan et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts des parties affectées ».
Le tribunal peut toutefois « refuser d’arrêter le plan si celui-ci n’offre pas une perspective raisonnable d’éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entreprise » (C. com., art. L. 626-31, al. 2 nouv.). Le tribunal doit également s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés » (C. com., art. L. 626-31, al. 3 nouv.).

2. Soit le plan n’a pas été approuvé par chaque classe, et c’est dans ce cas la procédure visée à l’article L. 626-32 du code de commerce qui s’applique. La nouvelle rédaction de l’article L. 626-32 du code de commerce permet au débiteur ou à l’administrateur judiciaire, avec l’accord du débiteur (l’article 11, §1er, de la directive « restructuration et insolvabilité » ouvre d’ailleurs la possibilité de supprimer l’exigence d’un accord du débiteur pour les grandes entreprises) ou d’une partie affectée (en redressement judiciaire : Ord., art. 45 ; C. com., art. L. 631-19 mod.), de demander au tribunal de statuer sur le plan afin qu’il soit imposé aux classes dissidentes. Il s’agit là d’une nouvelle pratique instaurée par l’ordonnance transposant l’article 11 de la directive « restructuration et insolvabilité » relatif à l’« application forcée interclasse » et consacrant le mécanisme de cross-class cram-down (v. R. Dammann, Première réflexions sur la transposition de la future directive sur les restructurations préventives, D. 2018. 2195 ). Si le plan n’est pas adopté dans ces conditions, alors le nouveau projet de plan est élaboré hors le cadre des classes de parties affectées.

3. Le plan doit toutefois remplir différentes conditions énumérées par l’article L. 626-32 du code de commerce.

Première condition, il doit respecter les conditions visées précédemment à l’article L. 626-31 du code de commerce (cet article prévoit notamment que le tribunal doit s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés »).

Deuxième condition, le plan doit avoir été approuvé par « a) une majorité de classes de parties affectées autorisées à voter, à condition qu’au moins une de ces classes soit une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires ; b) A défaut, par au moins une des classes de parties affectées autorisée à voter, autre qu’une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe » qui n’aurait droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 du code de commerce était appliqué.

Troisième condition, les créances des créanciers affectés d’une classe dissidente autorisée à voter sont « intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan ». Toutefois, il peut être dérogé à cette règle dite « de priorité absolue » lorsque les « dérogations sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées » (C. com., art. L. 626-32, II mod.).

Quatrième condition, « aucune classe de parties affectées ne peut, dans le cadre du plan, recevoir ou conserver plus que le montant total de ses créances ou intérêts ».

Cinquième et dernière condition, « lorsqu’une ou plusieurs classes de détenteurs de capital ont été constituées et n’ont pas approuvé le plan : a) L’effectif de l’entreprise atteint un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 150 salariés, ou son chiffre d’affaires est égal ou supérieur à un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 20 millions d’euros ; lorsque le débiteur est une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, ces seuils sont appréciés au niveau de l’ensemble des sociétés concernées ; b) On peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur d débiteur en tant qu’entreprise en activité, que les détenteurs de capital de la ou des classes dissidentes n’auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 était appliqué ; c) Si le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises sont offertes par préférence aux actionnaires, proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions ; d) Le plan ne prévoit pas de cession de tout ou partie des droits de la ou des classes de détenteurs de capital qui n’ont pas approuvé le projet de plan ». À ce titre, il est prévu que « la décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan », le tribunal pouvant alors désigner un mandataire de justice chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de ces modifications.

Le nouvel article L. 626-33, I, du code de commerce prévoit que le tribunal statue sur le projet de plan, en déterminant la valeur de l’entreprise du débiteur, au besoin en ordonnant une expertise, lorsque le plan est contesté par une partie affectée dissidente, en vue de vérifier le respect des critères prévus au 4° de l’article L. 626-31 ou aux I et II de l’article L. 626-32. La question de la valorisation d’une entreprise en sauvegarde ou redressement judiciaire apparaît économiquement complexe et un contentieux sur ce sujet n’est pas à exclure. Un encadrement par le juge du recours à l’expertise, y compris en cas de contestation sur la valeur de l’entreprise retenue, serait souhaitable pour ne pas allonger les délais. Au surplus, cette notion de détermination de la seule valeur d’entreprise est restrictive. Dans le cadre de l’application forcée interclasse, pour apprécier le deuxième critère (celui du meilleur intérêt des créanciers), il est nécessaire pour le tribunal de déterminer tant la valeur de l’entreprise (en cas de plan de cession) que la valeur des biens pris isolément (en cas de vente de biens isolés en cas de liquidation judiciaire sans cession d’entreprise).

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Si la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » dans l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 est le premier volet d’une réforme plus globale d’harmonisation du droit de l’insolvabilité dans les pays membres de l’Union européenne afin de renforcer les marchés de capitaux, d’autres dispositions de transposition de la directive doivent encore voir le jour. Il en est ainsi des dispositions relatives aux moyens de communication électroniques qui doivent être transposées au plus tard le 17 juillet 2024 (pour les déclarations de créances, la soumission de plans de restructuration ou de remboursement, les notifications aux créanciers) et le 17 juillet 2026 (pour l’introduction de contestations et de recours). 

Après plus d’un an de mesures d’adaptation au contexte de la crise sanitaire, le droit des entreprises en difficulté est une nouvelle fois réformé par l’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021. Prise en application de l’article 196 de la loi Pacte (Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, JO 23 mai), l’ordonnance transpose en droit français la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, dite directive « restructuration et insolvabilité » (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Elle saisit également l’occasion qui lui est donnée pour instaurer dans le code de commerce des mesures prévues par l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, JO 21 mai ; v. K. Lemercier et F. Mercier, Nouvelle ordonnance d’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19, Dalloz actualité, 28 mai 2020). La réforme s’articule avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés en application de l’article 60 de la loi Pacte, et en particulier le I, 14° de cet article qui vise les règles relatives aux sûretés dans le cadre des procédures collectives. L’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021 entre en vigueur le 1er octobre 2021, sans que ses dispositions ne soient applicables aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur. Après une première étape de consultation en 2019 sur la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité », le ministère de la Justice a élaboré un avant-projet d’ordonnance soumis à contribution au début de l’année 2021. Au final, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions du livre VI du code de commerce sans pour autant apporter de grands bouleversements au droit des entreprises en difficulté, le « législateur » ayant fait le choix de ne pas « remettre en cause son architecture générale, mais plutôt de garantir sa lisibilité » (Rapport au président de la République). Plusieurs dispositions sont tout simplement modifiées, ajustées ou coordonnées. L’ordonnance adapte les dispositions du code de commerce à la mise en place du « comité social et économique » en supprimant la référence au « comité d’entreprise », aux « représentants » et « délégués du personnel ». Elle se met également en conformité avec le vocabulaire du droit des sûretés en remplaçant notamment les termes de « privilège spécial », « gage », « nantissement » ou « hypothèque » par ceux de « sûreté réelle spéciale » ou « hypothèque légale ». D’autres dispositions sont supprimées ; on pense ici tout particulièrement aux dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée au profit de la procédure de sauvegarde accélérée, choisie comme cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La modification du régime des comités de créanciers en « classes de parties affectées » reste l’aspect le plus notable de la réforme (sur cet aspect, v. K. Lemercier et F. Mercier, Réforme du droit des entreprises en difficulté: instauration des “classes de parties affectées” dans le livre VI du code de commerce, Dalloz actualité, 20 sept. 2021, à paraître).

Les dispositions relatives à la prévention des difficultés des entreprises

Accélération de la procédure d’alerte et pouvoir renforcé du président du tribunal

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 n’apporte pas de modification substantielle à la procédure d’alerte ; le dispositif existant étant d’ailleurs en conformité avec les dispositions prévues à l’article 3 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Seules deux modifications sont apportées.

La première renforce le pouvoir du président du tribunal en lui permettant de déclencher une phase de « mini-enquête » dès qu’il convoque le dirigeant, alors qu’auparavant il devait attendre le terme de l’entretien avec le dirigeant ou alors la constatation effective de la non-présentation du dirigeant à sa convocation (Ord., art. 2 ; C. com., art. L. 611-2 mod.).

La seconde vise à accélérer la procédure en pérennisant une mesure prévue temporairement dans l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020. Ainsi, l’article 3 de l’ordonnance insère un nouvel article dans le code de commerce prévoyant que le commissaire aux comptes pourra « informer le président du tribunal compétent dès la première information faite, en application des articles L. 234-1, L. 234-2, L. 251-15 et L. 612-3, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant » (C. com., art. L. 611-2-2 nouv.). À noter que l’on retrouve une incohérence textuelle que nous avions relevée dans un précédent commentaire lorsque la procédure s’applique à la société anonyme, puisque c’est plutôt le président du directoire et non le président du conseil de surveillance qui devrait être visé ici (K. Lemercier et F. Mercier, préc.).

Pérennisation et clarification pour la procédure de conciliation

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 reprend en partie, en son article 5, une mesure phare de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en permettant au débiteur de demander au président du tribunal ayant ouvert une procédure de conciliation de faire application de l’article 1343-5 du code civil relatif au délai de grâce à l’égard d’un créancier qui n’accepte pas « dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de la créance » pendant la durée de la procédure (C. com., art. L. 611-7, al. 5 mod.). Le débiteur peut ainsi demander au juge de reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Toutefois, dans ce nouveau cas d’application de l’article 1343-5 du code civil, le juge ne peut reporter ou échelonner le règlement des créances non échues que dans la limite de la durée de la mission du conciliateur (et non sur une période de deux ans). Il faut comprendre que s’agissant de créances échues, le juge doit pouvoir faire application de l’article 1343-5 du code civil. Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie bénéficient également de ces délais de grâce (ord., art. 7).

L’article 8 de l’ordonnance insère par ailleurs dans le code de commerce un nouvel article pour préciser que « la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences » (C. com., art. L. 611-10-4 nouv.). La clarification apportée sur la validité de ces clauses est opportune après deux décisions de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui avaient suscité les foudres d’une grande partie de la doctrine en rendant caduques les sûretés octroyées dans le cadre de l’accord de conciliation par l’effet de l’ouverture d’une procédure collective (Com. 25 sept. 2019, n° 18-15.655 P, Dalloz actualité, 16 oct. 2019, obs. X. Delpech ; 21 oct. 2020, n° 17-31.663, BJE janv. 2021, n° 118J1, p. 10, note C. Fort et T. Fornacciari).

Dispositions relatives à la sauvegarde et à la sauvegarde accélérée

Diminution des délais pour la période d’observation et le plan de sauvegarde

Jusqu’à présent, l’article L. 621-3 du code de commerce, qui était applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-7 du même code, prévoyait une durée initiale de la période d’observation de six mois, pouvant être renouvelée pour une durée complémentaire de six mois. À titre exceptionnel, et seulement sur requête du ministère public, et par décision motivée, le tribunal pouvait prolonger pour une durée maximale de six mois, de sorte que la durée maximale de la période d’observation en sauvegarde était fixée à dix-huit mois. Cette dernière prolongation est supprimée par l’article 13 de l’ordonnance pour la procédure de sauvegarde. Elle reste en revanche possible pour la procédure de redressement judiciaire (Ord., art. 41 ; C. com., art. L. 631-7, al. 2 nouv.). Désormais, le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de six mois, qui peut être renouvelée une fois pour six mois sur « décision spécialement motivée » (Ord., art. 13). La durée de la période d’observation en procédure de sauvegarde est donc réduite et portée au maximum à douze mois, conformément à l’article 6, § 8, de la directive « restructuration et insolvabilité », l’objectif étant de favoriser une sortie plus rapide de la procédure de sauvegarde. Le renouvellement de la période d’observation aux termes des six premiers mois sur décision « spécialement » motivée par le tribunal participe également à l’objectif de célérité de la procédure de sauvegarde. Ces modifications sont cohérentes avec la différence de philosophie entre les procédures de sauvegarde et de redressement. La situation du débiteur qui sollicite une procédure de sauvegarde justifie a priori une durée de procédure moins longue qu’en cas de redressement judiciaire puisque le débiteur, sans être en état de cessation des paiements, fait face à des difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

Toujours dans l’objectif de réduire la durée de la procédure collective, l’article 31 de l’ordonnance vient modifier l’article L. 626-10 du code de commerce en prévoyant désormais que « lorsque les engagements pour le règlement du passif peuvent être établis sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, ils portent sur les créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré » (C. com., art. L. 626-10, al. 2 nouv.). Cette faculté a pour objectif d’accélérer le déroulement de la période d’observation et l’examen d’un plan de sauvegarde ou de redressement par le tribunal (sur renvoi de l’article L. 631-19, I mod. C. com. ; Ord. art. 45) en se basant sur une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, et donc sans attendre le terme de la procédure de vérification des créances. De prime abord, cette faculté sera réservée aux entreprises dont la comptabilité est particulièrement bien tenue et suivie afin de permettre à l’expert du chiffre de prendre cet engagement.

Des modifications diverses portant sur les créanciers et garants

Par son articulation avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions relatives aux créanciers et garants énumérées ci-après.

Afin de simplifier et d’améliorer les droits des créanciers en période d’observation, l’article 15 de l’ordonnance permet au juge-commissaire d’autoriser la constitution de toute sûreté réelle conventionnelle et remplace à cette fin l’énumération limitative prévue au 1er alinéa du II de l’article L. 622-7 du code de commerce. Le juge-commissaire peut également autoriser le transporteur « à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une sûreté réelle conventionnelle en garantie d’une créance postérieure à l’ouverture de la procédure, à payer le transporteur exerçant une action au titre de l’article L. 132-8 du code de commerce ou à compromettre ou transiger » (Ord., art. 15 ; C. com. art. L. 622-7, II mod.). Entérinant la pratique, l’ordonnance précise clairement la possibilité pour le débiteur de garantir une créance postérieure, ce qui participe au renforcement du financement de l’entreprise soumise à une procédure collective. Il s’agit là d’une nouvelle exception à l’interdiction des paiements des créances antérieures, en faveur du transporteur routier qui peut exercer son action directe en paiement des prestations postérieures. Cet aménagement est en pratique particulièrement important en vue de favoriser la poursuite d’activité de l’entreprise débitrice de sommes à l’égard d’un transporteur, notamment lorsque la poursuite des relations avec ledit transporteur apparaît indispensable à son retournement.

Afin de favoriser le financement de la période d’observation, l’article 18 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-17 du code de commerce. Un privilège est conféré à l’« apport de trésorerie » consenti pendant la période d’observation, et non plus seulement au prêt, ce qui élargit les sources de financement.

Dans l’ordre de paiement établi par l’article L. 622-17, III, du code de commerce, le privilège de cette créance relative à l’apport de trésorerie intervient en second rang, devant les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé, alors que jusqu’à présent, leur rang était identique.

Par réécriture de l’article L. 622-21 du code de commerce, le créancier titulaire d’une sûreté réelle conventionnelle, constituée en garantie de la dette d’un tiers, sera soumis à l’arrêt des poursuites et des procédures d’exécution, et à l’obligation de déclarer sa créance (Ord., art. 19 ; C. com. art. L. 622-21, III, mod.). Le créancier doit indiquer la nature de la sûreté qu’il déclare et désormais son assiette, ainsi que, le cas échéant, si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d’un tiers (Ord., art. 20 ; C. com. art. L. 622-25 mod.)

L’article 21 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-26 du code de commerce pour étendre son application aux sûretés. Désormais, les créances « et les sûretés » non déclarées régulièrement dans les délais sont inopposables au débiteur, pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Jusqu’à présent, l’inopposabilité était limitée à l’exécution du plan pour les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

S’agissant des sûretés personnelles, l’article 23 de l’ordonnance prévoit que « même avant paiement, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel » (C. com., art. L. 622-34). Une précision utile est apportée par l’ordonnance en indiquant que ces créances peuvent être déclarées avant paiement, règle qui s’applique à la fois aux garants personnes physiques et aux garants personnes morales.

Dans un souci de protection des garants, l’article 26 de l’ordonnance précise que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, lorsqu’elles sont poursuivies, ne peuvent se voir opposer l’état des créances lorsque la décision d’admission prévue à l’article L. 624-2 ne leur a pas été notifiée » (C. com., art. L. 624-3-1, al. 2 nouv.). L’obligation de notification va permettre à la caution de faire valoir ses droits alors même que le juge-commissaire a statué sur la créance. D’ailleurs, celui-ci peut désormais affirmer l’irrecevabilité de la saisine ou de la déclaration (alors qu’auparavant il ne pouvait qu’« admettre », « rejeter » ou « constater »). De cette façon, la caution ne pourra se prévaloir d’une décision de rejet.

Par ailleurs, l’article 27 de l’ordonnance opère une mise en cohérence textuelle pour les règles régissant le paiement par priorité des producteurs agricoles pour les produits livrés au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l’ouverture d’une procédure collective. Ces règles actuellement prévues par l’article 2332-4 du code civil vont désormais venir se loger dans le livre VI du code de commerce. À noter que l’effectivité de l’abrogation et de l’entrée en vigueur de ces dispositions respectives interviendront le 1er janvier 2022, par dérogation au principe général d’entrée en vigueur le 1er octobre 2021 (Ord., art. 73 II).

Enfin, l’article 32 de l’ordonnance instaure une annuité minimum de 10 % à compter de la sixième année. Cette disposition renforce les droits de créanciers dans le cadre des procédures collectives et vise à écarter toute proposition de plan de sauvegarde ou de redressement qui prévoirait, par exemple, seulement un paiement d’annuité égal à minimum 5 % du passif jusqu’à la neuvième annuité.

Extension du champ d’application de la sauvegarde accélérée

L’article 38 de l’ordonnance opère une refonte du chapitre VIII du livre VI du code de commerce qui modifie plusieurs dispositions relatives à la procédure de sauvegarde accélérée, et emporte suppression des dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée. Principalement, on retiendra que le champ d’application de la procédure de sauvegarde accélérée a été étendu à toutes les entreprises dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1, al. 4 nouv.). L’ordonnance pérennise ici l’article 3 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qui avait supprimé les seuils d’ouverture afin d’adapter le droit des entreprises en difficulté à la crise sanitaire. Par ailleurs, la durée de la procédure est désormais de deux mois à compter du jugement d’ouverture, prorogeable jusqu’à quatre mois maximum (C. com., art. L. 628-8 nouv.). La constitution de classes de parties affectées reste obligatoire en procédure de sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-4 mod.), puisqu’elle constitue le siège du cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La procédure de conciliation reste également maintenue comme préalable à la sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-1 mod.). L’exigence est cohérente avec le délai dans lequel est enserré la préparation du plan de sauvegarde ; le plan devant être arrêté (et non présenté) dans le délai de quatre mois à compter du jugement d’ouverture. La conciliation doit ainsi être le siège des négociations et de la préparation du plan de sauvegarde.

La création d’un privilège de sauvegarde et de redressement

L’article 31 de l’ordonnance crée un privilège de sauvegarde au bénéfice des personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité (C. com., art. L. 626-10 mod.). L’octroi d’un tel privilège est conditionné à l’autorisation de l’apport par le juge-commissaire et à la publicité de sa décision. Un même privilège est accordé aux personnes qui s’engagent, pour l’exécution du plan de sauvegarde arrêté ou modifié par le tribunal, à effectuer un tel apport. Un privilège de redressement s’appliquera également en redressement judiciaire. À ce titre, l’article 28 de l’ordonnance prévoit désormais que « le projet de plan mentionne les engagements d’effectuer des apports de trésorerie pris pour l’exécution du plan » (C. com., art. L. 626-2 al. 2 nouv.). Ce privilège pourra être accordé en cas de modification du plan pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 (Ord., art. 36). Ce privilège ne pourra pas bénéficier aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital. Il faut ici comprendre que l’apport doit être un apport « d’argent frais » et non, par exemple, une conversion de créance (de compte-courant) en capital. Les créances garanties par ce privilège ne peuvent faire l’objet de remises ou de délais qui n’auraient pas été acceptés par les créanciers (Ord., art. 33 ; C. com., art. L. 626-20, I, al. 5 nouv.). Ce nouveau privilège s’inscrit dans le prolongement des mesures de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en instaurant un privilège de « new money » et « post money », lui-même inspiré de l’article 17 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Il reprend les caractéristiques du privilège de « new money » de l’article L. 611-11 du code de commerce.

Cette possibilité est à saluer s’agissant de la question cruciale du financement des entreprises en phase de rebond, dès lors qu’elles bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Les entreprises se heurtent, en effet, souvent à des difficultés pour obtenir des financements bancaires en raison d’une part, de leur ratio d’endettement, et d’autre part, de leur cote de crédit automatique de la Banque de France. Ce nouveau privilège peut permettre aux entreprises de financer des investissements cruciaux pour la consolidation de leur rebond et ainsi favoriser la pérennité de leur redressement.

Consécration du principe « silence vaut acceptation » des créanciers en cas de modification substantielle du plan

L’article 36 de l’ordonnance pérennise une mesure de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord., art. 5, III) en insérant un nouvel alinéa 2 à l’article L. 626-26 du code de commerce afin de consacrer le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » pour la consultation des créanciers en cas de modification substantielle du plan (hors remises de dettes ou conversions de titres en capital).

Ce principe n’est pas inconnu du livre VI du code de commerce (l’art. L. 626-5 c. com., applicable en sauvegarde et en redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-19, prévoit, en son deuxième alinéa, qu’en cas de consultation par écrit, le défaut de réponse, dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire, vaut acceptation). Déjà applicable au moment de l’élaboration du plan de sauvegarde ou de redressement, ce principe l’est donc désormais au moment de sa modification substantielle. Toutefois, le périmètre de son application en cas de modification du plan apparait plus restreint qu’au moment de son élaboration. Le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » n’est pas applicable en cas de proposition de remise de dettes ou de conversion de titres en capital. On peut regretter cette exception. Au moment de l’élaboration du plan, et à condition que la consultation soit explicite sur le fait que le silence du créancier vaudra acceptation d’un abandon (par exemple), la mise en œuvre de ce principe ne semblait pas poser de difficulté. Un parallélisme sur l’application de ce principe entre l’élaboration et la modification du plan aurait été souhaitable.

Dispositions relatives au rebond du dirigeant

Remise de dettes

L’article 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 avait adopté de manière temporaire différentes mesures afin de favoriser le rebond du dirigeant. Les retours d’expériences de ces mesures étant positifs (v. Direction des affaires civiles et du Sceau, Propositions de rédaction de la transposition du titre II de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 83 et 84), l’ordonnance les a pérennisées. Il en est ainsi pour la procédure de liquidation judiciaire simplifiée qui est désormais ouverte aux entrepreneurs individuels, avec pour seule condition celle de l’absence de bien immobilier (Ord., art. 52 ; C. com., art. L. 641-2, al. 1erin fine mod.). Il en est également ainsi pour le rétablissement professionnel puisque la valeur de la résidence principale est expressément écartée pour déterminer l’actif du débiteur (Ord., art. 64 ; C. com., art. L. 645-1 mod.). L’ouverture plus large du rétablissement professionnel s’inscrit pleinement dans l’objectif de rebond souhaité par la directive « restructuration et insolvabilité » en permettant aux entrepreneurs individuels d’échapper à la sanction de l’interdiction de travailler. Cette disposition se justifie aussi par « l’une des raisons d’être de ce rétablissement professionnel, qui est la maîtrise des frais de procédure » (Rapport au président de la République).

Déchéance

L’article L. 651-2 du code de commerce relatif à la responsabilité pour insuffisance d’actif a été légèrement modifié afin de clarifier le périmètre de l’exception de « simple négligence » en substituant à la notion de société, celle de « personne morale » (Ord., art. 65). La modification législative, suggérée par la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2019 (Rapport annuel 2019, Doc. fr., 2020, p. 68), permet une mise en cohérence de l’article en ce qu’il visait deux sujets de droit distincts en évoquant d’abord « la liquidation judiciaire d’une personne morale », puis « la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société » ; l’emploi du terme « société » étant plus réducteur que celui de « personne morale ». La distinction, non justifiée, était source de confusion et créait une distorsion des règles de droit applicables aux dirigeants de personnes morales de droit privé (et notamment les associations), en fonction de leur forme juridique. La maladresse rédactionnelle est désormais réparée.

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La réforme du droit des entreprises en difficulté opérée par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 prend toutefois une résonance particulière dans le contexte économique actuel. La vague de défaillance d’entreprises tant crainte depuis plus d’un an n’est pas survenue, sans faire disparaître pour autant les inquiétudes ; l’instauration d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise en témoigne (v. K. Lemercier et F. Mercier, Entreprises en difficulté : instauration temporaire d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise, Dalloz actualité, 7 juin 2021). La réforme s’inscrit ainsi pleinement dans l’objectif de « sauver » des entreprises fragilisées par la crise sanitaire – mais viables – en renforçant les restructurations préventives. Elle n’apporte toutefois pas de grands bouleversements dans les équilibres du droit des entreprises en difficulté. Seule l’instauration de classes de parties affectées apparaît comme la modification la plus innovante, même si son champ d’application risque de demeurer relativement restreint. À suivre.

L’ordonnance du 19 juillet 2021 transpose en droit interne la directive de 2019 fixant les règles facilitant l’utilisation d’informations financières aux fins de la prévention ou de la...

