Droit antérieur à la réforme

Les privilèges représentent probablement l’une des notions les plus disparates du droit des sûretés. Ce constat provient d’une conception plurielle de leur assiette tant en matière mobilière qu’en matière immobilière (Rép. civ., v° Privilèges généraux, 2020, par J.-D. Pellier, n° 2). Il reste, ainsi, difficile d’en dresser une liste ; l’exercice est peut-être d’ailleurs tout simplement impossible (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, la publicité foncière, 2e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016, p. 708, n° 757). Une telle difficulté s’explique par l’histoire et notamment par les différentes données économiques qui ont conduit à conférer des avantages à certains créanciers. En somme, ces sûretés réelles se sont multipliées car « c’est une tendance naturelle à chaque créancier de revendiquer un privilège, en s’estimant prioritaire » (L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, 12e éd., LGDJ, Droit civil, 2018, p. 273, n° 460). La définition du privilège reste, au demeurant, très simple malgré cette grande diversité. C’est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré à d’autres créanciers comme l’évoque l’actuel article 2324 du code civil. Nous n’étudierons ici que les privilèges mobiliers, les privilèges immobiliers étant traités dans un article distinct au titre des sûretés réelles immobilières (C. Hélaine, Les sûretés réelles immobilières, Dalloz actualité, à paraître).

Quelles sont les lignes directrices du droit antérieur à l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 ? Les privilèges mobiliers peuvent être pris sur l’intégralité des meubles du débiteur (on parle de privilèges généraux) ou seulement sur certains meubles précisément (on parle alors de privilèges spéciaux ; Rép. civ., v° Privilèges mobiliers spéciaux, par M. Julienne, 2018, n° 6). Ils se caractérisent par un droit de préférence mais surtout par l’absence de tout droit de suite. Comme le résument certains auteurs : « en tant que sûreté réelle, le privilège confère à son titulaire un droit sur la valeur du bien qui lui est affecté en garantie. Cette valeur apparaît en cas de vente, mais aussi en cas de destruction du bien » (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, la publicité foncière, op. cit., p. 713, n° 762).

Le droit actuel a connu une explosion quantitative de ces sûretés réelles légales fondées sur la préférence : frais de justice, frais funéraires, frais quelconques de la dernière maladie, rémunérations des gens de service, etc. Trois critiques se dégagent du droit des privilèges mobiliers. D’abord, évidemment, le manque de clarté. Comme nous l’avons évoqué plus haut, la liste proposée par le Code civil n’est pas exhaustive. Elle ne peut se comprendre qu’en combinant toute une série de dispositions extérieures. Le droit des privilèges mobiliers pèche ensuite par diverses applications inadaptées à l’époque contemporaine qui – au moins depuis l’apparition de la sécurité sociale – connait des dispositions spécifiques pour des créanciers exorbitants du droit commun. Si ce constat est vrai pour certains privilèges mobiliers généraux, il l’est d’autant plus pour nombre de privilèges mobiliers spéciaux devenus complètement obsolètes comme le privilège de l’hôtelier ou les privilèges résultant de créances suite à des abus ou prévarications de fonctionnaires publics. Ce caractère désuet s’explique par un certain effet d’empilement, enfin, que les privilèges mobiliers ont connu. Voici donc l’objectif de la réforme : clarifier, supprimer et aménager ces sûretés réelles légales aussi nombreuses qu’indispensables. L’ordonnance entend donc remettre un peu d’ordre dans le désordre, un peu d’harmonie dans le chaos. La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 confirme cet objectif à l’article 60, 2° : « clarifier et adapter, dans le code civil, la liste et le régime des privilèges mobiliers et supprimer les privilèges devenus obsolètes ». L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 fait sienne cette quête en procédant à des modifications tantôt de fond tantôt de forme.

Droit issu de la réforme

La réforme n’entend toutefois pas bouleverser l’univers des privilèges mobiliers. Il s’agit de dépoussiérer, parfois de réécrire ponctuellement. À titre liminaire, l’ordonnance supprime les références aux privilèges des articles 2323 à 2327 antérieurs du code civil. Il s’agit de déplacer ces précisions (notamment sur le paiement par concurrence des créanciers privilégiés au même rang) dans le Chapitre premier du Sous-Titre II « Des sûretés sur les meubles ». C’est ainsi que l’article 2324 issu de l’ordonnance vient reprendre la substance de l’article 2330 actuel du code civil lequel vient prévoir la distinction entre les privilèges mobiliers généraux et les privilèges mobiliers spéciaux. Le nouveau texte vient généraliser la formule à l’ensemble des sûretés réelles. L’ordonnance n° 2021-1192 renforce, en outre, le régime général de ces privilèges en rappelant les caractéristiques principales de ces sûretés mobilières au nouvel article 2330 du code civil : interprétation stricte et droit de préférence pour le créancier privilégié. On notera que l’article rappelle également l’absence d’un droit de suite et, corrélativement, le report sur le prix de vente dû par l’acquéreur, qui codifie un acquis prétorien. Nihil novi sub sole : tout ceci n’est donc qu’une reprise du droit antérieur et une codification à droit constant de la jurisprudence sur les caractéristiques des privilèges mobiliers (v. sur l’absence de droit de suite, Civ. 19 févr. 1894, H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette et F. Chénedé, GAJC, tome 2, Les obligations, contrats spéciaux, sûretés, 13e éd., p. 840 s., n° 306).

L’apparition et l’importance de la sécurité sociale ont conduit l’ordonnance à se questionner sur certains privilèges généraux comme les frais de dernière maladie. Certains sont d’ailleurs purement et simplement supprimés : ceux cités aux 6°, 7° et 8° de l’actuel article 2331 du code civil notamment (la créance de la victime de l’accident, les allocations dues aux ouvriers et employés, les créances des caisses de compensation). Cette suppression était une proposition de l’avant-projet rédigé sous l’égide de l’association Henri Capitant. La Chancellerie s’est écartée légèrement toutefois du projet en distinguant dans une disposition spécifique les privilèges du Trésor Public mais également de la Sécurité sociale au nouvel article 2331-1 du code civil. En ce qui concerne les frais de justice, ces créances ne sont privilégiées que « sous la condition qu’ils aient profité au créancier auquel le privilège est opposé » (art. 2331, 1°, nouv.). Là-encore, c’est un acquis de la jurisprudence du droit antérieur (Com. 17 nov. 1970, Bull. civ. IV, n° 305). La modernisation des privilèges généraux inclut également une utile renumérotation des articles du Code du travail à la suite des dernières réformes opérées en la matière.

En ce qui concerne les privilèges spéciaux énoncés à l’article 2332, il faut noter une grande opération de modernisation qui vise à expurger la liste du code civil de trois privilèges inutiles comme nous l’avons évoqué précédemment : le privilège de l’aubergiste, le privilège des créanciers d’abus ou de prévarications de fonctionnaires publics et celui lié aux accidents de la circulation. La formulation de l’article opte pour une structure plus aisée à la lecture. Des mécanismes permettent de compenser la perte de ces privilèges ; c’est le cas de l’action directe de l’article L. 124-3 du code des assurances pour les accidents de la circulation. L’article 2332 nouveau du code civil supprime également la référence au gage dont on sait qu’elle n’était pas à sa place ; le gage étant conventionnel là où le privilège est légal. On doit remarquer avec une certaine bienveillance l’aménagement du privilège du bailleur d’immeuble. Seuls les biens qui appartiennent au débiteur sont grevés du privilège spécial. La solution de l’actuel article 2332 du code civil n’était pas adaptée quand elle prévoyait que tous les biens garnissant le local étaient inclus dans l’assiette du privilège. La revendication entre les mains d’un tiers est supprimée pour éviter les confusions entre les concepts (résolution et rétention notamment). Voici donc un aspect pragmatique du changement, mieux distinguer les sûretés entre elles et mieux délimiter le périmètre des différents privilèges. L’article 2332 débute désormais d’ailleurs par une référence aux sûretés hors du Code civil : « outre celles prévues par des lois spéciales ». Le projet de la Chancellerie insistait sur l’importance de cette référence en prenant comme exemple les porteurs d’obligations foncières de l’article L. 515-19-2° du code monétaire et financier (v. sur ce point, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés. La publicité foncière, op. cit., p. 744, n° 805, note 1).

Quid du classement des privilèges des articles 2332-1 et suivants du code civil ? L’ordonnance maintient la hiérarchie opérée entre les privilèges spéciaux et les privilèges généraux, les premiers primant les seconds. Elle sauvegarde également la référence dans l’article 2332-2 du code civil à l’ordre de l’article 2331 qui permet de hiérarchiser les privilèges généraux les uns par rapport aux autres : les frais de justice en premier, les frais funéraires en deuxième, etc. On comprend ainsi que les suppressions mentionnées précédemment permettront à certains privilèges de remonter dans la hiérarchie ; formellement au moins car ceux supprimés n’étaient plus – en pratique – utilisés et le privilège inférieur avait déjà gagné sa place à l’échelon supérieur dans le droit antérieur à l’ordonnance commenté. Il s’agit donc d’un simple toilettage ici. En ce qui concerne l’ordre des privilèges spéciaux, l’ordonnance supprime la précision de l’article 2332-3 sur le conflit entre deux créanciers titulaires du privilège du vendeur de meuble puisqu’il n’y a pas de droit de suite en matière de privilège.

Perspectives

La réforme n’entend donc pas réaliser l’impossible, à savoir dresser une liste exhaustive des privilèges mobiliers. On ne peut pas vraiment contredire ce choix de raison. L’ordonnance est avant tout axée autour du pragmatisme conféré par la loi d’habilitation de 2019. Ce projet d’une liste complète pourrait-il se réaliser un jour ? La question se discute. L’ordonnance impulse la volonté de maintenir un droit des sûretés de droit commun dans le code civil, ce qui est conforme à l’objectif des travaux de l’Association Henri Capitant. Ainsi, par exemple, l’article 2332-4 du code civil (concernant les créances antérieures dues aux producteurs agricoles) est purement et simplement transposé dans le Code de commerce à l’article L. 624-21 par le jeu de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce puisque la disposition concerne le droit des entreprises en difficulté. Le nouvel article 2332-4 du code civil issu de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 vient régler une question de droit commun qui concourt à l’objectif de lisibilité du droit. Cet article précise désormais que « sauf loi spéciale, le droit de préférence conféré par le gage s’exercera au rang du privilège du bailleur d’immeuble ». Le texte vise à accorder au gagiste le même rang que le privilège du bailleur d’immeuble. Comme le notait le projet Capitant, le conflit tournera toujours en faveur du gagiste puisqu’il peut exercer son droit de rétention en cas de dépossession. Cette précision vient montrer à quel point les privilèges mobiliers peuvent être au carrefour du droit des sûretés réelles.

Dans tous les cas, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 vient parfaitement répondre à l’un des objectifs de la réforme résumé dans le compte-rendu du Conseil des ministres précédant le texte : « le dernier objectif est le renforcement de l’attractivité du droit français. Sont ainsi abrogées les sûretés inutiles ou obsolètes qui rendaient notre droit illisible depuis l’étranger ». C’est donc une rénovation sur le fond et sur la forme qu’entend opérer le nouveau texte. Expurgé de privilèges mobiliers désuets ou inutiles, le droit des sûretés réelles mobilières en sort globalement amélioré. Mais, en réalité, peu de choses changent sur le fond. Loin de régler tous les problèmes dont souffrent les privilèges, la réforme permet surtout de redonner de la lisibilité à cette sûreté réelle indispensable mais aux visages multiples. L’objectif est probablement réussi à ce niveau. Il faudra observer comment la jurisprudence réagira à ces changements et notamment aux simplifications opérées.

 

 

 

Sur la loi « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 4) : l’extinction du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 21 septembre 2021

Auteur d'origine: Dargent
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Droit antérieur et présentation de la réforme

La section III, devenue la section IV, relative à « l’extinction du cautionnement » était avant la réforme peu fournie puisqu’elle ne contenait, pour l’essentiel et outre le renvoi au droit commun des obligations, que l’article 2313 ancien relatif à l’opposabilité des exceptions – dont le régime est remonté au sein de la section II sur l’étendue du cautionnement –, l’article 2314 ancien sur le bénéfice de subrogation et l’article 2316 ancien sur le recours avant paiement en cas de prorogation du terme. Ces dernières dispositions ont été adaptées et précisées. Elles sont en outre complétées par des textes propres à l’extinction du cautionnement de dettes futures, et plus précisément de l’obligation de couverture, qui reprennent pour l’essentiel des solutions jurisprudentielles consécutives à la thèse de Christian Mouly (C. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, Litec, 1979, préf. M. Cabrillac).

Les causes d’extinction régies par cette section sont les causes d’extinction par voie principale de l’obligation de la caution qui s’ajoutent, d’une part, aux causes d’extinction du droit commun des obligations, visées par l’article 2313 nouveau, alinéa 1er, d’autre part, aux causes d’extinction par voie accessoire auxquelles renvoie l’alinéa 2 du même texte qui dispose que l’obligation de la caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie » (sur le caractère accessoire du cautionnement, voir le commentaire de la section II relative à la formation et à l’étendue du cautionnement).

Le bénéfice de subrogation

L’article 2314 nouveau relatif au bénéfice de subrogation reprend en substance l’ancien, avec une rédaction plus claire. Il dispose en ces deux premiers alinéas que « Lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. Toute clause contraire est réputée non écrite ». On remarque en particulier la suppression de la référence aux « droits, hypothèques et privilèges du créancier » qui permet d’inclure plus clairement tout type de droit, et de consacrer ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation (v. not. Com. 3 mai 2006, nos 04-17.283 et 04-17.396 P, D. 2006. 1693 , note D. Houtcieff ; ibid. 1364, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 229, obs. A. Martin-Serf ; RD banc. fin. 2006. 18, obs. D. Legeais ; Defrénois 2006, art. 38449, p. 1386 s., obs. S. Piedelièvre, visant tout « droit exclusif ou préférentiel » ; et, sur le droit de gage général, Com. 19 févr. 2013, n° 11-28.423 P, D. 2013. 565, obs. A. Lienhard ; ibid. 1706, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2013. 416, obs. P. Crocq ; RTD com. 2013. 346, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 573, obs. D. Legeais ; Dr. et patr. juill. 2013, obs. A. Aynès ; RDC 2013. 1454, obs. A.-S. Barthez).

La seule modification apportée par la réforme au régime du bénéfice de subrogation résulte de l’alinéa 3 de l’article 2314 qui dispose que « La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté ». Il s’agit là pour le législateur de combattre la jurisprudence selon laquelle « si l’attribution judiciaire du gage ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens [de l’article 2314 ancien du code civil] si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter » (Com. 8 mars 2017, n° 14-29.819 ; 13 mai 2003, n° 00-15.404 P, D. 2003. 1629 , obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2004. 52, obs. P.-M. Le Corre ; RTD com. 2003. 803, obs. B. Bouloc ; ibid. 2004. 156, obs. A. Martin-Serf ; Banque et droit juill.-août 2003, 61, obs. N. Rontchevsky ; adde Com. 17 févr. 2009, n° 07-20.458, Bull. civ. IV, n° 22 ; D. 2009. 625, et les obs. ; RTD civ. 2009. 555, obs. P. Crocq ; RTD com. 2009. 425, obs. D. Legeais ; RD banc. fin. 2009. Comm. 90, obs. A. Cerles ; Banque et droit mars-avr. 2009. 52, obs. F. Jacob). Une interprétation a contrario de l’article 2314, alinéa 3, laisse en revanche penser que le législateur est favorable au maintien de la sanction du créancier qui aurait omis d’exercer une faculté autre que la demande d’attribution judiciaire, telle que l’inscription d’une sûreté légale (Civ. 1re, 3 avr. 2007, n° 06-12.531, D. 2007. 1572 , note D. Houtcieff ; ibid. 1136, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2327, chron. P. Chauvin et C. Creton ; ibid. 2008. 871, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ. 2007. 595, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 584, obs. D. Legeais ; JCP 2007. I. 158, n° 13, obs. P. Simler), ou l’inscription définitive d’une sûreté provisoire (Ch. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-19.123, Bull. ch. mixte, n° 10 ; D. 2006. 2907 , obs. V. Avena-Robardet ; RTD civ. 2007. 157, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 215, obs. D. Legeais ; RLDC, janv. 2007, p. 32, obs. J.-J. Ansault ; RDC 2007. 428, obs. D. Houtcieff ; Defrénois 2007, art. 38562, n° 27, p. 440 s., obs. E. Savaux).

L’extinction de l’obligation de couverture. La réforme consacre, au sein des articles 2315 à 2317 nouveaux, la spécificité de l’extinction du cautionnement de dettes futures, qui connait des causes et des effets qui lui sont propres. L’article 2315 dispose que « Lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable ». Il s’agit là de l’application au cautionnement de la faculté de résiliation unilatérale commune à tous les contrats à durée indéterminée, elle-même fondée sur la prohibition des engagements perpétuels (C. civ., art. 1211, issu de l’ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016). L’effet de cette résiliation est précisé par l’article 2316 qui dispose que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire ». La résiliation du cautionnement de dettes futures emporte l’extinction de la seule obligation de couverture, c’est-à-dire de la garantie des dettes futures, et le maintien des obligations de règlement, c’est-à-dire des obligations de payer les dettes déjà nées, même si elles ne sont pas encore exigibles, en cas de défaillance du débiteur (la jurisprudence est constante en ce sens ; v. par ex., Com. 16 oct. 1990, n° 88-17.252 P ; 1er avr. 2008, n° 07-11.003). L’article 2316 est au demeurant général, et s’applique à d’autres causes d’extinction que la résiliation, telles que la survenance du terme, qui ne met donc elle aussi fin qu’à l’obligation de couverture, sauf stipulation contraire (v. dans le même sens, Com. 29 févr. 1984, n° 82-16.662 P ; Civ. 1re, 6 nov. 1985, n° 84-12.523 P ; Com. 24 oct. 1989, n° 88-15.988 P ; 28 févr. 1995, n° 93-14.705 NP ; 15 nov. 2005, n° 04-16.047 NP ; 4 mai 2017, n° 15-25.616 NP ; 28 févr. 2018, n° 16-25.069). Le décès de la caution produit les mêmes effets puisque l’article 2317 nouveau dispose que « Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès », et consacre ainsi la célèbre jurisprudence Lempereur (Com. 29 juin 1982, n° 80-14.160 P, D. 1983. 360, note C. Mouly ; RTD civ. 1983. 354, obs. P. Rémy). L’alinéa 2 du même texte précise en revanche que, contrairement aux autres causes d’extinction, « toute clause contraire est réputée non écrite » (Com. 13 janv. 1987, n° 84-14.146 P, D. 1987. Somm. 453, obs. L. Aynès ; JCP 1988. II. 20954, note S. de la Marnière). Les mêmes effets sont enfin attachés par l’article 2318, alinéa 1er, nouveau à la dissolution de la société débitrice ou créancière par l’effet notamment d’une fusion, ce texte codifiant là encore des solutions antérieures (v. not., pour l’absorption du créancier, Com. 20 janv. 1987, n° 85-14.035 P, D. 1987. Somm. 453, obs. L. Aynès ; JCP 1987. II. 20844, note M. Germain ; et pour l’absorption du débiteur, Com. 8 nov. 2005, n° 02-18.449 P, JCP 2006. I. 123, nos 17 s., obs. A.-S. Barthez ; Dr. et patr. févr. 2006, p. 126, obs. P. Dupichot ; JCP 2005. II. 10170, note D. Houtcieff ; Dr. et patr. sept. 2006. 80, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; JCP 2006. I. 131, n° 9, obs. P. Simler). Un sort particulier est réservé à la dissolution de la caution personne morale puisqu’elle celle-ci n’emporte aucune extinction des obligations, que ce soit de couverture ou de règlement (C. civ., art. 2318, al. 2 nouv.).

La prorogation du terme. L’article 2320 nouveau dispose que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution. Lorsque le terme initial est échu, la caution peut soit payer le créancier et se retourner contre le débiteur, soit, en vertu des dispositions du livre V du code des procédures civiles d’exécution, solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties. Elle est alors présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur ». Ce texte reprend l’article 2316 ancien tout en l’adaptant à la suppression, par l’ordonnance, des recours avant paiement tels qu’ils étaient prévus par l’article 2309 ancien, pour renvoyer au droit commun des mesures conservatoires. Mais la caution peut également choisir de payer le créancier et exercer contre le débiteur son recours après paiement (v. déjà, Com. 5 nov. 1971, Bull. civ. IV, n° 264). Enfin, si le texte ne le dit pas expressément, il ne fait aucun doute que la caution qui serait appelée en paiement par le créancier au terme initial pourrait lui opposer la prorogation conventionnelle en application du principe d’opposabilité des exceptions de l’article 2298. La prorogation du terme n’est donc pas opposable à la caution, mais opposable par la caution.

Le cautionnement d’un solde de compter courant

La réforme innove enfin en consacrant un texte au cautionnement du solde d’un compte courant ou de dépôt. L’article 2319 nouveau dispose que « La caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ». L’utilité de cette précision est certaine. En effet, la dette principale ne devenant exigible qu’au jour de la clôture du compte, la caution peut être poursuivie longtemps après que le cautionnement a pris fin. Certes, la solution jurisprudentielle selon laquelle la caution ne couvre pas les avances consenties par le créancier postérieurement à l’extinction du cautionnement, tandis que les remises postérieures effectuées par le débiteur s’imputent sur la dette de la caution (Com. 22 nov. 1972, n° 71-10.745 P, RTD com. 1973. 309, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange), conduit à libérer progressivement la caution. Mais il est fréquent qu’une clause contraire, jugée valable (v. par ex., Com. 18 févr. 2003, n° 99-21.313), prévoie que la caution est tenue du solde existant au jour de la clôture du compte, sans que son engagement puisse excéder le solde provisoire au jour de la résiliation, de sorte que les remises postérieures s’imputent prioritairement sur les avances postérieures. La caution risquait alors d’être tenue perpétuellement, sans pouvoir invoquer la prescription puisque la dette n’est pas exigible tant que le compte n’est pas clôturé (v. not., M. Cabrillac, Obligation de couverture, obligation de règlement et cautionnement du solde du compte courant, Mélanges Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 293 ; P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, 5e éd., LexisNexis, 2015, n° 818 ; A. Gouëzel et L. Bougerol, Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit de sûretés : propositions de modification, D. 2018. 678). La loi nouvelle peut donc être approuvée de limiter ainsi dans le temps le droit de poursuite du créancier (dans le même sens, Com. 5 oct. 1982, n° 81-12.595).

Perspectives. La réforme du cautionnement est riche quels que soient les aspects de régime concernés : dispositions générales, formation et étendue, effets, extinction. Elle clarifie le droit positif en le rendant plus lisible et accessible. Elle opère aussi des modifications importantes des textes existants – notamment sur la mention manuscrite et la disproportion – et combat des solutions jurisprudentielles qui sont pour certaines très critiquées, que l’on songe au cautionnement réel, à l’opposabilité des exceptions, au bénéfice de subrogation ou, dans une moindre mesure, au devoir de mise en garde. Il sera particulièrement intéressant d’observer l’attitude de la Cour de cassation. Va-t-elle continuer d’appliquer certaines solutions décriées, et non imposées par les textes, aux cautionnements conclus avant l’entrée en vigueur de la réforme ? Ou va-t-elle s’inspirer des dispositions nouvelles pour opérer des revirements et permettre, indirectement, une application des solutions nouvelles à ces cautionnements antérieurs ? L’impact de la réforme sur la pratique et le volume du contentieux sera également à observer. On peut souhaiter que l’ordonnance assèche une partie du contentieux et contribue ainsi à stabiliser la matière, même si l’on ne peut exclure que de nouvelles interrogations apparaissent.

 

Sur la loi « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

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Droit issu de la réforme – Les effets du cautionnement

Les effets du cautionnement font l’objet d’une section 3 au sein du chapitre relatif au cautionnement. Les auteurs de la réforme n’ont pas modifié la structure interne de cette section, celle-ci se déclinant toujours en trois sous-sections consacrées respectivement aux effets du cautionnement entre le créancier et la caution, aux effet du cautionnement entre le débiteur et la caution et aux effets du cautionnement entre les cautions (le terme de cofidéjusseurs, survivance du droit romain, ayant été abandonné, sans doute au nom de la simplification – artificielle – du droit si chère au législateur contemporain). Le cautionnement produit donc une pluralité d’effets, raison pour laquelle il était préférable d’employer le pluriel, conformément à l’avant-projet sous l’égide de l’Association Henri Capitant (l’avant-projet d’ordonnance de la Chancellerie du 18 décembre 2020 avait curieusement envisagé d’employer le singulier). Le législateur a fait œuvre utile en simplifiant un certain nombre de règles, conformément aux vœux de la doctrine (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. nos 34 s.).

Effets du cautionnement entre le créancier et la caution

Ce sont tout d’abord les obligations d’information pesant sur le créancier professionnel qui se trouvent unifiées au sein du code civil et corrélativement supprimées des différentes textes au sein desquelles elles pullulaient (pour l’information relative au montant de la dette, C. civ., art. 2293 anc. ; C. consom., art. L. 333-2 et L. 343-6 ; CMF, art. L. 313-22, Loi du 11 févr. 1994 relative à l’initiative et l’entreprise individuelle, art. 47, II ; pour l’information relative à la défaillance du débiteur, C. consom., art. L. 314-17, L. 333-1 et L. 343-5 ; CMF, art. L. 313-22 ; Loi du 11 févr. 1994 relative à l’initiative et l’entreprise individuelle, art. 47, II).

Le nouvel article 2302 prévoit ainsi une obligation d’information relative au montant de la dette : « Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée. Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise » (le rapport au président de la République précise qu’« Il est prévu depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, que la réalisation de cette obligation ne peut être facturée à la caution. Le nouvel article 2302 va plus loin en affirmant que cette information est fournie aux frais du créancier, ce qui lui interdit de la facturer au débiteur principal »).

Le nouvel article 2303 devient quant à lui, le réceptacle de l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur : « Le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette ». L’article 2304 étend opportunément ces obligations d’information au sous-cautionnement (figure désormais définie par l’art. 2291-1 c. civ.) : « Dans le mois qui en suit la réception, la caution communique à ses frais à la sous-caution personne physique les informations qu’elle a reçues en application des articles 2302 et 2303 ». Cela est parfaitement logique, dans la mesure où la caution est le créancier de la sous-caution. Il est donc normal qu’elle soit tenue à son égard des mêmes obligations que le créancier. On observera toutefois que cette caution peut ne pas être un professionnel, ce qui jure avec le domaine des articles 2302 et 2303. Toutes ces modifications méritent d’être pleinement approuvées et n’auront, pas plus demain qu’hier, une incidence sur la nature unilatérale du cautionnement (sur cette problématique, v. M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ?, préf. D. Houtcieff, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », 2011, t. 528).

Les textes suivants n’innovent pas fondamentalement, dans la mesure où ils reprennent, pour l’essentiel, les dispositions relatives aux bénéfices de discussion (art. 2305 et 2305-1, la caution n’étant toutefois plus tenue d’avancer les frais de la discussion) et de division (art. 2306 à 2306-2) ainsi qu’au « reste à vivre » (art. 2307).

Effets du cautionnement entre le débiteur et la caution

Fondamentalement, l’architecture des recours après paiement n’est pas modifiée par la réforme, l’ordonnance s’étant contentée de moderniser et de préciser les textes relatifs aux recours personnels (C. civ., art. 2308) et subrogatoire (C. civ., art. 2309), sans toutefois prendre parti sur leur fondement (sur cette question, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, nos 259 s.) et sans indiquer qu’ils pouvaient parfaitement se cumuler (v. en ce sens, Civ. 1re, 29 nov. 2017, n° 16-22.820). Mais il ne fait aucun doute que cela sera toujours possible, ce qui est heureux (v. à ce sujet, L. Bougerol et G. Mégret, Droit du cautionnement, préf. P. Crocq, Gazette du Palais, coll. « Guide pratique », 2018, n° 241).

Le nouvel article 2310 prévoit, quant à lui, que « Lorsqu’il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d’une même dette, la caution dispose contre chacun d’eux des recours prévus aux articles précédents ». À première vue, l’on pourrait croire qu’il y a là une reprise pure et simple des dispositions de l’actuel article 2307, le nouveau texte précisant tout au plus que les deux types de recours sont ouverts à la caution solvens (ce qu’affirment d’ailleurs les auteurs de la réforme). Mais la règle est en réalité modifiée dans la mesure où l’article 2307 prévoit que « Lorsqu’il y avait plusieurs débiteurs principaux solidaires d’une même dette, la caution qui les a tous cautionnés, a, contre chacun d’eux, le recours pour la répétition du total de ce qu’elle a payé » (c’est nous qui surlignons). Seule l’hypothèse où la caution s’était engagée pour chacun des codébiteurs solidaires était donc formellement envisagée, ce qui était incohérent, car la dette est unique pour l’ensemble des coobligés et il était donc logique de considérer que la caution s’étant engagée à garantir cette dette puisse exercer un recours (personnel ou subrogatoire) à l’encontre de chacun, peu important qu’elle ne se soit pas formellement engagée à l’égard de tous (v. en ce sens J.-D. Pellier, op. cit., n° 264). Au demeurant, l’on peut parfaitement cautionner une personne à son insu (C. civ., nouv. art. 2288, al. 2 ; act. art. 2291, al. 1er). La caution bénéficie donc désormais d’une sollicitude plus grande de la part du législateur. Elle doit toutefois se montrer vigilante, les hypothèses de déchéance de ses recours étant reprises au sein de l’article 2311, qui supprime en outre la condition relative à l’absence de poursuite de la caution (dans le but d’ « inciter la caution à systématiquement informer le débiteur principal du paiement à intervenir ») : « La caution n’a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et si celui-ci l’a acquittée ultérieurement ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte. Toutefois, elle peut agir en restitution contre le créancier ». On sait que la jurisprudence avait considérablement étendu le domaine du second cas de déchéance, prévu par l’actuel article 2308 du code civil en son alinéa 2 (« Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier »). La première chambre civile de la Cour de cassation a en effet récemment considéré qu’« Il résulte des constatations de l’arrêt qu’au moment du paiement effectué par la caution, les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt » et que « Dès lors que cette annulation conduisait à ce qu’ils restituent à la banque le capital versé, déduction faite des sommes déjà payées, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que leur obligation de remboursement à l’égard de la caution devait être limitée dans cette proportion » (Civ. 1re, 9 sept. 2020, n° 19-14.568, Dalloz actualité, 25 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1789 ; ibid. 2021. 483, chron. X. Serrier, S. Robin-Raschel, S. Vitse, Vivianne Le Gall, V. Champ, C. Dazzan, E. Buat-Ménard et C. Azar ; AJ contrat 2020. 574, obs. D. Houtcieff . Comp. Civ. 1re, 24 mars 2021, n° 19-24.484, Dalloz actualité, 9 avr. 2021, obs. J.-D. Pellier). C’était doublement trahir la lettre de l’article 2308, alinéa 2 : d’une part, les débiteurs se trouvent partiellement déchargés (alors que le texte prévoit une déchéance totale) et, d’autre part, ils sont exposés à cette déchéance alors qu’ils n’ont pas, à proprement parler, « des moyens pour faire déclarer la dette éteinte » (celle-ci ayant été annulée). Le nouveau texte employant les même termes que l’ancien, l’on peut subodorer que cette solution (malgré tout mesurée) sera toujours d’actualité.

Enfin, les recours avant paiement, qui étaient envisagés par l’article 2309 du code civil, se trouvent purement et simplement supprimés par la réforme, le rapport au président de la République indiquant à ce sujet que « De nombreux cas prévus par ce texte sont en effet désuets. De plus, la faculté pour la caution d’être indemnisée alors qu’elle n’a pas encore payé est critiquable ».

La caution pourra néanmoins pratiquer une mesure conservatoire, sa créance de recours prenant au demeurant naissance dès son engagement (v. par ex., Com. 1er mars 2005, n° 02-13.176, D. 2005. 1365 , note P. M. Le Corre ; ibid. 2078, obs. P. Crocq ; v. à ce sujet, A. Gouëzel, La date de naissance de la créance de recours de la caution, in Mélanges en l’honneur de Corinne Saint-Alary-Houin, Un droit « positif », un droit de progrès, LGDJ, 2020). L’avant-projet d’ordonnance diffusé par la Chancellerie le 18 décembre 2020 contenait d’ailleurs un article 2315 aux termes duquel « La caution peut, même avant d’avoir payé, pratiquer une mesure conservatoire sur tout bien du débiteur dans les conditions prévues au livre V du code des procédures civiles d’exécution ». Même si le principe des recours avant paiement ne manquait pas de fondement (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, op. cit., n° 174), l’on peut approuver leur suppression : il pouvait en effet paraître curieux que la caution puisse agir contre le débiteur avant même d’avoir payé. Au demeurant, la possibilité de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens du débiteur suffit amplement à lui assurer la possibilité d’exercer, une fois qu’elle aura payé, un recours personnel ou subrogatoire.

Effets du cautionnement entre les cautions

Le nouvel article 2312, unique texte de la section relative à l’effet du cautionnement entre les cautions, prévoit qu’« En cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part ». Il diffère ainsi de l’actuel article 2310 sur deux points : d’une part, les deux recours sont formellement consacrés par le nouveau texte (alors que l’actuel texte prévoyait simplement, en son alinéa 1er, que « Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette, a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion »). La controverse relative au domaine de ce texte se trouve ainsi définitivement tranchée (on sait en effet que, pour certains auteurs, l’article 2310 ne vise que le recours personnel, le recours subrogatoire étant directement fondé sur les textes relatifs à la subrogation. V. à ce sujet, J.-D. Pellier, op. cit., n° 261). Au demeurant, comme l’avait relevé le Doyen Jacques Mestre, « l’opposition demeure cependant des plus réduites dans la mesure où tous, aujourd’hui, s’accordent pour dire que le cofidéjusseur solvens a bien, de toute façon, deux recours : un recours subrogatoire ainsi appuyé pour les uns sur l’article 2033 ou bien, directement pour les autres, sur l’article 1251-3°, et un recours personnel (…) » (J. Mestre, Les cofidéjusseurs, Dr. et patr. avr. 1998. 64). D’autre part, l’ordonnance a supprimé l’alinéa 2 de l’ancien article 2310, qui disposait que « ce recours n’a lieu que lorsque la caution a payé dans l’un des cas énoncés en l’article précédent », c’est-à-dire l’ancien article 2309 relatif aux recours avant paiement. Cela est tout à fait logique puisque lesdits recours ont été supprimés.

 

 

Sur la loi « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 19 septembre 2021

Auteur d'origine: Dargent
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Droit antérieur à la réforme

Les textes du code civil relatifs au cautionnement datent pour la plupart de 1804, à l’instar des autres contrats spéciaux, au titre desquels il était étudié jadis (v. à ce sujet, P. Rémy, Brève histoire du caractère accessoire du cautionnement en droit français, Congresso Internazionale ARISTEC, La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, G. Giappichelli editore, Torino, 2003). Certes, de nombreuses évolutions, pour la plupart contenues au sein d’autres codes, ont peu à peu transformé le visage de cette sûreté personnelle, autrefois appréhendée comme un « petit contrat », un service d’ami, à tel point qu’il était possible de se demander si le code civil était encore le réceptacle du droit commun du cautionnement (v. à ce sujet, P. Delebecque, Le cautionnement et le code civil : existe-t-il encore un droit du cautionnement ?, RJ com. 2004. 226). C’est la raison pour laquelle la Commission présidée par le Professeur Michel Grimaldi avait proposé, en 2005, de réformer la matière (M. Grimaldi, Orientations générales de la réforme, Dr. et patr., sept. 2005, p. 50 s. ; P. Simler, Les sûretés personnelles, Dr. et patr., sept. 2005, p. 55 s. V. égal. du même auteur, Codifier ou recodifier le droit des sûretés personnelles ?, in Le Code civil, 1804-2004, Dalloz-Litec 2004, p. 373). Mais cette proposition resta lettre morte, faute d’habilitation législative (v. P. Simler, 2006, une occasion manquée pour le cautionnement, JCP N 2016. 1109). Il aura fallu attendre la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », pour que le gouvernement soit enfin habilité à « Réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique » (art. 60, I, 1°).

Droit issu de la réforme

À titre liminaire, il faut préciser que le droit nouveau n’aura vocation à régir que les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance (art. 37, I, al. 1er « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er janvier 2022 »). L’article 37, II, de cette dernière prévoit en effet que « Les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa du I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public » (on aura reconnu la célèbre formule de l’alinéa 2 de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 : « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public »). Toutefois, le III du même texte prévoit que « Les dispositions des articles 2302 à 2304 du code civil sont applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, telle que prévue au premier alinéa du I, y compris aux cautionnements et aux sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement » (ces dispositions concernent les obligations d’information relative au montant de la dette et à la défaillance du débiteur principal).

Formellement, l’ordonnance de réforme a tout d’abord modifié le titre de la première section du chapitre relatif au cautionnement, qui s’intitule désormais « Dispositions générales ». On y trouve, en premier lieu, la définition même du cautionnement au sein de l’article 2288, alinéa 1er : « Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » (l’alinéa 2 du même texte reprend en substance le contenu de l’actuel alinéa 1er de l’article 2291 : « Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part et même à son insu »). Cette définition, purement et simplement tirée de l’avant-projet de l’Association Henri Capitant, constitue, selon le rapport au Président de la République, « une définition modernisée du cautionnement, en faisant expressément mention du caractère conventionnel du lien qui unit la caution au créancier, du caractère unilatéral de ce contrat et du fait que le débiteur est un tiers à celui-ci ». Si cette nouvelle définition permet en effet de mettre en exergue la dimension contractuelle du cautionnement (sans toutefois laisser dans l’ombre sa dimension obligationnelle puisque c’est précisément « la dette du débiteur » que la caution s’oblige à payer. Sur cette conception, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, nos 157 s.) ainsi que le caractère unilatérale de ce contrat (sur lequel, Com. 2 juin 2021, n° 20-10.690, Dalloz actualité, 15 juin 2021, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 1076 ; Rev. prat. rec. 2021. 19, chron. O. Salati ), l’on peut exprimer un regret quant à l’emploi du terme « payer », en raison de la connotation monétaire qu’il porte en lui, même si le paiement est défini par l’article 1342, alinéa 1er, du code civil comme « l’exécution volontaire de la prestation due » (sur cette conception du paiement, A. Sériaux, Conception juridique d’une opération économique : le paiement, RTD civ. 2004. 225 ). Au demeurant, il est intéressant d’observer que la nouvelle définition se rapproche de celle qui avait été exposée dans un premier temps au Conseil d’État par M. Bigot-Préameneu au début du XIXe siècle : « Celui qui se rend caution d’une obligation s’oblige envers le créancier à lui payer, au défaut du débiteur, ce que celui-ci lui doit » (Jouanneau et Solon, Discussions du code civil dans le Conseil d’État, t. 2, éd. Demonville, 1805, p. 652). Jugée trop réductrice, cette définition fut finalement délaissée, après conférence tenue avec le Tribunat. Comme le souligne le Professeur Philippe Dupichot dans sa thèse, « précisément, cette modification de rédaction avait tendu à remplacer le terme de « payer », à consonance trop « monétaire », par celui de « satisfaire », plus général (…). L’intention des rédacteurs de cette disposition a été, sans nul doute, de préciser qu’une caution pouvait accomplir toute espèce d’obligation, qu’elle soit de donner, de faire ou de ne pas faire, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même » (P. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éditions Panthéon-Assas, 2005, n° 277). De ce point de vue, la nouvelle rédaction de l’article 2288 représente donc une régression et non une modernisation (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Une certaine idée du cautionnement. À propos de l’Avant-projet de réforme du droit des sûretés de l’Association Henri Capitant, D. 2018. 686, n° 3 ).