La nouvelle réforme du droit des sûretés a enfin vu le jour ! Il était en effet nécessaire de parachever la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, raison pour laquelle, à la demande de la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, un groupe de travail avait été constitué par le Professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’Association Henri Capitant. Un avant-projet de réforme du droit des sûretés avait été présenté par ce groupe en septembre 2017 (M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés, D. 2017. 1717 ). Il ne manquait plus que la volonté politique de mener cette réforme à son terme, ce qui fut chose faite avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », dont l’article 60, I, a habilité le gouvernement « à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants », le même texte énumérant ensuite un certain nombre de points à réformer (V., C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, Dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019 ; La réforme des sûretés est en marche !, Dalloz actualité, 25 juin 2018).

Le gouvernement avait donc, initialement, jusqu’au 23 mai 2021 pour adopter cette réforme, mais le délai d’habilitation avait été prorogé de quatre mois grâce à l’alinéa 1er de l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (soit jusqu’au 23 sept. 2021). Conformément à la méthode adoptée par la Chancellerie depuis quelques années, un avant-projet d’ordonnance fut diffusé le 18 décembre 2020 a des fins de consultation des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires, invités à faire part de leurs observations avant le 31 janvier 2021 (V., D. Legeais, Commentaire du projet de réforme du droit des sûretés soumis à consultation, RD banc. et fin. 2021. Étude 2).

À la suite de ces fructueux échanges, un projet d’ordonnance a vu le jour en juin 2021. Puis, après consultation du Conseil d’Etat, naquit l’ordonnance sous commentaire n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, accompagnée d’un substantiel rapport au président de la République. Les dispositions de cette ordonnance, pour la plupart, entreront en vigueur le 1er janvier 2022 « afin de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau » comme l’indique le rapport au Président de la République, étant toutefois précisé que les dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, qui nécessitent des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, entreront en vigueur à une date qui sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023 (ord. préc., art. 37 ; ce texte prévoyant en outre quelques subtilités s’agissant de l’application dans le temps de certaines règles relatives au cautionnement et aux privilèges immobiliers spéciaux, subtilités qui seront présentées dans le cadre de l’étude consacrée à ces sûretés).

Conformément à la loi d’habilitation, se trouvent ainsi peu ou prou réformés le cautionnement, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté ainsi que les sûretés réelles immobilières. Sont également consacrées, de manière tout à fait remarquable, la cession de créance (de droit commun) à titre de garantie ainsi que la cession de somme d’argent à titre de garantie (au lieu du nantissement de monnaie scripturale, qui était proposé par l’avant-projet de l’Association Capitant), signe de la vitalité des sûretés fondées sur le droit de propriété.

De l’absence d’une théorie générale des sûretés (et des sûretés personnelles en particulier)

Chacune de ces sûretés sera présentée dans les toutes prochaines éditions que Dalloz actualité consacra à la réforme, qui mérite d’emblée d’être saluée tant elle paraissait nécessaire. Il est toutefois permis d’exprimer quelques regrets : si le législateur a fait œuvre utile en précisant et en réformant un certain nombre de points qui avaient été délaissés en 2006, il ne s’est toujours pas attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés (V. à ce sujet, T. de Ravel d’Esclapon, Le droit commun des sûretés, Contribution à l’élaboration de principes directeurs en droit des sûretés, Thèse Strasbourg, [dir.] F. Jacob, 2015 ; v. égal. C. Dauchez, Pour une théorie générale des sûretés, RRJ, 2016, vol. 3, p. 1121). L’avant-projet de l’Association Henri Capitant avait pourtant proposé les linéaments d’une telle théorie : la sûreté y était ainsi définie, de manière fonctionnelle, comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (C. civ., art. 2286) et certains traits de son régime étaient précisés : son caractère accessoire (C. civ., art. 2286-2 : « Sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie » (C. civ., art. 2286-2), l’absence d’enrichissement du créancier à la faveur de sa sûreté (C. civ., art. 2286-3 : « La sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement »), ainsi que certaines règles relatives à la réalisation de la sûreté (C. civ., art. 2286-4 : « Le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S’il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l’ordre de leur réalisation » ; sur cette question, v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 190, 2019).

Le législateur a cependant, de manière opportune, supprimé la prohibition de la constitution des sûretés personnelles et réelles par voie électronique, qui avait été instituée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et qui figurait au sein de l’article 1175 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (V. à ce sujet, F. Binois, Consensualisme et formalisme à l’épreuve de l’électronique. Étude de droit civil, thèse Paris-Saclay, [dir.] F. Labarthe, 2019, spéc. nos 427 s.).

Comme le précise le rapport au président de la République, « Lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français ». Mais, au-delà de cette règle générale (qui concerne au demeurant plus le droit commun des contrats que le droit des sûretés), le législateur ne s’est résolument pas engagé dans la voie d’une théorie générale des sûretés.

Peut-être a-t-il estimé qu’il était trop audacieux d’édicter des règles générales gouvernant des mécanismes aussi disparates que les sûretés personnelles et réelles. Mais il demeure à tout le moins possible, croyons-nous, d’édicter des règles générales propres à chacune de ces deux catégories (rappr. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 6 : « il est possible de considérer les règles gouvernant chaque sûreté comme un ensemble de dispositions de droit spécial, obéissant à des principes généraux, à un droit commun. Les auteurs qui doutent que l’élaboration d’une théorie générale des sûretés soit vraiment possible, reconnaissent qu’il est sans doute, en revanche, réalisable de présenter un droit commun des sûretés personnelles d’une part, des sûretés réelles d’autres part »). Or, à cet égard, le résultat est très décevant en matière de sûretés personnelles. L’avant-projet de l’Association Henri Capitant, s’il ne proposait pas à proprement parler de théorie générale des sûretés personnelles, avait au moins le mérite de définir la notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (C. civ., art. 2286-1, al. 1er; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même ». V. égal., J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, n° 201). Or, cette définition n’est pas reprise par l’ordonnance de réforme (il est vrai que le gouvernement n’était pas habilité à définir la notion de sûreté personnelle). En revanche, l’on saura gré au législateur d’avoir conservé l’article 2287-1 du code civil, issu de la réforme de 2006. Selon ce texte, « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention » (ces deux dernières sûretés étant d’ailleurs totalement délaissées par l’ordonnance. Pour des propositions de réforme, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., nos 38 s.).

À première vue, l’on pourrait croire que ce texte se contente d’énumérer les sûretés personnelles qui vont suivre. Mais en vertu d’une interprétation a contrario de cet article, il est possible d’admettre l’existence d’autres sûretés personnelles, non régies par le présent titre, des sûretés personnelles innommées en somme (V. en ce sens, A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil, in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, nos 1216 et 1472 ; N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles – Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, « Nouv. Bibl. thèse », vol. 82, 2009, n° 228 ; P. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du code civil, JCP E 2006. 1559. Comp. M. Bourassin, La rationalisation du droit du cautionnement, RD banc. et fin., janv. 2016, Dossier 3, spéc. n° 14. V. égal., P. Dupichot, L’efficience économique du droit des sûretés personnelles, LPA, 14 avr. 2010, p. 3).

Plus généralement, il est regrettable que la nouvelle réforme du droit des sûretés n’ait pas été l’occasion de poser les bases d’un droit commun des sûretés personnelles qu’une partie de la doctrine appelle pourtant de ses vœux (V. par ex., M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 456, 2006 ; J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., nos 131 s. ; Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., spéc. nos 26 s. V. égal. L. Andreu, La simplification du droit des sûretés, in D. Bert, M. Chagny et A. Constantin [dir.], La simplification du droit. Recherches à la confluence de la légistique et de la pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18).

De quelques règles générales en matière de sûretés réelles

Cela est d’autant plus décevant que le Gouvernement n’a pas hésité à proposer (à juste titre mais au-delà de la loi d’habilitation) des règles générales en matière de sûretés réelles (sur la théorie générale des sûretés réelles, v. C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica. V. égal., C. Lledo, Essai d’une théorie générale des sûretés réelles. Plaidoyer pour la réhabilitation du droit de préférence, Thèse Paris II, P. Théry [dir.], 2020). C’est ainsi que la notion se trouve définie par le nouvel article 2323 du code civil, conformément à la proposition de l’Association Henri Capitant relayant l’opinion de la doctrine majoritaire, comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ». L’article 2324 propose ensuite trois classifications des sûretés réelles en fonction de leur source et de leur assiette : « La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi, à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention. Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles. Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles » (pour des classifications alternatives, v. L. Andreu, Les insuffisances de la nomenclature légale des sûretés réelles [à propos de l’ordonnance du 30 janv. 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie], LPA 5 juin 2009, p. 5 ; M. Dagot, Sûretés monovalentes et sûretés polyvalentes, JCP N 1999. 381 ; C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica, nos 610 s. ; J.-D. Pellier, Réflexions sur la classification des sûretés réelles, LPA, 24 avr. 2014, p. 7). Sont enfin envisagés le régime de la sûreté réelle pour autrui (C. civ., art. 2325 : « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ») et la possibilité pour une personne morale de constituer des sûretés réelles (C. civ., art. 2326 : « Une sûreté réelle peut être constituée sur les biens d’une personne morale de droit privé en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sureté doit l’être par acte authentique ». Rappr. C. civ., art. 1844-2 actuel : « Il peut être consenti hypothèque ou toute autre sûreté réelle sur les biens de la société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l’hypothèque ou de la sureté doit l’être par acte authentique »).

Voilà autant d’éléments qui nous font regretter de plus belle qu’une théorie générale des sûretés personnelles n’ait pas été adoptée.

La loi du 6 décembre 2016 dite « Sapin 2 » a opéré une évolution considérable de la lutte contre la corruption en France. Au lieu de se focaliser sur la pure répression, le législateur a réorienté en incitant à la prévention, avec l’obligation pour les plus grandes entreprises de déployer des dispositifs de compliance anticorruption cohérents, inspiré des pratiques étrangères les plus abouties, notamment celles des États-Unis. Bien entendu, tout cela est placé sous le contrôle d’une autorité, l’Agence française anticorruption, créée à cette occasion.

Presque cinq ans plus tard, le Parlement a procédé à une évaluation de l’impact de la loi, pour apprécier des évolutions obtenues, mesurer les marges de progression envisageables et, surtout, préconiser les adaptations appropriées.

Telle est la mission considérable confiée aux deux députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, qui ont déposé leur rapport le 7 juillet 2021, qui présente 50 propositions (Dalloz actualité, 7 juill. 2021, interview P. Januel).

Prévention et détection de la corruption

La première partie du rapport est consacrée au dispositif de prévention et détection de la corruption dans son ensemble, et surtout à l’action de l’Agence française anticorruption.

Les rapporteurs proposent de supprimer la condition de localisation en France du siège social de la société mère, afin de soumettre aux obligations de l’article 17 les petites filiales de grands groupes étrangers établies en France. C’est une mesure souhaitée par nombre de praticiens, qui permettrait à la France de bénéficier d’une forme d’extraterritorialité qui lui fait défaut.

Les autres propositions de cette partie sont consacrées à l’AFA. Certaines visent à réformer la procédure de contrôle (en encadrant les délais notamment), d’autres la procédure de sanctions, en limitant la saisine directe de la commission des sanctions et en faisant précéder cette saisine d’une mesure d’injonction. C’est la conséquence des décisions de relaxe rendues par la commission dans les deux affaires dont elle a été saisie, les entreprises visées s’étant mises en conformité avant l’audience. La confidentialité des débats est aussi souhaitée. Le rapport préconise aussi que l’AFA accentue ses actions de conseil. Les praticiens savent pourtant que la sous-direction du conseil ne ménage pas ses efforts, publiant recommandations et guides, multipliant les échanges et conférences à vertu pédagogique. Le sujet est en réalité celui du budget alloué à l’AFA, qui ne lui donne pas les moyens nécessaires pour faire plus encore.

La proposition 10 est importante : renforcer le pilotage gouvernemental de la lutte contre la corruption en réunissant régulièrement un comité interministériel spécialisé, présidé par le Premier Ministre, et dont l’Agence française anticorruption assurerait le secrétariat permanent. Le GRECO a critiqué vertement la France en janvier 2020, notant l’insuffisant engagement des plus hautes instances politiques, visant même la présidence de la République, qui pourrait utilement être représentée à ces comités.

La proposition 11 va faire naître plus de débats : la fusion-absorption de l’AFA – service interministériel – par la HATVP – autorité indépendante, pour créer une « Haute autorité de la probité ». Sans doute la transformation de l’AFA en autorité administrative indépendante, avec des moyens plus conséquents, est souhaitable. Peut-être la coexistence de deux autorités en matière de probité serait-elle une redondance administrative partielle.

Mais l’absorption envisagée ne doit pas faire oublier que, si la corruption peut être liée à des acteurs publics, il existe une corruption privée, entre acteurs privés exclusivement, qui est infiniment plus développée que la corruption publique et tout aussi redoutable. Il faut également s’assurer que l’autorité ait une connaissance du fonctionnement des entreprises, ce que la HATVP n’a pas eu à développer compte tenu de ses attributions actuelles.

Convention judiciaire d’intérêt public

La deuxième partie est consacrée à la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP).

Cet outil inspiré du deferred prosecution agreement des États-Unis est une avancée majeure dans la procédure pénale. Il est enfin acté qu’il peut être plus adapté de convenir d’une sanction financière lourde que de mobiliser les services de l’État et porter atteinte durablement à la réputation des entreprises, en engageant une procédure pénale lourde, longue, et au retour sur investissement moindre pour les pouvoirs publics. Une appropriation plus générale de cet outil par les parquets (seuls 3 s’en servent à ce jour, PNF, Paris et Hauts-de-Seine) et une extension des infractions concernées seraient souhaitables. Les propositions formulées vont en ce sens et visent également à rassurer les entreprises et les inciter à solliciter d’elles-mêmes cette mesure. Les freins existants sont le manque de visibilité et de sécurité, et l’absence de confidentialité des échanges avec le parquet tant que la CJIP n’est pas signée. Le rapport préconise précisément que la prise en compte de la révélation spontanée et de la coopération soit clairement valorisée (c’est le cas en pratique, mais là un barème public est proposé), et que les échanges soient confidentiels. Enfin, des mesures demandées depuis longtemps par les praticiens sont proposées, comme d’assouplir les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales.

Deux propositions concernent l’enquête interne. La première est très générale : « Favoriser le recours à l’enquête interne, en encadrant davantage son usage et en offrant plus de garanties aux personnes physiques. ». Il y a tout de même un encadrement jurisprudentiel strict, notamment par la chambre sociale de la Cour de cassation, visant à sécuriser précisément les salariés auditionnées comme témoins ou mis en cause. Il est aussi proposé : « Assurer l’indépendance de l’enquêteur interne : permettre au parquet de demander la nomination d’un mandataire ad hoc ou la création d’un comité spécial, afin de mener l’enquête interne, de négocier la CJIP et de représenter l’entreprise en justice. » Mais l’entreprise doit déjà choisir son enquêteur sur des critères de compétence et d’impartialité (exigée par la jurisprudence). En imposant l’enquêteur, l’enquête n’est plus interne, elle devient administrative ou judiciaire.

Enfin, sur cette partie, revient la proposition de « Renforcer la confidentialité des avis juridiques, et réfléchir à l’instauration d’un legal privilege à la française ». L’auteur de ces lignes n’a jamais caché être favorable à la réforme de l’avocat en entreprise. Rien en pratique ne rend inconciliable le fait d’être salarié en entreprise avec le respect plein des principes essentiels de la profession d’avocat et sa déontologie. Les projets sont prêts. Dans l’attente, puisque la profession d’avocat retarde une réforme qui pourtant lui bénéficierait politiquement et économiquement, il est urgent de sécuriser la confidentialité des avis des juristes d’entreprises comme le demandent leurs associations représentatives.

Statut des lanceurs d’alerte

La troisième partie est consacrée au « statut des lanceurs d’alertes », en réalité plus généralement au régime des alertes.

On peut s’étonner que plusieurs préconisations soient en réalité déjà adoptées puisque figurant dans la directive européenne en cours de transposition (par ex., le soutien financier aux lanceurs d’alertes, le fait de pouvoir déposer directement une alerte auprès des autorités, ou garantir l’indépendance des dispositifs de recueil – sur ce dernier élément la directive demande même « l’impartialité », ce qui va plus loin que la seule indépendance, pourtant seule retenue dans la proposition de transposition).

Il faudrait surtout rappeler que le déploiement d’un dispositif d’alertes n’est pas une contrainte mais un moyen sans équivalent pour les entités concernées d’être informées de ce qui se passe en leur sein, dont elles sont elles-mêmes victimes, de se sécuriser et de sécuriser en même temps leurs équipes, leurs cocontractants, leurs investisseurs.

Registre des représentants d’intérêts

Enfin, la quatrième partie est consacrée au registre des représentants d’intérêts. Un encadrement plus poussé des représentants d’intérêts est préconisé, de même qu’inclure le président de la République et les membres du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État parmi les décideurs publics envers lesquels les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées qu’une extension des autorités concernées.

Plus intéressant, il est proposé que les décideurs publics eux-mêmes communiquent la liste des représentants d’intérêts qu’ils ont sollicités ou qui sont entrés en contact avec eux. On peut regretter qu’il ne soit proposé que des « encourager » à le faire, de surcroît « en interne », la HATVP pouvant consulter la liste au lieu de la recevoir systématiquement.

Il reste tout de même assez surprenant que les obligations de registre et de déclaration continuent à ne peser que sur les représentants d’intérêts et non sur les décideurs eux-mêmes, alors que seuls ces derniers ont des fonctions de représentation ou de puissance publique, et qu’ils sont seuls véritablement redevables auprès des citoyens.

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En conclusion, la législation française n’est pas si mauvaise que certains se plaisent à le dire. Certes le classement de la France dans certains classements n’évolue pas, mais les critères sont discutables, incluant le fait par exemple que d’anciens dirigeants soient poursuivis pour corruption alors que les faits sont anciens et surtout que cela démontre que la justice française ne favorise pas les puissants. Les entreprises françaises se sont véritablement investies dans l’anticorruption, et se développe même peu à peu une forme de cercle vertueux (disons un commencement pour ne pas paraître naïf), puisque des entreprises sous le seuil de l’article 17 déployant des dispositifs structurés pour démontrer leur engagement éthique à leurs cocontractants, notamment clients, eux-mêmes assujettis.

L’AFA quant à elle n’a certainement pas démérité, tant dans ses prérogatives de conseil et de contrôle, avec des moyens très limités. Elle a même fait évoluer ses recommandations et ses pratiques, montrant un réel pragmatisme.

Évidemment, des améliorations sont souhaitables, des sécurisations sont nécessaires. Le rapport va indéniablement dans ce sens.

Il faudra l’accompagner d’une pédagogie renforcée.

Auprès des entités publiques et aux administrations, une piqûre de rappel est nécessaire : l’équivalent public d’une entreprise assujettie à l’article 17, c’est une commune de 80 000 habitants. Combien d’entre elles, combien de départements, régions, administrations de l’État ont une cartographie des risques, une politique d’évaluation des tiers, un dispositif d’alertes. Trop peu encore. Les entreprises privées ont souvent le sentiment qu’elles sont seules sollicitées, même si les dernières recommandations ont consacré une partie importante et nécessaire aux acteurs publics.

Auprès des entreprises privées et de leurs dirigeants, qui observent à juste titre qu’une démarche anticorruption est un investissement lourd, en moyens matériels, financiers et humains, le message essentiel à porter est que c’est en réalité un investissement rentable. La compliance bien pensée, bien implémentée, est un levier de croissance.

Cette décision de l’Autorité de la concurrence sanctionne plusieurs opérateurs économiques du secteur du transport de routier de marchandises pour entente par boycott. Il n’est pas rare que l’Autorité stigmatise un boycott, stratégie d’éviction qui, pour l’essentiel, « vise à refuser de commercialiser ou d’acheter des biens ou services d’une ou plusieurs entreprises, dans le but de les évincer du marché ou de les empêcher d’y entrer » (Aut. conc., Les organismes professionnels, Les essentiels, pt 211). Comme a déjà eu l’occasion de le préciser l’Autorité, les actions de boycott ont, par leur nature même, un objet anticoncurrentiel et constituent des infractions d’une « particulière gravité » (Cons. conc. 17 mars 1998, n° 98-D-25, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des analyses de biologie médicale, confirmée par Paris, 3 déc. 1998, n° 1998/15305).

Cela ne surprendra pas, en l’occurrence les auteurs du boycott – bourses de fret, groupements de transporteurs prises et organismes professionnels – sont des acteurs traditionnels, tandis que la victime de leurs agissements sont des « disrupters », à savoir des plateformes numériques d’intermédiation, nouvellement apparues, à l’instar d’Uber dans le domaine du transport de passagers, qui a obligé les chauffeurs de taxi et autres centrales de réservation à une remise en cause. Comme le relève l’Autorité dans sa décision du 9 septembre 2021 (pts 27 s.), les plateformes numériques d’intermédiation dans le secteur du transport routier de marchandises, telles que Chronotruck, Everoad ou Fretlink, sont apparues en France, au cours de l’année 2016. Ces plateformes bifaces « visent à mettre directement en relation les clients chargeurs avec des transporteurs au travers d’une interface en ligne, en utilisant des méthodes de...

La Commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et des résolutions (ACPR) a prononcé un blâme et une sanction pécuniaire d’un montant de 2 millions d’euros à l’encontre de la société American Express Carte France (AECF). Cette société, filiale à 99,99 % d’American Express France, a le statut d’établissement de paiement. Elle commercialise des cartes de paiement internationales permettant, en contrepartie d’une cotisation comprise entre 60 et 3 000 €, de régler des achats de biens et services chez des commerçants appartenant au réseau American Express, chaque carte étant associée à un compte de paiement lié à un compte bancaire ouvert auprès d’un autre établissement, choisi par le client.

Plusieurs griefs – douze très exactement – ont été invoqués à l’encontre de cet établissement, qui constituent, pour l’essentiel, des manquements à la législation sur la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Un contrôle sur place effectué au siège d’AECF en 2019 par des agents de l’ACPR a, en effet, révélé que la classification des risques, les modalités d’établissement du profil de risque de la relation d’affaires et le dispositif de surveillance des opérations d’AECF présentaient de nombreuses carences. En outre, certaines missions du contrôle interne de l’établissement avaient été externalisées dans des conditions irrégulières et AECF entrait en relation avec des clients qui indiquaient qu’ils rembourseraient le solde de leur compte de paiement par virement d’un compte ouvert dans les livres d’un établissement « non autorisé sur les cartes Amex ». Par ailleurs, la...

L’intégration du crime contre l’humanité au droit pénal français est relativement récente, et met toujours en tension les principes fondamentaux du droit pénal (il s’agit notamment de la seule infraction imprescriptible en droit français. Par ailleurs, certains faits justificatifs ne sont applicables - comme l’ordre de la loi ou le commandement de l’autorité légitime). Dans l’arrêt n° 19-87.367, la Cour a répondu par l’affirmative à la question de savoir si le « droit commun » devait s’appliquer à la complicité de crime contre l’humanité. Dans deux autres arrêts nos 19-87.036 et 19-87.031, les juges ont par ailleurs fait une interprétation restrictive des conditions de constitution de partie civile des associations, notamment en ce qui concerne les infractions à caractère terroriste.

L’application du « droit commun » à la complicité de crime contre l’humanité

La confirmation de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation

Pour mémoire, la société de droit syrien Lafarge Cement Syria (LCS), détenue à 98 % par le groupe français Lafarge SA, a maintenu en activité une cimenterie en Syrie entre 2012 et 2015, alors même que différents groupes armés, dont notamment l’organisation dite de « l’État islamique » (EI), occupaient le territoire. Dans le même temps, LCS aurait versé 15 562 261 $ à certains groupes terroristes en Syrie, dont l’EI.

Pour ces faits, la société Lafarge SA avait été mise en examen par le juge d’instruction le 28 juin 2018, notamment pour complicité de crimes contre l’humanité. Toutefois, cette mise en examen a été annulée par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris le 7 novembre 2019 au motif que les versements d’argent aux groupes terroristes ne manifestaient pas une adhésion à leurs projets criminels.

La chambre de l’instruction avait retenu que le dol général, à savoir le versement de sommes d’argent à des groupes combattants en Syrie en connaissance des exactions commises par celui-ci, et le dol spécial, à savoir l’adhésion du complice au plan concerté de l’auteur du crime contre l’humanité, n’étaient pas caractérisés en l’espèce.

La chambre criminelle écarte clairement ce raisonnement et ouvre pour la première fois la voie à la mise en examen d’une personne morale pour complicité de crime contre l’humanité.

En effet, l’article 121-7 du code pénal, prévoyant le régime général de la complicité en droit pénal français, requiert simplement que le complice ait sciemment facilité la préparation ou la consommation d’un crime. Il ressort également de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l’élément moral du complice est distinct de celui de l’auteur et qu’il n’est pas nécessaire de caractériser chez le premier la même intention criminelle que chez le second (Crim. 9 nov. 1992, Bull. crim. n° 364). En l’espèce donc, la Cour de cassation a jugé que la chambre de l’instruction n’avait pas à exiger un dol spécial de la part de la société Lafarge SA.

Dans sa décision du 23 janvier 1997 rendue dans l’affaire Papon, la Cour de cassation estimait déjà qu’il n’était pas nécessaire que le complice ait appartenu à l’organisation ayant commis les crimes contre l’humanité, ou qu’il ait adhéré à la politique d’hégémonie idéologique des auteurs principaux (Crim. 23 janv. 1997, n° 96-84.822, D. 1997. 147 , note J. Pradel ; ibid. 249, chron. J.-P. Delmas Saint-Hilaire ). En cassant l’annulation de la mise en examen de Lafarge SA pour complicité de crime contre l’humanité, la Cour reste donc fidèle à sa jurisprudence antérieure.