En second lieu, ce sont les différents types de cautionnement qui sont envisagés. Le nouvel article 2289 dispose d’abord que « Lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’un cautionnement, il est dit légal. Lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement, il est dit judiciaire ». On sait en effet que la source du cautionnement est nécessairement contractuelle et qu’il ne saurait donc y avoir, à proprement parler, de cautionnement légal ou judiciaire (v. en ce sens, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, nos 7 et 62). Voilà pourquoi il est juste d’affirmer que le cautionnement « est dit » légal ou judiciaire. Il y a là une simple commodité de langage et non une réalité juridique.

Le nouvel article 2290 dispose ensuite que « Le cautionnement est simple ou solidaire. La solidarité peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous ». Ce texte permet de prendre conscience que la solidarité peut s’appliquer au sein de plusieurs rapports et qu’elle peut ainsi concerner les seules cautions (naguère désignées par le terme de cofidéjusseurs, v. à ce sujet, J. Mestre, Les cofidéjusseurs, Dr. et patr., janv. 1998. 66 ; ibid. avr. 1998. 64). Comme le précise le rapport au président de la République, la solidarité peut ainsi être « verticale » entre la caution et le débiteur principal, « horizontale » entre les différentes cautions, ou à la fois « verticale » et « horizontale » entre eux tous. Le texte est toutefois insuffisamment précis, car il ne nous éclaire en rien quant aux effets de cette dernière, qui consistent dans la suppression du bénéfice de division et dans l’application des effets dits secondaires de la solidarité (v. en ce sens, P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 205). Il convient d’observer que, dans un premier temps, la Chancellerie avait envisagé d’ajouter un alinéa aux termes duquel « La solidarité entre la caution et le débiteur a pour seul effet de priver la première du bénéfice de discussion ». Il est heureux que ce texte n’ait finalement pas été adopté, car il était trompeur : la jurisprudence applique également les effets secondaires de la solidarité dans cette situation (v. par ex., Civ 1re, 14 juin 2005, n° 04-10.911, concernant l’effet collectif de la mise en demeure ; Com. 1er juin 1999, n° 96-18.466, concernant l’effet collectif de l’autorité de la chose jugée, D. 1999. 182 ; RTD civ. 1999. 882, obs. P. Crocq ; ibid. 884, obs. P. Crocq  ; v. à ce sujet, P. Simler et P. Delebecque, op. cit., nos 200 s. V. égal., sur la signification de la stipulation de solidarité en matière de cautionnement, A. Gouëzel, La subsidiarité en droit privé, préf. P. Crocq, Économica, 2013, nos 511 s. ; J.-D. Pellier, op. cit., spéc. n° 174).

Enfin, les deux derniers textes de la section consacrée aux dispositions générales relatives au cautionnement font œuvre utile en définissant deux figures classiques en matière de cautionnement : d’une part, l’article 2291 prévoit qu’« On peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal » (comp. Avant-projet de la Chancellerie du 18 décembre 2020 : « Une personne peut se porter caution envers le créancier de la dette de la caution ». V. égal., Avant-projet de l’Association Henri Capitant, art. 2292 : « La certification de caution est l’engagement par lequel une personne s’oblige envers le créancier à exécuter l’obligation de la caution en cas de défaillance de celle-ci »). Il s’agit de la certification de caution, qui est actuellement prévue par l’alinéa 2 de l’article 2291 (« On peut aussi se rendre caution, non seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l’a cautionné »). La figure, relativement rare en pratique (v. P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 77), n’en méritait pas moins d’être mentionnée. Il est heureux qu’il ne soit pas fait référence à la « dette de la caution » ou à « l’obligation de la caution », dans la mesure où celle-ci n’est autre que la dette même du débiteur, ainsi d’ailleurs que le met en lumière le nouvel article 2288 (sur cette conception, v. J.-D. Pellier, op. cit., spéc. n° 172).

D’autre part, l’article 2291-1 dispose que « Le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ». Beaucoup plus fréquente en pratique, cette figure avait pourtant été laissée sous le boisseau par le Code de 1804 (sans doute parce qu’elle était plus rare à l’époque : le cautionnement étant originellement un service d’ami, il ne devait pas être courant de s’assurer du remboursement de la caution en prenant une contre-garantie). Il est donc heureux qu’elle soit désormais gravée dans le marbre du code civil, eu égard à l’importance des contre-garanties dans le monde contemporain (v. P. Delebecque, Garanties et contre-garanties, in Mélanges C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 91 ; v. égal., C. Houin-Bressand, Les contre-garanties, préf. H. Synvet, Dalloz, coll. « Nouvelles bibliothèques de thèse », vol. 54, 2006).

Par ailleurs, l’article L. 110-1 du code de commerce a été enrichi d’un 11°, réputant actes de commerce « Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales » (comp. Avant-projet d’ordonnance de la Chancellerie du 18 décembre 2020, art. 2290 : « Le cautionnement est civil ou commercial selon la nature de la dette garantie ». V. égal., Avant-projet de l’Association Henri Capitant, art. 2290, al. 2 : « Le cautionnement par un non-commerçant d’une dette commerciale est civil »). La règle est bonne, qui permet d’éviter les affres du contentieux relatif à l’intérêt patrimonial personnel (v. à ce sujet, P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 68) et de traiter les litiges relatifs au cautionnement devant la même juridiction. Le rapport au Président de la République précise d’ailleurs à ce sujet que « Cette modification répond à un objectif de bonne administration de la justice, en permettant que le tribunal de commerce soit saisi à la fois du contentieux relatif à la dette principale et de celui relatif au cautionnement ». Corrélativement, l’article L. 721-3 du Code de commerce, relatif à la compétence des juridictions commerciales, qui prévoit in fine que « les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations » énumérées par ce texte, est complété par la phrase suivante : « Par exception, lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ». Le rapport au Président de la République nous éclaire parfaitement à ce sujet : « Dès lors qu’un acte relève de la compétence du tribunal de commerce en application de ce texte, la clause compromissoire est en effet licite. Le second alinéa de l’article 2061 du code civil prévoit certes que « Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause [compromissoire] ne peut lui être opposée ». Néanmoins, la jurisprudence a eu l’occasion d’indiquer que l’application de cette disposition et celle du dernier alinéa de l’article L. 721-3 c. com. sont autonomes (Civ. 1re, 22 oct. 2014, n° 13-11.568). Ce dernier texte est donc modifié pour prévoir que lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ; l’extension de la commercialité du cautionnement n’a en effet pas vocation à conduire à une extension du champ de la clause compromissoire ».

Pour conclure, l’on observera que le « cautionnement réel » brille par son absence (sur cette figure, v. J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, préf. P. Crocq, Doctorat et Notariat, t. 40, Defrénois, 2010), alors même que l’avant-projet de l’Association Henri Capitant, souhaitant briser la jurisprudence (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210, BNP Paribas, D. 2006. 729 , concl. J. Sainte-Rose ; ibid. 61, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 733, note L. Aynès ; ibid. 1414, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; AJ fam. 2006. 113, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 357, obs. B. Vareille ; ibid. 594, obs. P. Crocq ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais ), avait proposé sa réhabilitation (art. 2291 : « Le cautionnement réel est une sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui. Le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme l’objet ». Pour une critique de cette conception, v. J.-D. Pellier, Une certaine idée du cautionnement, art. préc., n° 4. Comp. A. Gouëzel et L. Bougerol, Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification, D. 2018. 678 ). C’est parce que les auteurs de l’ordonnance ont fait le choix (judicieux) de le traiter au titre des sûretés réelles tout en lui appliquant un certain nombre de règles du cautionnement : le nouvel article 2325 dispose en effet que « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ». Le rapport au président de la République précise à ce sujet que « la nature de sûreté réelle de cette figure est ainsi réaffirmée conformément à la jurisprudence actuelle et dans un souci de sécurité juridique (…). En revanche, en rupture avec le droit antérieur, cette sûreté se voit appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution ». Certaines solutions jurisprudentielles, contestées par une partie de la doctrine, seront donc abandonnées (v. par ex., Civ. 3e, 12 avr. 2018, n° 17-17.542, D. 2018. 1540 , note A. Gouëzel ; ibid. 1884, obs. P. Crocq ; RDI 2018. 385, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2018. 241, obs. D. Houtcieff ; RTD civ. 2018. 461, obs. P. Crocq ; RTD com. 2018. 773, obs. A. Martin-Serf , concernant le bénéfice de subrogation). Il serait peut-être temps de s’atteler à l’édification d’un véritable régime des sûretés pour autrui (v. à ce sujet, A. Aynès, Quelques aspects du régime juridique des sûretés réelles pour autrui, Liber Amicorum Christian Larroumet, Économica, 2009, p. 1 ; J.-D. Pellier, La poursuite de la construction d’un régime des sûretés pour autrui. À propos de la modification de l’article L. 643-11 du code de commerce par l’ordonnance du 12 mars 2014, D. 2014. 1054 ; v. égal. J. Crastre, La summa divisio des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui, Thèse Paris 1, P. Dupichot [dir.], 2020).

 

Sur l’ordonnance « Réforme des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

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L’accès des débiteurs en difficulté financière à un cadre de restructuration préventive lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité représente l’un des trois grands dispositifs de la directive « restructuration et insolvabilité » du 20 juin 2019 (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Dans le cadre de cet objectif, l’instauration de « classes de parties affectées » en était l’un des traits saillants. Ces classes sont désormais transposées en droit français par l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 et remplacent les comités de créanciers (modification de la section III du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce [C. com., art. L. 626-29 à L. 626-34]). Elles pourront être mises en place pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, et ce même si une procédure de conciliation a été ouverte avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, afin que le cadre de restructuration préventive puisse être rapidement mis en œuvre (v. Rapport au président de la République). La notion de « partie affectée » vise « les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan », ainsi que les détenteurs de capital si leur participation au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, I nouv.). En sont exclues, « les créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires » (C. com., art. L. 626-30, IV nouv.). L’acception retenue par l’ordonnance est plus restrictive que celle de la directive « restructuration et insolvabilité », laquelle englobe « les travailleurs » (considérant 62 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le régime des classes de parties affectées reste toutefois fidèle aux grands axes de la directive.

Le champ d’application pour la constitution des « classes de parties affectées »

La constitution de classes de parties affectées s’impose dans trois situations : la première, pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée, qui constitue le cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1 nouv.) ; la deuxième, lorsque l’entreprise atteint des seuils qui seront fixés ultérieurement par décret ; la troisième, lorsque les sociétés qui détiennent ou contrôlent une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3 du code de commerce, dès lors que l’ensemble des sociétés concernées est supérieur à ces seuils. Ce critère lié au contrôle vise à faire entrer dans le champ d’application les sociétés holdings. Les seuils prévus dans les deux dernières situations seront définis par référence soit au nombre de salariés et au montant du chiffre d’affaires, soit au montant net du chiffre d’affaires des entreprises ou sociétés (C. com., art. L. 626-29, al. 3 nouv.).

En deçà des seuils prévus, en sauvegarde, seul le débiteur pourra demander au juge-commissaire la constitution de classes de parties affectées (C. com., art. L. 626-29, al. 4 nouv.). Le législateur opère ici une restriction par rapport à la rédaction antérieure sur les comités de créanciers qui offrait cette faculté de manière alternative au débiteur et à l’administrateur judiciaire alors même que l’administrateur judiciaire était amené à assister le débiteur en sauvegarde ou en redressement judiciaire. En redressement judiciaire, la demande de constitution des classes de parties affectées peut désormais être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire (Ord., art. 39 ; C. com., art. L. 631-1 mod.).

Répartition des créanciers en « classes représentatives d’une communauté d’intérêts » et nouveaux critères

Parmi les modifications majeures figure celle de la répartition des « parties affectées en classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante » au vu des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure (C. com., art. L. 626-30, III nouv.). Est donc abandonnée la constitution de deux comités de créanciers au maximum (hors créanciers obligataires), de même que la répartition en fonction de leurs qualités. Les sociétés de financement, les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens ou de services disparaissent au profit du critère plus large de la « communauté d’intérêt économique ». La nouvelle rédaction de l’article permet d’ouvrir les classes à toutes les parties affectées par la procédure, en dehors des créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires, qui ne sont pas affectées par le plan. En l’absence de dispositions dérogatoires spécifiquement prévues pour les créanciers publics, il faut en déduire qu’il sera possible d’intégrer les créanciers publics en une ou plusieurs classes (en ce sens, v. Rapport au président de la République), et leur imposer ainsi un plan.

Le pouvoir d’appréciation dont dispose l’administrateur judiciaire avec la notion de « communauté d’intérêt économique » renforce son rôle central dans cette procédure. Un éclairage a été apporté par le Haut Comité Juridique de la Place Financière du Paris pour lequel la notion de « communauté d’intérêt » peut s’entendre comme « l’intérêt strict du créancier ou d’un intérêt plus large » comme la poursuite d’une relation commerciale établie (v. Rapport sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, 25 sept. 2020, p. 14).

Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’administrateur judiciaire devra toutefois définir des « critères objectifs vérifiables » et respecter les trois critères de répartition énoncés au III du nouvel article L. 626-30 du code de commerce :

Premier critère, « les créanciers titulaires de sûretés réelles portant sur les biens du débiteur, pour leurs créances garanties, et les autres créanciers » doivent être répartis en classes distinctes, ce qui implique la constitution de deux classes de parties affectées a minima.

Deuxième critère, la répartition en classes doit respecter les accords de subordination entre parties affectées conclus avant l’ouverture de la procédure. Ce critère suppose que les parties affectées les aient portés à la connaissance de l’administrateur judiciaire dans un délai prévu par décret. À défaut, ils seront inopposables à la procédure (C. com., art. L. 626-30, II nouv.). Un délai court serait ici opportun afin d’accélérer le process des classes de parties affectées.

Et, troisième critère, les détenteurs de capital sont répartis dans une classe ou plusieurs classes sauf s’ils ne sont pas affectés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, III, 3° mod.). Cette classe ne s’impose que si le projet de plan emporte une modification des droits, du capital ou des statuts, comme un coup d’accordéon. On notera que l’ordonnance n’a pas repris le critère introduit par la directive « restructuration et insolvabilité » exigeant que l’administrateur judiciaire veille à ce que la « répartition en classes protège les créanciers vulnérables », ce qui correspondait aux « petits fournisseurs » (art. 9, § 4).

Le nouvel article L. 626-30-1 du code de commerce prévoit que « la qualité de partie affectée et le droit de voter dans une classe constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire ». Il est à noter qu’avec le nouveau régime des classes de parties affectées, le choix d’intégrer ou non une classe ne semble pas offert au créancier.

L’administrateur judiciaire soumet ensuite « à chaque partie affectée les modalités de répartition en classes et le calcul des voix correspondant aux créances leur permettant d’exprimer un vote » (C. com., art. L. 626-30, V nouv.). Il est précisé que « le montant des créances pris en compte est celui indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, établi par son expert-comptable ». Et, « pour les parties affectées bénéficiaires d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, seuls sont pris en compte les montants de leurs créances non assorties d’une telle sûreté. » En cas de désaccord, chaque partie affectée, le débiteur, le ministère public, le mandataire judiciaire ou l’administrateur peut saisir le juge commissaire (C. com. art. L. 626-30, V in fine nouv.). Des délais courts permettraient également ici d’éviter de retarder excessivement le déroulement de la procédure (v. Direction des affaires civiles et du sceau, Propositions de rédaction des titres II et III de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 56).

La consultation et le vote des « parties affectées » sur le projet de restructuration par chacune des classes

Le nouvel article L. 626-30-2 du code de commerce détermine le contenu du projet de plan. Le décret d’application précisera les différentes informations que le plan doit comporter, tels que des délais de paiement ou des remises. L’alinéa premier indique qu’« en deçà des seuils prévus par l’article L. 721-8, les détenteurs de capital du débiteur, s’ils sont affectés par le projet de plan, peuvent apporter une contribution non monétaire à la restructuration, notamment en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels » (transposition du considérant 59 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le projet de plan peut également prévoir, « lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital » (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 nouv.). Il convient de s’interroger ici sur la pertinence de l’exclusion de la société à responsabilité limitée dont le capital est constitué de parts sociales.

Les classes de parties affectées sont convoquées et se prononcent sur chaque projet dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission du projet de plan (C. com., art. L. 626-30-2, al. 4 nouv.). Les conditions de quorum sont modifiées pour prendre en compte le nombre de voix et non plus le montant des créances ; les conditions de majorité restent en revanche inchangées, soit une majorité des deux tiers des voix détenues par les membres ayant exprimé un vote (C. com., art. L. 626-30-2 al. 5 nouv.). La faculté de remplacer ce vote par un accord, au sein d’une classe, ayant recueilli, après consultation de ses membres, l’approbation des deux tiers des voix détenues par ceux-ci a été insérée au dernier alinéa de l’article L. 626-30-2 du code de commerce ; cela permettrait à la classe de parties affectées concernée de « forcer » le vote favorable.

Pour les détenteurs du capital et les titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, les conditions de majorité applicables sont celles, selon le cas, des assemblées générales extraordinaires, des assemblées des associés, des assemblées spéciales ou des assemblées de masse. Le vote en classe remplace alors le vote en assemblée générale ; les dispositions des premier et deuxième alinéas de l’article L. 626-3 et du deuxième alinéa de l’article L. 626-18 étant inapplicables (C. com., art. L. 626-30-2, al. 6 nouv.), ce qui présente le mérite d’assouplir le formalisme.

La décision du tribunal et l’instauration d’une application forcée interclasse

Après la consultation des parties affectées sur le projet, les nouveaux articles L. 626-31 et L. 626-32 du code de commerce prévoient deux situations.

1. Soit le plan a été approuvé par chacune des classes, conformément à l’article L. 626-30-2 du code de commerce. Dans ce cas, la nouvelle rédaction de l’article L. 626-31 du code de commerce impose au tribunal, lorsqu’il statue sur le projet de plan, de vérifier le respect de cinq conditions :

(1) le plan doit d’abord avoir été adopté conformément à l’article L. 626-30 du code de commerce ;

(2) le tribunal doit veiller à ce que « les parties affectées partageant une communauté d’intérêt suffisante au sein de la même classe, bénéficient d’une égalité de traitement, et sont traitées de manière proportionnelle à leur créance, ou à leur droit ». On peut d’abord relever un certain pléonasme dans la formulation dans la mesure où les créanciers d’une même classe sont dans la même classe parce qu’ils partagent une communauté d’intérêt. Ensuite, l’égalité de traitement se substitue ici au traitement différencié qui pouvait exister au sein d’un même comité (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 anc.) ;

(3) la notification du plan doit avoir été effectuée régulièrement à toutes les parties affectées ;

(4) le tribunal doit également vérifier qu’en présence de créanciers dissidents ayant voté contre le projet de plan, le tribunal doit vérifier qu’« aucune de ces parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable, du fait du plan, que celle qu’elle connaîtrait s’il était fait application soit de l’ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1, soit d’une meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé » ;

(5) et, enfin, il doit, le cas échéant, vérifier que « tout nouveau financement est nécessaire pour mettre en œuvre le plan et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts des parties affectées ».
Le tribunal peut toutefois « refuser d’arrêter le plan si celui-ci n’offre pas une perspective raisonnable d’éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entreprise » (C. com., art. L. 626-31, al. 2 nouv.). Le tribunal doit également s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés » (C. com., art. L. 626-31, al. 3 nouv.).