Le but commercial de la société n’empêche pas l’engagement de sa responsabilité en tant que complice de crime contre l’humanité

Une des innovations majeures de cet arrêt n° 19-87.367 est que la Cour de cassation tranche pour la première fois la question de l’élément moral de la complicité de crime contre l’humanité en ce qui concerne une personne morale. Ce faisant, la Cour affirme que le but économique des grands groupes internationaux n’empêche pas leur mise en cause pour complicité de crimes s’ils en ont sciemment, par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation.

Dans son avis à la Cour, le premier avocat général Frédéric Desportes concluait cependant au rejet du pourvoi des associations et défendait une solution de compromis entre la position de la chambre de l’instruction et celle finalement tenue par la Cour de cassation.

Selon lui, il n’est certes pas nécessaire que le complice ait adhéré au plan concerté de l’auteur du crime, mais il doit avoir eu l’intention de faciliter sa commission, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce (avis de M. Desportes, premier avocat général, Crim. 7 sept. 2021, nos 19-87.031, 19-87.036, 19-87.040, 19-87.362, 19-87.367 et 19-87.376, pt 2.2.3.4.). Pourtant, les juges de cassation rejettent cette interprétation en affirmant qu’il « suffit [que le complice] ait connaissance de ce que les auteurs principaux commettent ou vont commettre un tel crime contre l’humanité et que par son aide ou assistance, il en facilite la préparation ou la consommation » (Crim. 7 sept. 2021, n° 19-87.367, pt 67).

Les crimes contre l’humanité, qui incluent en droit français le crime de génocide, sont considérés comme les crimes les plus graves. En adoptant une définition large de la complicité, fondée sur le droit commun et appliquée à des personnes morales, certains, dont le premier avocat général Frédéric Desportes, craignaient que le crime contre l’humanité perde de sa spécificité (crainte ancienne d’une banalisation, par exemple que l’extension de la qualification de crime contre l’humanité aux crimes commis à l’encontre des résistants pendant la Seconde guerre mondiale, Crim. 20 déc. 1985, n° 85-95.166, banalise le crime contre l’humanité).

L’infraction de crime contre l’humanité trouve en effet son origine dans le droit international (art. 9-c de la Chartes du Tribunal militaire international de Nuremberg [TMIN] de 1945) et n’a longtemps existé en droit français que par référence à la TMIN. Il a fallu attendre la réforme du code pénal de 1992 pour qu’une incrimination du crime contre l’humanité autonome du droit international soit introduite en droit français, codifiée à aux articles 211-1 et suivants du code pénal.

Il apparaît au contraire à la lecture de l’arrêt commenté que la Cour de cassation a entendu donner toute son effectivité à cette infraction, en l’intégrant pleinement dans le droit pénal commun, dans un souci de lutte contre l’impunité, sans que pour autant il puisse être considéré que cette incrimination en perde sa spécificité.

Les juges affirment en effet qu’une « interprétation différente des articles 121-7 et 212-1 du code pénal, pris ensemble, qui poserait la condition que le complice de crime contre l’humanité adhère à la conception ou à l’exécution d’un plan concerté, aurait pour conséquence de laisser de nombreux actes de complicité impunis, alors que c’est la multiplication de tels actes qui permet le crime contre l’humanité » (Crim. 7 sept. 2021, n° 19-87.367, pt 70).

À l’occasion de l’ouverture du colloque « 70 ans après Nuremberg – Juger le crime contre l’humanité » qui s’est tenu à la Cour de cassation le 30 septembre 2016, le premier président de la Cour de cassation Bertrand Louvel estimait, au sujet du Tribunal militaire international de Nuremberg, première juridiction à appliquer l’incrimination de crime contre l’humanité, que : « le temps de la raison d’État est fini, le temps est désormais résolument et définitivement, on l’espère, à la responsabilité d’État ». En ouvrant la voie à une mise en examen de Lafarge SA pour complicité de crime contre l’Humanité, la Cour de cassation étend cette responsabilité aux grands groupes internationaux.

À ce titre, il est intéressant de remarquer que la volonté d’appliquer le droit pénal commun aux crimes internationaux a marqué le développement du droit pénal international français, dans un souci de réprimer des actes qui, par leur gravité, ne pouvaient rester impunis (on peut notamment penser à la progressive application du droit pénal aux faits de guerre au lendemain de la Première Guerre mondiale).

Des précisions sur l’intérêt à agir des associations en matière d’infractions à caractère terroriste

Une appréciation restrictive de l’intérêt à agir des associations

Les constitutions de partie civile de l’association Sherpa et du European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR) étaient également contestées devant la Cour de cassation, sur le fondement des articles 2 et suivants du code de procédure pénale.

Les juges ont affirmé que les crimes contre l’humanité ne pouvaient pas être assimilés à des crimes économiques, quand bien même leurs supposés auteurs seraient des sociétés. Aussi, l’association Sherpa, qui a pour objet la lutte contre les crimes économiques, ne pouvait-elle pas justifier d’un intérêt à agir fondant sa constitution de partie civile pour ce crime. En revanche, le ECCHR, qui promeut le droit international humanitaire, peut agir en matière de crime de guerre et de crime contre l’humanité.

Dans le même sens, la Cour estime que les associations ne pouvaient pas déclencher la procédure par le moyen d’une constitution de partie civile par voie d’action pour les infractions de travail forcé et servitude, mais seulement s’y associer par voie d’intervention, après avoir obtenu l’accord des victimes, en application de l’article 2-22 du code de procédure pénale. 

Le financement du terrorisme ne peut pas causer un préjudice direct et personnel

Par son arrêt n° 19-87.036, la Cour de cassation fait également une interprétation restrictive des articles 2-9 et 706-16 du code de procédure pénale prévoyant les conditions de constitution de partie civile des associations regroupant des victimes d’infractions à caractère terroriste.

Les juges ont confirmé que l’association Life for Paris, qui regroupe les victimes des attentats de Paris du 13 novembre 2015, ne pouvait pas se constituer partie civile pour l’infraction de financement du terrorisme de l’article 421-2-2 du code pénal, le financement du terrorisme n’étant pas susceptible de provoquer un dommage direct.

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Ces trois arrêts affirment donc une application stricte du droit pénal en matière de crimes internationaux. Cela conduit à un double résultat : la répression des sociétés multinationales est renforcée, mais la mise en mouvement de l’action publique par voie d’action des associations est strictement encadrée, voire trop rigoureusement appréciée.

Force est toutefois de constater que ces arrêts prolongent la tendance jurisprudentielle actuelle tendant à étendre le champ de la responsabilité pénale des grands groupes de sociétés.

À ce titre, on peut par exemple rappeler le récent revirement de jurisprudence de la chambre criminelle qui permet aujourd’hui l’engagement de la responsabilité pénale de la société absorbante pour les comportements illégaux d’une société absorbée commis avant la fusion (Crim. 25 nov. 2020, n° 19-86.955, RTD com. 2021. 215, obs. B. Bouloc ). Les sociétés internationales sont maintenant amenées directement à répondre des infractions, y compris les plus graves, commises par leurs filiales en France ou à l’étranger.

Dans de telles conditions, il apparaît aujourd’hui primordial pour les entreprises de mettre en place des programmes de prévention du risque pénal et de développer une politique de compliance rigoureuse et déterminée pour lutter contre les atteintes aux droits humains.

Transposant la cinquième directive relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT ; Dir. (UE) n° 2018/843 du 30 mai 2018, JOUE, n° L 156, 19 juin), l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (JO 13 févr.) a, en son article 14, complété le livre des procédures fiscales (LPF) pour prévoir les modalités d’accès aux registres des trusts et des fiducies, tous deux tenus par la direction générale des finances publiques. Il fixe le mécanisme selon lequel les personnes assujetties aux obligations de LCB-FT mentionnées à l’article L. 561-2 du code monétaire et financier (établissements de crédit, avocats, etc.) et les autorités de contrôle...

Le bilan de plusieurs années de mise en œuvre a incité l’Union européenne à durcir le système de contrôle de l’argent liquide franchissant les frontières de l’Union, renforçant ainsi son objectif de prévention et de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme établi par la directive (UE) 2015/849.

La règle, qui impose aux voyageurs qui entrent ou sortent de l’Union européenne, de déclarer au service des douanes les sommes, titres ou valeurs, égale ou supérieure à 10 000 € qu’ils détiennent sur eux, dans leurs bagages ou dans les moyens de transport est maintenue, la nouvelle législation européenne venant élargir et consolider les contours de cette obligation.

Le règlement (UE) 2018/1672 maintient, dans son considérant 9, la possibilité, pour les États membres, d’adopter des mesures nationales visant à contrôler les mouvements d’argent liquide au sein de l’Union. Ainsi, la refonte du système de contrôle s’applique tant aux flux d’argent liquide entrant ou sortant de l’Union qu’aux flux intra-Union.

Il introduit plusieurs évolutions notables parmi lesquelles l’extension de la notion « d’argent liquide », la création de l’obligation de divulgation relative au transport d’argent liquide « non accompagné », et la mise en place de la « retenue temporaire ».

L’« argent liquide » au sens du règlement (UE) 2018/1672

Le champ matériel de l’obligation déclarative évolue avec l’extension de la notion d’argent liquide.

L’obligation déclarative des « transferts de sommes, titres ou valeurs », devient une obligation qui a pour objet « les transports par porteur et les envois sans l’intervention d’un porteur d’argent liquide ».

Au sens du règlement (UE) 2018/1672, l’« argent liquide » s’entend des espèces, des instruments négociables au porteur, de marchandises servant de réserves de valeur très liquides et des cartes prépayées.

Entrent dans la définition de « marchandises servant de réserves de...

Bien que le droit des affaires ne soit pas au cœur de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience, dite loi « climat et résilience », cette importante loi comporte plusieurs dispositions qui s’y rattachent. Celles-ci – qui appartiennent majoritairement au droit des sociétés – sont présentées dans les lignes qui suivent, à l’exception de celles qui ont trait au droit bancaire et au droit financier, qui sont commentées par ailleurs.

Libéralisation du marché des pièces détachées des automobiles (art. 32). En l’état actuel de la législation française, les pièces détachées automobiles visibles (ailes, capots, pare-chocs, pare-brise, feux, rétroviseurs, etc.) sont protégées par la loi sur les dessins et modèles et par les dispositions relatives aux droits d’auteurs. Ce dont il ressort que seul le constructeur automobile est habilité à distribuer ces pièces aux différents réparateurs qu’il choisit. Par ailleurs, cette protection sur la pièce automobile visible couvre non seulement sa première incorporation dans le produit fini (dite « première monte », destinée à l’assemblage du véhicule neuf) mais aussi toute fabrication, commercialisation, incorporation à titre de pièce de rechange (« deuxième monte »). C’est là la différence entre la France et de nombreux autres États membres de l’Union européenne où la production et la commercialisation des pièces de rechange destinées à la réparation sont totalement libres et exemptes de droits de propriété intellectuelle. Dans un avis de 2012 (avis n° 12-A-21, 8 oct. 2012, D. 2012. 2815, chron. F. Pollaud-Dulian ; ibid. 2013. 732, obs. D. Ferrier ; ibid. 1924, obs. J.-C. Galloux et J. Lapousterle ), l’Autorité de la concurrence avait déjà estimé souhaitable de conserver cette protection pour les pièces visibles de « première monte » mais avait proposé de lever, de manière progressive et maîtrisée, la restriction pour les pièces de rechange destinées à la réparation dites de « deuxième monte ». Cette mesure appelée « clause de réparation » a d’ailleurs déjà été adoptée en droit par onze pays européens et est en vigueur aux États-Unis et en Allemagne. Elle aurait pour conséquences de faire baisser les prix des pièces de rechange visibles, d’accroître le pouvoir d’achat du consommateur français, de permettre aux équipementiers français d’intégrer le marché européen de la fabrication et de la distribution des pièces visibles, de leur offrir de nouvelles opportunités de croissance, notamment à l’export et de créer de l’emploi. Lors de l’examen du projet de loi d’orientation des mobilités en 2019, l’Assemblée nationale avait déjà adopté un amendement du gouvernement visant à libéraliser le marché des pièces détachées visibles pour l’automobile, mais celui-ci avait été censuré par le Conseil constitutionnel pour cause de cavalier législatif (Cons. const. 20 déc. 2019, n° 2019-794 DC, pt 62, RTD civ. 2020. 581, obs. P. Deumier ; ibid. 586, obs. P. Deumier ).

Ce dispositif a été repris à l’identique par la loi du 22 août 2021. Formellement, il procède à la modification de trois articles du code de la propriété intellectuelle. D’abord de l’article L. 513-6 afin que les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin ou modèle ne s’exercent pas à l’égard d’actes visant à rendre leur apparence initiale à un véhicule à moteur ou à une remorque qui portent sur des pièces relatives au vitrage, à l’optique et aux rétroviseurs ou qui sont réalisés par l’équipementier ayant fabriqué la pièce d’origine. Ensuite de l’article L. 513-1 pour prévoir que la durée de protection maximale de vingt-cinq ans fixée par cet article soit ramenée à dix ans pour les pièces détachées visibles pour l’automobile. Cette mesure concerne les équipementiers autres que ceux de première monte, auxquels la protection au titre des dessins et modèles ne sera plus opposable que pendant une durée de dix ans. Enfin de l’article L. 122-5 concernant le droit d’auteur, pour prévoir une exception pour les pièces détachées qui font l’objet des mesures de libéralisation. Ce dispositif visait à éviter que les constructeurs automobiles ne s’appuient sur le droit d’auteur pour reconstituer un monopole dont le dispositif d’alors les privait déjà sur le terrain du régime de protection au titre du droit des dessins et modèles.

La libéralisation du marché des pièces de vitrage, d’optique et des rétroviseurs pour l’ensemble des équipementiers sera effective à compter du 1er janvier 2023. Celle des autres pièces (essentiellement les pièces de carrosserie) pour les équipementiers dits « de première monte », qui fabriquent les pièces d’origine, le sera à compter du 1er janvier 2023 (art. 32, III et IV).

L’Autorité de la concurrence s’est immédiatement réjouie, via un communiqué de presse du 25 août, de cette mesure qu’il qualifie d’« avancée en faveur des consommateurs et du dynamisme de la filière automobile ».

Encadrement des travaux miniers et de leur arrêt (art. 65). La loi du 22 août 2021 comporte un important dispositif de droit minier. Il s’agit d’une discipline ancienne, née à l’époque de la Révolution (Loi du 12 juill. 1791), qui n’a que très peu évolué, La loi nouvelle entend renforcer l’encadrement des travaux miniers et de leur arrêt, en rénovant les intérêts protégés par le code minier (en y ajoutant en particulier l’impératif de santé publique), en soumettant la déclaration d’arrêt de travaux à la participation du public par voie électronique, en étendant pour une durée de trente ans la police résiduelle des mines et en permettant la recherche en responsabilité des sociétés-mères. C’est cette dernière disposition qui intéresse le droit des affaires, et tout particulièrement le droit des groupes de sociétés : la loi nouvelle vise à permettre la recherche en responsabilité des sociétés-mères (mais aussi « grands-mères » et « arrière-grand-mères) en cas de défaillance éventuelle de la filiale exploitante d’une mine, causée par une faute caractérisée de la maison-mère ayant conduit à une insuffisance d’actifs de la filiale, pour les mesures d’arrêt de travaux ainsi que pour la réparation des dommages causés par son activité (C. min., art. L. 171-3 nouv.). Le dispositif qui vient d’être créé est calqué sur celui, introduit par la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010 qui envisage la prise en charge par la société mère de la responsabilité de sa filiale – contre laquelle une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte – en cas de dommage environnemental causé par celle-ci (C. envir., art. L. 512-17).

Déclaration annuelle de performance extra-financière (art. 138). L’article L. 225-102-1 du code du commerce prévoit une obligation pour les entreprises dont le chiffre d’affaires et le nombre de salariés dépassent un certain seuil de joindre à leur rapport de gestion une déclaration de performance extra-financière (DPEF). Cette déclaration comprend notamment des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et services qu’elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire. La loi climat et résilience étend cette obligation aux activités de transports, afin de responsabiliser les chargeurs, c’est-à-dire aux entreprises commanditaires de prestations de transport de marchandises. Elle précise ainsi que les informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de la société qui sont inscrites dans la DPEF « comprennent les postes d’émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre liées aux activités de transport amont et aval de l’activité et sont accompagnées d’un plan d’action visant à réduire ces émissions, notamment par le recours aux modes ferroviaire et fluvial ainsi qu’aux biocarburants dont le bilan énergétique et carbone est vertueux et à l’électromobilité » (C. com., art. L. 225-102-1, III, al. 2 compl.). L’obligation nouvelle s’applique aux DPEF afférentes aux exercices comptables ouverts à compter du 1er juillet 2022 (art. 138, III).

Urbanisme commercial. La loi du 22 août 2021 soumet à certains critères la délivrance de l’autorisation d’exploitation commerciale pour les projets d’implantation ou d’extension commerciale qui engendrent une artificialisation des sols et qui ont une surface de vente inférieure à 10 000 m2. À l’avenir, tout projet sera soumis à trois conditions obligatoires cumulatives : son insertion en proximité avec le tissu urbain existant, un type d’urbanisation adéquat à l’environnement bâti, et, comme dans l’article initial, la réponse aux besoins du territoire (besoins « économiques et démographiques du territoire » ont précisé les travaux préparatoires ; Doc. AN, n° 3995, 19 mars 2021, t. 2, p. 357). En plus de ces conditions, s’ajoute une quatrième condition obligatoire, à choisir entre quatre critères, alternatifs et non cumulatifs : l’insertion dans un secteur d’opération de revitalisation du territoire (ORT) ou de quartier prioritaire (QPV) ; la compensation de l’artificialisation par transformation du sol artificialisé en sol non artificialisé ; l’insertion dans un secteur d’implantation périphérique ou une centralité urbaine établis par le schéma de cohérence territoriale (SCoT) ou dans une zone d’activité commerciale établie par le plan local d’urbanisme avant l’entrée en vigueur de la présente loi ; l’insertion dans un projet d’aménagement qui se situe au sein d’un espace déjà urbanisé. En revanche, la loi nouvelle rend impossible la délivrance de cette autorisation pour tout projet d’une surface de vente supérieure à 10 000 mètres carrés. Comme l’ont précisé les travaux préparatoires (préc.), cette disposition signifie donc notamment la fin, pour l’avenir, des centres régionaux classés comme « régionaux » (surface de vente supérieure à 40 000 m²) et « super-régionaux » (surface de vente supérieure à 80 000 m² ; art. 215 ; C. com., art. L. 752-6 mod.).

Par ailleurs, la loi du 22 août 2021 fait évoluer le document d’aménagement artisanal et commercial du schéma de cohérence territoriale (DAAC), lequel définit les conditions d’implantation des équipements commerciaux et peut fixer des prescriptions différenciées par secteur géographique, pour y inclure des dispositions obligatoires sur la planification de l’implantation des constructions logistiques commerciales. Le texte vise à renforcer la capacité des collectivités territoriales à planifier le développement de l’implantation des entrepôts logistiques à vocation commerciale, de type entrepôt Amazon. À cette fin, il modifie le nom et le contenu de ce document, qui devient le document d’aménagement artisanal, commercial et logistique (DAACL). Sur le fond, ce document doit désormais obligatoirement comporter une analyse de l’implantation des constructions logistiques commerciales en fonction de leur surface, de leur impact sur les équilibres territoriaux en termes économiques et en termes d’aménagement. Ces équilibres doivent être compris au regard de l’impact sur le commerce de proximité. Le DAACL examine aussi les flux engendrés par la présence des entrepôts en matière de personnes et de marchandises (art. 219 ; C. urb., art. L. 141-6 mod.).

Contribution des grandes entreprises à la déforestation importée (art. 273 ; C. com., art. L. 225-102-4, I, al. 4 et 5 nouv.). La loi climat et résilience prévoit, à partir de 2024, la mise en place, par les grandes entreprises (les seuils applicables seront précisés par voie d’arrêté), d’un plan d’actions comportant des mesures permettant d’identifier et de prévenir la déforestation associée à la production et au transport vers la France de biens et services dont la production contribue à la déforestation. Elle s’est appuyée sur le cadre fixé par la loi du 27 mars 2017 relatif au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre. La logique du « devoir de vigilance » est de rendre les grandes entreprises comptables des agissements de leurs filiales ou sous-traitants, dès lors qu’ils ne respectent pas les droits de l’homme au sens large, quelles que soient les lois du pays où ils ont eu lieu.

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

• 305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

• Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

Le caractère abusif d’une brutale et significative augmentation de prix réalisée par une entreprise en position dominante dépend du caractère inéquitable du prix ainsi augmenté. Faute d’en apporter la preuve, la décision de l’Autorité de la concurrence encourt la réformation.

Une augmentation de prix brutale, significative, persistante et injustifiée

Par décision du 20 septembre 2018, l’Autorité de la concurrence condamne une entreprise pour avoir abusé de sa position dominante sur son marché en augmentant le prix de ses prestations de manière brutale, significative, persistante et injustifiée.

L’ADLC considère qu’en pratiquant de telles augmentations, cette entreprise a imposé à ses acheteurs des conditions de transaction inéquitables constitutives d’un abus de position...

Les restrictions d’accès aux grands magasins et centres commerciaux, liées à l’épidémie de covid-19, doivent garantir l’accès des personnes ne disposant pas de passe sanitaire aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport situés dans l’enceinte de ces établissements. C’est en s’appuyant sur la décision du Conseil constitutionnel du 5 août sur la loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire que plusieurs tribunaux administratifs ont suspendu les arrêtés préfectoraux fixant la liste des grands magasins et centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire.

Après avoir jugé que la condition d’urgence était remplie, eu égard notamment « aux restrictions d’accès aux produits de première nécessité proposés par certains commerces de ces grands magasins et centres commerciaux », le tribunal administratif de Versailles a relevé que les mesures de restriction imposées par l’arrêté attaqué, sans que n’aient été prévus des aménagements pour permettre aux clients ne disposant pas de passe d’accéder à ceux de ces commerces qui vendent des biens et services de première nécessité, portaient une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d’aller et venir. Le tribunal administratif de Strasbourg en a fait de même, même si le préfet du Haut-Rhin se prévalait de l’existence, dans les bassins de vie concernés, d’une offre alternative en produits de première nécessité afin de garantir l’accès des personnes à ces biens et services. Or, estime le juge des référés, « le législateur n’a pas prévu l’existence d’une telle mesure de compensation » (TA Strasbourg, 27 août 2021, n° 2105891). Un arrêté du préfet des Hauts-de-Seine, qui ne présentait pas « un intérêt significatif pour répondre à l’objectif de contrôle de l’épidémie », a été suspendu sur le fondement de la liberté d’aller et venir et de la liberté d’entreprendre (TA Cergy-Pontoise, 30 août 2021, n° 2110762).

En revanche, le référé-liberté dirigé contre l’arrêté préfectoral qui subordonnait l’accès au centre commercial Espace Polygone à Perpignan à la présentation du passe sanitaire a été rejeté. Le juge des référés a jugé que, malgré la baisse significative du chiffre d’affaires de la société requérante, l’urgence à suspendre l’arrêté en cause n’était pas établie eu égard à l’intérêt général qui s’attache à combattre la propagation de l’épidémie de covid-19 (TA Montpellier, ord., 28 août 2021, n° 2104451). Le tribunal administratif de Paris lui emboitait le pas le 1er septembre à l’égard des centres commerciaux parisiens.

Le texte retranscrit plusieurs propositions du rapport Gauvain/Marleix, concernant l’Agence française anticorruption (AFA), l’extension des obligations anti-corruption des acteurs publics et privés, l’encadrement du lobbying ou la justice négociée.

Alors que la fin de la mandature approche, la proposition de loi pourrait être inscrite en novembre, conjointement avec les textes de Sylvain Waserman sur les lanceurs d’alerte. À condition d’avoir le soutien du gouvernement, qui étudie également le contenu du texte.

Vers une Haute autorité pour la probité ?

Le rapport Gauvain Marleix tirait un bilan en demi-teinte de l’AFA. Si les députés considéraient son action déterminante pour la diffusion du dispositif par les acteurs privés, ils étaient plus sévères sur sa mission de coordination administrative. La proposition de loi suggère de revoir l’architecture : l’AFA serait recentrée sur la définition et la mise en œuvre de la politique de lutte contre la corruption et l’appui aux acteurs publics et privés. Son président verrait son mandat ramené à quatre ans et l’agence perdrait son droit de communication.

Les missions de contrôle, relevant d’une autorité administrative indépendante, seraient transférées à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) transformée en une « Haute Autorité pour la Probité », aux missions très étendues. Elle définirait les obligations anti-corruption, contrôlerait l’efficacité des dispositifs des acteurs publics et privés, suivrait la peine de mise en conformité et l’application de la loi de blocage.

Une commission des sanctions lui serait adjointe. La procédure de sanction serait précédée d’une mise en demeure, sauf exception. Les débats ne seraient plus obligatoirement publics.

Renforcer les obligations anti-corruption et l’encadrement du lobbying

Le rapport a mis en lumière les importantes lacunes des acteurs publics en matière de prévention de la corruption. Pour les principaux acteurs publics, l’article 2 propose d’instaurer des obligations comparables à celles des acteurs privés (code de conduite, cartographie des risques, évaluation des tiers). Les rapports de contrôle des acteurs publics pourraient être publiés. De plus, chaque collectivité débattra d’un rapport annuel sur la politique de prévention de la corruption.