2. Soit le plan n’a pas été approuvé par chaque classe, et c’est dans ce cas la procédure visée à l’article L. 626-32 du code de commerce qui s’applique. La nouvelle rédaction de l’article L. 626-32 du code de commerce permet au débiteur ou à l’administrateur judiciaire, avec l’accord du débiteur (l’article 11, §1er, de la directive « restructuration et insolvabilité » ouvre d’ailleurs la possibilité de supprimer l’exigence d’un accord du débiteur pour les grandes entreprises) ou d’une partie affectée (en redressement judiciaire : Ord., art. 45 ; C. com., art. L. 631-19 mod.), de demander au tribunal de statuer sur le plan afin qu’il soit imposé aux classes dissidentes. Il s’agit là d’une nouvelle pratique instaurée par l’ordonnance transposant l’article 11 de la directive « restructuration et insolvabilité » relatif à l’« application forcée interclasse » et consacrant le mécanisme de cross-class cram-down (v. R. Dammann, Première réflexions sur la transposition de la future directive sur les restructurations préventives, D. 2018. 2195 ). Si le plan n’est pas adopté dans ces conditions, alors le nouveau projet de plan est élaboré hors le cadre des classes de parties affectées.

3. Le plan doit toutefois remplir différentes conditions énumérées par l’article L. 626-32 du code de commerce.

Première condition, il doit respecter les conditions visées précédemment à l’article L. 626-31 du code de commerce (cet article prévoit notamment que le tribunal doit s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés »).

Deuxième condition, le plan doit avoir été approuvé par « a) une majorité de classes de parties affectées autorisées à voter, à condition qu’au moins une de ces classes soit une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires ; b) A défaut, par au moins une des classes de parties affectées autorisée à voter, autre qu’une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe » qui n’aurait droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 du code de commerce était appliqué.

Troisième condition, les créances des créanciers affectés d’une classe dissidente autorisée à voter sont « intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan ». Toutefois, il peut être dérogé à cette règle dite « de priorité absolue » lorsque les « dérogations sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées » (C. com., art. L. 626-32, II mod.).

Quatrième condition, « aucune classe de parties affectées ne peut, dans le cadre du plan, recevoir ou conserver plus que le montant total de ses créances ou intérêts ».

Cinquième et dernière condition, « lorsqu’une ou plusieurs classes de détenteurs de capital ont été constituées et n’ont pas approuvé le plan : a) L’effectif de l’entreprise atteint un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 150 salariés, ou son chiffre d’affaires est égal ou supérieur à un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 20 millions d’euros ; lorsque le débiteur est une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, ces seuils sont appréciés au niveau de l’ensemble des sociétés concernées ; b) On peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur d débiteur en tant qu’entreprise en activité, que les détenteurs de capital de la ou des classes dissidentes n’auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 était appliqué ; c) Si le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises sont offertes par préférence aux actionnaires, proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions ; d) Le plan ne prévoit pas de cession de tout ou partie des droits de la ou des classes de détenteurs de capital qui n’ont pas approuvé le projet de plan ». À ce titre, il est prévu que « la décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan », le tribunal pouvant alors désigner un mandataire de justice chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de ces modifications.

Le nouvel article L. 626-33, I, du code de commerce prévoit que le tribunal statue sur le projet de plan, en déterminant la valeur de l’entreprise du débiteur, au besoin en ordonnant une expertise, lorsque le plan est contesté par une partie affectée dissidente, en vue de vérifier le respect des critères prévus au 4° de l’article L. 626-31 ou aux I et II de l’article L. 626-32. La question de la valorisation d’une entreprise en sauvegarde ou redressement judiciaire apparaît économiquement complexe et un contentieux sur ce sujet n’est pas à exclure. Un encadrement par le juge du recours à l’expertise, y compris en cas de contestation sur la valeur de l’entreprise retenue, serait souhaitable pour ne pas allonger les délais. Au surplus, cette notion de détermination de la seule valeur d’entreprise est restrictive. Dans le cadre de l’application forcée interclasse, pour apprécier le deuxième critère (celui du meilleur intérêt des créanciers), il est nécessaire pour le tribunal de déterminer tant la valeur de l’entreprise (en cas de plan de cession) que la valeur des biens pris isolément (en cas de vente de biens isolés en cas de liquidation judiciaire sans cession d’entreprise).

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Si la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » dans l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 est le premier volet d’une réforme plus globale d’harmonisation du droit de l’insolvabilité dans les pays membres de l’Union européenne afin de renforcer les marchés de capitaux, d’autres dispositions de transposition de la directive doivent encore voir le jour. Il en est ainsi des dispositions relatives aux moyens de communication électroniques qui doivent être transposées au plus tard le 17 juillet 2024 (pour les déclarations de créances, la soumission de plans de restructuration ou de remboursement, les notifications aux créanciers) et le 17 juillet 2026 (pour l’introduction de contestations et de recours). 

Auteur d'origine: Delpech

Après plus d’un an de mesures d’adaptation au contexte de la crise sanitaire, le droit des entreprises en difficulté est une nouvelle fois réformé par l’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021. Prise en application de l’article 196 de la loi Pacte (Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, JO 23 mai), l’ordonnance transpose en droit français la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, dite directive « restructuration et insolvabilité » (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Elle saisit également l’occasion qui lui est donnée pour instaurer dans le code de commerce des mesures prévues par l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, JO 21 mai ; v. K. Lemercier et F. Mercier, Nouvelle ordonnance d’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19, Dalloz actualité, 28 mai 2020). La réforme s’articule avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés en application de l’article 60 de la loi Pacte, et en particulier le I, 14° de cet article qui vise les règles relatives aux sûretés dans le cadre des procédures collectives. L’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021 entre en vigueur le 1er octobre 2021, sans que ses dispositions ne soient applicables aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur. Après une première étape de consultation en 2019 sur la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité », le ministère de la Justice a élaboré un avant-projet d’ordonnance soumis à contribution au début de l’année 2021. Au final, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions du livre VI du code de commerce sans pour autant apporter de grands bouleversements au droit des entreprises en difficulté, le « législateur » ayant fait le choix de ne pas « remettre en cause son architecture générale, mais plutôt de garantir sa lisibilité » (Rapport au président de la République). Plusieurs dispositions sont tout simplement modifiées, ajustées ou coordonnées. L’ordonnance adapte les dispositions du code de commerce à la mise en place du « comité social et économique » en supprimant la référence au « comité d’entreprise », aux « représentants » et « délégués du personnel ». Elle se met également en conformité avec le vocabulaire du droit des sûretés en remplaçant notamment les termes de « privilège spécial », « gage », « nantissement » ou « hypothèque » par ceux de « sûreté réelle spéciale » ou « hypothèque légale ». D’autres dispositions sont supprimées ; on pense ici tout particulièrement aux dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée au profit de la procédure de sauvegarde accélérée, choisie comme cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La modification du régime des comités de créanciers en « classes de parties affectées » reste l’aspect le plus notable de la réforme (sur cet aspect, v. K. Lemercier et F. Mercier, Réforme du droit des entreprises en difficulté: instauration des “classes de parties affectées” dans le livre VI du code de commerce, Dalloz actualité, 20 sept. 2021, à paraître).

Les dispositions relatives à la prévention des difficultés des entreprises

Accélération de la procédure d’alerte et pouvoir renforcé du président du tribunal

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 n’apporte pas de modification substantielle à la procédure d’alerte ; le dispositif existant étant d’ailleurs en conformité avec les dispositions prévues à l’article 3 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Seules deux modifications sont apportées.

La première renforce le pouvoir du président du tribunal en lui permettant de déclencher une phase de « mini-enquête » dès qu’il convoque le dirigeant, alors qu’auparavant il devait attendre le terme de l’entretien avec le dirigeant ou alors la constatation effective de la non-présentation du dirigeant à sa convocation (Ord., art. 2 ; C. com., art. L. 611-2 mod.).

La seconde vise à accélérer la procédure en pérennisant une mesure prévue temporairement dans l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020. Ainsi, l’article 3 de l’ordonnance insère un nouvel article dans le code de commerce prévoyant que le commissaire aux comptes pourra « informer le président du tribunal compétent dès la première information faite, en application des articles L. 234-1, L. 234-2, L. 251-15 et L. 612-3, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant » (C. com., art. L. 611-2-2 nouv.). À noter que l’on retrouve une incohérence textuelle que nous avions relevée dans un précédent commentaire lorsque la procédure s’applique à la société anonyme, puisque c’est plutôt le président du directoire et non le président du conseil de surveillance qui devrait être visé ici (K. Lemercier et F. Mercier, préc.).

Pérennisation et clarification pour la procédure de conciliation

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 reprend en partie, en son article 5, une mesure phare de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en permettant au débiteur de demander au président du tribunal ayant ouvert une procédure de conciliation de faire application de l’article 1343-5 du code civil relatif au délai de grâce à l’égard d’un créancier qui n’accepte pas « dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de la créance » pendant la durée de la procédure (C. com., art. L. 611-7, al. 5 mod.). Le débiteur peut ainsi demander au juge de reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Toutefois, dans ce nouveau cas d’application de l’article 1343-5 du code civil, le juge ne peut reporter ou échelonner le règlement des créances non échues que dans la limite de la durée de la mission du conciliateur (et non sur une période de deux ans). Il faut comprendre que s’agissant de créances échues, le juge doit pouvoir faire application de l’article 1343-5 du code civil. Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie bénéficient également de ces délais de grâce (ord., art. 7).

L’article 8 de l’ordonnance insère par ailleurs dans le code de commerce un nouvel article pour préciser que « la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences » (C. com., art. L. 611-10-4 nouv.). La clarification apportée sur la validité de ces clauses est opportune après deux décisions de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui avaient suscité les foudres d’une grande partie de la doctrine en rendant caduques les sûretés octroyées dans le cadre de l’accord de conciliation par l’effet de l’ouverture d’une procédure collective (Com. 25 sept. 2019, n° 18-15.655 P, Dalloz actualité, 16 oct. 2019, obs. X. Delpech ; 21 oct. 2020, n° 17-31.663, BJE janv. 2021, n° 118J1, p. 10, note C. Fort et T. Fornacciari).

Dispositions relatives à la sauvegarde et à la sauvegarde accélérée

Diminution des délais pour la période d’observation et le plan de sauvegarde

Jusqu’à présent, l’article L. 621-3 du code de commerce, qui était applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-7 du même code, prévoyait une durée initiale de la période d’observation de six mois, pouvant être renouvelée pour une durée complémentaire de six mois. À titre exceptionnel, et seulement sur requête du ministère public, et par décision motivée, le tribunal pouvait prolonger pour une durée maximale de six mois, de sorte que la durée maximale de la période d’observation en sauvegarde était fixée à dix-huit mois. Cette dernière prolongation est supprimée par l’article 13 de l’ordonnance pour la procédure de sauvegarde. Elle reste en revanche possible pour la procédure de redressement judiciaire (Ord., art. 41 ; C. com., art. L. 631-7, al. 2 nouv.). Désormais, le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de six mois, qui peut être renouvelée une fois pour six mois sur « décision spécialement motivée » (Ord., art. 13). La durée de la période d’observation en procédure de sauvegarde est donc réduite et portée au maximum à douze mois, conformément à l’article 6, § 8, de la directive « restructuration et insolvabilité », l’objectif étant de favoriser une sortie plus rapide de la procédure de sauvegarde. Le renouvellement de la période d’observation aux termes des six premiers mois sur décision « spécialement » motivée par le tribunal participe également à l’objectif de célérité de la procédure de sauvegarde. Ces modifications sont cohérentes avec la différence de philosophie entre les procédures de sauvegarde et de redressement. La situation du débiteur qui sollicite une procédure de sauvegarde justifie a priori une durée de procédure moins longue qu’en cas de redressement judiciaire puisque le débiteur, sans être en état de cessation des paiements, fait face à des difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

Toujours dans l’objectif de réduire la durée de la procédure collective, l’article 31 de l’ordonnance vient modifier l’article L. 626-10 du code de commerce en prévoyant désormais que « lorsque les engagements pour le règlement du passif peuvent être établis sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, ils portent sur les créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré » (C. com., art. L. 626-10, al. 2 nouv.). Cette faculté a pour objectif d’accélérer le déroulement de la période d’observation et l’examen d’un plan de sauvegarde ou de redressement par le tribunal (sur renvoi de l’article L. 631-19, I mod. C. com. ; Ord. art. 45) en se basant sur une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, et donc sans attendre le terme de la procédure de vérification des créances. De prime abord, cette faculté sera réservée aux entreprises dont la comptabilité est particulièrement bien tenue et suivie afin de permettre à l’expert du chiffre de prendre cet engagement.

Des modifications diverses portant sur les créanciers et garants

Par son articulation avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions relatives aux créanciers et garants énumérées ci-après.

Afin de simplifier et d’améliorer les droits des créanciers en période d’observation, l’article 15 de l’ordonnance permet au juge-commissaire d’autoriser la constitution de toute sûreté réelle conventionnelle et remplace à cette fin l’énumération limitative prévue au 1er alinéa du II de l’article L. 622-7 du code de commerce. Le juge-commissaire peut également autoriser le transporteur « à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une sûreté réelle conventionnelle en garantie d’une créance postérieure à l’ouverture de la procédure, à payer le transporteur exerçant une action au titre de l’article L. 132-8 du code de commerce ou à compromettre ou transiger » (Ord., art. 15 ; C. com. art. L. 622-7, II mod.). Entérinant la pratique, l’ordonnance précise clairement la possibilité pour le débiteur de garantir une créance postérieure, ce qui participe au renforcement du financement de l’entreprise soumise à une procédure collective. Il s’agit là d’une nouvelle exception à l’interdiction des paiements des créances antérieures, en faveur du transporteur routier qui peut exercer son action directe en paiement des prestations postérieures. Cet aménagement est en pratique particulièrement important en vue de favoriser la poursuite d’activité de l’entreprise débitrice de sommes à l’égard d’un transporteur, notamment lorsque la poursuite des relations avec ledit transporteur apparaît indispensable à son retournement.

Afin de favoriser le financement de la période d’observation, l’article 18 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-17 du code de commerce. Un privilège est conféré à l’« apport de trésorerie » consenti pendant la période d’observation, et non plus seulement au prêt, ce qui élargit les sources de financement.

Dans l’ordre de paiement établi par l’article L. 622-17, III, du code de commerce, le privilège de cette créance relative à l’apport de trésorerie intervient en second rang, devant les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé, alors que jusqu’à présent, leur rang était identique.

Par réécriture de l’article L. 622-21 du code de commerce, le créancier titulaire d’une sûreté réelle conventionnelle, constituée en garantie de la dette d’un tiers, sera soumis à l’arrêt des poursuites et des procédures d’exécution, et à l’obligation de déclarer sa créance (Ord., art. 19 ; C. com. art. L. 622-21, III, mod.). Le créancier doit indiquer la nature de la sûreté qu’il déclare et désormais son assiette, ainsi que, le cas échéant, si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d’un tiers (Ord., art. 20 ; C. com. art. L. 622-25 mod.)

L’article 21 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-26 du code de commerce pour étendre son application aux sûretés. Désormais, les créances « et les sûretés » non déclarées régulièrement dans les délais sont inopposables au débiteur, pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Jusqu’à présent, l’inopposabilité était limitée à l’exécution du plan pour les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

S’agissant des sûretés personnelles, l’article 23 de l’ordonnance prévoit que « même avant paiement, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel » (C. com., art. L. 622-34). Une précision utile est apportée par l’ordonnance en indiquant que ces créances peuvent être déclarées avant paiement, règle qui s’applique à la fois aux garants personnes physiques et aux garants personnes morales.

Dans un souci de protection des garants, l’article 26 de l’ordonnance précise que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, lorsqu’elles sont poursuivies, ne peuvent se voir opposer l’état des créances lorsque la décision d’admission prévue à l’article L. 624-2 ne leur a pas été notifiée » (C. com., art. L. 624-3-1, al. 2 nouv.). L’obligation de notification va permettre à la caution de faire valoir ses droits alors même que le juge-commissaire a statué sur la créance. D’ailleurs, celui-ci peut désormais affirmer l’irrecevabilité de la saisine ou de la déclaration (alors qu’auparavant il ne pouvait qu’« admettre », « rejeter » ou « constater »). De cette façon, la caution ne pourra se prévaloir d’une décision de rejet.

Par ailleurs, l’article 27 de l’ordonnance opère une mise en cohérence textuelle pour les règles régissant le paiement par priorité des producteurs agricoles pour les produits livrés au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l’ouverture d’une procédure collective. Ces règles actuellement prévues par l’article 2332-4 du code civil vont désormais venir se loger dans le livre VI du code de commerce. À noter que l’effectivité de l’abrogation et de l’entrée en vigueur de ces dispositions respectives interviendront le 1er janvier 2022, par dérogation au principe général d’entrée en vigueur le 1er octobre 2021 (Ord., art. 73 II).

Enfin, l’article 32 de l’ordonnance instaure une annuité minimum de 10 % à compter de la sixième année. Cette disposition renforce les droits de créanciers dans le cadre des procédures collectives et vise à écarter toute proposition de plan de sauvegarde ou de redressement qui prévoirait, par exemple, seulement un paiement d’annuité égal à minimum 5 % du passif jusqu’à la neuvième annuité.

Extension du champ d’application de la sauvegarde accélérée

L’article 38 de l’ordonnance opère une refonte du chapitre VIII du livre VI du code de commerce qui modifie plusieurs dispositions relatives à la procédure de sauvegarde accélérée, et emporte suppression des dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée. Principalement, on retiendra que le champ d’application de la procédure de sauvegarde accélérée a été étendu à toutes les entreprises dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1, al. 4 nouv.). L’ordonnance pérennise ici l’article 3 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qui avait supprimé les seuils d’ouverture afin d’adapter le droit des entreprises en difficulté à la crise sanitaire. Par ailleurs, la durée de la procédure est désormais de deux mois à compter du jugement d’ouverture, prorogeable jusqu’à quatre mois maximum (C. com., art. L. 628-8 nouv.). La constitution de classes de parties affectées reste obligatoire en procédure de sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-4 mod.), puisqu’elle constitue le siège du cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La procédure de conciliation reste également maintenue comme préalable à la sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-1 mod.). L’exigence est cohérente avec le délai dans lequel est enserré la préparation du plan de sauvegarde ; le plan devant être arrêté (et non présenté) dans le délai de quatre mois à compter du jugement d’ouverture. La conciliation doit ainsi être le siège des négociations et de la préparation du plan de sauvegarde.

La création d’un privilège de sauvegarde et de redressement

L’article 31 de l’ordonnance crée un privilège de sauvegarde au bénéfice des personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité (C. com., art. L. 626-10 mod.). L’octroi d’un tel privilège est conditionné à l’autorisation de l’apport par le juge-commissaire et à la publicité de sa décision. Un même privilège est accordé aux personnes qui s’engagent, pour l’exécution du plan de sauvegarde arrêté ou modifié par le tribunal, à effectuer un tel apport. Un privilège de redressement s’appliquera également en redressement judiciaire. À ce titre, l’article 28 de l’ordonnance prévoit désormais que « le projet de plan mentionne les engagements d’effectuer des apports de trésorerie pris pour l’exécution du plan » (C. com., art. L. 626-2 al. 2 nouv.). Ce privilège pourra être accordé en cas de modification du plan pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 (Ord., art. 36). Ce privilège ne pourra pas bénéficier aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital. Il faut ici comprendre que l’apport doit être un apport « d’argent frais » et non, par exemple, une conversion de créance (de compte-courant) en capital. Les créances garanties par ce privilège ne peuvent faire l’objet de remises ou de délais qui n’auraient pas été acceptés par les créanciers (Ord., art. 33 ; C. com., art. L. 626-20, I, al. 5 nouv.). Ce nouveau privilège s’inscrit dans le prolongement des mesures de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en instaurant un privilège de « new money » et « post money », lui-même inspiré de l’article 17 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Il reprend les caractéristiques du privilège de « new money » de l’article L. 611-11 du code de commerce.