Pour les acteurs privés, le texte étend les obligations anti-corruption aux filiales de grands groupes étrangers. L’article 9 rend par ailleurs les personnes morales pénalement responsables si un défaut de surveillance a conduit à la commission d’une ou plusieurs infractions par un salarié.

L’article 10 renforce le registre des représentants d’intérêts, qui concernerait la présidence de la République, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État. Les déclarations seraient plus précises et bi-annuelles. Par ailleurs, les décideurs publics devraient tenir à disposition de la HATVP la liste des représentants d’intérêts avec lesquels ils sont entrés en communication. Enfin, la HATVP disposerait d’un pouvoir de sanction financière envers les lobbyistes récalcitrants.

Adaptation de la justice négociée

Le rapport Gauvain Marleix tirait un bilan très positif de la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), en soulignant certaines limites. Devant la mission, le président de l’AFA et le procureur national financier  ont évoqué le problème de déconnecter le sort des dirigeants de celui de leur entreprise. La proposition de loi suggère de créer, pour ces dirigeants, un dispositif de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) spécifique, avec un pouvoir d’appréciation du juge d’homologation réduit. Négociée en parallèle d’une CJIP, elle ne pourrait être proposée qu’en cas de révélation spontanée des faits.

La CJIP serait étendue aux délits de favoritisme. Avant sa conclusion, une phase intermédiaire permettrait l’accès au dossier de la procédure. Un mandataire ad hoc ou un comité spécial pourraient représenter la société dans la négociation, voire mener une enquête interne.

Afin de favoriser ces enquêtes internes, l’article 8 les encadre dans les cas où elles sont diligentées par une personne morale mise en cause par la justice. Ainsi, une personne entendue par son entreprise serait notifiée de son droit de se taire et d’être assistée par un avocat. Les personnes soupçonnées pourraient accéder au dossier.

Quinze constructeurs de camions ont été sanctionnés par la Commission européenne pour des pratiques anticoncurrentielles, au titre de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Les infractions concernaient les territoires de tous les États de l’Espace économique européen.

Un client espagnol ayant acquis des camions auprès de quatre de ces constructeurs, installés en Suède, Allemagne et en Espagne, a alors agi contre eux pour obtenir réparation du préjudice subi lié au paiement de surcoûts dus aux pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre.

Ce client a saisi un juge espagnol, dont la compétence internationale a été contestée au regard des dispositions de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Cet article 7, point 2, dispose qu’en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

On sait que cette notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit » vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et celui de l’évènement causal qui est à l’origine de ce dommage, de sorte que le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal de l’un ou de l’autre de ces deux lieux (par ex., CJUE 29 juill. 2019, Tibor-Trans, aff. C-451/18, pt 25, D. 2019. 1656 ; ibid. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2020. 129, note L. Idot ; RTD eur. 2019. 907, obs. L. Idot ). Et dans l’affaire jugée le 15 juillet 2021, il s’agissait précisément d’identifier le lieu de la matérialisation du dommage.

L’arrêt retient que dès lors que les infractions à l’article 101 du TFUE s’étendaient à l’ensemble du marché de l’Espace économique européen, le lieu de la matérialisation de ce dommage se trouve dans ce marché, dont fait partie l’Espagne (arrêt, pt 31). Ainsi que l’arrêt (pt 32) le souligne, retenir ce lieu permet d’ailleurs d’assurer la cohérence avec la solution retenue en matière de conflits de lois puisqu’il résulte de l’article 6, paragraphe 3, a), du règlement Rome...

La société Guerlain a déposé une demande de marque tridimensionnelle auprès de l’Office européen le 17 septembre 2018, afin de faire enregistrer en tant que marque la forme du tube de rouge à lèvres intitulé « Rouge G de Guerlain » et dont la représentation est reproduite ci-dessous. Cette demande d’enregistrement a été rejetée par l’EUIPO le 21 août sur le fondement de l’article 7, § 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017, au motif que la forme du tube de rouge à lèvres n’était pas distinctive. Guerlain a alors formé un recours contre cette décision de rejet le 14 octobre 2019 devant la première chambre de recours de l’EUIPO. Le 2 juin 2020, cette dernière a confirmé la décision de l’EUIPO, invoquant le fait que la forme cylindrique du tube de rouge à lèvres en question ne se distinguait pas nettement des autres produits présents sur le marché concerné. C’est de cette décision que le Tribunal de l’Union européenne a été saisi.

La protection de la forme d’un produit en tant que marque tridimensionnelle

De même qu’il est possible d’enregistrer un signe en tant que marque figurative ou encore une suite de lettres en tant que marque verbale, la forme d’un produit peut être enregistrée en tant que marque tridimensionnelle. Cet enregistrement permet de protéger l’aspect d’un produit lorsque ce dernier présente une certaine particularité.

Pour être valable, la marque tridimensionnelle doit respecter les mêmes conditions que tout autre type de marque. Ainsi, seule une marque licite (règl. [UE] 017/1001, art. 7, § 1, ss f), disponible (art. 8, § 1), susceptible de représentation graphique (art. 4, ss b) et distinctive (art. 7, § 1, ss b), pourra faire l’objet d’un enregistrement. Par ailleurs et compte tenu de la spécificité de la marque tridimensionnelle, l’article 7, § 1, sous e) du règlement (UE) 2017/1001 précise que ne peut être enregistré en tant que marque tridimensionnelle un signe « constitué exclusivement […] par la forme, ou une autre caractéristique, imposée par la nature même du produit ; […] nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ; […] ou une autre caractéristique du produit, qui donne une valeur substantielle au produit ». En vertu de cet article, un produit dont la forme n’est guidée que par sa fonction ne pourra pas faire l’objet d’un enregistrement à titre de marque.

Les marques tridimensionnelles, qui ne sont pas sans rappeler la protection conférée par le droit des dessins et modèles, font l’objet d’une jurisprudence abondante en ce qui concerne le respect de ces différentes conditions, et plus particulièrement concernant la condition de distinctivité. Ont notamment fait l’objet d’une annulation la marque tridimensionnelle protégeant la forme du Rubik’s Cube (Trib. UE 24 oct. 2019, Rubik’s Brand Ltd. c. EUIPO, aff. T-601/17, Dalloz actualité, 14 nov. 2019, obs. A. Beyens) ou encore celle protégeant la forme des célèbres briques Lego (CJUE 14 sept. 2010, Lego Juris c. OHMI, aff. C-48/09 P, Dalloz actualité, 4 oct. 2010, obs. J. Daleau).

Bien que le respect de ces conditions par la marque tridimensionnelle de Guerlain ait été remis en cause par deux fois par l’EUIPO, le Tribunal de l’Union européenne a conclu à sa validité.

Le tube de rouge à lèvres Guerlain, une marque tridimensionnelle distinctive

Une marque est distinctive lorsqu’elle permet au consommateur d’identifier l’origine du produit ou du service sur lequel elle est apposée. Afin de déterminer quel consommateur prendre en compte, la jurisprudence s’appuie sur la notion de « public pertinent ». Cette distinctivité s’apprécie in concreto, au jour du dépôt de la marque et sur l’ensemble des territoires visés par le dépôt.

Afin de démontrer le caractère distinctif de sa marque, la société Guerlain invoquait certaines caractéristiques particulières du tube de rouge à lèvres, permettant selon elle de lui reconnaître un caractère distinctif. Ses arguments étaient les suivants : le tube ne contient aucune surface plane, il évoque la forme d’une coque de bateau ou d’un couffin, il comprend une encoche rectangulaire sur le côté du tube pouvant s’apparenter à une charnière ainsi qu’un relief de forme ovale situé au milieu du tube, permettant son verrouillage et déverrouillage. La société invoquait également le fait que, compte tenu de ces différentes caractéristiques, le tube de rouge à lèvres ne peut être maintenu à la verticale, et ce compte tenu de l’absence de tout angle droit.

À l’inverse, l’EUIPO soutenait que certaines des caractéristiques invoquées par la société étaient seulement guidées par la fonction technique du produit (à l’image de la forme ovale située au milieu du tube) ou constituaient une simple adaptation d’éléments présents au sein de produits concurrents.

En réponse à ces différents arguments, le Tribunal rappelle tout d’abord que l’appréciation du caractère distinctif d’une marque ne dépend pas de la nouveauté ou de l’originalité du produit, mais bien de sa capacité à être identifiée par les consommateurs. Toutefois, bien que l’apparence du produit revête une importance particulière en ce qui concerne les marques tridimensionnelles, l’appréciation de leur distinctivité ne doit pas s’apparenter à une évaluation de la qualité ou de la beauté d’un produit.

Ensuite, le Tribunal relève les caractéristiques spécifiques dudit tube, et notamment l’absence de surface plane ou de ligne droite, la présence d’une encoche semblable à une charnière sur un des côtés du tube, sa forme ovale ainsi que sa ressemblance avec une coque de bateau ou un couffin. Le Tribunal constate que, du fait de ces particularités, le tube ne peut être présenté qu’à l’horizontale – à la différence des autres produits – allant jusqu’à qualifier sa forme d’« inhabituelle » (§ 49 de la décis.), d’« insolite » (§ 53) ou encore de « fantaisiste » (§ 55).

Enfin, compte tenu de ces différentes spécificités, le Tribunal reconnaît au tube de rouge à lèvres Guerlain un caractère distinctif.

Toutefois, lorsque le dépôt concerne une marque tridimensionnelle, bien qu’aucune originalité ne soit nécessaire, la forme doit se distinguer des habitudes du secteur pour acquérir un caractère distinctif.

Le tube de rouge à lèvres Guerlain, une forme divergeant de manière significative des habitudes du secteur

Bien que le tube de rouge à lèvres Guerlain dispose d’un certain nombre de caractéristiques spécifiques, il ne peut être considéré comme distinctif que si ces particularités permettent au public pertinent de le distinguer des produits concurrents.

À ce titre, le Tribunal rappelle que la marque tridimensionnelle doit « diverger de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur concerné » pour être considérée comme distinctive (§ 41). À l’inverse, une forme usuelle ou banale du fait des habitudes du secteur ne pourrait être considérée comme distinctive. Tel est notamment le cas d’une bouteille en plastique contenant un produit alimentaire (CJCE 25 oct. 2007, Develey c. OHMI, aff. C-238/06 P, RTD eur. 2008. 927, obs. J. Schmidt-Szalewski ) ou encore d’un papier essuie-tout (TPI 17 janv. 2007, Georgia-Pacific c. OHMI, aff. T-283/04) dont les formes s’apparentent à ce qui est pratiqué par leurs concurrents dans le même secteur.

Afin de contester le caractère distinctif de la marque tridimensionnelle déposée par la société, l’EUIPO invoquait le fait que le marché du rouge à lèvres se caractérise par une variété importante de formes de tubes. Il fournissait à l’appui de son raisonnement des images représentant des tubes de rouge à lèvres cylindriques de sociétés concurrentes. Compte tenu du nombre important de formes existantes, les particularités invoquées par la société Guerlain ne permettaient donc pas, selon lui, de créer une impression de nouveauté auprès du consommateur. Ainsi, aucune divergence significative avec la norme ou les habitudes du secteur n’était constituée.

Or l’analyse du Tribunal diffère également sur ce point. Ce dernier considère que le fait qu’un secteur se caractérise par la diversité de forme des produits proposés ne permet pas de déterminer que toute nouvelle forme sera dénuée de distinctivité. De ce fait, une forme constituant une variante de la forme usuelle du produit peut également être enregistrée en tant que marque tridimensionnelle.

Plus précisément, le Tribunal relève que la majorité des tubes de rouge à lèvres distribués sur le marché sont de forme cylindrique, contiennent des angles droits et peuvent être entreposés à la verticale. À l’inverse, la forme du tube Guerlain rappelle une coque de bateau ou d’un couffin, ne contient aucun angle droit et ne peut être présentée qu’à l’horizontale. Le Tribunal en déduit donc qu’il diverge de manière significative de la forme des tubes de rouge à lèvres habituellement commercialisés, cette distinctivité étant également renforcée par sa présentation inhabituelle.

Compte tenu de l’existence de ces caractéristiques spécifiques, le Tribunal de l’Union européenne a considéré que le tube de rouge à lèvres Guerlain se distingue nettement des produits similaires commercialisés par les entreprises concurrentes. Étant à même d’indiquer l’origine du produit au consommateur, il dispose d’un caractère distinctif.

Le Tribunal de l’Union européenne annule donc la décision rendue par la première chambre de recours de l’EUIPO, acceptant de facto l’enregistrement du tube de rouge à lèvres en tant que marque tridimensionnelle.

À l’occasion de cet arrêt, le Tribunal rappelle que l’exigence de distinctivité doit être appréciée de la même manière, qu’il s’agisse d’une marque tridimensionnelle ou de tout autre type de marque. Toutefois, compte tenu de leur particularité, la preuve de leur distinctivité peut s’avérer plus difficile à rapporter. Cette difficulté s’explique notamment par le fait que le public pertinent est plus habitué aux marques verbales ou figuratives et « n’a pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme » (§ 17).

Durant les vacances d’été, la rédaction de Dalloz actualité prend quelques congés.

Merci d’être toujours plus nombreux à nous suivre.

Nous vous souhaitons à toutes et tous de belles vacances et nous vous retrouvons dès le 6 septembre, avec une édition complète et riche en actualités.

Une société qui fabrique des pièces détachées pour l’aéronautique a obtenu, le 19 février 2009, une autorisation de régime douanier dit de « destination particulière » délivrée par l’administration des douanes pour l’importation, en exemption de droits de douane, de certaines pièces destinées à être incorporées dans des aéronefs. Le régime de la destination particulière permet aux entreprises de l’Union européenne d’importer des marchandises à un taux de droit de douane réduit ou nul sous réserve de les utiliser dans le cadre défini par législation douanière de l’Union européenne. Le bénéfice de ce régime de faveur n’est pas de droit. Pour pouvoir en bénéficier, l’opérateur doit disposer d’une autorisation et remplir certaines obligations, telles que la mise en place d’une garantie pour couvrir les droits de douane en jeu, et d’une procédure de suivi pour permettre la surveillance douanière du respect du régime par un bureau des douanes habilité, dit bureau de contrôle (pour une explicitation de ce régime douanier, v. la décision administrative [DA] 18-010, Bulletin officiel des douanes n° 7220, 19 mars 2018).

Dans l’affaire jugée, l’autorisation désignait une première localité comme bureau de contrôle et « tous les aéroports français ouverts en permanence » comme bureaux de placement. Un bureau de placement est un bureau des douanes habilité dans l’autorisation à...

Voilà un bel arrêt sur un contentieux essentiel du droit des sociétés, qui concerne l’expertise de l’article 1843-4 du code civil. Ce texte, on le sait, organise, en cas de contestation sur le prix, le recours à un expert judiciaire lors d’une cession ou d’un rachat forcé de titres de sociétés, qu’il soit imposé par la loi ou par les statuts. Il a fait l’objet d’une importante réforme par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, et c’est la nouvelle version du texte qui est ici applicable.

Il est question, dans cet arrêt du 7 juillet 2021, d’une société par actions simplifiée, dénommée Epideo, qui est une holding fondée par des salariés de la société Scyna 4. Or les statuts de la société Epideo prévoient l’exclusion, de plein droit, d’un associé dans le cas où il serait mis fin au contrat de travail de celui-ci avec la société Scyna 4. Le 14 mars 2018, un associé d’Epideo a été licencié par la société Scyna 4, alors que son contrat devait normalement prendre fin le 14 juin 2018.

Le 26 juillet 2018, l’assemblée générale d’Epideo a décidé de modifier les dispositions des statuts relatives aux modalités de transmission des droits sociaux, en imposant à l’associé sortant un ajustement à la baisse du prix de cession par application d’une certaine formule. Il s’agit à l’évidence d’une clause dite de bad leaver, dont la validité a d’ailleurs déjà été consacrée par la Cour de cassation (Com. 7 juin 2016, n° 14-17.978, Dalloz actualité, 27 juin 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 2042 , note D. Baugard et N. Borga ; ibid. 2365, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; AJCA 2016. 391, obs. C. Coupet ; Rev. sociétés 2017. 85, note Y. Marjault ; RTD civ. 2016. 614, obs. H. Barbier ). Le 1er août 2018, le président de la société Epideo a notifié à l’associé concerné son exclusion de la société et la valeur de rachat de ses actions fixé selon le mode de calcul prévu par ladite clause. Contestant cette évaluation, l’intéressé a assigné la société Epideo en désignation d’un expert, sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil.

Dans notre affaire, le président du tribunal de commerce saisi a, statuant par voie d’ordonnance en la forme des référés (et depuis l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019, cette fois non applicable, par jugement selon la procédure accélérée au fond), fait droit à la demande d’expertise...

Figure incontournable de la liquidation judiciaire, le dessaisissement du débiteur est un mécanisme dont l’appréhension peut être délicate (C. com., art. L. 641-9). Plus précisément, s’il suscite des difficultés, ces dernières concernent la détermination du périmètre de la mesure (B. Ferrari, Le dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire. Contribution à l’étude de la situation du débiteur sous procédure collective, LGDJ, t. 23, 2021). L’arrêt ici rapporté illustre cette problématique lorsque le dessaisissement doit notamment composer avec les règles du droit bancaire.

En l’espèce, une société a été placée en liquidation judiciaire par un jugement du 8 avril 2015. Corrélativement, la banque de la société débitrice a procédé à la clôture de son compte et en a adressé le solde créditeur au liquidateur. Or le mandataire a assigné cette banque pour que soient déclarés inopposables à la procédure collective les paiements et encaissements effectués sur le compte de la société débitrice à compter de sa mise en liquidation judiciaire. Certains virements et titres interbancaires de paiement (TIP) étaient visés par cette action. Quoi qu’il en soit, le liquidateur espérait que la somme litigieuse lui soit remise. Le mandataire obtient gain de cause en appel et la banque est condamnée à payer à la liquidation judiciaire le montant correspondant aux virements litigieux.

L’établissement de crédit forme un pourvoi en cassation et fait valoir deux arguments à l’appui de son pourvoi.

D’une part, il rappelle qu’un ordre de virement est irrévocable et son bénéficiaire acquiert un droit définitif sur les fonds, assimilable à un paiement, quand cet ordre est reçu par le prestataire de services de paiement (C. mon. fin., art. L. 133-8-I). Il en est déduit que le virement est opposable à la procédure collective si l’ordre a été reçu par le prestataire de services de paiement avant le prononcé de la liquidation judiciaire. Or, en retenant que les virements litigieux étaient inopposables à la procédure parce que les fonds avaient été réceptionnés par le bénéficiaire postérieurement à l’ouverture de la liquidation, la cour d’appel aurait violé les articles L. 133-8-I du code monétaire et financier et L. 641-9 du code de commerce. D’autre part, la banque indiquait qu’un titre interbancaire de paiement (TIP) s’analyse comme un ordre de paiement et est irrévocable, de sorte que son bénéficiaire acquiert un droit définitif sur les fonds, assimilable à un paiement, quand ce TIP est reçu par l’organisme chargé de son traitement. Ainsi, le paiement est-il opposable à la procédure collective si le TIP a été reçu par l’organisme avant le prononcé de la liquidation judiciaire. Or, ici encore, en retenant, pour juger que le paiement émis au profit de l’Urssaf serait inopposable à la procédure, la date à la laquelle ce TIP avait été débité et non la date à laquelle il avait été reçu par l’organisme chargé de son traitement, la cour d’appel aurait également violé les textes précités.

La Cour de cassation souscrit à cette argumentation et casse l’arrêt d’appel au visa des articles L. 641-9 du code de commerce et L. 133-6 du code monétaire et financier.

La haute juridiction commence par rappeler les principes édictés au sein de ces textes. Pour le premier, elle indique que le jugement prononçant la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ces biens. Il en résulte que les actes de disposition et les règlements effectués postérieurement au jugement d’ouverture sont inopposables à la procédure collective. Pour le second texte, la Cour de cassation précise qu’une opération de paiement est autorisée si le payeur a donné son consentement à son exécution et qu’ainsi, l’émetteur d’un ordre de paiement dispose des fonds dès la date à laquelle il consent à l’opération.

La Cour de cassation indique ensuite que, pour déclarer inopposables au liquidateur les opérations passées au débit du compte de la société débitrice et condamner, par conséquent, la banque au paiement des sommes litigieuses, l’arrêt d’appel s’est fondé sur l’article L. 133-8 du code monétaire et financier, disposant que l’utilisateur de services de paiement ne peut révoquer un ordre de paiement une fois qu’il a été reçu par le prestataire de service de paiement. Or, pour les juges du fond, il n’en résulte pas pour autant que la date du paiement correspond à la date à laquelle la banque a reçu l’ordre de virement du débiteur, que, le paiement d’un virement n’intervenant qu’à réception des fonds par le bénéficiaire, il importe peu que les opérations de virement aient été en cours auprès de la banque du débiteur la veille du jugement prononçant la liquidation judiciaire dès lors qu’elles ont donné lieu à paiement après son ouverture.

En statuant ainsi, la cour d’appel a violé, pour la Cour de cassation, les textes susvisés.

Selon nous, cette solution convainc par son pragmatisme. En effet, il nous semble logique que seule la date à laquelle la banque du payeur a reçu l’ordre de virement soit prise en considération afin de déterminer le jeu ou non du dessaisissement du débiteur. Pour autant, au regard de la jurisprudence antérieure, cette solution ne s’imposait pas d’évidence.

Entre incertitudes jurisprudentielles et modifications législatives

Si la Cour de cassation s’était déjà prononcée sur la date d’un paiement résultant d’un virement afin de déterminer la soumission de l’acte litigieux au dessaisissement, force est de constater la présence de plusieurs décisions contradictoires.

Par exemple, il avait été jugé que, pour appliquer le dessaisissement, il convenait de prendre en considération la date de l’écriture de débit sur le compte du débiteur (Com. 20 oct. 1992, n° 89-10.083, Bull. civ. IV, n° 320 ; RTD com. 1993. 344, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ). Or il a corrélativement été admis, « côté créancier », que le titulaire d’un compte bancaire disposait du montant d’un virement fait à son profit dès sa réception par sa banque, et ce peu important la date de l’écriture sur son compte (Com. 27 juin 1995, n° 93-10.083, Bull. civ. IV, n° 192 ; 18 sept. 2007, n° 06-14.161, Bull. civ. IV, n° 194 ; Dalloz actualité, 27 sept. 2007, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2007. 2464 , obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2764, chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; ibid. 2008. 871, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ. 2007. 774, obs. B. Fages ; RTD com. 2007. 812, obs. D. Legeais ; ibid. 2008. 180, obs. A. Martin-Serf ).

En l’espèce, ces incertitudes sont encore accentuées par le fait que les jurisprudences précitées ont été rendues sous l’empire des règles applicables antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2009-966 du 15 juillet 2009 ayant transposé la directive sur les services de paiement (DSP).

Or, dans sa rédaction issue de l’ordonnance précitée, l’article L. 133-8 du code monétaire et financier dispose, en résumé, que, dans les rapports entre le prestataire de service de paiement et l’utilisateur, le virement est en principe irrévocable lorsqu’il a été reçu par la banque du payeur.

La modification du droit positif en la matière par l’ordonnance du 15 juillet 2009 a d’ailleurs « joué des tours » à la banque demanderesse. En effet, cette dernière avait formulé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) devant la Cour de cassation, centrée sur l’interprétation du dessaisissement. Las, cette QPC a été rejetée par la haute juridiction, laquelle, sans entrer dans le fond de la question posée, a mis en cause le caractère contestable du problème posé (Com. 17 févr. 2021, n° 20-18.759 NP, D. 2021. 1332 ; Gaz. Pal. 8 juin 2021, n° 422p4, p. 56, note M. Rousille). Plus précisément, elle a rappelé qu’un justiciable pouvait contester la constitutionnalité d’une interprétation jurisprudentielle faite d’une disposition législative (Cons. const. 6 mai 2011, n° 2011-127 QPC), mais elle a précisé ensuite que le bien-fondé de cette contestation était conditionné au fait que cette interprétation résultait d’une jurisprudence constante. Or, pour la Cour de cassation, la question de la détermination de la date de réalisation d’un paiement par virement ne présentait pas un caractère sérieux permettant de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel à défaut de jurisprudences se prononçant sur cette interrogation depuis l’entrée en vigueur des règles applicables aux opérations de paiement issues de la directive sur les services de paiement.

Selon la professeure Myriam Roussille (note ss Com. 17 févr. 2021, n° 20-18.759 NP, préc.), cette décision sous-entendait que la Cour de cassation pourrait faire évoluer sa solution retenue jusqu’ici en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire à l’égard du client d’une banque pour les virements réalisés au profit de tiers le jour du prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Certes, l’arrêt ici rapporté pourrait être analysé comme consacrant une telle évolution, mais l’essence de la solution nous semble reposer sur la logique même du dessaisissement.

Une solution fondée sur le jeu du dessaisissement

Les modifications législatives intervenues en la matière concernent l’irrévocabilité du virement et donc la date à laquelle l’opération bancaire se dénoue. Or, bien qu’elle soit liée, la problématique posée à la Cour de cassation était substantiellement différente. La référence au dessaisissement implique de se poser la question de la date de la restriction des pouvoirs du débiteur sur son patrimoine.