Cette possibilité est à saluer s’agissant de la question cruciale du financement des entreprises en phase de rebond, dès lors qu’elles bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Les entreprises se heurtent, en effet, souvent à des difficultés pour obtenir des financements bancaires en raison d’une part, de leur ratio d’endettement, et d’autre part, de leur cote de crédit automatique de la Banque de France. Ce nouveau privilège peut permettre aux entreprises de financer des investissements cruciaux pour la consolidation de leur rebond et ainsi favoriser la pérennité de leur redressement.

Consécration du principe « silence vaut acceptation » des créanciers en cas de modification substantielle du plan

L’article 36 de l’ordonnance pérennise une mesure de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord., art. 5, III) en insérant un nouvel alinéa 2 à l’article L. 626-26 du code de commerce afin de consacrer le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » pour la consultation des créanciers en cas de modification substantielle du plan (hors remises de dettes ou conversions de titres en capital).

Ce principe n’est pas inconnu du livre VI du code de commerce (l’art. L. 626-5 c. com., applicable en sauvegarde et en redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-19, prévoit, en son deuxième alinéa, qu’en cas de consultation par écrit, le défaut de réponse, dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire, vaut acceptation). Déjà applicable au moment de l’élaboration du plan de sauvegarde ou de redressement, ce principe l’est donc désormais au moment de sa modification substantielle. Toutefois, le périmètre de son application en cas de modification du plan apparait plus restreint qu’au moment de son élaboration. Le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » n’est pas applicable en cas de proposition de remise de dettes ou de conversion de titres en capital. On peut regretter cette exception. Au moment de l’élaboration du plan, et à condition que la consultation soit explicite sur le fait que le silence du créancier vaudra acceptation d’un abandon (par exemple), la mise en œuvre de ce principe ne semblait pas poser de difficulté. Un parallélisme sur l’application de ce principe entre l’élaboration et la modification du plan aurait été souhaitable.

Dispositions relatives au rebond du dirigeant

Remise de dettes

L’article 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 avait adopté de manière temporaire différentes mesures afin de favoriser le rebond du dirigeant. Les retours d’expériences de ces mesures étant positifs (v. Direction des affaires civiles et du Sceau, Propositions de rédaction de la transposition du titre II de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 83 et 84), l’ordonnance les a pérennisées. Il en est ainsi pour la procédure de liquidation judiciaire simplifiée qui est désormais ouverte aux entrepreneurs individuels, avec pour seule condition celle de l’absence de bien immobilier (Ord., art. 52 ; C. com., art. L. 641-2, al. 1erin fine mod.). Il en est également ainsi pour le rétablissement professionnel puisque la valeur de la résidence principale est expressément écartée pour déterminer l’actif du débiteur (Ord., art. 64 ; C. com., art. L. 645-1 mod.). L’ouverture plus large du rétablissement professionnel s’inscrit pleinement dans l’objectif de rebond souhaité par la directive « restructuration et insolvabilité » en permettant aux entrepreneurs individuels d’échapper à la sanction de l’interdiction de travailler. Cette disposition se justifie aussi par « l’une des raisons d’être de ce rétablissement professionnel, qui est la maîtrise des frais de procédure » (Rapport au président de la République).

Déchéance

L’article L. 651-2 du code de commerce relatif à la responsabilité pour insuffisance d’actif a été légèrement modifié afin de clarifier le périmètre de l’exception de « simple négligence » en substituant à la notion de société, celle de « personne morale » (Ord., art. 65). La modification législative, suggérée par la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2019 (Rapport annuel 2019, Doc. fr., 2020, p. 68), permet une mise en cohérence de l’article en ce qu’il visait deux sujets de droit distincts en évoquant d’abord « la liquidation judiciaire d’une personne morale », puis « la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société » ; l’emploi du terme « société » étant plus réducteur que celui de « personne morale ». La distinction, non justifiée, était source de confusion et créait une distorsion des règles de droit applicables aux dirigeants de personnes morales de droit privé (et notamment les associations), en fonction de leur forme juridique. La maladresse rédactionnelle est désormais réparée.

***

La réforme du droit des entreprises en difficulté opérée par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 prend toutefois une résonance particulière dans le contexte économique actuel. La vague de défaillance d’entreprises tant crainte depuis plus d’un an n’est pas survenue, sans faire disparaître pour autant les inquiétudes ; l’instauration d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise en témoigne (v. K. Lemercier et F. Mercier, Entreprises en difficulté : instauration temporaire d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise, Dalloz actualité, 7 juin 2021). La réforme s’inscrit ainsi pleinement dans l’objectif de « sauver » des entreprises fragilisées par la crise sanitaire – mais viables – en renforçant les restructurations préventives. Elle n’apporte toutefois pas de grands bouleversements dans les équilibres du droit des entreprises en difficulté. Seule l’instauration de classes de parties affectées apparaît comme la modification la plus innovante, même si son champ d’application risque de demeurer relativement restreint. À suivre.

Auteur d'origine: Delpech
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L’ordonnance du 19 juillet 2021 transpose en droit interne la directive de 2019 fixant les règles facilitant l’utilisation d’informations financières aux fins de la prévention ou de la...

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Auteur d'origine: Dargent

« Le travail en cabinet est passionnant mais dur, avec beaucoup d’horaires et de pression. Il fallait faire un choix : je poursuivais ma carrière ou je choisissais mon équilibre familial ». Chaque année, des avocats quittent la profession. Sur les 3 500 ayant prêté serment en 2014 par exemple, 22 % n’étaient déjà plus avocats cinq ans plus tard. Les données sur leur reconversion sont inexistantes. Mais on sait que parmi eux, certains, comme Marine Lacreuse il y a sept ans, deviennent juristes en entreprise. La recherche d’un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et personnelle est la première raison de cette reconversion, observe Aurélie Thibault, de la division juridique et fiscale chez Michael Page. D’ailleurs, elle constate que « ce sont majoritairement des femmes qui décident de quitter la robe ».

Autre argument : la frustration d’intervenir ponctuellement pour résoudre un problème, sans toujours savoir ce qu’il se passe ensuite pour le client, racontent plusieurs concernés.

« Ce qui m’a frustré lors de ma courte carrière d’avocat est que le client venait pour raconter une histoire plus ou moins vraie. On lui proposait un scénario, il repartait et une fois sur deux, on ne le revoyait plus », se rappelle par exemple Renaud Champetier de Ribes, directeur Juridique Europe, M&O, Afrique de Schneider Electric.

Vision à 360

« J’adore le contentieux, mais j’avais davantage envie d’accompagner les gens : d’anticiper leurs problèmes plus que de les régler », raconte David Masson, avocat depuis une vingtaine d’années, spécialiste en propriété intellectuelle qui vient tout juste de quitter le cabinet Dentons dont il était associé pour devenir directeur juridique chez Scalefast. « En tant qu’avocat, vous ne pouvez pas avoir l’initiative. En tant que juriste d’entreprise, vous êtes vous-même aux manettes : c’est un changement de vision de droit qui est total », ajoute-t-il.

« Avoir une vision à 360 » des sujets. Voilà une expression qui revient souvent dans la bouche des avocats reconvertis qui comparent leur travail actuel avec l’ancien. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle Ouria Yazid s’est laissée séduire par le métier de juriste en entreprise. Au début, cela devait juste être un remplacement pour un client. Puis :

« Je me suis noyée dans la négociation, les procédures de licenciement, les relations avec la direction générale… J’étais dans le cœur du réacteur. J’ai découvert une pratique in concreto, in vivo », explique celle qui a finalement accepté de rester pour un salaire moins élevé et des horaires plus soutenus. « J’ai l’impression de désormais faire le tour du globe de cette planète droit social. Si je retournais en cabinet, j’aurais le sentiment de ne faire qu’une partie du travail », anticipe la directrice juridique des relations humaines d’un grand groupe de cosmétique.

La variété des sujets traités est aussi un avantage parfois mis en avant, même si cela dépend de la taille de l’entreprise et du poste occupé. « Je ne trouvais pas ce que l’on te vend avec le métier : la liberté. On parle de collaboration libérale mais il n’en est rien puisque tu es à la merci de tes clients », a ressenti Noémie S., qui a bifurqué après seulement trois ans et demi en cabinet. Puis « la facturation et la comptabilité, bon débarras ! », se réjouit aussi celle qui sort d’une expérience de quatre ans chez Louis Vuitton.

Prestige et égo

Mais alors, que des avantages et pas une ombre au tableau, donc ? Contentieux et plaidoirie manquent à certains. D’autres, comme Marine Lacreuse, aujourd’hui directrice juridique d’Ealis, font référence au prestige de la profession d’avocat et à son image dans la société, tout en reconnaissant qu’il s’agit juste d’une histoire d’égo mal placé.

Pour autant, décrocher un poste de juriste n’est pas forcément facile : il y a plus de demandeurs que de postes à pourvoir, observe Aurélie Thibault. Aussi, être avocat n’est pas forcément un atout. Après quelques années d’expérience, il est trop cher (les titulaires du CAPA perçoivent 25 % de rémunération de plus en moyenne que les autres juristes d’entreprise, d’après une étude de l’AJFE de 2016). Ensuite, il peut apparaître « loin du terrain ». « Il y a une dizaine d’années, il y avait un gros engouement pour ces profils, gages de qualité et d’expertises pointues. Aujourd’hui, on recherche des collaborateurs très opérationnels capables d’identifier les conséquences, les risques financiers par exemple, d’une disposition sur le business », explique Aurélie Thibault. Elle résume : « on ne cherche plus des responsables juridiques pour être les gardes fous des équipes, mais plutôt être main dans la main avec elles ». D’après la spécialiste du recrutement, avoir seulement deux ou trois ans de barreau et avoir eu comme clients des PME, aux services juridiques externalisés, est plus facile pour trouver un poste. Son conseil ? Insister sur le volet opérationnel de son expérience d’avocat.

 

Édition du 13 septembre 2021

Auteur d'origine: Thill
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La nouvelle réforme du droit des sûretés a enfin vu le jour ! Il était en effet nécessaire de parachever la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, raison pour laquelle, à la demande de la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, un groupe de travail avait été constitué par le Professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’Association Henri Capitant. Un avant-projet de réforme du droit des sûretés avait été présenté par ce groupe en septembre 2017 (M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés, D. 2017. 1717 ). Il ne manquait plus que la volonté politique de mener cette réforme à son terme, ce qui fut chose faite avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », dont l’article 60, I, a habilité le gouvernement « à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants », le même texte énumérant ensuite un certain nombre de points à réformer (V., C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, Dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019 ; La réforme des sûretés est en marche !, Dalloz actualité, 25 juin 2018).

Le gouvernement avait donc, initialement, jusqu’au 23 mai 2021 pour adopter cette réforme, mais le délai d’habilitation avait été prorogé de quatre mois grâce à l’alinéa 1er de l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (soit jusqu’au 23 sept. 2021). Conformément à la méthode adoptée par la Chancellerie depuis quelques années, un avant-projet d’ordonnance fut diffusé le 18 décembre 2020 a des fins de consultation des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires, invités à faire part de leurs observations avant le 31 janvier 2021 (V., D. Legeais, Commentaire du projet de réforme du droit des sûretés soumis à consultation, RD banc. et fin. 2021. Étude 2).

À la suite de ces fructueux échanges, un projet d’ordonnance a vu le jour en juin 2021. Puis, après consultation du Conseil d’Etat, naquit l’ordonnance sous commentaire n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, accompagnée d’un substantiel rapport au président de la République. Les dispositions de cette ordonnance, pour la plupart, entreront en vigueur le 1er janvier 2022 « afin de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau » comme l’indique le rapport au Président de la République, étant toutefois précisé que les dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, qui nécessitent des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, entreront en vigueur à une date qui sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023 (ord. préc., art. 37 ; ce texte prévoyant en outre quelques subtilités s’agissant de l’application dans le temps de certaines règles relatives au cautionnement et aux privilèges immobiliers spéciaux, subtilités qui seront présentées dans le cadre de l’étude consacrée à ces sûretés).

Conformément à la loi d’habilitation, se trouvent ainsi peu ou prou réformés le cautionnement, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté ainsi que les sûretés réelles immobilières. Sont également consacrées, de manière tout à fait remarquable, la cession de créance (de droit commun) à titre de garantie ainsi que la cession de somme d’argent à titre de garantie (au lieu du nantissement de monnaie scripturale, qui était proposé par l’avant-projet de l’Association Capitant), signe de la vitalité des sûretés fondées sur le droit de propriété.

De l’absence d’une théorie générale des sûretés (et des sûretés personnelles en particulier)

Chacune de ces sûretés sera présentée dans les toutes prochaines éditions que Dalloz actualité consacra à la réforme, qui mérite d’emblée d’être saluée tant elle paraissait nécessaire. Il est toutefois permis d’exprimer quelques regrets : si le législateur a fait œuvre utile en précisant et en réformant un certain nombre de points qui avaient été délaissés en 2006, il ne s’est toujours pas attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés (V. à ce sujet, T. de Ravel d’Esclapon, Le droit commun des sûretés, Contribution à l’élaboration de principes directeurs en droit des sûretés, Thèse Strasbourg, [dir.] F. Jacob, 2015 ; v. égal. C. Dauchez, Pour une théorie générale des sûretés, RRJ, 2016, vol. 3, p. 1121). L’avant-projet de l’Association Henri Capitant avait pourtant proposé les linéaments d’une telle théorie : la sûreté y était ainsi définie, de manière fonctionnelle, comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (C. civ., art. 2286) et certains traits de son régime étaient précisés : son caractère accessoire (C. civ., art. 2286-2 : « Sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie » (C. civ., art. 2286-2), l’absence d’enrichissement du créancier à la faveur de sa sûreté (C. civ., art. 2286-3 : « La sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement »), ainsi que certaines règles relatives à la réalisation de la sûreté (C. civ., art. 2286-4 : « Le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S’il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l’ordre de leur réalisation » ; sur cette question, v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 190, 2019).

Le législateur a cependant, de manière opportune, supprimé la prohibition de la constitution des sûretés personnelles et réelles par voie électronique, qui avait été instituée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et qui figurait au sein de l’article 1175 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (V. à ce sujet, F. Binois, Consensualisme et formalisme à l’épreuve de l’électronique. Étude de droit civil, thèse Paris-Saclay, [dir.] F. Labarthe, 2019, spéc. nos 427 s.).

Comme le précise le rapport au président de la République, « Lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français ». Mais, au-delà de cette règle générale (qui concerne au demeurant plus le droit commun des contrats que le droit des sûretés), le législateur ne s’est résolument pas engagé dans la voie d’une théorie générale des sûretés.

Peut-être a-t-il estimé qu’il était trop audacieux d’édicter des règles générales gouvernant des mécanismes aussi disparates que les sûretés personnelles et réelles. Mais il demeure à tout le moins possible, croyons-nous, d’édicter des règles générales propres à chacune de ces deux catégories (rappr. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 6 : « il est possible de considérer les règles gouvernant chaque sûreté comme un ensemble de dispositions de droit spécial, obéissant à des principes généraux, à un droit commun. Les auteurs qui doutent que l’élaboration d’une théorie générale des sûretés soit vraiment possible, reconnaissent qu’il est sans doute, en revanche, réalisable de présenter un droit commun des sûretés personnelles d’une part, des sûretés réelles d’autres part »). Or, à cet égard, le résultat est très décevant en matière de sûretés personnelles. L’avant-projet de l’Association Henri Capitant, s’il ne proposait pas à proprement parler de théorie générale des sûretés personnelles, avait au moins le mérite de définir la notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (C. civ., art. 2286-1, al. 1er; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même ». V. égal., J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, n° 201). Or, cette définition n’est pas reprise par l’ordonnance de réforme (il est vrai que le gouvernement n’était pas habilité à définir la notion de sûreté personnelle). En revanche, l’on saura gré au législateur d’avoir conservé l’article 2287-1 du code civil, issu de la réforme de 2006. Selon ce texte, « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention » (ces deux dernières sûretés étant d’ailleurs totalement délaissées par l’ordonnance. Pour des propositions de réforme, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., nos 38 s.).

À première vue, l’on pourrait croire que ce texte se contente d’énumérer les sûretés personnelles qui vont suivre. Mais en vertu d’une interprétation a contrario de cet article, il est possible d’admettre l’existence d’autres sûretés personnelles, non régies par le présent titre, des sûretés personnelles innommées en somme (V. en ce sens, A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil, in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, nos 1216 et 1472 ; N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles – Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, « Nouv. Bibl. thèse », vol. 82, 2009, n° 228 ; P. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du code civil, JCP E 2006. 1559. Comp. M. Bourassin, La rationalisation du droit du cautionnement, RD banc. et fin., janv. 2016, Dossier 3, spéc. n° 14. V. égal., P. Dupichot, L’efficience économique du droit des sûretés personnelles, LPA, 14 avr. 2010, p. 3).

Plus généralement, il est regrettable que la nouvelle réforme du droit des sûretés n’ait pas été l’occasion de poser les bases d’un droit commun des sûretés personnelles qu’une partie de la doctrine appelle pourtant de ses vœux (V. par ex., M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 456, 2006 ; J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., nos 131 s. ; Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., spéc. nos 26 s. V. égal. L. Andreu, La simplification du droit des sûretés, in D. Bert, M. Chagny et A. Constantin [dir.], La simplification du droit. Recherches à la confluence de la légistique et de la pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18).

De quelques règles générales en matière de sûretés réelles

Cela est d’autant plus décevant que le Gouvernement n’a pas hésité à proposer (à juste titre mais au-delà de la loi d’habilitation) des règles générales en matière de sûretés réelles (sur la théorie générale des sûretés réelles, v. C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica. V. égal., C. Lledo, Essai d’une théorie générale des sûretés réelles. Plaidoyer pour la réhabilitation du droit de préférence, Thèse Paris II, P. Théry [dir.], 2020). C’est ainsi que la notion se trouve définie par le nouvel article 2323 du code civil, conformément à la proposition de l’Association Henri Capitant relayant l’opinion de la doctrine majoritaire, comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ». L’article 2324 propose ensuite trois classifications des sûretés réelles en fonction de leur source et de leur assiette : « La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi, à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention. Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles. Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles » (pour des classifications alternatives, v. L. Andreu, Les insuffisances de la nomenclature légale des sûretés réelles [à propos de l’ordonnance du 30 janv. 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie], LPA 5 juin 2009, p. 5 ; M. Dagot, Sûretés monovalentes et sûretés polyvalentes, JCP N 1999. 381 ; C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica, nos 610 s. ; J.-D. Pellier, Réflexions sur la classification des sûretés réelles, LPA, 24 avr. 2014, p. 7). Sont enfin envisagés le régime de la sûreté réelle pour autrui (C. civ., art. 2325 : « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ») et la possibilité pour une personne morale de constituer des sûretés réelles (C. civ., art. 2326 : « Une sûreté réelle peut être constituée sur les biens d’une personne morale de droit privé en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sureté doit l’être par acte authentique ». Rappr. C. civ., art. 1844-2 actuel : « Il peut être consenti hypothèque ou toute autre sûreté réelle sur les biens de la société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l’hypothèque ou de la sureté doit l’être par acte authentique »).

Voilà autant d’éléments qui nous font regretter de plus belle qu’une théorie générale des sûretés personnelles n’ait pas été adoptée.

Auteur d'origine: Dargent

Le Conseil d’État précise les éléments de valorisation à prendre en compte lorsqu’une commune renonce à acquérir gratuitement les constructions de l’emphytéote. Les insuffisantes indications de la note explicative de synthèse adressée aux conseillers municipaux rend la délibération illégale.

Dans le cadre d’un projet de rénovation, la société Dourdan Vacances a souhaité acquérir les terrains mis à sa disposition par la commune, pour une durée de soixante ans, dans le cadre d’un bail emphytéotique. Par une délibération votée avant le terme du bail, le conseil municipal de la commune de Dourdan a approuvé leur vente à la société.