Par conséquent, la seule date à mobiliser pour résoudre la problématique posée par le pourvoi est plus celle de l’ordre de paiement – en tant qu’acte de disposition manifestant la volonté du débiteur – que celle de son exécution. En l’occurrence, l’ensemble des opérations litigieuses a donné lieu à un ordre la veille du jugement de liquidation judiciaire, date à laquelle le débiteur ne subissait pas encore l’emprise du dessaisissement.

Par conséquent, sous le seul angle du dessaisissement, la solution fournie doit être approuvée.

En allant plus avant dans l’analyse, la haute juridiction opère ici une déconnexion entre la règle du dessaisissement et celle de l’irrévocabilité du virement. Un exemple peut être pris en matière de virement différé. Dans cette hypothèse, imaginons un ordre de virement passé avant le jugement d’ouverture de la procédure, mais dont l’exécution doit avoir lieu postérieurement à ce jugement. Par principe, l’ordre de virement ne peut être contesté au regard du dessaisissement et est donc opposable à la liquidation judiciaire, quand bien même le paiement interviendrait postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Aussi, si le virement peut encore être révoqué postérieurement au jugement d’ouverture et jusqu’à son exécution, cette action devient, en raison du dessaisissement, l’affaire du liquidateur.

Cette dernière remarque nous semble mettre en exergue la critique que certains pourraient formuler à l’encontre de l’arrêt ici rapporté. En effet, si la décision ne semble pas contestable du point de vue du dessaisissement, d’aucuns pourraient y voir une omission de la règle de l’interdiction des paiements (C. com., art. L. 622-7). Las, la haute juridiction ne peut répondre qu’aux questions qui lui sont adressées…

Au-delà du caractère exceptionnel de l’amende et de l’astreinte prononcées, la décision témoigne d’une détermination intacte à peser dans le débat réglementaire européen, à faire preuve de pragmatisme et d’agilité dans les itérations avec les géants numériques et dans le même temps, de toute la richesse du droit de la concurrence à périmètre constant. La décision ne met cependant pas un terme aux débats, elle doit permettre d’ouvrir un nouveau cycle de négociations alors que l’enquête au fond se poursuit.

Pour mémoire, la décision s’inscrit dans le contexte d’une opposition entre Google, les éditeurs français et les agences de presse sur l’application de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 transposant en France l’article 15 de la directive (UE) 2019/790 créant un droit voisin. Il s’agit de la troisième décision depuis l’entrée en vigueur de ce mécanisme en France. La première décision, rendue par l’Autorité de la concurrence, infligeait à titre conservatoire des mesures d’injonction imposant en substance à Google de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences. La seconde décision, rendue cette fois par la cour d’appel de Paris, avait quasi intégralement validé la décision ordonnée par l’Autorité de la concurrence (v. notre art., Dalloz actualité, 14 oct. 2021).

Deux ans plus tard, la plupart des éditeurs de presse et les agences n’ont pu négocier effectivement avec Google ni obtenir rémunération au titre de leurs droits voisins dans le cadre et dans les délais prescrits malgré des avancées notables. C’est de cette incongruité dont il est question dans la décision du 13 juillet – autrement dit du non-respect par Google des injonctions ordonnées par l’Autorité de la concurrence – et, à travers cela, de sa persistance dans un comportement délibérément infractionnel en dépit de son évidente contrariété avec le cadre législatif et réglementaire applicable en France. 

Google ou l’unilatéralisme contrarié

La décision de l’Autorité – longue de plus de 130 pages – témoigne d’une instruction particulièrement approfondie et fait le récit d’une année et demie de persistance de Google dans un unilatéralisme que ni la loi de transposition, ni les mesures conservatoires, ni la validation pour l’essentiel de celles-ci par la cour d’appel de Paris, pas plus que le rapport établissant les griefs n’ont altéré.

Après le rejet systématique par Google de toute discussion sur l’existence et la rémunération de droits voisins qui a conduit les plaignantes à saisir l’Autorité de la concurrence en formant notamment une demande de mesures conservatoires, un nouveau cycle semblait s’ouvrir. Google ayant accepté d’itérer avec les associations – les agences étant toujours exclues de toute discussion –, les prémisses d’une négociation semblaient posées.

Néanmoins, l’on comprend de la décision qu’au cours de ces échanges, Google a tout d’abord exclu toute discussion sur les droits voisins eux-mêmes pour se concentrer sur le lancement de nouveaux services – en déplaçant purement et simplement la discussion. C’est ainsi que l’Autorité a été amenée à analyser Showcase – un espace d’information dédié où les éditeurs bénéficient notamment d’une mise en avant améliorée de leurs contenus – ou encore « Subcribe with Google », des services d’aide à la conversion du lectorat en abonnements – au moins aussi essentiels à la survie de la presse que ne le sont les revenus publicitaires ou depuis peu, les droits voisins.

Google a en outre entrepris de segmenter unilatéralement les éditeurs de presse en scindant ceux qui bénéficient d’une certification délivrée par la Commission paritaire des publications de presse relative à la fourniture d’information dite politique et générale (IPG) de ceux qui ne disposaient pas de cette certification (non-IPG). Ces derniers, qui représentent la plus grande proportion d’éditeurs en France, ont été purement et simplement exclus tant du bénéfice d’une éventuelle rémunération de leurs droits voisins que des nouveaux services proposés par Google puisque les droits voisins avaient été opportunément dilués en leur sein.

Google a également réduit unilatéralement le champ de la négociation en ce qui concerne le périmètre des revenus tirés de l’affichage de contenus protégés en les réduisant à Google Search à l’exclusion de toute autre source de revenus notamment indirecte, et n’a en tout état de cause pas communiqué les données et chiffres aux éditeurs permettant qu’une négociation intervienne. Tout au plus, lorsque Google a décidé de communiquer des données, celles-ci apparaissent « partielles », « tardives » et « insuffisantes ».

Quant au caractère tardif, on observe avec étonnement que Google entendait pouvoir « prolonger » seul (ou éventuellement d’un commun accord avec l’éditeur qui en toute hypothèse n’avait d’autre choix puisqu’il n’avait reçu aucune information) le délai d’exécution des injonctions ordonnées par l’Autorité.

Plus étonnement encore, l’on comprend à la lecture de la décision que Google a transmise au service juridique des propositions d’accords avec les éditeurs – que les éditeurs eux-mêmes ne s’étaient pas encore vus proposer. En d’autres termes, Google entendait convenir avec l’Autorité de la concurrence de la teneur des accords de licence de droits voisins qu’il envisageait d’imposer aux éditeurs, alors même que la procédure ayant donné lieu à la décision du 13 juillet n’avait pas pour objet le fond et ne permettait donc a priori pas d’engagement, mais uniquement le non-respect des injonctions ordonnées par l’Autorité. Google ne pouvait donc pas décemment s’engager à respecter les injonctions ordonnées puisqu’elles lui sont applicables, ne lui en déplaise. En définitive, Google a, par ces mêmes dispositions unilatérales tardives, admis le non-respect des injonctions ordonnées, et ce auprès du service juridique de l’Autorité.

Seule certitude : ce que Google n’a pas respecté

Ce ne sont pas moins de quatre injonctions sur dix prononcées par l’Autorité qui n’ont pas été respectées par Google. Notamment, l’injonction 1, qualifiée par l’Autorité de « plus importante », relative à l’obligation de négociation de bonne foi, mais également les injonctions nos 2, 5 et 6 de la décision de mesures conservatoires. Les négociations intervenues postérieurement au délai de trois mois fixé par les injonctions ne conduisent pas l’Autorité à revenir sur ce constat.

• Google n’a pas négocié de bonne foi (injonction n° 1). L’Autorité estime que le fait de lier systématiquement les discussions portant sur la rémunération des droits à la conclusion d’un nouveau partenariat global par lequel Google a cherché à obtenir une licence portant sur l’intégralité des contenus des éditeurs, sans valorisation financière spécifique des droits voisins ou encore le fait d’avoir exclu le principe d’une rémunération des contenus de presse issus d’éditeurs ou agences de presse ne disposant pas d’une qualification « information politique et générale » (IPG) ainsi que des contenus des agences de presse repris par les éditeurs, de même que le fait d’avoir adopté une conception excessivement restrictive de la notion de revenus tirés de l’affichage de contenus de presse témoignent de sa mauvaise foi.

• Google n’a pas communiqué à suffisance aux éditeurs et agences de presse les informations prévues à l’article L. 218-4 du CPI (injonction n° 2). L’Autorité relève que les communications d’informations par Google ont été soit partielles, soit tardives par rapport à l’échéance des négociations, soit non spécifiques aux contenus et, partant, insuffisantes pour permettre à l’éditeur ou à l’agence de presse de faire le lien entre l’utilisation par Google de contenus protégés, les revenus qu’elle en tire, et sa proposition financière.

• Google n’a pas préservé la neutralité des conditions commerciales (injonction n° 6). Outre l’exclusion des non-IPG du périmètre de ces discussions, l’Autorité reproche à Google d’avoir conditionné l’accès au programme de partenariat global Showcase à l’acceptation par les éditeurs et agences de presse d’une rémunération globale, sans rémunération spécifique, avec un risque de voir leurs conditions de visibilité se dégrader à l’égard des autres éditeurs et agences de presse ayant accepté de et ayant été autorisé à participer à ce programme.

• Google n’a pas respecté la neutralité sur la façon dont sont indexés, classés et, plus généralement, présentés les contenus protégés sur ses services (injonction n° 5). L’Autorité constate qu’en établissant un lien entre les négociations sur la rémunération des droits voisins au titre des utilisations actuelles et celles sur la rémunération de nouveaux partenariats tels que Showcase, ce qui pouvait emporter des conséquences importantes sur la visibilité des éditeurs et agences de presse sur les services de Google, cette dernière a violé l’obligation de neutralité des négociations sur la présentation des contenus protégés sur ses services.

Il est d’autant plus important de souligner que l’objet de la procédure ayant donné lieu à la décision du 13 juillet était uniquement de déterminer si Google avait respecté ou non les injonctions ordonnées que la décision ne préjuge donc pas de la qualification juridique de comportements intervenus à l’occasion de ces discussions, qui auraient été portés à la connaissance de l’Autorité, qui pourraient être problématiques d’un point de vue concurrentiel mais qui relèvent d’une procédure au fond. Il est ici rappelé que la procédure au fond se poursuit parallèlement à ce processus relatif au non-respect des injonctions. 

Tout en posant des jalons pour les négociations à venir

La décision de l’Autorité est particulièrement motivée et circonstanciée. Cela est extrêmement utile et appréciable pour le commentateur mais également très structurant pour l’avenir. Non seulement l’Autorité examine de très nombreux comportements mis en œuvre par Google à l’occasion des itérations intervenues tant avec les éditeurs qu’entre les éditeurs eux-mêmes au sein des associations mais l’Autorité pose également quelques jalons à l’occasion de cette décision de manière aussi subtile que percutante.

Il en va ainsi de la distinction artificiellement introduite par Google quant au caractère IPG ou non-IPG des éditeurs éligibles selon lui, à une discussion en vue d’une rémunération de leurs contenus. L’Autorité ne se contente pas de souligner qu’une telle exclusion n’est pas compatible avec la loi ni avec les injonctions ordonnées s’agissant des droits voisins, elle aborde cette différenciation en indiquant qu’elle est susceptible de créer des distorsions de concurrence à l’aval dès lors qu’elle est liée à la participation des éditeurs aux nouveaux programmes de Google visant à augmenter leur visibilité.

Bien entendu, l’Autorité réaffirme la liberté de Google de proposer de nouveaux services, mais le fait de lier ce lancement à l’acceptation d’une rémunération indistincte avec les droits voisins tout en excluant de fait du bénéfice de ces dispositions des acteurs non-IPG alors que ce n’est aucunement requis par la loi est une violation supplémentaire des injonctions. La décision ne dit pas si une même différenciation hors couplage avec les droits voisins serait problématique au fond, tout en soulignant les distorsions de concurrence que cela est susceptible de générer à l’aval s’agissant de contenus concurrents.

C’est cette même logique qui conduit l’Autorité à souligner que si la décision en cause ne poursuit d’autre objectif que de constater et sanctionner le non-respect des injonctions, certains accords conclus pourraient devoir être modifiés ou amendés en considération de la décision. Ce faisant, elle rappelle que rien de ce qui lui a été présenté n’a échappé à son attention et que si elle n’a pas – dans le contexte de cette procédure spécifique – le pouvoir de se prononcer sur la validité de tels accords, la décision peut néanmoins justifier qu’ils soient modifiés.

Face à la mauvaise foi, le choix de la sécurité juridique plutôt que de la certitude

D’un point de vue plus général dans le contexte des discussions actuelles sur le plan des réformes du droit de la concurrence et de la régulation future des plateformes structurantes, il est intéressant d’observer que l’Autorité a fait preuve d’une grande agilité. Tout en appliquant strictement le cadre de ses compétences lorsqu’elle est amenée à examiner une saisine en non-respect d’injonctions, l’Autorité a appréhendé le comportement de Google à la fois dans son ensemble et individuellement, en le rapportant au marché et en s’en rapportant au marché par la voie d’auditions et de témoignages.

Dans une déclaration postérieure à la décision du 13 juillet, Google a fait part d’une forme de déception par rapport à la décision de l’Autorité qui n’aurait pas tenu assez compte des efforts finalement déployés. Cela interroge sur les attentes réelles de Google quant à l’issue de cette procédure alors même que toutes les caractéristiques d’une violation systémique semblent ici réunies et parfaitement assumées. À cet égard, il est difficile d’isoler totalement l’issue de cette procédure de la décision récente de l’Autorité infligeant également une forte sanction à Google dans le display mais acceptant des engagements – la première décision du genre.

Google s’attendait-il à négocier puis obtenir la validation d’une forme d’engagement consistant à préconvenir des termes de l’accord de licence qu’il proposerait avec l’Autorité de la concurrence sans même avoir présenté son projet aux éditeurs ? Si l’on comprend bien, du point de vue de Google – couper court par avance à des discussions avec les éditeurs sur les points structurants, valider et faire levier auprès de tous les autres éditeurs européens qui auraient des lois de transposition nationales et des velléités de s’en saisir, mais également faire levier auprès de toute autre autorité de concurrence de l’Union –, une telle approche paraît outrageusement intenable. L’Autorité n’ignore pas l’enjeu d’une telle décision sur d’autres juridictions, et c’est toute la subtilité de sa décision.

En ne fournissant pas de liste exhaustive de ce que Google doit faire ou en ne validant pas ce que l’Autorité considérerait comme approprié, l’Autorité de la concurrence ne remet aucunement en cause le principe de sécurité juridique puisqu’elle ne fait qu’appliquer strictement le cadre de ses compétences dans une telle procédure de non-respect d’engagements. Dans le même temps, l’Autorité pointe ce qui dysfonctionne, tout en ne préjugeant pas de la qualification que recevraient d’autres dysfonctionnements, tant dans le cadre des injonctions qui restent en vigueur jusqu’à la décision au fond, que pour ce qui concerne cette dernière. Elle crée ainsi une forme d’équilibre d’incertitude dissuasive, incertitude quant à l’appréciation des pratiques et quant à l’issue d’une décision. Elle ne fournit aucune garantie de résultat atteignable à Google en adoptant une approche casuistique fortement ancrée dans le périmètre des pouvoirs dont elle dispose en fonction du fondement de la saisine.

Autant de pistes de régulation à l’heure où l’on discute de l’approche adoptée par la Commission dans le projet de Digital Market Act ?

La directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 sur la restructuration et l’insolvabilité des entreprises constitue le premier pas vers une harmonisation et à terme une uniformisation du droit européen malgré des cultures très différentes et des comportements variant nécessairement selon les États. Dans notre système français qui fonctionne plutôt bien, même si la prévention est insuffisamment développée, le praticien pouvait redouter que cette transposition crée un bouleversement et une confusion dans l’application de nos dispositifs. Le projet d’ordonnance de transposition de cette directive en droit interne qui a été établi et soumis à consultation par les services de la Chancellerie montre que ce péril a été conjuré, pour l’essentiel. Bien entendu, quelques modifications pourront encore intervenir, et il faut donc demeurer prudent. Cependant, les principes essentiels ont été dégagés, et nous pouvons donc en informer les praticiens, sous les réserves d’usage. Le texte définitif devra être disponible en septembre, après l’annonce en conseil des ministres.

Les classes de créanciers

Ce système d’application particulièrement complexe est adapté à la française au point que les classes de créanciers sont amenées à remplacer tous les comités de créanciers existants. À cet égard, plusieurs procédés utiles ont été choisis.

1. La constitution des classes est laissée à la main de l’administrateur judiciaire, ce qui est une bonne chose, sous le contrôle du juge-commissaire. L’administrateur devra bien entendu respecter des critères objectifs qu’il indiquera mais il ne devrait pas y avoir de difficulté à ce titre en regard de la pratique que nous connaissons. Il faut bien entendu craindre qu’un contentieux se développe à propos des créanciers qui entendent faire partie de telle ou telle classe, mais ce risque apparaît très mesuré. Les associés et actionnaires devraient avoir, dans ce système, une position congrue avec des droits limités, ce qui n’est pas surprenant : il faut simplement signaler que les assemblées générales émettent un vote qui vaut vote en classe, ces détenteurs de capital, s’ils sont des parties affectées, étant soumis aux règles de l’application forcée interclasses, sans toutefois en bénéficier en principe.

2. Le large pouvoir d’appréciation du juge pour tenir compte du critère du meilleur intérêt des créanciers en regard de la valeur de l’entreprise et de la comparaison avec une situation liquidative apparaît raisonnable. Le critère du meilleur intérêt des créanciers apparaît logique et il est d’ailleurs déjà pratiqué même si concrètement, il faudra désormais sans doute prévoir de recourir suffisamment en amont à des expertises pour éviter des pertes de temps.

Dans ce système et contrairement au droit anglo-saxon, les pouvoirs du tribunal sont étendus, ce qui est une bonne chose. Certes, les critères sont particulièrement complexes mais cette complexité même donne davantage de pouvoirs au juge qui devra, en pratique, respecter des principes d’équité et de répression des abus. Ainsi, la transposition du droit européen est dédiée à une procédure spécifique, celle de la procédure de sauvegarde accélérée qui ne concernera sans doute que peu d’entreprises, au-delà de certains seuils qui seront sans doute ceux des tribunaux de commerce spécialisés.

C’est donc une satisfaction que peut exprimer le praticien qui est attaché à notre droit français où les droits des créanciers sont certes préservés mais n’ont pas vocation à être éminents si l’entreprise peut être redressée d’une manière crédible. Ainsi, la présence d’un juge fort, d’un administrateur judiciaire ayant des pouvoirs assez larges, de même que la volonté de préservation des intérêts de l’entreprise pérenne sont ainsi consacrées.

Les autres outils

Le projet d’ordonnance règle au passage d’autres questions. Nous n’en résumerons que certaines :

1. En conciliation, la suspension des poursuites facilitée introduite par la réglementation covid est préservée. Cependant, désormais, cette demande de suspension ne pourra être faite que par assignation et non plus par voie de requête. C’est sans doute dommage car cette requête permettait de provoquer un dialogue souvent fécond et facilitait la conclusion d’un accord en rééquilibrant les forces en présence. Cependant, il est positif que cette suspension des poursuites soit ainsi maintenue.

2. L’amélioration de la situation de la caution personne physique en redressement judiciaire est aussi une bonne chose car celle-ci pourra se prévaloir du plan, ce qui n’était valable jusqu’ici qu’en sauvegarde.

3. Au passage, le projet d’ordonnance modernise et complétera plusieurs dispositifs existants. Cela concerne notamment le régime des nullités de plein droit (ord., art. 36), la possibilité pour le juge-commissaire d’autoriser la constitution d’une sûreté réelle conventionnelle ou le paiement d’un transporteur en cas d’action directe (art. 10), la simplification de l’article sur la vente d’un bien grevé d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque pendant la période d’observation (art. 11), les conditions de déclaration des sûretés portant sur l’assiette et non plus sur leur nature (art. 15), la sanction de l’inopposabilité des sûretés en cas de défaut de déclaration au passif (art. 16), le nouveau privilège pour l’apport d’argent frais en procédure collective prévu par l’article 60 de la loi Pacte du 22 mai 2019 (art. 13, 21, 23, 25, 27 et 44), la synthèse du classement des créances en redressement judiciaire (art. 44), etc. Bien entendu, ces numéros d’articles sont en l’état provisoires.

L’impératif de célérité

Dans le prolongement de la directive (art. 6 et 25, B), l’impératif de célérité de la procédure est favorisé par le texte du projet d’ordonnance. Était-il cependant bien nécessaire de réduire la durée de la sauvegarde à douze mois sans possibilité de prolongation ? Il peut en effet exister des hypothèses où cette prolongation, au demeurant demandée par le procureur, ce qui est une garantie, peut être utile. Il est heureux que cette prolongation exceptionnelle reste possible en redressement judiciaire (art. 9). Il est vrai que l’impératif de célérité est une contrainte de la directive, mais une souplesse en sauvegarde aurait été bienvenue. Consolons-nous en constatant qu’il n’y a pas de sanction pour un dépassement de délai…

Un droit de communication accru

En conciliation, le président pourra obtenir plus rapidement des éléments sur l’entreprise convoquée dans le cadre de la détection/prévention (C. com., art. L. 611-2) et le principe de l’alerte précoce du commissaire aux comptes créée pendant la crise de la covid est maintenu (art. 3) : le rapport du président Richelme déposé en février 2021 avait fourni un travail éclairant qui inspire en partie les travaux de la Chancellerie (sur ce rapport, v. G. Teboul, La commission Richelme s’attaque aux signaux faibles des entreprises, Dalloz actualité, Le droit en débats, 17 mars 2021). Ce rapport qui avait réuni les professionnels concernés a créé une dynamique positive, au service de l’entreprise en difficulté.

Le droit au rebond

La directive souhaitait favoriser le rebond des entrepreneurs honnêtes en permettant au débiteur personne physique d’avoir accès à une procédure de remise de dette totale dans un délai de trois mois maximum. Il s’agit en France de la procédure de rétablissement professionnel d’une durée de quatre mois prorogeable un mois et de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée d’une durée de six à douze mois prorogeable trois mois. Dans le cadre de la crise de la covid, l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 avait permis à titre temporaire à toute personne physique d’avoir accès à cette procédure en l’absence d’un bien immobilier. Les conditions de seuils qui étaient prévues à l’article L. 641-2 du code de commerce étaient écartées : l’ordonnance confirmera cette mesure qui deviendra donc « définitive ». En outre, les biens déclarés insaisissables de droit ne sont pas pris en compte pour déterminer la valeur de l’actif de référence (art. 46).

L’entrée en vigueur

À la suite des contacts pris à la Chancellerie et en l’état des consultations en cours, l’ordonnance devrait entrer en vigueur en octobre 2021 mais elle ne sera pas applicable aux procédures en cours à cette date. Le conseil des ministres devrait valider le projet au mois de septembre. L’article 20 devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2022 pour prendre en compte la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance réformant le droit des sûretés.

Pour conclure, nous saluerons donc le travail de la Chancellerie qui a effectué ce travail délicat de transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » en respectant pour l’essentiel nos principes et nos pratiques du droit français, ce qui n’était certes pas une chose aisée.

La clause d’échelle mobile, dénommée également clause d’indexation, qui consiste pour les parties au bail à s’accorder sur la variation automatique du loyer à des échéances déterminées et en fonction de la seule variation d’un indice de référence choisi (C. mon. fin., art. L. 112-1 s. ; Civ. 3e, 5 févr. 1992, n° 89-20.378 ; 28 oct. 1987, n° 84-10.371), est valable (Civ. 3e, 2 juin 1977, n° 76-13.199 ; 16 oct. 2013, n° 12-16.335, Dalloz actualité, 25 oct. 2013, obs. Y. Rouquet ; D. 2013. 2464, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2014. 1000, chron. A.-L. Collomp, A. Pic, V. Georget et V. Guillaudier ; AJDI 2014. 36 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 1, point de vue J.-P. Blatter  ; JCP E 2014. 1108, note H. Kenfack). Néanmoins, la révision pourra être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause, le loyer variera de plus du quart par rapport au prix fixé précédemment contractuellement ou par décision judiciaire (C. com., art. L. 145-39).

Si la clause d’indexation est valable dans son principe, cette clause est toutefois au cœur d’un contentieux florissant en raison de la présence fréquente de ces clauses dans les baux commerciaux. L’un des débats porte sur la licéité des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse.

Alors que plusieurs cours d’appel avaient confirmé la validité des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse (Amiens, 22 mars 1961, Gaz. Pal. 1961. I. 403 ; Douai, 21 janv. 2010, n° 08/08568, Dalloz actualité, 19 févr. 2010, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2010. 552 , obs. Y. Rouquet  ; Gaz. Pal. 2010. 1. 936, obs. P.-H. Brault ; Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n° 11/06632, AJDI 2013. 517 , obs. F. Planckeel ; Loyers et copr. 2013, n° 5, comm. 145, obs. E. Chavance), la Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 14 janvier 2016, a mis un terme à la jurisprudence des cours d’appel en affirmant que « le propre d’une clause d’échelle mobile [est] de faire varier le loyer à la hausse [comme] à la baisse ». Elle pose en conséquence le principe selon lequel « une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » est réputée non écrite (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Dalloz actualité, 20 janv. 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 199, obs. Y. Rouquet ; ibid. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger  ; Loyers et copr. 2016. Comm. 66, note P.-H. Brault ; Rev. loyers 2016. 184, obs. J. Prigent).

La portée de cette sanction a suscité des interrogations au regard des conséquences financières particulièrement sévères qui peuvent en résulter, à savoir la restitution intégrale des sommes résultant de l’indexation versées indûment lorsque la clause d’indexation est réputée non écrite en son entier (Versailles, 5 nov. 2020, n° 19/01229).

La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 novembre 2018, a apporté une première réponse en posant le principe selon lequel « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite » (Civ. 3e, 29 nov. 2018, n° 17-23.058, D. 2018. 2359 ; ibid. 2019. 1358, chron. A.-L. Collomp, C. Corbel, L. Jariel et V. Georget ; AJDI 2019. 531 , obs. J.-P. Blatter ; JCP E 2019. 1167, n° 33, obs. S. Regnault ; 11 mars 2021, n° 20-12.345, Loyers et copr. 2021, n° 6, comm. 93, obs. E. Marcet), sauf si la disposition irrégulière présente pour les parties un caractère « essentiel » (Civ. 3e, 10 sept. 2020, n° 19-17.139, AJDI 2021. 276 , obs. D. Lipman-W. Boccara ; AJ contrat 2020. 581, obs. S. Regnault  ; Gaz. Pal. 2020. 3426, obs. H. Barbier).

L’arrêt rapporté est une parfaite illustration de l’état de la jurisprudence en matière de clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse.

La société bailleresse a donné à bail des locaux à usage commercial à compter du 1er mai 2009. Le bail comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse.

Le 23 septembre 2016, la locataire a assigné la bailleresse aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de la voir condamnée à lui restituer une certaine somme sur le fondement de la répétition de l’indu pour la période s’étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016.

La cour d’appel de Reims a, dans l’arrêt rendu le 9 juillet 2019, déclaré la clause d’indexation non écrite dans son ensemble. La société bailleresse s’est pourvue en cassation, sollicitant à cette occasion dans un premier temps, l’irrecevabilité de l’action engagée par la locataire en ce que la sanction applicable à la clause d’indexation, qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, est une nullité et non le réputé non écrit. Dès lors, l’action en nullité se prescrit par cinq ans à compter du jour de la conclusion du contrat. La société bailleresse reprochait à la cour d’appel, dans le second moyen du pourvoi, d’avoir déclaré la clause d’indexation non écrite dans son ensemble.

Par un arrêt rendu le 30 juin 2021, la cour régulatrice casse partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Reims (Reims, 9 juill. 2019, n° 18/01648).

Sur la prescription de l’action tendant à voir déclarée non écrite la clause d’indexation

Afin de se prononcer sur la recevabilité de l’action en réputé non écrit de la clause d’indexation, la Cour de cassation, dans l’arrêt rapporté, rappelle successivement les principes qu’elle a dégagés en la matière, en visant la jurisprudence antérieure.

Ainsi, dans la droite ligne de l’arrêt du 19 novembre 2020 visé dans sa décision, la Cour de cassation rappelle dans un premier temps que l’article L. 145-15 du code de commerce, modifié par la loi du 18 juin 2014 dite Pinel, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, leur caractère réputé non écrit. Elle réaffirme également que l’article L. 145-15, dans sa nouvelle rédaction, est d’application immédiate, c’est-à-dire qu’il est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de dudit article (Civ. 3e, 19 nov. 2020, n° 19-20.405, Dalloz actualité, 4 janv. 2021, obs. A. Cayol ; D. 2020. 2342 ; ibid. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; ibid. 980, chron. A.-L. Collomp, V. Georget et L. Jariel ; ibid. 1397, obs. M.-P. Dumont ; AJDI 2021. 513 , obs. J.-P. Blatter ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. E. Morgantini et P. Rubellin ; RTD civ. 2021. 124, obs. H. Barbier ; JCP E 2021. 1168, obs. J. Monéger), dans la mesure où seule la nature de la sanction est modifiée, non le contrat de bail (Paris 7 févr. 2018, n° 16/07034, AJDI 2018. 353  ; Loyers et copr. 2018. Comm. 91, obs. P.-H. Brault).

La différence de régime entre la nullité, soulevée par la société bailleresse, et le réputé non écrit réside essentiellement dans la prescription. En effet, tandis que l’action en nullité est soumise à la prescription extinctive de droit commun (C. civ., art. 2224), l’action tendant à voir réputer une clause non écrite n’est pas soumise à prescription comme le rappelle la Cour de cassation (Civ. 3e, 19 nov. 2020, préc. ; Paris, 2 juill. 2014, n° 12/14759, AJDI 2014. 787 , obs. C. Denizot et G. Trautmann ). Elle n’est en outre pas même soumise, s’agissant d’une clause d’indexation, à la prescription biennale découlant de l’article L. 145-60 du code de commerce (Douai, 7 nov. 2019, n° 18/06415). En effet, elle ne fait courir aucun délai, de sorte que l’action en réputé non écrit se distingue, comme l’énoncent les juges du fond, d’une action en nullité.

Dans la mesure où une clause d’indexation réputée non écrite est une clause qui est censée n’avoir jamais existé, « les sommes indûment versées, puisque payées en vertu d’une clause inexistante » doivent être restituées (S. Regnault, Bail commercial et clause d’indexation : suite et fin ?, Loyers et copr. 2021, n° 5, étude 4). La demande en restitution des sommes versées en exécution de l’indexation fondée sur une clause réputée non écrite est une action en répétition de l’indu (C. civ, art. 1302). Cette dernière relative aux loyers trop versés résultant de l’indexation est, quant à elle, soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, étant donné que cette action s’infère de l’action tendant à voir réputer non écrite la clause d’indexation (A. Jacquin, Gaz. Pal. 3 août 2013, n° 215 ; Aix-en-Provence, 15 mars 2013, préc. ; Paris, 7 févr. 2018, préc.). En l’espèce, les sommes concernées correspondraient aux sommes perçues indûment pour la période du 23 septembre 2011 au second trimestre 2016, soit dans la limite de la prescription quinquennale.

Après avoir évoqué que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription, la Cour de cassation entérine la décision des juges d’appel d’avoir déclaré la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse réputée non écrite en rappelant, d’une part, pour constater l’illicéité de la clause d’indexation stipulée dans le bail, le principe jurisprudentiel exposé dans l’arrêt du 14 janvier 2016, selon lequel « le propre de la clause d’indexation est de faire varier le loyer à la hausse ou à la baisse », de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1, al. 2, du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation (Civ. 3e, 14 janv. 2016, préc.).

En l’espèce, les juges du fond ont relevé que la clause d’indexation excluait, dans son deuxième alinéa, toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice. Il en résulte qu’en cas de variation à la baisse de l’indice, celui-ci ne peut s’appliquer. Pourtant, « une variation c’est autant à la hausse qu’à la baisse » (Versailles, 10 mars 2015, n° 13/08116, JCP E 2015, n° 20, 1231, obs. B. Brignon).

La Cour de cassation considère que « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice ». Dès lors, comme le considèrent à juste titre les hauts magistrats, la clause d’indexation stipulée au bail, qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte que l’action intentée par la locataire n’est enfermée dans aucun délai de prescription.

Toutefois, l’illicéité de la clause d’indexation n’était pas réellement discutée par la bailleresse dans l’arrêt commenté. Le débat portait essentiellement sur la sanction de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse et ses conséquences. En effet, en soutenant dans son pourvoi que la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est nulle, rejetant de la sorte la sanction du réputé non écrit, et qu’en conséquence l’action engagée contre la clause se prescrit dans les cinq années à compter du jour de la conclusion du contrat, la bailleresse a voulu mettre en exergue l’ambiguïté présente dans l’arrêt de principe de la Cour de cassation du 14 janvier 2016 sur la sanction applicable à une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse. En effet, les hauts magistrats s’étaient en premier lieu prononcés sur la nullité d’une telle clause : « est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse », avant de juger, que « la cour d’appel, qui a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite ». La clause qui écarte toute réciprocité de variation est donc contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 et suivants du code monétaire et financier, qui prévoient expressément le réputé non écrit. Elle contrevient également à l’article L. 145-39 du code de commerce aux termes duquel la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart, du fait qu’elle ne permet pas une diminution du montant du loyer. Ainsi, en application de l’article L. 145-15 du code de commerce toute clause faisant échec au mécanisme de révision légale est réputée non écrite (Versailles, 10 mars 2015, préc.), en témoignent les nombreux arrêts susvisés rendus en la matière.

Sur l’étendue de la sanction du réputé non écrit

La cour d’appel a jugé que la clause d’indexation devait être déclarée non écrite en son entier. Pourtant, elle constate que seule la dernière phrase de l’alinéa 2 de l’article 6 du contrat de bail contrevient aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier du fait qu’elle exclue toute réciprocité de la variation en stipulant que l’indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice (en cas de variation à la baisse de l’indice, celui-ci ne peut s’appliquer).

En effet, les juges du fond relèvent que l’alinéa 3 de la clause relative à la limitation de l’augmentation n’est pas prohibé. Nonobstant, les juges retiennent que cet alinéa « s’explique au vu de l’absence de réciprocité de la variation », de sorte que la clause d’indexation, telle que rédigée, forme un tout indivisible et doit être réputée non écrite intégralement. Pour les juges du fond, cet alinéa 3 semble être rattaché à la stipulation illicite et ne saurait avoir de sens en étant dissocié de la stipulation irrégulière.

L’appréciation du caractère divisible ou non de la clause, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Paris, 30 janv. 2019, n° 17/07597 ; Versailles, 10 mars 2015, préc.), n’est pas sans conséquence quant à l’étendue de la sanction du réputé non écrit. Si la clause d’indexation illicite est jugée indivisible, elle doit être réputée non écrite pour le tout ; a contrario, si elle est divisible, seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, de sorte que les autres stipulations de la clause sont maintenues et produisent leurs effets.

L’évaluation du caractère divisible ou non de la clause d’indexation conduit les juges du fond à devoir apprécier souverainement le caractère essentiel ou non de la stipulation litigieuse. En effet, c’est le caractère essentiel ou non essentiel des stipulations prohibées qui détermine l’étendue du réputé non écrit.

Or l’analyse de la cour d’appel a conduit la haute juridiction à prononcer, au visa de l’article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 (désormais art. 1320), la censure de l’arrêt d’appel qui a déclaré non écrite la clause d’indexation dans son intégralité « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité ». Dès lors, la Cour de cassation rappelle à juste titre le principe jurisprudentiel aujourd’hui bien acquis selon lequel « seule la stipulation prohibée [c’est-à-dire la stipulation qui interdit la variation du loyer à la baisse] doit être réputée non écrite » (Civ. 3e, 29 nov. 2018, préc. ; 11 mars 2021, préc.).

En effet, il appartenait aux juges du fond d’établir l’indivisibilité de la clause d’indexation en appréciant souverainement le caractère essentiel de la stipulation illicite. Pour cela, il convenait à la cour d’appel de déterminer si l’exclusion de la variation à la baisse avait conditionné la soumission du loyer à l’indexation. En effet, si l’exclusion de la variation à la baisse a été déterminante dans la volonté des parties de recourir à l’indexation, la clause d’indexation, tenue pour indivisible, doit être déclarée non écrite en son entier. À l’inverse, si la stipulation irrégulière n’était pas une condition essentielle, mais une condition accessoire à la clause d’indexation, seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite (Civ. 3e, 10 sept. 2020, préc. ; 14 janv. 2016, préc.).

Ainsi, l’appréciation du caractère essentiel de la clause d’indexation impose de s’attacher à la commune intention des parties lorsqu’elles ont conclu le bail. Cette commune intention peut résulter de la rédaction du contrat de bail (Civ. 3e, 11 mars 2021, n° 20-12.345, Loyers et copr. 2021, n° 6, comm. 93, obs. E. Marcet ; Paris, 19 avr. 2017, n° 15/09296), même si récemment la cour d’appel de Poitiers a jugé qu’il convenait « de rechercher dans les conventions la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » (Poitiers, 29 juin 2021, n° 20/00824).

Dans l’arrêt rapporté, après avoir énoncé les modalités de la clause d’indexation, les parties ont expressément indiqué dans le bail que « la clause d’indexation constitue une clause essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté ». La bailleresse a donc entendu faire de l’ensemble des stipulations de cette clause un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les différentes stipulations de la clause, de sorte que les diverses stipulations de la clause d’indexation, y compris celles illicites, forment un tout indivisible (en ce sens, v. Versailles, 30 avr. 2020, n° 18/08723). Du reste, la clause indiquait même que la non-application partielle de ladite clause pourrait conduire le bailleur à demander la résiliation du bail, ce qui permet de démontrer en outre que tous les termes de la clause revêtaient un caractère essentiel, conduisant à l’indivisibilité de ses stipulations. Pourtant, les juges d’appel n’ont pas adopté une telle motivation pour déclarer la clause d’indexation indivisible et la réputer non écrite en son entier.

Nonobstant les stipulations claires du bail, la bailleresse fait pourtant grief à l’arrêt d’appel d’avoir déclaré non écrite dans son ensemble la clause d’indexation. Elle soutient dans les moyens annexés au pourvoi que la clause est divisible, et qu’il résulte des termes de la clause que le bailleur « se réserve le droit d’accepter une application partielle de la clause », aux fins d’échapper à la restitution intégrale des sommes indûment versées.

Quoi qu’il en soit, en l’absence d’une clause d’indexation caractérisée par les juges du fond, « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite », de sorte que les autres stipulations de la clause, licites, sont maintenues.

L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Paris.

Le régime d’autorégulation prévu par la recommandation 28 du GAFI et par la directive européenne 2015/849 permet à la profession d’avocat d’être activement engagée dans la LCB-FT tout en respectant les obligations spécifiques inhérentes à son statut, participant des exigences de l’État de droit.

Les risques d’exposition des avocats ont été identifiés dans le cadre de l’Analyse sectorielle des risques publiée par la profession en décembre 2019.

Certaines particularités doivent être prises en compte pour appréhender la situation de la profession d’avocat en France.

En effet, les avocats français ne peuvent pas exercer certaines activités assurées par leurs confrères étrangers, telles que les ventes de biens immobiliers réservées en France au monopole des notaires.

Les avocats français n’exercent pas non plus d’activités financières en tant que telles, et ils ne peuvent manier des fonds pour le compte de leurs clients que de manière accessoire à une opération juridique ou judiciaire à laquelle ils concourent.

Ils ne peuvent de surcroît le faire, sous peine de sanctions pénales et disciplinaires, que par l’intermédiaire du dispositif des caisses de règlements pécuniaires des avocats (CARPA) prévues par la loi du 31 décembre 1971.

Ce point constitue un élément essentiel du dispositif de LCB-FT du barreau français.

Si les maniements de fonds appartenant aux clients sont identifiés par le GAFI comme étant porteurs de risques, l’intervention obligatoire de la CARPA qui opère ses contrôles sous la responsabilité de l’autorité ordinale permet de vérifier leur conformité.

Tandis que le secret professionnel auquel l’avocat est strictement tenu interdit à celui-ci de fournir notamment à une banque les éléments contenus dans son dossier, il ne peut en revanche être opposé à la caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats (CARPA).

À l’issue d’une présentation faite au forum des superviseurs organisé par le GAFI les 11 et 12 novembre 2019, à Sanya, en Chine, la Direction générale du Trésor (DGT) a ainsi elle-même salué les avantages du mécanisme des CARPA « qui permettent d’assurer un suivi des flux financiers et de s’assurer ainsi de la bonne application des vigilances LCB-FT (origine des fonds, identification du bénéficiaire effectif, application des mesures de gels des avoirs) auxquelles sont assujetties les professions du chiffre et du droit en France, dans le plein respect des impératifs liés au secret professionnel, inhérent à l’exercice de la profession d’avocat ».

L’autorégulation joue ici pleinement son rôle sur la base du secret professionnel partagé entre l’avocat et son bâtonnier, principe consacré par la CEDH dans son arrêt Michaud contre France du 6 décembre 2012, en matière de déclaration de soupçon.

La CARPA est elle-même désormais assujettie aux dispositions du code monétaire et financier en matière de LCB-FT et de gel des avoirs. Cet assujettissement intervenu en 2020 est le fruit d’une coopération de plusieurs années entre la profession, Tracfin, et la DGT, alors que les dispositions des directives européennes ne l’imposaient en aucun cas. Il illustre la montée en puissance de l’engagement de la profession d’avocat dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Depuis 2011, les instances dirigeantes de la profession ont multiplié les actions de formation afin d’assurer une bonne compréhension par les avocats des risques et des enjeux en matière de LCB-FT, et de leurs obligations de vigilance et de déclaration.

Le Conseil national des barreaux met à la disposition des cabinets des outils de cartographie et de classification des risques.

Des contrôles ordinaux sont diligentés auprès des cabinets en application de la méthode d’approche par les risques et de manière avant tout pédagogique afin d’emporter l’adhésion des avocats à ce combat commun et citoyen contre le fléau du blanchiment qui détruit nos sociétés.

Pour conclure sur un sujet souvent mal compris, il y a peu de déclarations de soupçons effectuées par les avocats français, même si la progression est de 400 % entre 2016 et 2020 ! Cela s’explique en réalité par les particularismes rappelés ci-dessus et par le caractère dissuasif pour les criminels du dispositif de la CARPA et de la déontologie de la profession extrêmement exigeante en matière de devoir de prudence. Pour ces raisons, le nombre de déclarations de soupçon ne saurait constituer l’unité de mesure de l’implication des avocats dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, alors qu’elle s’est employée au contraire très activement ces dernières années à y prendre toute sa part, tout en respectant les obligations fondamentales qui sont consubstantiellement les siennes.

Parmi la cinquantaine de recommandations présentes dans le rapport d’information sur l’évaluation de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, sept points attirent particulièrement notre attention.

La nécessité de modifier le statut de l’Agence française anticorruption

L’Agence française anticorruption (AFA), mise en place par la loi Sapin II pour remplacer le Service central de prévention de la corruption (SCPC), a été rapidement opérationnelle. Néanmoins, son statut hybride pose un certain nombre de difficultés dans l’accomplissement de ses différentes missions. En effet, l’AFA est à la fois un service de l’État, placé sous double tutelle, à compétence nationale, et une agence semi-indépendante dirigée par un magistrat judiciaire.

Le rapport précise ainsi que « le statut hybride de l’Agence française anticorruption, souhaité par le législateur en 2016, l’a conduite à surinvestir sa mission de contrôle, au détriment de la programmation stratégique » (R. Gauvain et O. Marleix, Projet de rapport d’information, Mission d’information sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », p. 84)

Afin de remédier à ces insuffisances, les députés proposent de clarifier la répartition des différentes missions en identifiant :

• d’une part, des missions de coordination administrative menées par le gouvernement ;

• d’autre part, des missions d’appui et de contrôle gérées par une autorité administrative indépendante (ibid.).

En d’autres termes, cela se traduit par un transfert à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) des fonctions de conseil et de contrôle jusqu’alors remplies par l’AFA (ibid.). L’objectif est de « créer une grande autorité administrative indépendante compétente en matière d’éthique publique et de prévention de la corruption » (p. 88).

Le défaut de dispositifs spécifiques visant les acteurs publics

Les rapporteurs constatent que les acteurs publics ne sont pas assez sensibilisés aux risques d’atteintes à la probité. En effet, la loi Sapin 2 a construit « un référentiel insuffisamment adapté au secteur public, ne tenant pas compte des différences de nature et de taille entre collectivités, a nui à la diffusion des mesures de prévention et de détection dans la sphère publique » (p. 91). Face au défaut d’ancrage de la culture anticorruption auprès des différents acteurs publics, le rapport préconise la mise en place d’un dispositif prenant en compte leurs...

Le principe indemnitaire revient sur le devant de la scène contentieuse, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation arrêtant son projecteur, dans une décision du 8 juillet 2021 (pourvoi n° 20-10.575), sur le moment auquel doit être évaluée la chose assurée objet d’un sinistre.

Les assurances de dommages – ainsi que certaines garanties en assurances maladie et accident corporel – servent des prestations indemnitaires et sont soumises à ce qu’il est convenu d’appeler le principe indemnitaire. Celui-ci a « une double facette. Positivement, la prestation de l’assureur doit réparer l’intégralité du sinistre. Il s’agit de replacer l’assuré dans la situation matérielle et financière qui aurait été la sienne sans le sinistre, sous réserve des limites de garantie (franchises, plafonds, etc.). Par exemple, en assurance de responsabilité, l’indemnité due par l’assureur est égale à la dette de réparation qui incombe à l’assuré responsable, tandis qu’en assurance de choses, l’indemnité est fonction de la chose assurée. Négativement, l’indemnité ne doit réparer que le sinistre, et pas davantage, ce en quoi le principe indemnitaire joue le rôle d’un plafond. Comme l’indique l’article L. 121-1 du code des assurances, le contrat d’assurance ne doit pas être une source de gains pour l’assuré. Il s’agit de dissuader la spéculation et d’éviter que l’opération d’assurance ne soit faussée » (M. Robineau, « Le régime général des assurances de dommages », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 220).

Ainsi, la « prestation indemnitaire tend à réparer le sinistre tel qu’il a été effectivement subi par l’assuré. Le sinistre sert donc de base au calcul. L’indemnité est ainsi déterminée selon les règles du droit commun, c’est-à-dire selon celles du droit de la responsabilité civile (rappr., Cass., ass.plén., 19 déc. 2003, n° 01-10.670). Le dommage subi sera par exemple chiffré grâce à une expertise ou sur présentation d’une facture » (M. Robineau, art. préc.). Dans tous les cas, la police doit indiquer « la procédure et les principes relatifs à l’estimation des dommages en vue de la détermination du montant de l’indemnité » (C. assur., art. R. 112-1).

Cependant, du fait de la fluctuation de valeur de certains biens, la date retenue pour procéder à leur évaluation est primordiale : certains assureurs n’hésiteraient pas à sacrifier des victimes (et/ou assurés) sur l’autel du profit, en...

En l’espèce, par un jugement d’un conseil de prud’hommes du 16 janvier 2015, une société a été condamnée à payer à une ancienne salariée licenciée des dommages-intérêts. Durant l’instance d’appel, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société et le mandataire judiciaire est intervenu à l’instance. Par un arrêt du 21 janvier 2016, la cour d’appel a condamné la société à payer certaines sommes à son ancienne salariée. Celle-ci, pendant l’exécution du plan arrêté le 6 avril 2016, a fait délivrer un itératif commandement de payer aux fins de saisie-vente, en exécution de la condamnation. La société débitrice a demandé la mainlevée des mesures d’exécution et l’ancienne salariée a assigné le commissaire à l’exécution du plan en exécution forcée.

La société débitrice est déboutée de sa demande en appel et forme un pourvoi en cassation.

Pour la société demanderesse, le juge de l’exécution doit appliquer lui-même, le cas échéant, les règles de la procédure collective interdisant les mesures d’exécution. Or, en disant qu’une condamnation prononcée contre un débiteur sous procédure collective pouvait faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée, sans même rechercher si la condamnation portait sur une créance postérieure éligible au traitement préférentiel, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-21, L. 622-22 et R. 622-20 du code de commerce.

La haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel.

Au visa des articles L. 622-21, L. 622-24 et L. 625-1 du code de commerce, la Cour de cassation énonce que, si les créances salariales ne doivent pas être déclarées au passif de la procédure collective, elles sont...

Cet arrêt de cassation est à la fois important et inédit. C’est, en effet, la première fois que la haute juridiction statue sur le droit du banquier de clôturer un compte de dépôt dans le cadre du dispositif du droit au compte.

Le contexte mérite d’être explicité. À l’origine et dans le silence de la loi, tout comme en matière de crédit (Cass., ass. plén., 9 oct. 2006, n° 06-11.056, Bull. ass. plén., n° 11 ; D. 2006. 2933 , note D. Houtcieff ; ibid. 2525, obs. X. Delpech ; ibid. 2007. 753, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RDI 2007. 408, obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD civ. 2007. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 145, obs. P.-Y. Gautier ; ibid. 148, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 2007. 207, obs. D. Legeais ) le droit de résiliation unilatérale, par le banquier, du compte bancaire revêtait un caractère discrétionnaire, dans la limite, toutefois, du principe de non-discrimination (Com. 26 janv. 2010, n° 09-65.086, D. 2010. 379 ; ibid. 2178, chron. D. Mazeaud ; RTD com. 2010. 762, obs. D. Legeais ). Cette solution était difficile à admettre pour de nombreux clients, notamment ceux dont la situation économique est la plus fragile, et aboutissait assez largement à vider de sa substance, le « droit au compte » institué par une loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions. La liberté d’ouvrir un compte constitue même, comme cela a été joliment écrit, un « droit élémentaire de l’individu » (D.R. Martin, L’indépendance bancaire des époux, D. 1989. Chron. 135). Or que reste-t-il de ce « droit au compte » si une banque, parfois contrainte d’ouvrir un compte à la demande de la Banque de France, conserve l’entière liberté de clôturer celui-ci à tout moment ?

D’où une nouvelle intervention du « législateur » via l’ordonnance n° 2016-1808 du 22 décembre 2016 relative à l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base (art. 2), prise sur l’habilitation de la loi Sapin II du 9 décembre 2016. Cette ordonnance, qui a transposé en droit français la directive 2014/92/UE du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base (PAD), a renversé le principe du droit à la résiliation unilatérale du compte par la banque : le nouveau IV de l’article L. 312-1 du code monétaire et financier prévoit que « l’établissement de crédit ne peut résilier unilatéralement la convention de compte de dépôt assorti des services bancaires de base » que, si cette résiliation repose sur l’un des six motifs institués par l’ordonnance. Le texte ajoute que, sur le plan formel, « toute décision de résiliation à l’initiative de l’établissement de crédit fait l’objet d’une notification écrite motivée et adressée gratuitement au client. La décision de résiliation ne fait pas l’objet d’une motivation lorsque la notification est de nature à contrevenir aux objectifs de sécurité nationale ou de maintien de l’ordre public ».