La cour administrative d’appel de Versailles a annulé la délibération. Après avoir relevé que le prix de cession retenu pour les « terrains » en cause était sensiblement l’estimation retenue par le service des domaines pour les seuls terrains sans les constructions existantes, elle a estimé...

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Auteur d'origine: pastor

Le Conseil d’État apporte des précisions sur les modalités de cession par une commune d’un immeuble avant l’expiration du contrat de bail emphytéotique.

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(Original publié par pastor)

Par acte du 23 septembre 2015, Mme C et M. B. ont vendu leur bateau à Mme A. et M. F. Deux procès-verbaux de CGV ont été dressés le 26 février 2016 à l’encontre, d’une part, de Mme C. et M. B. et, d’autre part, de Mme A. et M. F., au motif que le bateau stationnait sans autorisation en rive gauche du Rhône. Voies Navigables de France les a déférés au tribunal administratif de Marseille comme prévenus d’une CGV au titre du stationnement de ce bateau. Le tribunal administratif a condamné Mme C. et M. B. à une amende de 1 000 €, leur a enjoint sous astreinte d’évacuer, dans un délai d’un mois, le bateau du domaine public fluvial. La cour administrative d’appel de...

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Auteur d'origine: emaupin

Le Conseil d’État juge que l’ancien propriétaire d’un navire, dont la cession, non publiée, n’est pas opposable aux tiers, ne peut pas être poursuivi pour contravention de grande voirie (CGV).

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(Original publié par emaupin)

La loi « Climat et résilience » du 22 août 2021 tend, par diverses mesures d’inégale portée, à accélérer la rénovation des immeubles bâtis soumis au statut de la copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique mais pas uniquement. Passage en revue des principales innovations législatives intéressant le droit de la copropriété.

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(Original publié par atani)
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Largement inspirée des propositions formulées par la Convention citoyenne pour le climat (à propos de laquelle, v. not., P. Januel, La Convention citoyenne mise sur le droit pour sauver le climat, Dalloz actualité, 23 juin 2020), la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « Climat et résilience ») comprend de nombreux volets et réforme de multiples aspects du quotidien (travail, déplacement, logement, consommation…). Ce texte fleuve, qui ne compte pas moins de 305 articles, intéresse à la fois le droit de l’environnement, le droit des baux d’habitation, le droit pénal, le droit des affaires, le droit bancaire et financier… En raison des objectifs ambitieux qu’il se fixe en faveur du climat, notamment par la réduction des émissions de gaz à effet de serre, le législateur ne pouvait pas faire l’économie d’envisager le sort évidemment essentiel des immeubles soumis au statut de la copropriété. À la lecture de la loi, on recense au moins sept articles (Loi du 22 août 2021, art. 63, 111, 158, 171, 177 à 179) qui concernent très directement le droit de la copropriété, et qui invitent à une présentation sommaire des principales mesures législatives intéressant la matière.

Jeux Olympiques Paris 2024 : contrôle du raccordement des immeubles bordant la Seine

En vue des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024, le législateur – dans la continuité du « plan baignade » lancé en 2018 – ambitionne de favoriser l’assainissement de la Seine en participant à l’amélioration de la qualité de ses eaux.

La tâche n’est pas mince. À ce titre, il est notamment mis à la charge des syndics gérant des immeubles situés sur les territoires dont les rejets d’eaux usées ou pluviales pourraient avoir une incidence sur la qualité de l’eau du fleuve pour les épreuves de nage libre et de triathlon qui s’y dérouleront, « de faire réaliser le contrôle des raccordements de l’immeuble au réseau public de collecte des eaux usées mentionné au II de l’article L. 2224-8 du code général des collectivités territoriales et de tenir à la disposition des copropriétaires qui en font la demande le document établi à l’issue de ce contrôle » (Loi n° 65-557, 10 juill. 1965, art. 18, III). La liste des territoires concernés sera fixée par décret, et l’obligation d’établir ce contrôle de raccordement pour les immeubles bordant le fleuve de la Capitale sera effective à compter du 1er janvier 2022 (Loi du 22 août 2021, art. 63, VI et VII).

Partant, il est inséré dans la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, un nouvel article 24-10 prévoyant que lorsque le syndicat ne dispose pas du justificatif d’un tel contrôle, « il en fait la demande auprès de la commune. Le document établi à l’issue de ce contrôle lui est délivré dans les conditions prévues au même article L. 2224-8 ».

La loi nouvelle précise en outre que ce contrôle du bon raccordement est effectué aux frais du syndicat des copropriétaires et qu’il est valable dix ans.

Voitures électriques et hybrides : installation de bornes de recharge

Au sein du titre IV relatif aux mesures pour « se déplacer », la loi nouvelle se fait fort d’améliorer l’installation de bornes de recharge pour les véhicules électriques et hybrides dans les immeubles soumis au statut de la copropriété en assouplissant les règles de vote en la matière (Loi du 22 août 2021, art. 111, II). Pour ce faire, il est inséré dans la loi de 1965 un nouvel article 24-5-1 qui, par dérogation au j de l’article 25 (majorité des voix de tous les copropriétaires), prévoit que certaines décisions seront acquises à la majorité de l’alinéa 1er de l’article 24 (soit, à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou votant par correspondance). Il en va ainsi de la décision de conclure une convention avec le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité (C. énergie, art. L. 353-12) ou avec tout autre opérateur d’infrastructure de recharge (C. énergie, art. L. 353-13) pour faire installer, sans frais pour le syndicat des copropriétaires, une infrastructure collective rendant possible le déploiement ultérieur de points de recharge pour véhicules électriques ou hybrides.

Diagnostic de performance énergétique « collectif » : durcissement des règles

Jusqu’à présent, sous le régime de la copropriété, certains bâtiments d’habitation collectifs (ceux de cinquante lots ou plus, équipés d’une installation collective de chauffage ou de refroidissement, et dont la date de dépôt de la demande de permis de construire est antérieure au 1er juin 2001) étaient exemptés de l’obligation d’établir un diagnostic de performance énergétique, puisqu’ils font l’objet d’un audit énergétique (CCH, art. L. 126-31 anc.). Cette exemption est supprimée par la loi nouvelle qui remanie entièrement l’article L. 126-31 du code de la construction et de l’habitation pour prévoir qu’un dossier de performance énergétique doit être réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 126-26 du même code pour « tout bâtiment d’habitation collective dont le permis de construire a été déposé avant le 1er janvier 2013 » (en dépit de l’imprécision rédactionnelle, il faut certainement comprendre que c’est bien à la date du dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme, et non à celle de l’obtention du permis de construire, qu’il convient de se référer). Et d’ajouter que « ce diagnostic est renouvelé ou mis à jour tous les dix ans, sauf lorsqu’un diagnostic réalisé après le 1er juillet 2021 permet d’établir que le bâtiment appartient à la classe A, B ou C au sens de l’article L. 173-1-1 ».

Il s’ensuit une adaptation logique de l’article 24-4 de la loi du 10 juillet 1965 qui impose au syndic de copropriété d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale suivant l’établissement de ce diagnostic le vote d’un plan de travaux d’économies d’énergies ou d’un contrat de performance énergétique.

On note ainsi un durcissement très net des obligations en matière de « DPE collectif », même si le législateur prend soin de prévoir une entrée en vigueur progressive de ces innovations selon la taille – grosse, moyenne ou petite – des copropriétés concernées : à compter du 1er janvier 2024 pour celles de plus 200 lots ; à compter du 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et à compter du 1er janvier 2026 pour celles de moins de 50 lots (Loi du 22 août 2021, art. 158, VI).

Jusqu’à ces échéances, on continuera de recourir à un audit énergétique (V. Zalewski-Sicard, Climat et résilience : la loi est publiée, JCP N 2021. Act. 804, spéc. note 3).

Immeuble d’habitation de plus de quinze ans : élaboration d’un plan pluriannuel de travaux

C’est certainement l’une des mesures majeures de la réforme : reprenant à son compte une idée finalement abandonnée par l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis (P.-É. Lagraulet, L’administration de la copropriété réformée, AJDI 2019. 852 ; P. Lebatteux, Un espoir déçu : la disparition du plan pluriannuel de travaux, Administrer 01/2020. 9), la loi « Climat et résilience » réhabilite l’obligation d’établir un plan pluriannuel de travaux (A. Renaux, Copropriété : retour du plan pluriannuel de travaux en 2021 ?, Dalloz actualité, 16 nov. 2020).

L’article 14-2 de la loi de 1965 fait dès lors peau neuve et précise « qu’à l’expiration d’un délai de quinze ans à compter de la date de réception des travaux de construction de l’immeuble, un projet de plan pluriannuel de travaux est élaboré dans les immeubles à destination partielle ou totale d’habitation soumis à la présente loi. Il est actualisé tous les dix ans ». Il revient au syndic d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires les modalités d’élaboration de ce projet de plan, lesquelles doivent être votées à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou ayant voté par correspondance.

Dans le détail, ce projet de plan – qui doit être établi par une personne disposant de compétences et garanties qui seront déterminées par décret – comprend :

la liste des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants, à la réalisation d’économies d’énergie et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre ;une estimation du niveau de performance que les travaux visés permettent d’atteindre ;une estimation sommaire du coût de ces travaux et leur hiérarchisation ;une proposition d’échéancier pour les travaux dont la réalisation apparaît nécessaire dans les dix prochaines années.

Toutefois, le texte retient que, dans l’hypothèse où le diagnostic technique global ne fait apparaître aucun besoin de travaux au cours des dix années qui suivent son élaboration, le syndicat est dispensé de l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

En revanche, lorsque celui-ci est bel et bien exigé, le modus operandi est le suivant : le projet de plan pluriannuel de travaux est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit son élaboration ou sa révision. Lorsque ce projet de plan fait apparaître la nécessité de réaliser des travaux au cours des dix prochaines années, le syndic inscrit à l’ordre du jour de cette assemblée générale la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux, qui est soumise à la majorité des voix de tous les copropriétaires. Au regard des décisions ainsi prises, le syndic inscrit à l’ordre du jour de chaque assemblée générale appelée à approuver les comptes soit la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux s’il n’a pas été adopté, soit les décisions relatives à la mise en œuvre de l’échéancier du plan pluriannuel de travaux adopté.

En tout état de cause, les travaux prescrits dans ce plan décennal ainsi que leur échéancier et, le cas échéant, ceux prescrits par le diagnostic technique global, doivent être intégrés dans le carnet d’entretien de l’immeuble.

Le bon respect de ces règles est appelé à être étroitement surveillé : il n’est pas accessoire de noter que dans le cadre de l’exercice de la police de la sécurité et de la salubrité des immeubles visant à lutter contre l’habitat indigne, l’autorité administrative compétente peut à tout moment demander au syndic de lui transmettre le plan pluriannuel de travaux adopté, afin de vérifier que les travaux programmés permettent de garantir la sauvegarde de l’immeuble et la sécurité de ses occupants. À défaut, l’autorité administrative peut élaborer ou actualiser d’office le projet de plan pluriannuel de travaux, en lieu et place du syndicat des copropriétaires et aux frais de ce dernier. Dès réception du projet de plan notifié par l’autorité administrative, le syndic doit convoquer l’assemblée générale pour qu’elle se prononce sur son adoption en tout ou partie.

Ces mesures de planification, qui témoignent une nouvelle fois d’une volonté législative d’accélérer la rénovation du parc immobilier en copropriété, ont là encore vocation à entrer en vigueur de manière échelonnée, en fonction de la taille de la copropriété : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

Immeuble d’habitation de plus de dix ans : constitution d’un fonds de travaux

L’article 14-2, dont la nouvelle mouture vient d’être présentée, est immédiatement complété par la création d’un article 14-2-1 ainsi rédigé : « Dans les immeubles à destination totale ou partielle d’habitation, le syndicat des copropriétaires constitue un fonds de travaux au terme d’une période de dix ans à compter de la date de la réception des travaux de construction de l’immeuble, pour faire face aux dépenses résultant :
- 1° De l’élaboration du projet de plan pluriannuel de travaux mentionné à l’article 14-2 et, le cas échéant, du diagnostic technique global mentionné à l’article L. 731-1 du code de la construction et de l’habitation ;
- 2° De la réalisation des travaux prévus dans le plan pluriannuel de travaux adopté par l’assemblée générale des copropriétaires ;
- 3° Des travaux décidés par le syndic en cas d’urgence, dans les conditions prévues au troisième alinéa du I de l’article 18 de la présente loi ;
- 4° Des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants et à la réalisation d’économies d’énergie, non prévus dans le plan pluriannuel de travaux ».

Dans son fonctionnement, ce fonds de travaux est assez simple à présenter : il est alimenté par une cotisation annuelle obligatoire à laquelle chaque copropriétaire contribue selon les mêmes modalités que celles décidées pour le versement des provisions du budget prévisionnel. S’agissant de son montant, il est retenu que celui-ci ne puisse être inférieur à 2,5 % du montant des travaux prévus dans le plan adopté et à 5 % du budget prévisionnel mentionné à l’article 14-1. À défaut d’adoption d’un tel plan, le montant de la cotisation annuelle ne peut être inférieur à 5 % du budget prévisionnel mentionné au même article 14-1. L’assemblée générale peut toutefois décider d’un montant supérieur à la majorité des voix de tous les copropriétaires.

La loi nouvelle encadre par ailleurs les conditions de suspension de cette cotisation, et elle précise surtout leur sort en cas de cession : « les sommes versées au titre du fonds de travaux sont attachées aux lots et entrent définitivement, dès leur versement, dans le patrimoine du syndicat des copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat des copropriétaires à l’occasion de la cession d’un lot. L’acquéreur peut consentir à verser au vendeur un montant équivalent à ces sommes en sus du prix de vente du lot ». Ainsi, comme cela est fréquemment le cas en pratique, il sera aménagé un remboursement conventionnel, directement entre les parties (éventuellement, et c’est recommandé, par la compatibilité du notaire instrumentaire), des sommes versées au titre de ce fonds de travaux.

On comprend bien que ce versement d’une provision annuelle sur un fonds dédié, associé à l’élaboration d’un programme chiffré des travaux sur une période de dix ans, sont au service d’une rénovation accélérée des immeubles en copropriété. Le rapprochement est tel que l’entrée en vigueur de cette innovation est calquée sur celle relative à l’élaboration du plan pluriannuel de travaux avec un échelonnement selon le nombre de lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

En outre, et sans qu’il soit utile de détailler, toutes ces innovations obligent le législateur à d’inévitables retouches pour assurer une bonne coordination des textes, à la fois dans la loi de 1965, mais aussi dans divers codes (CCH, CGI, code civil…), et ainsi tenir compte de la référence aux nouvelles dispositions des articles 14-2 et 14-2-1 (Loi du 22 août 2021, art. 171).

Vente d’un lot de copropriété : allongement de la liste des pièces à fournir

L’article 721-2 du code de la construction et de l’habitation, qui énumère les documents et informations qui doivent être remis à l’acquéreur lors de la vente d’un lot de copropriété et, qu’à ce titre, on ne présente plus (en particulier auprès des notaires qui le connaissent parfaitement), fait une nouvelle fois l’objet d’une retouche.

Celle-ci n’est pas négligeable, puisque le texte est complété de la référence au plan pluriannuel de travaux de l’article 14-2, venant ainsi étoffer la liste – déjà importante – des pièces à remettre à l’acquéreur lors de la cession d’un lot de copropriété. S’ensuivent diverses mesures de correction pour coordonner les textes.

Cependant, l’entrée en vigueur de ces mesures sera, là encore progressive, mais retardée d’un an par rapport à d’autres innovations déjà évoquées : au 1er janvier 2024 pour les copropriétés de plus de 200 lots ; au 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et au 1er janvier 2026 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VII)

Dossier technique global : quelques aménagements à la marge

Doivent également retenir l’attention quelques retouches des textes consacrés au dossier technique global, et en particulier la réécriture de l’article L. 731-2 du code de la construction de l’habitation qui dispose désormais que « le contenu du diagnostic technique global est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit sa réalisation ou sa révision ». Les autres modifications opérées sont à la marge, et n’appellent pas davantage de remarques (Loi du 22 août 2021, art. 171, II, 5° à 7°).

Organismes HLM : octroi d’une nouvelle prérogative

Une ultime série de mesures mérite d’être signalée en ce qu’elle accorde une nouvelle prérogative aux organismes d’habitations à loyer modéré (HLM). Au sein du code de la construction et de l’habitation, les articles L. 421-3 (pour les offices publics de l’habitat), L. 422-2 (pour les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré) et L. 422-3 (pour les sociétés anonymes coopératives de production d’habitations à loyer modéré) sont amendés à l’effet de permettre à ces différents organismes « de réaliser pour le compte d’un syndicat des copropriétaires dont ils sont membres toute opération ou tous travaux de rénovation énergétique » ; le tout dans le respect du dernier alinéa de l’article L. 411-2 dudit code (Loi du 22 août 2021, art. 177 à 179).

Une fois de plus, la mesure est guidée par le souhait très clair du législateur d’accélérer les travaux de rénovation des immeubles en copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique.

 

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

 

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit des affaires, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

Loi « Climat » et commande publique : greenwashing législatif ou vraie avancée ?, par Alexandre Delavay le 9 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit pénal, par Pauline Dufourq le 9 septembre 2021

Auteur d'origine: atani

La cour de Luxembourg était interrogée par la cour administrative autrichienne (Verwaltungsgerichtshof) sur la directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi de la protection internationale.

Un ressortissant irakien dont la première demande de protection internationale avait été rejetée de manière définitive par l’Office fédéral autrichien pour le droit des étrangers et le droit d’asile a introduit quelques mois plus...

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Auteur d'origine: pastor

La réforme des juridictions financières est un serpent de mer depuis que Philippe Séguin présidait la Cour des comptes. Le projet a été relancé avec l’arrivée de Pierre Moscovici à la Cour et les engagements pris par le gouvernement de Jean Castex dans le cadre du programme « Action publique 2022 ». Le comité interministériel de la transformation publique (CITP) du 5 février 2021 avait annoncé cette réforme.

Elle devrait aboutir par une habilitation à légiférer par ordonnances, déjà évoquée par la Lettre A, et que Dalloz actualité a également pu consulter. Si ce texte était adopté dans le projet de loi de finances 2022, l’ordonnance devrait être publiée dans les six mois,...

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Auteur d'origine: Dargent

Le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Nîmes a suspendu, au nom du respect de la vie privée et du droit au travail des agents de la commune de Saint-Laurent-d’Aigouze et du centre communal d’action sociale (CCAS), la note de service du maire qui leur imposait la présentation d’un passe sanitaire, sous peine de suspension de leur fonction.

Par une note de service du 31 août 2021, le maire a entendu régir les conditions d’exercice de leurs fonctions au sein des bâtiments municipaux par l’ensemble des agents dont il est responsable, en sollicitant notamment des informations concernant leur éventuelle vaccination ou leur situation au regard de la contamination par la covid-19.

Saisi entre autres par la...

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Auteur d'origine: emaupin
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L’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature et le décret du 4 mai 1972 relatif à l’École nationale de la magistrature organisent les modalités et conditions d’accès au corps judiciaire. Il existe traditionnellement plusieurs voies d’accès, parmi lesquelles les trois concours d’entrée, qui constituent la voie principale de recrutement, et le recrutement dit « sur titres ».

Le recrutement sur titres est notamment ouvert aux professionnels qui justifient de quatre années d’activité dans les domaines juridique, économique ou des sciences humaines et sociales, et qui remplissent les conditions de diplôme exigées pour l’exercice des fonctions judiciaires. Les dossiers de candidature sont examinés par une commission d’avancement, chargée d’apprécier les compétences et les mérites des différents candidats. Les candidats retenus sont nommés directement auditeurs de justice et intègrent la promotion de l’ENM au même titre que les personnes recrutées par la voie des trois concours d’entrée, et effectuent une scolarité de trente-et-un mois comportant des stages pratiques, en particulier en juridiction.

Parmi les conditions de recevabilité au recrutement sur titres, le premier alinéa de l’article 33 du décret du 4 mai 1972 précise que les candidats doivent être âgés de trente et un an au moins et de quarante ans au plus au 1er janvier de l’année en cours.

La contestation de l’acte réglementaire fixant la condition d’âge minimal

En l’espèce, une candidate remplissait la condition de diplôme et d’expérience pour se présenter au recrutement sur titres aux fonctions d’auditeurs de justice pour l’année 2022, mais ne satisfaisait pas à la condition d’âge minimal au cours de l’année de dépôt de son dossier.

Par une demande préalable formée devant le garde des Sceaux, ministre de la Justice, elle a tout d’abord sollicité l’abrogation de l’article 33 du décret qui fixe cette condition. Elle a ensuite saisi le Conseil d’État d’une requête dirigée contre la décision implicite de rejet née du silence gardé par le garde des Sceaux.

En effet, s’il est possible pour toute personne justifiant d’un intérêt à agir de demander au juge administratif l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte réglementaire dans un délai de deux mois suivant la publication de cet acte, il est également possible de demander, à tout moment, à l’auteur de cet acte réglementaire de l’abroger et, dans l’hypothèse d’un refus, de contester ce refus – même implicite – devant le juge administratif compétent.

Saisi tout d’abord par la voie du référé-suspension sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, le Conseil d’État a estimé que la requête ne remplissait pas la condition d’urgence, dans la mesure où la juridiction s’apprêtait à juger l’affaire au fond dans les plus brefs délais et, à tout le moins, avant la date limite de dépôt des candidatures fixée au 1er janvier 2022 (CE 1er juill. 2021, n° 453470).

C’est ainsi que par une décision du 8 septembre 2021, le Conseil d’État s’est prononcé sur la conformité, au regard notamment du droit européen, de la condition d’âge minimal fixée par le décret de 1972.

Méconnaissance du principe européen de non-discrimination

La requérante soulevait en premier lieu une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dirigée contre les dispositions de l’article 18-2 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, qui renvoient au décret en Conseil d’État le soin de fixer les limites d’âges pour candidater au recrutement sur titres.

Le Conseil d’État commence par rejeter la QPC, au double motif que ces dispositions, issues d’une loi organique régulièrement promulguée, doivent par principe être regardées comme conformes à la Constitution (CE 29 juin 2011, n° 347214, AJDA 2011. 1355 ), et que les réformes constitutionnelles intervenues depuis son entrée en vigueur ne sont pas de nature à caractériser des circonstances nouvelles justifiant la transmission de la question au Conseil constitutionnel.

Afin de contester la conformité de la règle fixée par l’article 33 du décret, la requérante soutenait que cette disposition méconnaissait le droit de l’Union européenne, notamment le principe général de non-discrimination et l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux. Il est vrai que la Cour de justice de l’Union européenne a, de longue date, reconnu que ce principe général, concrétisé par la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, interdit les discriminations en fonction de l’âge (v. CJUE 19 janv. 2010, aff. C-555/07, AJDA 2010. 248, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RDT 2010. 237, obs. M. Schmitt ; RTD eur. 2010. 113, chron. L. Coutron ; ibid. 599, chron. L. Coutron ; ibid. 673, chron. S. Robin-Olivier ; ibid. 2011. 41, étude E. Bribosia et T. Bombois ; Rev. UE 2013. 313, chron. E. Sabatakakis ).

Le Conseil d’État reconnaît que les dispositions attaquées du décret « réservent un traitement moins favorable aux personnes qui n’ont pas atteint le seuil d’âge de trente et un ans par rapport à celles qui ont atteint cet âge en les privant de la possibilité de présenter leur candidature pour être nommées auditeur de justice sur titres », et qu’elles constituent donc une discrimination directe fondée sur l’âge. Le ministère de la Justice n’apportant, en défense, « aucun élément de nature à justifier que cette différence de traitement répondrait effectivement à une exigence professionnelle essentielle et déterminante », et ce alors même que l’accès aux fonctions d’auditeur de justice par d’autres voies statutaires n’est, quant à lui, pas soumis à une condition d’âge minimal.

Le Conseil d’État annule donc la décision implicite par laquelle le garde des Sceaux a refusé d’abroger ces dispositions, et ordonne l’abrogation des dispositions litigieuses dans un délai de trois mois.

La candidate évincée, âgée de trente ans, devrait donc pouvoir régulièrement candidater au recrutement sur titres en vue d’intégrer le corps des auditeurs de justice en 2022.

(Original publié par pastor)

La loi du 6 décembre 2016 dite « Sapin 2 » a opéré une évolution considérable de la lutte contre la corruption en France. Au lieu de se focaliser sur la pure répression, le législateur a réorienté en incitant à la prévention, avec l’obligation pour les plus grandes entreprises de déployer des dispositifs de compliance anticorruption cohérents, inspiré des pratiques étrangères les plus abouties, notamment celles des États-Unis. Bien entendu, tout cela est placé sous le contrôle d’une autorité, l’Agence française anticorruption, créée à cette occasion.

Presque cinq ans plus tard, le Parlement a procédé à une évaluation de l’impact de la loi, pour apprécier des évolutions obtenues, mesurer les marges de progression envisageables et, surtout, préconiser les adaptations appropriées.

Telle est la mission considérable confiée aux deux députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, qui ont déposé leur rapport le 7 juillet 2021, qui présente 50 propositions (Dalloz actualité, 7 juill. 2021, interview P. Januel).

Prévention et détection de la corruption

La première partie du rapport est consacrée au dispositif de prévention et détection de la corruption dans son ensemble, et surtout à l’action de l’Agence française anticorruption.

Les rapporteurs proposent de supprimer la condition de localisation en France du siège social de la société mère, afin de soumettre aux obligations de l’article 17 les petites filiales de grands groupes étrangers établies en France. C’est une mesure souhaitée par nombre de praticiens, qui permettrait à la France de bénéficier d’une forme d’extraterritorialité qui lui fait défaut.

Les autres propositions de cette partie sont consacrées à l’AFA. Certaines visent à réformer la procédure de contrôle (en encadrant les délais notamment), d’autres la procédure de sanctions, en limitant la saisine directe de la commission des sanctions et en faisant précéder cette saisine d’une mesure d’injonction. C’est la conséquence des décisions de relaxe rendues par la commission dans les deux affaires dont elle a été saisie, les entreprises visées s’étant mises en conformité avant l’audience. La confidentialité des débats est aussi souhaitée. Le rapport préconise aussi que l’AFA accentue ses actions de conseil. Les praticiens savent pourtant que la sous-direction du conseil ne ménage pas ses efforts, publiant recommandations et guides, multipliant les échanges et conférences à vertu pédagogique. Le sujet est en réalité celui du budget alloué à l’AFA, qui ne lui donne pas les moyens nécessaires pour faire plus encore.

La proposition 10 est importante : renforcer le pilotage gouvernemental de la lutte contre la corruption en réunissant régulièrement un comité interministériel spécialisé, présidé par le Premier Ministre, et dont l’Agence française anticorruption assurerait le secrétariat permanent. Le GRECO a critiqué vertement la France en janvier 2020, notant l’insuffisant engagement des plus hautes instances politiques, visant même la présidence de la République, qui pourrait utilement être représentée à ces comités.

La proposition 11 va faire naître plus de débats : la fusion-absorption de l’AFA – service interministériel – par la HATVP – autorité indépendante, pour créer une « Haute autorité de la probité ». Sans doute la transformation de l’AFA en autorité administrative indépendante, avec des moyens plus conséquents, est souhaitable. Peut-être la coexistence de deux autorités en matière de probité serait-elle une redondance administrative partielle.

Mais l’absorption envisagée ne doit pas faire oublier que, si la corruption peut être liée à des acteurs publics, il existe une corruption privée, entre acteurs privés exclusivement, qui est infiniment plus développée que la corruption publique et tout aussi redoutable. Il faut également s’assurer que l’autorité ait une connaissance du fonctionnement des entreprises, ce que la HATVP n’a pas eu à développer compte tenu de ses attributions actuelles.

Convention judiciaire d’intérêt public

La deuxième partie est consacrée à la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP).

Cet outil inspiré du deferred prosecution agreement des États-Unis est une avancée majeure dans la procédure pénale. Il est enfin acté qu’il peut être plus adapté de convenir d’une sanction financière lourde que de mobiliser les services de l’État et porter atteinte durablement à la réputation des entreprises, en engageant une procédure pénale lourde, longue, et au retour sur investissement moindre pour les pouvoirs publics. Une appropriation plus générale de cet outil par les parquets (seuls 3 s’en servent à ce jour, PNF, Paris et Hauts-de-Seine) et une extension des infractions concernées seraient souhaitables. Les propositions formulées vont en ce sens et visent également à rassurer les entreprises et les inciter à solliciter d’elles-mêmes cette mesure. Les freins existants sont le manque de visibilité et de sécurité, et l’absence de confidentialité des échanges avec le parquet tant que la CJIP n’est pas signée. Le rapport préconise précisément que la prise en compte de la révélation spontanée et de la coopération soit clairement valorisée (c’est le cas en pratique, mais là un barème public est proposé), et que les échanges soient confidentiels. Enfin, des mesures demandées depuis longtemps par les praticiens sont proposées, comme d’assouplir les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales.

Deux propositions concernent l’enquête interne. La première est très générale : « Favoriser le recours à l’enquête interne, en encadrant davantage son usage et en offrant plus de garanties aux personnes physiques. ». Il y a tout de même un encadrement jurisprudentiel strict, notamment par la chambre sociale de la Cour de cassation, visant à sécuriser précisément les salariés auditionnées comme témoins ou mis en cause. Il est aussi proposé : « Assurer l’indépendance de l’enquêteur interne : permettre au parquet de demander la nomination d’un mandataire ad hoc ou la création d’un comité spécial, afin de mener l’enquête interne, de négocier la CJIP et de représenter l’entreprise en justice. » Mais l’entreprise doit déjà choisir son enquêteur sur des critères de compétence et d’impartialité (exigée par la jurisprudence). En imposant l’enquêteur, l’enquête n’est plus interne, elle devient administrative ou judiciaire.

Enfin, sur cette partie, revient la proposition de « Renforcer la confidentialité des avis juridiques, et réfléchir à l’instauration d’un legal privilege à la française ». L’auteur de ces lignes n’a jamais caché être favorable à la réforme de l’avocat en entreprise. Rien en pratique ne rend inconciliable le fait d’être salarié en entreprise avec le respect plein des principes essentiels de la profession d’avocat et sa déontologie. Les projets sont prêts. Dans l’attente, puisque la profession d’avocat retarde une réforme qui pourtant lui bénéficierait politiquement et économiquement, il est urgent de sécuriser la confidentialité des avis des juristes d’entreprises comme le demandent leurs associations représentatives.

Statut des lanceurs d’alerte

La troisième partie est consacrée au « statut des lanceurs d’alertes », en réalité plus généralement au régime des alertes.

On peut s’étonner que plusieurs préconisations soient en réalité déjà adoptées puisque figurant dans la directive européenne en cours de transposition (par ex., le soutien financier aux lanceurs d’alertes, le fait de pouvoir déposer directement une alerte auprès des autorités, ou garantir l’indépendance des dispositifs de recueil – sur ce dernier élément la directive demande même « l’impartialité », ce qui va plus loin que la seule indépendance, pourtant seule retenue dans la proposition de transposition).

Il faudrait surtout rappeler que le déploiement d’un dispositif d’alertes n’est pas une contrainte mais un moyen sans équivalent pour les entités concernées d’être informées de ce qui se passe en leur sein, dont elles sont elles-mêmes victimes, de se sécuriser et de sécuriser en même temps leurs équipes, leurs cocontractants, leurs investisseurs.

Registre des représentants d’intérêts

Enfin, la quatrième partie est consacrée au registre des représentants d’intérêts. Un encadrement plus poussé des représentants d’intérêts est préconisé, de même qu’inclure le président de la République et les membres du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État parmi les décideurs publics envers lesquels les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées qu’une extension des autorités concernées.

Plus intéressant, il est proposé que les décideurs publics eux-mêmes communiquent la liste des représentants d’intérêts qu’ils ont sollicités ou qui sont entrés en contact avec eux. On peut regretter qu’il ne soit proposé que des « encourager » à le faire, de surcroît « en interne », la HATVP pouvant consulter la liste au lieu de la recevoir systématiquement.

Il reste tout de même assez surprenant que les obligations de registre et de déclaration continuent à ne peser que sur les représentants d’intérêts et non sur les décideurs eux-mêmes, alors que seuls ces derniers ont des fonctions de représentation ou de puissance publique, et qu’ils sont seuls véritablement redevables auprès des citoyens.

                                                                        **

                                                                         *

En conclusion, la législation française n’est pas si mauvaise que certains se plaisent à le dire. Certes le classement de la France dans certains classements n’évolue pas, mais les critères sont discutables, incluant le fait par exemple que d’anciens dirigeants soient poursuivis pour corruption alors que les faits sont anciens et surtout que cela démontre que la justice française ne favorise pas les puissants. Les entreprises françaises se sont véritablement investies dans l’anticorruption, et se développe même peu à peu une forme de cercle vertueux (disons un commencement pour ne pas paraître naïf), puisque des entreprises sous le seuil de l’article 17 déployant des dispositifs structurés pour démontrer leur engagement éthique à leurs cocontractants, notamment clients, eux-mêmes assujettis.

L’AFA quant à elle n’a certainement pas démérité, tant dans ses prérogatives de conseil et de contrôle, avec des moyens très limités. Elle a même fait évoluer ses recommandations et ses pratiques, montrant un réel pragmatisme.

Évidemment, des améliorations sont souhaitables, des sécurisations sont nécessaires. Le rapport va indéniablement dans ce sens.

Il faudra l’accompagner d’une pédagogie renforcée.

Auprès des entités publiques et aux administrations, une piqûre de rappel est nécessaire : l’équivalent public d’une entreprise assujettie à l’article 17, c’est une commune de 80 000 habitants. Combien d’entre elles, combien de départements, régions, administrations de l’État ont une cartographie des risques, une politique d’évaluation des tiers, un dispositif d’alertes. Trop peu encore. Les entreprises privées ont souvent le sentiment qu’elles sont seules sollicitées, même si les dernières recommandations ont consacré une partie importante et nécessaire aux acteurs publics.

Auprès des entreprises privées et de leurs dirigeants, qui observent à juste titre qu’une démarche anticorruption est un investissement lourd, en moyens matériels, financiers et humains, le message essentiel à porter est que c’est en réalité un investissement rentable. La compliance bien pensée, bien implémentée, est un levier de croissance.

Auteur d'origine: Dargent

Quel moyen d’accès – direct ou pas – aux produits de première nécessité dans les centres commerciaux pour les personnes ne possédant pas de passe sanitaire ? La question qui divise les tribunaux (v. Dalloz actualité, 6 sept. 2021) a fini par remonter au Palais-Royal. La solution du juge des référés ne va cependant pas faciliter le travail des préfets.

Des particuliers avaient saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour qu’il suspende l’obligation préfectorale imposant le passe sanitaire à l’entrée de six centres commerciaux des Alpes-Maritimes. Ils ont fait appel devant le Conseil d’État de l’ordonnance rejetant leur demande. Le gouvernement ayant revu sa position sur le passe sanitaire, celui-ci n’est plus requis dans les centres commerciaux des départements où le taux d’incidence est inférieur à 200/100 000 et en décroissance continue depuis au moins sept jours. De nombreux recours sont devenus sans objet, pas en l’espèce.

Un public mixte

Le juge des référés s’est interrogé sur la « garantie d’accès » des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, figurant au point II, 7°, de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié.

Face à un public mixte, composé de ceux qui possèdent un passe sanitaire et ceux qui n’en possèdent pas, ces dipositions, précise le Conseil d’État, « n’imposent pas d’assurer cette garantie au regard de ceux se trouvant dans l’enceinte des grands magasins et centres commerciaux dans lesquels est exigé le passe sanitaire ». Pour autant, les préfets devront s’assurer que les personnes des centres commerciaux concernés ont la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, « dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles ». La difficulté se corse pour les préfets puisqu’il leur appartient, de permettre à toutes les personnes, y compris celles non détentrices d’un passe sanitaire, « l’accès aux lieux de soins situés dans l’enceinte de ces centres commerciaux, le cas échéant, lorsqu’un accès différencié à ces lieux ne peut être aménagé, sur présentation d’un justificatif de rendez-vous. » Et lorsqu’il existe un accès direct à des moyens de transport depuis un centre commercial dans lequel est exigé le passe sanitaire, les préfets devront s’assurer « que les personnes non détentrices de ce passe peuvent accéder à ces mêmes moyens de transport par des accès pour lesquels le passe n’est pas requis, situés à proximité immédiate de ce centre ».

Pas de méconnaissance du principe d’égalité

Le juge des référés considère que la méconnaissance du principe d’égalité ne révèle pas une atteinte à une liberté fondamentale. En tout état de cause, l’obligation de présentation d’un passe sanitaire pour accéder à certains lieux, dès lors que ce dernier n’est pas limité au seul certificat de vaccination, « ne crée aucune discrimination entre les personnes vaccinées et non vaccinées qui serait contraire au principe d’égalité et au règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance et l’acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19. »

(Original publié par pastor)

Quel moyen d’accès – direct ou pas – aux produits de première nécessité dans les centres commerciaux pour les personnes ne possédant pas de passe sanitaire ? La question qui divise les tribunaux (v. Dalloz actualité, 6 sept. 2021) a fini par remonter au Palais-Royal. La solution du juge des référés ne va cependant pas faciliter le travail des préfets.

Des particuliers avaient saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour qu’il suspende l’obligation préfectorale imposant le passe sanitaire à l’entrée de six centres commerciaux des Alpes-Maritimes. Ils ont fait appel devant le Conseil d’État de l’ordonnance rejetant leur demande. Le gouvernement ayant revu sa position sur le passe sanitaire, celui-ci n’est plus requis dans les centres commerciaux des départements où le taux d’incidence est inférieur à 200/100 000 et en décroissance continue depuis au moins sept jours. De nombreux recours sont devenus sans objet, pas en l’espèce.

Un public mixte

Le juge des référés s’est interrogé sur la « garantie d’accès » des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, figurant au point II, 7°, de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié.

Face à un public mixte, composé de ceux qui possèdent un passe sanitaire et ceux qui n’en possèdent pas, ces dipositions, précise le Conseil d’État, « n’imposent pas d’assurer cette garantie au regard de ceux se trouvant dans l’enceinte des grands magasins et centres commerciaux dans lesquels est exigé le passe sanitaire ». Pour autant, les préfets devront s’assurer que les personnes des centres commerciaux concernés ont la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, « dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles ». La difficulté se corse pour les préfets puisqu’il leur appartient, de permettre à toutes les personnes, y compris celles non détentrices d’un passe sanitaire, « l’accès aux lieux de soins situés dans l’enceinte de ces centres commerciaux, le cas échéant, lorsqu’un accès différencié à ces lieux ne peut être aménagé, sur présentation d’un justificatif de rendez-vous. » Et lorsqu’il existe un accès direct à des moyens de transport depuis un centre commercial dans lequel est exigé le passe sanitaire, les préfets devront s’assurer « que les personnes non détentrices de ce passe peuvent accéder à ces mêmes moyens de transport par des accès pour lesquels le passe n’est pas requis, situés à proximité immédiate de ce centre ».