La Cour de cassation est, dans cet arrêt du 1er juillet 2021, amenée à prendre position sur l’interprétation à retenir du premier motif visé par ce texte : « Le client a délibérément utilisé son compte de dépôt pour des opérations que l’organisme a des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales. » C’est clairement le blanchiment d’argent qui est visé. Relevons que ce premier motif, tout comme le deuxième (« Le client a fourni des informations inexactes »), dispense même la banque qui résilie le compte d’accorder à son client un quelconque préavis. Dans les quatre autres, considérés comme moins graves (par ex. 5° : « Le client a fait preuve d’incivilités répétées envers le personnel de l’établissement de crédit » !), en revanche, la banque est tenue de respecter un délai de préavis de deux mois, cela afin de permettre au client de trouver un nouveau banquier.

Les faits de l’espèce méritent d’être rappelés. Il est question d’une société française qui a transmis le relevé d’identité bancaire (RIB) de son compte tenu par une banque française à un partenaire commercial iranien. Or l’on sait que l’Iran a été frappé par diverses mesures d’embargo décidées par le Conseil de sécurité des Nations unies ou, de manière unilatérale, par les États-Unis, en vertu de lois extraterritoriales, auxquelles les entreprises – et en particulier – françaises sont tenues de se plier, sous peine de lourdes sanctions (S. Poullennec et I. Couet, Sanctions contre l’Iran : le cauchemar des entreprises françaises, 2 nov. 2018, Les Échos). Il s’avère que la société française cliente de la banque avait communiqué son RIB à son cocontractant iranien pour que celui-ci lui fasse parvenir un virement par l’intermédiaire d’une société chinoise, dont elle s’était refusée à préciser le rôle dans l’opération. Ce virement au bénéfice de la société française avait pour objet le paiement de tubes, dits « à dispositif d’osmose inverse », qu’elle avait livrés dans le cadre d’un projet « Bushehr », du nom d’une ville du golfe persique également donné à la centrale nucléaire située dans les environs de celle-ci. Pour la banque, la société française avait de la sorte délibérément utilisé son compte pour une opération qu’elle-même avait des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales, Dès lors, selon la banque, sa décision de clôturer unilatéralement le compte de sa cliente était régulière au regard de l’article L. 312-1 du code monétaire et financier.

Ce point de vue n’est pourtant pas partagé par la cour d’appel de Grenoble, qui retient que le virement annoncé par la société cliente le 21 décembre 2017, qui constitue l’opération « atypique » invoquée par la banque, n’est parvenu à cette dernière que le 2 mars 2018, soit postérieurement à la décision de clôture du compte, de sorte qu’il ne peut être soutenu qu’à la date de cette décision, la société cliente avait déjà délibérément utilisé son compte de dépôt pour des opérations que la banque avait des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales.

La banque se pourvoit en cassation ; elle invoque, devant la haute juridiction, l’argument suivant : la société, sa cliente, a communiqué son RIB à des intermédiaires chinois composant le « circuit financier mis en place pour contourner les sanctions financières décidées par la Communauté internationale ». En effet, les règles d’embargo internationales visant l’Iran interdisent qu’un client iranien, surtout s’il est lié à la construction d’une centrale nucléaire, puisse rémunérer un fournisseur français ; d’où l’idée de passer par un intermédiaire chinois pour opérer le règlement.

L’argument paraît emporter la conviction de la Cour de cassation, puisqu’elle casse l’arrêt d’appel, cela au visa de l’article L. 312-1, IV, 1°, du code monétaire et financier. Elle apporte même la précision suivante, qui est potentiellement d’une portée considérable : « Constitue une utilisation délibérée du compte, au sens de ce texte, le fait, pour son titulaire, d’en communiquer les coordonnées à un cocontractant afin qu’il effectue un paiement par virement sur ce compte ».

Cela étant, il ne s’agit que d’une cassation pour défaut de base légale. La Cour de cassation considère que les motifs retenus par la cour d’appel ne suffisent pas, compte tenu des circonstances invoquées par la banque, à exclure que le compte bancaire ait été utilisé par la société française pour des opérations que celle-ci avait des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales. La cour d’appel, pour juger infondée la résiliation du compte de sa cliente sans préavis, aurait dû rechercher si, au jour où elle a procédé à cette résiliation, la banque savait que sa cliente avait communiqué son RIB à son cocontractant iranien, ce qu’elle n’a visiblement pas fait.

En guise de conclusion, on peut se demander si la banque n’a pas néanmoins fait preuve d’une certaine légèreté. Il est peu douteux que, lorsque la société cliente lui a annoncé un virement en sa faveur, le 21 décembre 2017, cette dernière lui ait communiqué l’identité – et donc la nationalité (iranienne) – de son cocontractant, en même temps débiteur. N’aurait-elle pas dû, dès ce jour, demander à sa cliente si elle avait d’ores et déjà communiqué à son débiteur son RIB, en dépit de son devoir de non-ingérence ?

L’article L. 812-1 du code de commerce prévoit notamment que les tâches que comporte l’exécution du mandat des mandataires judiciaires leur incombent personnellement. Toutefois, ils peuvent confier tout ou partie de ces tâches à des tiers et sous leur responsabilité, lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal.

L’arrêt ici rapporté concerne l’application de cette disposition à l’avocat d’un liquidateur judiciaire. Plus précisément, il conduit à s’interroger sur la distinction entre ce qui relève du mandat ad litem de tout avocat et des tâches confiées à ce dernier en vertu de l’article précité. L’enjeu est important, car de cette dichotomie peut naître la responsabilité personnelle du liquidateur.

En l’espèce, le liquidateur judiciaire de plusieurs sociétés débitrices a confié des missions à un avocat qui, à l’occasion de celles-ci, s’est rendu coupable de détournements de fonds revenant aux différentes procédures collectives. Or, par un arrêt d’appel devenu irrévocable du 11 mars 2015, l’assureur de l’avocat a été condamné à verser diverses sommes au liquidateur au titre des détournements commis par son assuré au préjudice des liquidations judiciaires. L’assureur a alors engagé une action subrogatoire en responsabilité contre le liquidateur à titre personnel. Ayant été débouté en appel, il forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation avait à répondre à la question suivante : un liquidateur qui a confié à un avocat des missions au cours desquelles ce dernier a détourné des fonds commet-il une faute susceptible d’engager sa responsabilité personnelle ?

Le dossier soumis à la haute juridiction est dense et, si la question sous-jacente demeure celle de la responsabilité du mandataire, celle-ci se...

La Cour de cassation a l’occasion de statuer sur un contentieux assez abondant autour de la notion des contrats conclus hors établissement, notion qui a été préférée au démarchage depuis la loi du 17 mars 2014 transposant la directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 621, n° 577). C’est dans ce contexte qu’a été posée une question prioritaire de constitutionnalité autour de l’article L. 221-3 du code de la consommation. Cet article prévoit que les règles relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entrent pas dans le champ de l’activité du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés ne dépasse pas cinq. Dans son ouvrage, M. Pellier indique au sujet de cette disposition qu’elle est « l’une des illustrations de l’idée selon laquelle la protection prévue par le code de la consommation ne s’adresse pas exclusivement aux consommateurs, ce qui contribue à troubler un peu plus encore le domaine du droit de la consommation » (J-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, p. 177, n° 133). La disposition concernée suit une logique, en effet, particulière puisqu’elle vient inclure des opérations qui ne devraient pas relever du code de la consommation. Le point posant difficulté réside dans la détermination de la sphère de l’activité principale du professionnel, nécessairement sujette à interprétation. C’est précisément sur ce point que la question prioritaire de constitutionnalité a tenté de jouer.

Les faits ayant donné lieu à cette question sont très classiques. Une ergothérapeute conclut hors établissement deux contrats de licence d’exploitation et de location financière d’un site internet pour une durée de quarante-huit mois. L’ergothérapeute ne peut pas utiliser son droit de rétractation, les sociétés lui refusant. Par acte introductif d’instance du 9 juin 2020, ce dernier assigne ses deux cocontractants en nullité des contrats devant le tribunal judiciaire de Lille. Au cours de la procédure, l’une des deux sociétés décide de poser une question prioritaire de constitutionnalité qui sera transmise à la Cour de cassation par le tribunal judiciaire.

Voici le sujet de la question pour...

Cet arrêt de cassation constitue une intéressante mise à l’épreuve pour les règles du droit bancaire et plus exactement pour celles applicables aux instruments de paiement. Il est amené à répondre à la question suivante : le client bénéficie-t-il de la protection que lui offre le droit bancaire lorsqu’il bénéficie d’un service bancaire qui lui est fourni par un acteur non bancaire, lorsque cela est exceptionnellement autorisé par la loi ? C’est non !

Les faits de l’espèce méritent d’être exposés. Par des contrats des 10 janvier et 6 février 1996, la société UTA a mis à la disposition de la société Transport Couteaux, qui exploite une flotte d’autocars, diverses cartes lui permettant de procéder à des paiements de fourniture de carburant, de péages autoroutiers et d’autres prestations de services, auprès de stations-service et d’instances partenaires, ces achats et prestations de services étant préfinancés puis facturés bimensuellement par la société UTA. Ce type de carte, qui permet à son utilisateur de ne pas avoir à avancer sur ses derniers personnels les dépenses liées à l’exploitation du véhicule, est couramment désigné sous le terme de « carte carburant », même si son domaine d’utilisation s’est progressivement élargi (paiement du péage, par exemple).

Malheureusement, dans la nuit du 29 au 30 septembre 2012, plusieurs autocars de la société Transports Couteaux, stationnés sur le parking de son dépôt, ont été visités et des cartes UTA ont été dérobées. On ne s’en étonnera pas, les voleurs ont fait usage de ces cartes. On ne s’en étonnera pas davantage, la société Transport Couteaux a refusé de s’acquitter du montant des opérations réalisées, postérieurement au vol, au moyen de ces cartes. La société UTA l’a alors assignée en paiement pour la somme de 21 029,91 €.

La cour d’appel de Colmar rejette la demande de cette dernière. Elle a manifestement application de l’article L. 133-19, I du code monétaire et financier, qui prévoit qu’« en cas d’opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l’instrument de paiement, le payeur supporte, avant l’information prévue à l’article L. 133-17, les pertes liées à l’utilisation de cet instrument », dans la limite d’un plafond fixé à l’époque à 150 € (ce plafond a été porté à 50 € par l’ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017, avec effet au 13 janvier 2018). La solution paraît imparable, encore faut-il que l’on se trouve dans le champ d’application de ce texte.

La difficulté réside dans le fait que les cartes dérobées ne sont pas des « cartes bancaires » classiques, c’est-à-dire des moyens de paiement « universels » permettant le paiement de tout type de bien ou de prestation de services, et ce auprès de tout fournisseur, mais, comme on l’a vu, des cartes d’un usage limité, à la fois quant aux opérations et quant aux prestataires qui les acceptent en paiement. Plus exactement, ce sont des services de paiement, mais, en vertu de l’article L. 521-3 du code monétaire et financier et par exception à l’article L. 521-2 du même code, une entreprise peut valablement les fournir sans qu’il lui soit nécessaire d’appartenir à la catégorie des prestataires de services de paiement visée par l’article L. 521-1 (laquelle comprend, entre autres, les établissements de crédit et les établissements de paiement). Précisément, la société UTA n’appartient nullement à cette catégorie ; c’est une société commerciale ordinaire, à l’instar, par exemple, d’une entreprise pratiquant la location financière, qui est une activité se situant en dehors du champ du monopole bancaire.

L’article L. 521-3, I, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017, décrit le champ de l’exception à l’article L. 521-2 : « une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que : 1° Dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ; ou 2° Pour un éventail limité de biens ou de services ». Cela correspond, par exemple, à la commercialisation de chèques cadeaux, même utilisables dans plusieurs enseignes, comme cela avait été jugé il y a exactement vingt ans à propos de chèques cadeaux dans la fameuse affaire « Tir groupé » (Com. 6 juin 2001, n° 99-18.296, D. 2001. 2124 , obs. X. Delpech ; ibid. 2002. 635, obs. D. R. Martin ; RTD com. 2001. 741, obs. M. Cabrillac ). Nous sommes précisément ici dans le champ de ce texte : la société UTA fournit un service de paiement – en particulier une carte de paiement, ainsi que le processus qui permet son utilisation – qui peut être utilisé pour le règlement d’un éventail limité de biens ou de services (essence, péage, etc. ; sur les notions de notions de « réseau limité d’accepteurs » et d’« éventail limité de biens et services », v. Position 2017 P-01 de l’ACPR, 25 oct. 2017). Et à la vérité, cela n’était contesté par quiconque.

Ce qui était sujet à controverse, en revanche, est la portée de cette exception à l’interdiction de l’article L. 521-2 du code monétaire et financier. Là-dessus, la Cour de cassation est très claire. Sa réponse mérite d’être intégralement reproduite : « Si, selon [l’article L. 521-3, I, du code monétaire et financier], par exception au monopole des prestataires de services de paiement, une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement, ou pour un éventail limité de biens ou de services, cette entreprise n’appartient pas pour autant à la catégorie des prestataires de services de paiement, de sorte que, par application [de l’article L. 133-1], les dispositions [de l’article L. 133-19] ne lui sont pas applicables ».

Les règles de responsabilité du « payeur » prévues en cas d’utilisation de paiement d’un instrument de paiement doté d’un dispositif de sécurité personnalisé – ce qu’est une carte bancaire – de l’article L. 133-19 du code monétaire et financier sont donc écartées lorsque le service de paiement fourni ne se situe pas dans le champ du monopole de l’article L. 521-2.

De prime abord, la solution peut surprendre. Elle aboutit à traiter différemment l’utilisateur du service de paiement selon que l’opérateur qui le fournit exerce son activité dans le cadre du monopole – ce qui est le cas du prestataire de services de paiement – de l’article L. 521-2 ou non. Que justifie cette différence de régime et donc de protection de l’utilisateur ? En réalité, cela tient à la loi elle-même. L’article L. 133-1 du code monétaire et financier est dès lors très clair là-dessus : « les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux services de paiement fournis par les prestataires de services de paiement ». Dès lors, l’article L. 133-19 (entre autres) ne s’applique pas lorsque le service de paiement est, par exception, fourni par une entreprise n’appartenant pas à cette catégorie.

Comment, dès lors, régler les conséquences, sur le plan de la responsabilité, des paiements effectués par les cartes dérobées ? Tout simplement par la voie contractuelle. C’est le contrat qui unit le fournisseur de la carte et l’entreprise utilisatrice qui règle la question. On imagine aisément que, contrairement à ce que prévoit l’article L. 133-19 du code monétaire et financier, le contrat fasse peser les conséquences financières du vol de la carte sur le seul utilisateur. Néanmoins, ce contrat étant a priori d’adhésion, il n’est pas totalement impossible, même si c’est peu probable, qu’une clause prévoyant une telle solution soit invalidée sur le fondement du déséquilibre significatif, c’est-à-dire de l’article 1171 du code civil (ou de l’article L. 212-1 si l’utilisateur est un consommateur ou un non-professionnel). La solution peut paraître sévère pour l’utilisateur. Elle peut se régler par la souscription d’une assurance spécifique ou, plus simplement par la souscription d’une carte de paiement délivrée par un… prestataire de services de paiement, même si, dans un cas comme dans l’autre, c’est sans doute un peu plus onéreux.

Le droit de la consommation déroge au droit commun de la prescription en prévoyant que l’action des professionnels envers les consommateurs pour les biens ou services qu’ils fournissent se prescrit par deux ans sur le fondement de l’article L. 218-2 du code de la consommation issu de la loi du 17 juin 2008 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 10ème éd., 2020, p. 681, n°639). Voici une forte asymétrie caractéristique du droit de la consommation puisque le consommateur dispose du délai de droit commun de l’article 2224 du code civil pour agir contre le professionnel, soit cinq ans (J-D. Pellier, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Cours », mars 2021, 3ème éd. p. 164, n°124). Mais ce raccourcissement du délai ne joue pas pour des personnes qui agiraient dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole et ce eu égard à l’article liminaire du code de la consommation. C’est précisément ce que vient rappeler la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 30 juin 2021. Les faits trouvent comme support des honoraires d’architecte datant du 14 avril 2011 et du 28 septembre de la même année, dans le cadre d’un projet de construction immobilière. Sur une somme totale de 139.214 euros, seuls 11.786,58 euros ont été payés. Les relances successives de l’architecte envers son client sont ensuite, en effet, restées vaines. Le 12 novembre 2015, l’architecte assigne donc...

On connaît la célèbre affaire des prêts libellés en francs suisses (Helvet immo), à propos de laquelle la Cour de justice de l’Union européenne a été saisie et a rendu une solution favorable aux consommateurs (v. CJUE 10 juin 2021, aff. C-609/19, Dalloz actualité, 25 juin 2021, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano : « L’article 3, paragraphe l, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses d’un contrat de prêt qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, lequel peut augmenter de manière significative à la suite des variations de la parité entre la monnaie de compte et la monnaie de paiement, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités, sont susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant dudit contrat au détriment du consommateur, dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses »). Dans un arrêt du même jour (CJUE 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano), la Cour de Luxembourg, tout en adoptant la même solution, nous livre également d’utiles précisions en ce qui concerne la prescription. Il lui était demandé de se prononcer sur le point de savoir si la directive 93/13, lue à la lumière du principe d’effectivité, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur ou aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de clauses abusives au sens de cette directive, à un délai de prescription de cinq ans qui commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt. À cette double question, les juges européens apportent une réponse très favorable aux consommateurs : « L’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lus à la lumière du principe d’effectivité, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur :

– aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur à un délai de prescription ;

– aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de telles clauses abusives, à un délai de prescription de cinq ans, dès lors que ce délai commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt de telle sorte que le consommateur a pu, à ce moment-là, ignorer l’ensemble de ses droits découlant de cette directive. »

L’intérêt de cette solution est double : en premier lieu, elle permet de prendre conscience que l’action en constatation du caractère abusif d’une clause n’obéit à aucun délai de prescription (v. déjà CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ). À cet égard, le droit français est fondamentalement conforme à la jurisprudence européenne, la première chambre civile de la Cour de cassation ayant jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale » (Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau ; v. égal. Com. 8 avr. 2021, n° 19-17.997, pt 27 : « La demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s’analyse pas en une demande d’annulation, n’est pas soumise à la prescription. » ; comp. Civ. 3e, 4 févr. 2016, n° 14-29.347, ayant considéré qu’une cour d’appel avait retenu à bon droit qu’une clause abusive « devait être déclarée nulle et de nul effet », Dalloz actualité, 14 févr. 2016, obs. F. Garcia ; D. 2016. 639 , note C.-M. Péglion-Zika ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2016. 623 , obs. F. Cohet ; RDI 2016. 290, obs. B. Boubli ; AJCA 2016. 200, obs. S. Carval ). Se trouve ainsi reconnue la spécificité du réputé non écrit, conformément aux vœux d’une éminente doctrine (S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, préf. Y. Lequette, Economica, 2006 ; J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993. 59  ; comp. H. Barbier, L’action en réputé non écrit est-elle imprescriptible ?, RTD civ. 2019. 334 ). On observera toutefois qu’il serait préférable de raisonner en termes de nullité, car le réputé non écrit présuppose qu’une action en justice n’est pas une nécessité (même si la considération est quelque peu théorique). Or il est délicat de se passer d’une appréciation judiciaire en matière de clauses abusives, du moins pour les clauses ne figurant pas sur la liste noire prévue par l’article R. 212-1 du code de la consommation (v. à ce sujet C.-L. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, préf. L. Leveneur, 2018, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », nos 339 s.). C’est donc seulement en présence d’une telle clause qu’il est possible d’évincer l’appréciation du juge (v., en ce sens, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, n° 112). Une action en nullité devrait donc être nécessaire (celle-ci est d’ailleurs incontournable dans le cadre d’une action collective, v. C. consom., art. L. 621-8). Mais il conviendrait de la déclarer imprescriptible en matière de clauses abusives afin de se conformer au droit de l’Union européenne (comme c’est le cas, par exemple, le droit roumain, v. CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ).

En second lieu, si la demande tendant à la constatation du caractère abusif d’une clause n’est pas soumise à une quelconque prescription, il n’en va pas de même de l’action en restitution des sommes versées en exécution d’une telle clause. Mais il est alors nécessaire de consacrer un point de départ suffisamment protecteur des intérêts du consommateur, ce qui suppose qu’il ne soit pas fixé à la date de l’acceptation de l’offre de prêt (v. déjà CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ). À cet égard, le droit français pourrait ne pas être en accord avec cette solution dans la mesure où l’article 2224 du Code civil prévoit que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il ne faudrait pas qu’un juge considère que le consommateur aurait dû connaître le caractère abusif de la clause dès la conclusion du contrat…

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu, le 22 juin dernier, un arrêt attendu dans les affaires jointes C-682/18 et C-683/18. La CJUE avait été saisie par la Cour fédérale de justice allemande qui demandait son avis dans le cadre deux affaires, opposant respectivement un producteur de musique à la plateforme Youtube et l’éditeur scientifique Elsevier à la société Cyando et sa plateforme d’hébergement Uploaded.

Dans ces deux affaires, les titulaires de droits d’auteur (le producteur et l’éditeur) souhaitaient mettre en cause la responsabilité de Youtube et d’Uploaded suite au partage illégal de certaines de leurs œuvres sur ces plateformes en ligne. La CJUE devait donc décider si les exploitants de plateformes en ligne telles que Youtube et Uploaded, sur lesquelles des contenus contrefaisants peuvent être partagés par les utilisateurs, sont responsables de la communication au public de ces contenus.

La communication au public retenue seulement en cas d’intervention délibérée

Dans un premier temps, la Cour devait déterminer si les plateformes en ligne avaient effectué un acte de communication au public au sens de l’article 3 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001.

La CJUE rappelle d’abord que, pour pouvoir considérer qu’un exploitant de plateforme effectue un acte de communication au public, il faut  qu’il joue un rôle incontournable dans la mise à disposition des contenus illicites (v. CJUE 14 juin 2017, Stichting Brein, aff. C-610/15, D. 2017. 1248 ; ibid. 2390, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; JAC 2017, n° 50, p. 10, obs. E. Scaramozzino ; RTD com. 2017. 900, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2017. 864, obs. E. Treppoz ; RIDA juill. 2017. 126, obs. P. Sirinelli et A. Bensamoun ; CCE 2017, n° 70, note C. Caron ; Propr. intell. 2017, n° 65, p. 62, obs. C. Bernault ; LEPI 9/2017, p. 2, obs. A. Lucas ; JCP E 2018, n° 1406, obs. Zollinger). En l’occurrence, ce critère est bien rempli par les plateformes en cause puisqu’en leur absence, « le libre partage sur Internet de ces contenus s’avérerait impossible ou, à tout le moins, plus complexe » (§ 77).

Cependant, le seul critère du rôle incontournable de la plateforme ne suffit pas à établir l’existence d’un acte de communication. Il faut également que l’intervention de l’exploitant de plateforme revête un caractère délibéré. Ce caractère délibéré peut se déduire de différents éléments de faits énumérés par la Cour : le fait de s’abstenir de mettre en œuvre les mesures techniques appropriées pour contrer les violations au droit d’auteur, le fait de participer à la sélection de contenus illicites communiqués au public, le fait de fournir des outils spécifiquement destinés au partage de tels contenus ou d’inciter les utilisateurs à communiquer illégalement des œuvres protégées.

La Cour précise également que le seul fait, pour l’exploitant, de savoir que sa plateforme peut être utilisée pour partager des contenus illicites n’est pas suffisant à établir une intervention délibérée. En revanche, il en irait autrement si l’exploitant de plateforme, prévenu d’une violation au droit d’auteur par un titulaire de droit, s’abstenait de prendre promptement les mesures nécessaires à rendre le contenu illicite inaccessible.

Enfin, la Cour note que le caractère délibéré de l’intervention ne peut se déduire du but lucratif de la plateforme. Elle refuse donc explicitement de considérer que sa précédente décision « GS Media » (CJUE, 8 sept. 2016, aff. C-160/15, D. 2016. 1905 , note F. Pollaud-Dulian ; ibid. 2141, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; ibid. 2017. 697, édito. M. Vivant ; Dalloz IP/IT 2016. 543, obs. P. Sirinelli ; JAC 2016, n° 39, p. 6, obs. E. Scaramozzino ; RTD eur. 2017. 864, obs. E. Treppoz ; RIDA janv. 2017, p. 413, obs. P. Sirinelli, A. Bensamoun et J.-A. Benazeraf ; CCE 2016, n° 78, obs. C. Caron ; ibid. 2017. Étude 4, note S. Dormont ; RLDI déc. 2016. 8, note G. Busseuil ; LEPI 11/2016, p. 1, note C. Bernault) – dans laquelle elle avait précisé que le placement de liens hypertextes qui donnent accès à des contenus illicites est un acte de communication lorsqu’il est effectué dans un but lucratif – puisse donner lieu à une présomption générale.

La CJUE laisse le soin à la juridiction nationale de déterminer, au vu des éléments de chaque espèce, si les interventions de Youtube et de Cyando peuvent être considérées comme délibérées et si, en conséquence, ces sociétés ont effectué un acte de communication au public. 

Une exonération de responsabilité à des conditions restrictives

Dans un second temps, la CJUE s’intéressait à la question de savoir si l’exploitant d’une plateforme en ligne bénéficie de l’exonération de responsabilité mise en place par l’article 14 la directive 200/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique.

La Cour considère, en ligne avec sa jurisprudence antérieure (v. not., CJUE 23 mars 2010, Google France et Google, aff. C-236/08 à C-238/08, D. 2010. 885, obs. C. Manara ; ibid. 1966, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ; ibid. 2011. 908, obs. S. Durrande ; Légipresse 2010. 158, comm. C. Maréchal ; RTD eur. 2010. 939, chron. E. Treppoz ; CCE 2010. Étude 12, par Bonet ; ibid. n° 70, note Caron ; Propr. ind. 2010. Comm. n° 38, note A. Folliard-Monguiral ; 12 juill. 2011, aff. C-324/09, L’Oréal (Sté) c/ eBay International (Sté), D. 2011. 1965, obs. C. Manara ; ibid. 2054, point de vue P.-Y. Gautier ; ibid. 2363, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 2836, obs. P. Sirinelli ; Légipresse 2011. 463 et les obs. ; ibid. 465 et les obs. ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz ; Gaz. Pal. 26/27 oct. 2011, p. 19, note L. Marino; CCE 2011, n° 99, note C. Caron) que cette exonération ne peut être applicable qu’aux prestataires intermédiaires, qui jouent un rôle purement technique, automatique et passif dans la transmission de l’information. Cela exclut toute connaissance ou contrôle de l’information stockée ou transmise. Ainsi, si jamais la juridiction de renvoi constatait que les exploitants des plateformes en cause effectuaient un acte de communication au sens de la directive 2001/29/CE, ceux-ci ne pourraient pas se prévaloir de l’exonération de responsabilité prévue par la directive sur le commerce électronique.

Pour bénéficier de l’exemption, l’exploitant d’une plateforme en ligne ne doit pas jouer de rôle actif et ne doit pas avoir une connaissance effective des contenus partagés. Ce rôle actif, précise la Cour, ne doit se déduire ni de la mise en place de mesures techniques visant à empêcher les atteintes au droit d’auteur, ni de l’existence d’un système d’indexation automatisée des contenus téléversés sur la plateforme.

En revanche, la Cour note que l’exploitant d’une plateforme en ligne ne peut se prévaloir de l’exemption s’il a eu connaissance d’actes illicites concrets commis par ses utilisateurs sans agir pour les endiguer. Cette connaissance peut notamment advenir par le biais d’une notification contenant « suffisamment d’éléments pour permettre à l’exploitant de cette plateforme de s’assurer, sans examen juridique approfondi, du caractère illicite de cette communication et de la compatibilité d’un éventuel retrait de ce contenu avec la liberté d’expression » (§ 116). 

Des conséquences indirectes sur l’interprétation de la directive DAMUN

Il peut être intéressant de noter que la décision de la Cour de justice, contrairement aux conclusions de l’avocat général (CJUE, concl. 16 juill. 2020, §§ 249 s.), se garde d’interpréter la nouvelle directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique (dite « DAMUN », v. Dalloz IP/IT 2019. 288, art. P. Sirinelli ; Légipresse 2019. 530, art. C. Alleaume ; RTD com. 2021. 77, obs. F. Pollaud-Dulian ).

La CJUE ne prend donc pas clairement position sur la question de savoir si l’article 17 de cette nouvelle directive constitue un nouveau régime qui vient modifier la législation existante, et notamment la notion de communication au public, ou si, comme le laisse entendre le considérant 64 de la directive, il n’offre que des précisions d’interprétation qui pourraient s’appliquer aux affaires en cours de manière rétroactive.

Il n’en reste pas moins que la Cour précise que « les questions posées dans les présentes affaires portent sur la directive sur le droit d’auteur, sur la directive sur le commerce électronique ainsi que sur la directive relative au respect des droits, applicables à l’époque des faits au principal » et que « les interprétations fournies par la Cour en réponse à ces questions ne concernent pas le régime, entré en application postérieurement à cette époque, qui a été institué par l’article 17 de la directive (UE) 2019/790 » (§ 59), ce qui peut laisser penser que l’hypothèse d’un nouveau régime instauré par l’article 17 de la nouvelle directive serait à retenir.

Les arrêts de la Cour de cassation fondés sur l’article L. 215-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI) sont rares, et celui-ci a le mérite de la clarté (v. Rép. IP/IT et Communication, v° Droits voisins du droit d’auteur, par P. Tafforeau ; M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, Précis Dalloz, 2019, nos 1368 s. ; J.-Cl. PLA, fasc. 1460, par D. Lefranc). Ce texte donne au producteur de vidéogrammes un droit patrimonial exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction, la mise à disposition ou la communication au public de son vidéogramme. L’arrêt du 16 juin rappelle qu’il s’agit d’un droit autonome et précise qu’il peut s’exercer sur les prises de vues non montées du tournage.

Un producteur a conclu avec une université, agissant pour le compte d’un Institut interne, une convention de cession des droits ayant pour objet la réalisation d’une œuvre audiovisuelle documentaire intitulée Einstein et la relativité générale : une histoire singulière. Il cédait à l’université, à titre non exclusif et en contrepartie du financement qu’elle apportait, les droits d’exploitation non commerciale pour une durée illimitée sur tous supports en vue de la représentation du film dans le cadre de ses activités d’enseignement et de recherche. Soutenant avoir découvert que des vidéogrammes (des DVD) reproduisant, sans son autorisation, le documentaire ainsi que des éléments des rushes issus du tournage non compris dans la version définitive du film étaient édités et distribués par l’Institut, il a assigné l’université en contrefaçon de droits d’auteur, responsabilité contractuelle, concurrence déloyale et parasitisme. La cour d’appel a rejeté ces demandes. La décision est partiellement cassée par la Cour de cassation.

Sur les rushes

Le producteur avait également conclu avec un réalisateur un contrat de cession de droits d’auteur qui prévoyait en son article 13 qu’aucun des deux ne pourrait utiliser ou exploiter les rushes non montés « sauf autorisation réciproque expresse et préalable » de l’autre. La cour d’appel en a déduit que le producteur ne pouvait pas les utiliser ou les exploiter sans l’autorisation du réalisateur et que, faute de cette autorisation, « il [était] irrecevable à se prévaloir d’atteintes à ses droits sur ces rushes, le producteur d’un vidéogramme de l’œuvre audiovisuelle ne pouvant en tout état de cause détenir plus de droits que le producteur de ladite œuvre sur des épreuves de tournage non montées ».

L’arrêt est cassé au visa de l’article L. 215-1 du code de la propriété intellectuelle. La Cour de cassation considère qu’en application de ce texte, « le producteur de vidéogrammes est titulaire du droit d’autoriser la reproduction, la mise à la disposition ou la communication au public des épreuves de tournage non montées ou rushes dont il a eu l’initiative et la responsabilité de la première fixation ». La haute juridiction rappelle ainsi le caractère autonome du droit voisin des producteurs de vidéogrammes. Il ne se confond pas avec les droits d’auteur dont les rushes pouvaient par ailleurs faire l’objet.

Sur la responsabilité contractuelle

La Cour de cassation censure également l’arrêt en ce qu’il a rejeté les demandes du producteur au titre de la responsabilité contractuelle.

Les juges du second degré ont tout d’abord considéré qu’en l’absence de dispositions relatives à une cession de droits d’exploitation des épreuves de tournage non montées dans le contrat conclu entre le producteur et le réalisateur, leur exploitation par l’université ne pouvait pas caractériser une inexécution fautive. En se déterminant ainsi sans rechercher, comme ils y étaient invités, si l’université n’avait pas manqué à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi en exploitant les rushes sans l’autorisation du producteur, alors qu’elle connaissait la nécessité de cette autorisation, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

L’arrêt d’appel retient également qu’il n’a pas été porté atteinte aux droits de propriété du producteur sur les masters dès lors que le contrat conclu avec l’université prévoit la remise d’une version master du film à l’Institut. Seulement, en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du producteur qui soutenait que l’université n’était pas en droit de conserver les matrices des rushes, distinctes des matrices du film achevé, les juges n’ont pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Versailles.

Conformément à une jurisprudence européenne bien établie, la Cour de cassation rappelle que constitue un abus de position dominante prohibée par les articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-2 du code de commerce, le fait, de la part d’une entreprise détenant une telle position, de fixer des prix inférieurs à ses coûts.

En l’espèce, par décision n° 12-25 du 18 décembre 2012, l’Autorité de la concurrence avait reproché à la SNCF d’avoir enfreint les dispositions des articles ci-dessus, en pratiquant auprès de certains clients des prix dits prédatoires ou d’éviction, en d’autres termes des prix très bas, inférieurs à ses coûts de production, pour ses prestations de transport par train massif, qui rendaient impossible toute concurrence de la part des nouveaux entrants.

Dans le cadre d’un recours en cassation contre un arrêt d’appel du 20 décembre 2018 (rendu sur renvoi après cassation par arrêt du 20 nov. 2016), la SNCF reprochait aux juges d’appel d’avoir estimé que ses prix étaient de nature à évincer ses concurrents en tenant compte uniquement de ses propres coûts, et non des coûts de ses concurrents. Cet argument était fondé sur l’idée qu’un prix est susceptible d’évincer un concurrent seulement lorsqu’il est inférieur aux coûts de celui-ci. Tel ne serait pas le cas en l’espèce, la...

Les deux chambres sont tombées d’accord. Députés et sénateurs ont choisi de lever l’incertitude sur la compétence du tribunal pour les contentieux fondés sur le devoir de vigilance, en votant, dans le cadre de l’examen du projet de loi Climat et résilience, en faveur de l’ajout au code de l’organisation judiciaire d’un article qui prévoit qu’« un ou plusieurs tribunaux judiciaires spécialement désignés connaissent des actions relatives au devoir de vigilance fondées sur les articles L. 225-102-4 et L. 225-102-5 du code de commerce ».

Introduites dans le texte par les députés, en accord avec le cabinet du ministre de la Justice, ces dispositions figurent également, à l’identique, à l’article 34 du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire (en cours d’examen). Il y a donc peu de doute quant à leur adoption définitive, même si le lobbying des grandes entreprises, plus favorables à la compétence du tribunal de commerce en la matière, parvenait à les faire disparaître d’un des deux textes.

Clarification de la compétence du tribunal

« Il existe aujourd’hui une...

Contrats conclus entre un réseau de soins et des audioprothésistes (avis n° 21-6). La Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) a été interrogée par un cabinet d’avocats sur la conformité à l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce des contrats conclus entre un réseau de soins et des audioprothésistes. Ce texte, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, dite « ordonnance EGalim » (et applicable aux contrats conclus avant le 26 avr. 2019), sanctionne le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

La CEPC rappelle d’abord que, bien que les assurances, mutuelles et plateformes de gestion de réseau soient régies par d’autres dispositions que le code de commerce, notamment le code de la sécurité sociale, les tribunaux ont déjà jugé que les dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce – auquel appartient le texte précité – s’appliquaient à certaines de leurs activités (V. not., Com. 14 sept. 2010, n° 09-14.322, D. 2010. 2150, obs. E. Chevrier [à...

Cet arrêt de rejet se situe au confluent du droit fiscal, du droit des successions et du droit du handicap, mais également du droit de la preuve. Les faits méritent d’être connus. Il est question d’une fratrie composée de deux frère et sœur. La sœur décède en 2010. Son frère, handicapé, en est le légataire. Pour la détermination des droits de succession dont il était redevable, il est fait application de l’abattement prévu par l’article 779, II, du code général des impôts en faveur des personnes handicapées. L’administration fiscale ayant remis en cause cet abattement, il l’a assignée en décharge du rappel de droits mis en recouvrement. La cour d’appel de Versailles confirme la solution, déboutant le frère de ses demandes d’annulation de la décision implicite de rejet de sa réclamation contentieuse formée le 10 février 2014, d’annulation de l’avis de mise en recouvrement n° 3926 du 7 juin 2013 et de remboursement de la somme de 88 821 € correspondant aux droits de mutation. L’intéressé forme alors un pourvoi en cassation.

Le texte précité est rédigé en ces termes : « Pour la perception des droits de mutation à titre gratuit, il est effectué un abattement de 159 325 € sur la part de tout héritier, légataire ou donataire, incapable de travailler dans des conditions normales de rentabilité, en raison d’une infirmité physique ou mentale, congénitale ou acquise ». Il est complété par l’article 294 de l’annexe II du code général des impôts : « L’héritier, légataire ou donataire, qui invoque son infirmité, doit justifier que celle-ci l’empêche soit de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à toute activité professionnelle, soit, s’il est âgé de moins de 18 ans, d’acquérir une instruction ou une formation professionnelle d’un niveau normal. Il peut justifier de son état par tous éléments de preuve […] ».

Le Conseil d’État avait eu l’occasion de retenir une interprétation somme toute libérale de ce dispositif, précisant que l’héritier, légataire ou donataire, a droit au bénéfice de l’abattement sur les droits de mutation à titre gratuit « à la seule condition qu’il établisse que son infirmité ne lui permet pas de travailler dans des conditions normales de rentabilité, sans qu’y fasse obstacle le fait qu’il parviendrait néanmoins à satisfaire les besoins de son existence » (CE 5 janv. 2005, n° 261049, Defrénois 2005. 878, note F. Douet). Dès lors bénéficie de l’abattement le légataire en retraite ayant subi une infirmité au cours de sa vie active lorsque cette infirmité l’a empêché de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à une activité professionnelle et, par conséquent, lorsqu’elle a eu une incidence sur le montant de la retraite qu’il percevait au jour de l’ouverture de la succession (Com. 17 juill. 2001, n° 98-13.651, D. 2001. 2724 ). En bénéficie tout autant la personne reconnue invalide à 80 %, dont l’état a eu pour conséquence une mise à la retraite anticipée pour invalidité, de telle sorte que, si elle avait pu poursuivre son activité jusqu’à l’âge légal de la retraite, elle aurait perçu une pension d’un montant plus élevé que celle qu’elle perçoit en réalité (Com. 9 juin 2004, n° 01-16.807).

Le pourvoi prétendait que le frère légataire atteint d’un handicap était bien éligible à l’abattement, car le handicap dont il se prévalait – une nucléation de l’œil gauche – a limité son activité professionnelle, car son avancement a été bloqué ; il est vrai qu’il était demeuré, pendant vingt-six ans, au même poste, au sein de la même entreprise. Le pourvoi ajoute qu’il est présumé avoir été empêché, par son infirmité, de travailler dans des conditions normales de rentabilité. La cour d’appel, pour sa part, a refusé de retenir que le lien de causalité entre la situation de handicap du frère et les limites et blocages professionnels qu’il démontrait avoir rencontrés était présumé. Elle a tout simplement fait application du droit commun de la preuve, laquelle incombe au demandeur. Si l’on comprend bien l’arrêt d’appel, cette preuve est double en réalité. Elle porte à la fois sur la situation de handicap et sur le lien de causalité entre cette situation de handicap et l’empêchement professionnel subi. Cette analyse est pleinement confirmée par la Cour de cassation, qui rejette le pourvoi par un raisonnement en deux temps.

D’une part, selon l’article 294 de l’annexe II du code général des impôts, le légataire qui revendique l’abattement institué en matière de droits de mutation à titre gratuit par l’article 779, II, du même code en faveur des personnes handicapées doit justifier que son infirmité l’empêche de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à toute activité professionnelle. Il en résulte que, pour bénéficier dudit abattement, le redevable doit « prouver le lien de causalité entre sa situation de handicap et le fait que son activité professionnelle a été limitée et son avancement retardé ou bloqué ».

D’autre part, « après avoir constaté que la situation de handicap [du frère] n’était pas discutée, l’arrêt [d’appel] relève que ce dernier justifie d’une carrière stable d’une durée de vingt-six années, comme dessinateur, au sein de la même entreprise, cependant qu’il n’apporte aucun élément établissant qu’il aurait été dans l’impossibilité de poursuivre des études supérieures ou aurait subi une limitation de son activité professionnelle ou un blocage de son avancement en lien avec son état de santé ». L’arrêt d’appel relève encore que l’intéressé « a bénéficié d’un plan de départ en retraite à l’âge de 55 ans, plan qui était propre à l’entreprise et dont il n’a pas communiqué les conditions financières, n’apporte pas la preuve de ce qu’un tel départ, qui, selon lui, aurait nécessairement été anticipé du fait de son infirmité, aurait eu un impact négatif sur ses revenus ». Enfin, s’il « n’a pu, en raison de son handicap, embrasser une carrière dans la marine nationale, il ne démontre pas qu’une telle carrière lui aurait offert des perspectives économiques plus favorables durant sa vie active et sa retraite ». Dès lors, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’en avoir déduit que le frère « ne démontrait pas que son activité professionnelle ne s’était pas déroulée dans des conditions normales de rentabilité et qu’il ne pouvait, dès lors, bénéficier de l’abattement prévu par l’article 779, II, du code général des impôts ».

La déchéance du terme est l’occasion pour le prêteur de réclamer à l’emprunteur certaines sommes à titre de pénalité (v. à ce sujet D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, nos 353 et 356). C’est la raison pour laquelle le législateur prend bien souvent la peine de poser des limites. Tel est notamment le cas en droit slovaque, comme en témoigne un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en date du 10 juin 2021 (CJUE 10 juin 2021, aff. C-192/20, JCP 2021. 689, obs. D. Berlin). En l’espèce, Le 17 juin 2016, une personne a conclu un contrat de prêt à la consommation auprès de Prima banka Slovensko pour un montant de 5 700 € à un taux d’intérêt de 7,90 %, ce prêt étant remboursable en 96 mensualités. L’emprunteur n’ayant plus procédé au versement des mensualités de remboursement partir du mois de septembre 2017, la banque slovaque a déclaré la déchéance anticipée du terme du prêt, le 28 décembre 2017, et exigé le remboursement immédiat de 5 083,79 € au titre du capital restant dû. En outre, elle a réclamé, sur le fondement des stipulations du contrat de prêt, notamment, le versement d’intérêts moratoires de 5 %, tant sur le principal du prêt que sur les intérêts dus, et ce pour la période allant de la déclaration de déchéance du terme du prêt jusqu’au remboursement effectif de la totalité du capital emprunté, ainsi que le versement des intérêts ordinaires de 7,90 % pour cette période.

Le tribunal de district de Kežmarok a, par jugement du 20 septembre 2019, accueilli le recours de la banque visant à la condamnation de l’emprunteur au versement des intérêts moratoires jusqu’au remboursement complet du capital emprunté. En revanche, il a rejeté ce recours en tant qu’il visait une condamnation au versement des intérêts ordinaires pour cette période, au motif que le droit slovaque ne permettait pas un tel cumul des intérêts. De plus, la juridiction a indiqué qu’une clause d’un contrat de prêt qui prévoit le cumul des intérêts moratoires et ordinaires a déjà été qualifiée d’« abusive » par les juridictions slovaques. La banque a interjeté appel de ce jugement, en faisant valoir qu’il résulte de la jurisprudence européenne que l’emprunteur qui n’a pas honoré ses obligations contractuelles est tenu, en cas de déchéance anticipée du terme du prêt qu’il a contracté, non seulement au versement des intérêts moratoires, mais également à celui des intérêts ordinaires jusqu’au remboursement du capital emprunté (CJUE 7 août 2018, aff. C-96/16 et C-94/17, D. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). La cour régionale de Prešov, saisie de cet appel, considère qu’en vertu des dispositions du droit national, le retard de paiement d’une dette devenue exigible emporte un droit au profit du créancier au versement d’intérêts moratoires, à la réparation du préjudice réellement subi et à l’éventuel versement de pénalités contractuelles. Mais ce droit est toutefois limité dans les contrats conclus par un consommateur, l’article 54, paragraphe 1, l’article 517, paragraphe 2, et l’article 519 du code civil fixant à cet égard un plafond pour le montant de l’ensemble des sanctions applicables et faisant ainsi obstacle à ce que les stipulations du contrat mettent à la charge du consommateur des obligations allant au-delà de la réparation du préjudice réellement subi par le créancier. Or, en l’occurrence, la juridiction de renvoi constate que l’application cumulée des intérêts ordinaires et des intérêts moratoires pour la période allant de la déclaration de déchéance anticipée du terme du prêt jusqu’au remboursement effectif du capital emprunté entraînerait un dépassement du plafond fixé par la loi et conduirait nécessairement à une aggravation de la situation du consommateur.

C’est dans ce contexte que fut saisie la Cour de Luxembourg, à laquelle il est demandé, en substance, si l’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13, tels qu’interprétés par la CJUE dans l’arrêt Banco Santander et Escobedo Cortés (préc.), doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale en vertu de laquelle le consommateur qui a conclu avec un professionnel un contrat de prêt ne peut être tenu, sur le fondement des stipulations de ce contrat, en cas de déchéance anticipée du terme du prêt, à verser au professionnel les intérêts ordinaires pour la période allant de la déclaration de cette déchéance jusqu’au remboursement effectif du capital emprunté, dès lors que le versement des intérêts moratoires et des autres pénalités contractuelles dues aux termes de ce contrat permet l’indemnisation du préjudice réel subi par le professionnel. Au terme de son raisonnement, la Cour de justice de l’Union européenne affirme qu’« à la différence de ce que semble suggérer Prima banka Slovensko, il ne résulte pas de l’arrêt Banco Santander et Escobedo Cortés que les dispositions de la directive 93/13 devraient être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à une législation nationale ne permettant pas au professionnel ayant conclu un contrat de prêt avec un consommateur d’exiger, en cas de déchéance anticipée du terme de ce prêt et sur le fondement des stipulations de celui-ci, le paiement d’intérêts ordinaires, en sus des intérêts moratoires, pour la période allant de la déclaration de cette déchéance jusqu’au remboursement complet du capital emprunté » (pt 41). Cela lui permet de répondre ainsi à la question posée : « Sous réserve des vérifications qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’effectuer, la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle n’est pas applicable à des dispositions nationales en vertu desquelles le consommateur qui a conclu avec un professionnel un contrat de prêt ne peut être tenu, sur le fondement des stipulations de ce contrat, en cas de déchéance anticipée du terme du prêt, à verser au professionnel les intérêts ordinaires pour la période allant de la déclaration de cette déchéance jusqu’au remboursement effectif du capital emprunté, dès lors que le versement des intérêts moratoires et des autres pénalités contractuelles dues en vertu dudit contrat permet l’indemnisation du préjudice réel subi par le professionnel ».

La solution peut sembler justifiée si l’on raisonne en termes de préjudice : dès lors que le préjudice réel subi par le professionnel est pleinement réparé par le paiement des intérêts moratoires et des autres pénalités prévues par le contrat, il paraît logique de ne pas mettre à la charge du consommateur les intérêts ordinaires. Toutefois, ainsi que l’avait jugé la Cour de justice dans l’arrêt sur lequel la banque s’est appuyée, « les intérêts moratoires visent à sanctionner l’inexécution par le débiteur de son obligation d’effectuer les remboursements du prêt aux échéances contractuellement convenues, à dissuader ce débiteur de prendre du retard dans l’exécution de ses obligations et, le cas échéant, à indemniser le prêteur du préjudice subi du fait d’un retard de paiement. En revanche, les intérêts ordinaires ont une fonction de rétribution de la mise à disposition d’une somme d’argent par le prêteur jusqu’au remboursement de celle-ci » (CJUE 7 août 2018, préc., pt 76). Les intérêts moratoires ont donc une fonction différente de celle des intérêts ordinaires. Dès lors, leur cumul ne semble pas rationnellement impossible. D’ailleurs, on peut considérer que le droit français permet d’aboutir, dans une certaine mesure, à un tel résultat, l’article L. 312-39 du code de la consommation prévoyant à cet égard qu’« en cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur peut exiger le remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés. Jusqu’à la date du règlement effectif, les sommes restant dues produisent les intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt. En outre, le prêteur peut demander à l’emprunteur défaillant une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1231-5 du code civil, est fixée suivant un barème déterminé par décret ». Il est vrai, cependant, que le montant de l’indemnité que le prêteur peut réclamer est plafonné à 8 % du capital restant dû à la date de la défaillance en vertu de l’article D. 312-16 du même code (v. à ce sujet G. Cattalano, in D. Fenouillet [dir.], Droit de la consommation. Droit interne et européen, Dalloz action, 2020, nos 323.121 s. ; J. Lasserre Capdeville, Le droit du crédit à la consommation. 10 ans après la loi Lagarde, LGDJ, coll. « Les intégrales », 2021, nos 306 s. ; D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, nos 1792 s.).

L’article 432-12 du code pénal punit jusqu’à cinq ans d’emprisonnement tout élu ou fonctionnaire qui aurait un intérêt quelconque à une entreprise ou une opération pour laquelle il aurait pris une décision. Ce délit de prise illégale d’intérêts est régulièrement critiqué par les associations d’élus qui contestent son champ trop large. Le récent rapport la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) va dans leur sens.

Comme l’a expliqué Didier Migaud aux sénateurs en audition, ce délit étend la notion de conflit d’intérêts au-delà des avantages financiers, puisqu’une simple relation amicale peut suffire à entraîner une condamnation, même si l’élu n’a retiré aucun avantage matériel (v. Dalloz actualité, 13 avr. 2018, obs. D. Goetz). Dès lors, la Haute Autorité préconise de modifier la notion d’« intérêt quelconque » à l’article 432-12 au...