Pas de méconnaissance du principe d’égalité

Le juge des référés considère que la méconnaissance du principe d’égalité ne révèle pas une atteinte à une liberté fondamentale. En tout état de cause, l’obligation de présentation d’un passe sanitaire pour accéder à certains lieux, dès lors que ce dernier n’est pas limité au seul certificat de vaccination, « ne crée aucune discrimination entre les personnes vaccinées et non vaccinées qui serait contraire au principe d’égalité et au règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance et l’acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19. »

Précisons qu’une première audience s’est tenue au Conseil d’Etat la semaine dernière s’agissant du passe sanitaire dans les centres commerciaux lyonnais. A l’issue de celle-ci, les différentes sociétés requérantes se sont purement et simplement désistées (CE ord., 10 sept. 2021, n° 456263, Société Centre Commercial Lyon La Part-Dieu et autres ; CE ord., 10 sept. 2021, n° 456213, Société Dolulle et autres).

Auteur d'origine: pastor

Cette décision de l’Autorité de la concurrence sanctionne plusieurs opérateurs économiques du secteur du transport de routier de marchandises pour entente par boycott. Il n’est pas rare que l’Autorité stigmatise un boycott, stratégie d’éviction qui, pour l’essentiel, « vise à refuser de commercialiser ou d’acheter des biens ou services d’une ou plusieurs entreprises, dans le but de les évincer du marché ou de les empêcher d’y entrer » (Aut. conc., Les organismes professionnels, Les essentiels, pt 211). Comme a déjà eu l’occasion de le préciser l’Autorité, les actions de boycott ont, par leur nature même, un objet anticoncurrentiel et constituent des infractions d’une « particulière gravité » (Cons. conc. 17 mars 1998, n° 98-D-25, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des analyses de biologie médicale, confirmée par Paris, 3 déc. 1998, n° 1998/15305).

Cela ne surprendra pas, en l’occurrence les auteurs du boycott – bourses de fret, groupements de transporteurs prises et organismes professionnels – sont des acteurs traditionnels, tandis que la victime de leurs agissements sont des « disrupters », à savoir des plateformes numériques d’intermédiation, nouvellement apparues, à l’instar d’Uber dans le domaine du transport de passagers, qui a obligé les chauffeurs de taxi et autres centrales de réservation à une remise en cause. Comme le relève l’Autorité dans sa décision du 9 septembre 2021 (pts 27 s.), les plateformes numériques d’intermédiation dans le secteur du transport routier de marchandises, telles que Chronotruck, Everoad ou Fretlink, sont apparues en France, au cours de l’année 2016. Ces plateformes bifaces « visent à mettre directement en relation les clients chargeurs avec des transporteurs au travers d’une interface en ligne, en utilisant des méthodes de...

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Auteur d'origine: Delpech

Le rapport, rendu public le 8 septembre, montre que le dispositif législatif est utile. Mais face à la difficulté d’enrayer ce phénomène (en forte augmentation en 2020 : 871 délits relevés, contre 588 en 2019, pour 15 143 interventions, contre 9 556 l’année passée),...

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(Original publié par emaupin)

Après avoir refusé à l’association École Hanned-Acces de conclure un contrat simple pour l’école primaire qu’elle gère à Argenteuil, le préfet du Val-d’Oise a rejeté le recours préalable obligatoire de l’association contre cette décision. Celle-ci ayant été annulée par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, le ministre de l’éducation nationale s’est pourvu en cassation.

La liste des conditions auxquelles doivent satisfaire les établissements pouvant bénéficier d’un...

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(Original publié par pastor)
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L’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 15

Dans le prolongement de la Conférence de Brighton des 18 au 20 avril 2012, par laquelle un Premier ministre britannique dont l’Histoire a déjà oublié le nom avait tenté en vain de réduire à presque rien l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme, le Protocole additionnel n° 15 a été signé à Strasbourg le 24 juin 2013, quelques mois avant le Protocole n° 16 dont on a déjà eu l’occasion de commenter les premières applications. L’aîné aura donc été un peu plus lent au démarrage que le cadet. Il n’y a pas lieu de s’en étonner puisqu’il s’agit d’un Protocole d’amendement n’entrant en vigueur que si l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe l’ont ratifié, tandis que 10 ratifications suffisent généralement pour entraîner celle d’un Protocole facultatif tel que le n° 16. Or l’unanimité a pris son temps pour se dégager puisqu’il manquait la ratification de l’Italie qui ne l’a décidée que le 21 avril 2021. Alors s’est enclenché un compte à rebours qui a conduit à l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, le 1er août 2021, trois ans jour pour jour après celle du n° 16.

Vers plus de subsidiarité et de marge d’appréciation ?

L’apport le plus remarquable de ce nouveau Protocole tient au changement qu’il introduit dans le Préambule de la Convention pour y ajouter des références au principe de subsidiarité et à la marge d’appréciation dont les États jouissent en conséquence. Théoriquement remarquable, cette innovation ne devrait pas entraîner de trop profonds bouleversements. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme, à partir de son arrêt Handyside c/ Royaume-Uni du 7 décembre 1976, a déjà accordé aux États une marge d’appréciation, variable suivant les circonstances, les domaines et le contexte. Désormais, elle ne pourra plus la leur retirer puisque la nouvelle rédaction du Préambule vient d’introduire une sorte d’effet cliquet. Il n’est pas assuré, en revanche, que la conventionnalisation du principe de subsidiarité poussera à beaucoup l’élargir. Plus exactement, l’élargissement a sans doute déjà eu lieu. En effet, à la veille et au lendemain de la signature du Protocole n° 15 et sans attendre de savoir quand il serait unanimement ratifié ou si même il le serait, la Cour a saisi de spectaculaires occasions, particulièrement dans son arrêt de Grande chambre Austin c/ Royaume-Uni du 15 mars 2012 relatif à la technique policière du kettling, de rendre son point de vue un peu plus subsidiaire par rapport à l’appréciation des États dont la marge a été ainsi élargie. Ayant fait preuve de compréhension et de bonne volonté avant même l’entrée en vigueur du Protocole n° 15, il sera très intéressant d’observer si elle s’estime tenue d’accorder désormais encore plus d’importance à la subsidiarité et plus d’ampleur à la marge d’appréciation. Sur ce plan on en est réduit aux spéculations. Il y a, en revanche, des certitudes, quant aux conséquences procédurales de l’entrée en vigueur du Protocole n° 15.

Conséquences procédurales

Encore celle qui exercera la plus forte influence sur les habitudes et les réflexes des praticiens ne s’appliquera-t-elle qu’à partir du 1er février 2022. C’est seulement à partir de cette date, en effet, que le délai de six mois durant lequel la Cour doit être saisie après une décision nationale définitive, sera ramené à quatre mois suivant la nouvelle rédaction de l’article 34 qui fixe les conditions de recevabilité des requêtes individuelles. Ainsi espère-t-on qu’une réduction de deux mois du temps de l’initiative procédurale s’accompagnera d’une diminution corrélative du nombre des requêtes pendantes, qui en 2020 s’élevait à 65 800 soit une augmentation de 6 %. L’obsession d’une asphyxie de la Cour de Strasbourg sous le nombre des requêtes qui lui sont annuellement adressées était déjà à l’origine de l’introduction par la Protocole n° 14 entré en vigueur le 1er juin 2010 d’une nouvelle condition de recevabilité : l’exigence de ce que la violation alléguée par le requérant lui ait fait subir un préjudice important. Comme cette condition qui confond un peu trop cyniquement protection des droits de l’homme et droit de la responsabilité civile était fort critiquée, l’article 34, qui l’a accueillie l’avait encadrée par deux garde-fous conduisant à la neutraliser lorsque le respect des droits de l’homme garantis par la Convention exige un examen de la requête au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n’a pas été dûment examinée par un tribunal interne. Or, personne n’a jamais réussi à comprendre ce que signifiait cette dernière réserve. Le Protocole n° 15 l’a donc sagement et tout simplement supprimée ; ce qui ne devrait donc strictement rien changer à la pratique de la Cour.

Il faudra être très attentif en revanche, à l’influence que pourrait exercer sur la cohérence et la réactivité de sa politique jurisprudentielle la modification apportée à l’article 30 de la Convention qui permet à une chambre, de sept juges, de se dessaisir en faveur d’une grande chambre, de dix-sept juges, si une affaire pendante devant elle soulève une question grave relative à l’interprétation de la Convention ou si sa solution peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement par la Cour. Jusqu’alors, les avantages que cette procédure offre pour une meilleure administration de la justice européenne pouvait être anéantis lorsque l’une ou l’autre des parties s’y opposait. Depuis le 1er août 2021, le requérant et l’État défendeur ne peuvent plus empêcher une chambre de se dessaisir en faveur d’une grande chambre.

Enfin le Protocole n° 15 exige que les candidats au poste de juge à la Cour soient âgés de moins de 65.

Comme ils sont élus pour neuf ans et que leur mandat s’achève à l’âge de 70 ans, tous les nouveaux élus siégeront donc normalement pendant au moins cinq ans. Ainsi seront donc éliminés les candidats qui recherchent surtout l’honneur de prolonger leur carrière en occupant pendant quelque mois ou quelques semaines un siège à la Cour de Strasbourg.

Renforcement de la protection des étrangers

La Convention et ses Protocoles additionnels ne contenant que deux dispositions expressément prévues en leur faveur, l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant leurs expulsions collectives et l’article 1er du Protocole n° 7 leur reconnaissant un certain nombre de garanties procédurales en cas d’expulsion, les étrangers ne peuvent guère compter que sur une protection par ricochet. Or, la Cour européenne des droits de l’homme, c’est le moins que l’on puisse dire, ne s’est pas toujours montrée très courageuse pour la leur accorder. C’est ce dont témoignent un certain nombre d’arrêts scandaleux tels que l’arrêt N c/ Royaume-Uni du 27 mai 2008 suivant lequel ne constituait pas un traitement inhumain et dégradant l’expulsion de jeunes mères de famille infectées par le VIH vers leur pays d’origine où, privées de la possibilité de continuer à avoir accès à un traitement médical adapté, elles s’éteindraient à brève échéance sous les yeux de leurs enfants.

Or, l’été 2021 semble avoir été marqué par un peu plus d’audace. Elle se manifeste déjà dans un arrêt Shahzad c/ Hongrie du 8 juillet (n° 12625/17) par une application de l’article 4 du Protocole n° 4 interdisant les expulsions collectives dans le cas d’une expulsion qui n’en était pas vraiment une puisqu’il s’agissait d’une reconduite sommaire d’un étranger vers une autre partie du territoire de l’État défendeur et qui n’était pas à strictement parler collective puisqu’elle n’avait visé qu’un seul individu (pour une application de l’article 4 du Protocole n° 4 à une véritable expulsion collective d’étrangers, v. l’arrêt D.A et autres c/ Pologne du 8 juill. 2021, n° 51246/17).

Au titre du renforcement de la protection par ricochet, on peut relever un constat de violation de l’article 8 dressé par un arrêt Khachatryan et Konovalova c/ Russie du 13 juillet (n° 28895/14) parce que le refus de renouvellement d’un permis de séjour au simple motif qu’un certificat médical n’avait pas été joint à la demande, avait porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du requérant.

L’attention de plus en plus intransigeante portée par la Cour à la situation des étrangers particulièrement vulnérables a valu à la France un arrêt d’une remarquable et exemplaire sévérité. Il s’agit de l’arrêt M.D et A.D du 22 juillet (n° 57035/18) rendu dans une affaire ou une mère et son enfant mineur alors âgé de quatre mois avaient été retenus pendant 11 jours dans le Centre de rétention administrative n° 2 de Mesnil-Amelot. Non seulement la Cour a estimé qu’un tel traitement avait dépassé le seuil de gravité requis par l’article 3, mais elle a également retenu une violation de l’article 5 consacrant le droit à la liberté et à la sûreté pour l’humiliant motif rarement relevé que les autorités françaises n’avaient même été capables d’appliquer convenablement les règles nationales prévues en la matière. Peut-être l’arrêt E.H. du même jour (n° 39126/18, AJDA 2021. 1594 ) qui a estimé qu’elles n’avaient pas violé l’article 3 en expulsant un requérant d’origine sahraouie vers le Maroc les aura-t-il un peu consolées.

L’arrêt marquant le plus nettement un renforcement de la protection des étrangers est l’arrêt M.A c/ Danemark du 9 juillet (n° 6697/18), le seul arrêt de Grande Chambre de la période considérée, par lequel la Cour a recherché pour la première fois si et dans quelle mesure l’imposition d’un délai d’attente légal pour l’accès au regroupement familial des personnes bénéficiant d’une protection subsidiaire ou du statut de protection temporaire est compatible avec l’article 8 de la Convention. Après un long rappel de sa jurisprudence relative au regroupement familial, la Cour est parvenue à la conclusion que, relativement à cette question nouvelle, les États devaient se voir reconnaître une ample marge d’appréciation mais que, pour autant, la latitude dont ils jouissent en la matière n’était pas absolue et qu’elle appelait un examen sous l’angle de la proportionnalité de la mesure de façon à s’assurer, au nom du principe d’effectivité récemment élevé au rang de principe général d’interprétation de l’ensemble des dispositions de la Convention et de ses Protocoles, que le droit au respect de la vie privée et familiale des étrangers qui demandent un regroupement familial ne reste pas théorique et illusoire. Or le délai d’attente de trois ans qui avait été imposé en l’espèce a été jugé disproportionné et un constat de violation de l’article 8 a été dressé.

L’examen post-mortem du corps d’un bébé contre la volonté de sa mère

L’arrêt le plus original rendu en juillet-août 2021 par la Cour de Strasbourg est probablement l’arrêt Polat c/ Autriche du 20 juillet (n° 12886/16, AJ fam. 2021. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ). Il s’est prononcé dans une affaire particulièrement douloureuse où, dans l’intérêt de la science et de la santé publique, les autorités avaient procédé à l’autopsie d’un enfant décédé deux jours après sa naissance, contre la volonté de sa mère qui s’y était opposée pour des raisons religieuses, et sans l’informer de l’ampleur des prélèvements des organes internes qui devait seulement apparaître au moment du rituel funéraire.

Ces pénibles circonstances ont permis à la Cour de rappeler deux règles qu’elle n’a pas l’occasion de mettre très souvent en œuvre : d’abord que le droit au respect de la vie privée et familiale qui s’applique surtout dans les relations entre des êtres humains vivants peut être étendu à certaines situations après la mort ; ensuite que la manière d’enterrer les morts représente un aspect essentiel de la pratique religieuse relevant du droit à la liberté religieuse.

En conséquence, la Cour a constaté des violations des articles 8 et 9 parce que les autorités n’avaient pas trouvé le juste équilibre entre les droits qu’ils garantissent et les exigences de la santé publique d’une part et, d’autre part, une violation de l’article 8 parce que la mère n’avait pas été suffisamment informée de la nature de l’examen qui serait effectué sur le corps de son enfant mort.

Encore de nouvelles applications du principe de non-discrimination

 La vitalité de la combinaison de l’article 14 combiné avec d’autres articles de la Convention se vérifie à chaque livraison bimestrielle. Cette fois, elle est attestée par trois arrêts.

D’abord l’arrêt A.M c/ Russie du 6 juillet (n° 47220/19, AJ fam. 2021. 490, obs. M. Saulier ; ibid. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ) suivant lequel la suppression du droit de visite d’un parent parce qu’il subissait une opération de changement de sexe constituait une violation manifeste de l’article 14 combiné avec l’article 8.

Ensuite l’arrêt Gruba c/ Russie du 6 juillet également (n° 66180/09) qui stigmatise, grâce à la combinaison de l’article 14 avec l’article 8, une différence d’accès au congé parental entre policiers et policières. Enfin l’arrêt Tkhelidze c/ Géorgie du 8 juillet (n° 33056/17) qui a conclu à une violation de l’article 2 consacrant le droit à la vie combiné avec l’article 14 et dénoncé une défaillance systémique parce que l’inaction de la police (due à des préjugés sexistes) qui avait échoué à empêcher des violences domestiques fondées sur le genre, avait abouti à l’assassinat d’une jeune femme.

En outre, il se trouve à l’arrière-plan de l’important arrêt Fedotova c/ Russie du 13 juillet (n° 40792/10, AJ fam. 2021. 495, obs. M. Saulier ) où la Cour, ayant constaté que l’impossibilité pour les couples homosexuels de faire reconnaître officiellement leur relation violait l’article 8, ne s’est pas donné la peine de préciser qu’il y avait aussi violation de l’article 8 avec l’article 14.

Le stockage de produits radioactifs

Malgré le silence complet de la Convention sur l’environnement, la Cour de Strasbourg a su adapter sa jurisprudence aux exigences de plus en plus pressantes de sa protection par de célèbres et audacieux arrêts tels que Lopez Ostra c/ Espagne du 9 décembre 1994, Tatar c/ Roumanie du 27 janvier 2009 ou, plus récemment, Cordella c/ Italie du 24 janvier 2019. Un arrêt Association Burestop et 55 autres c/ France du 1er juillet (n° 56176/18, AJDA 2021. 1416 ), rendu à la requête d’associations de protection de l’environnement hostiles au projet de création d’un centre de stockage de produits radioactifs sur le site de Bure, lui offrait l’occasion de confirmer son dynamisme environnemental.

Or, elle a négligé de la saisir. Certes, elle a jugé que les requérants avaient été victimes d’une violation de l’article 6, § 1er, en raison d’une restriction disproportionnée de leur droit de saisir un tribunal pour contester le projet. Cependant, elle a refusé l’essentiel : dresser un constat de violation de l’article 10 par application de sa récente jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag c/ Hongrie du 8 novembre 2016 suivant laquelle l’article 10 de la Convention qui n’ouvre pas un droit général d’accès aux informations détenues par les autorités, peut néanmoins, dans une certaine mesure et sous certaines conditions, garantir un droit de cette nature et une obligation pour les autorités de communiquer des informations. Elle a en effet estimé que les recours exercés devant les juridictions nationales leur avaient permis, en dépit de motivations qui n’étaient pas exemptes de toute critique, d’en savoir assez sur les potentialités géothermiques du site de Bure présentant un lien avec le risque nucléaire provoqué par le projet de stockage. Dans la mesure où l’arrêt Cangi c/Turquie du 29 janvier 2019 avait expressément précisé que la jurisprudence Magyar Helsinki Bizottsag vaut notamment pour l’accès à des informations relatives à des projets dont la réalisation est susceptible d’avoir un impact sur l’environnement, la motivation, très compréhensive pour l’Agence nationale pour la gestion des déchets radioactifs, de l’arrêt Association Burestop c/ France, lui donne malheureusement l’allure d’un arrêt régressif.

La protection des journalistes

La protection des journalistes ne relève pas que du seul droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 qui a reçu une nouvelle application dans l’arrêt Sic c/ Portugal du 27 juillet (n° 29856/13) en faveur d’une société de médias qui avait été condamnée pour diffamation d’une personnalité après la diffusion d’un reportage l’accusant d’avoir participé à un réseau pédophile. En effet, la Cour stigmatise aussi les atteintes à d’autres droits de l’homme par lesquelles les autorités tentent de les empêcher de jouer pleinement leur rôle de chiens de garde d’une société démocratique.

C’est ce dont aideront à se convaincre, l’arrêt Azer Ahmadov c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 3409/10) concluant à une violation de l’article 8 parce qu’un journaliste avait été placé sur écoutes téléphoniques ; l’arrêt D. c/ Bulgarie du 20 juillet (n° 29447/17) qui a constaté une violation de l’article 3 prohibant les traitements inhumains ou dégradants dans le cas de l’arrestation à la frontière et du renvoi vers son pays d’origine d’un journaliste qui fuyait la persécution politique à laquelle sa profession l’exposait particulièrement et l’arrêt Mammadov et Abbasov c/ Azerbaïdjan du 8 juillet (n° 1172/12) stigmatisant, au regard de l’article 5, § 1er, le placement en garde à vue pendant une heure d’un reporter spécialisé dans la protection des droits…des journalistes. Dans cette affaire, des constats de violation de l’article 10 ont également été dressés en raison de la saisie par la police du matériel qui leur aurait permis de réaliser des enregistrements.

L’arrêt le plus original de la série est probablement l’arrêt Norman c/ R-U du 6 juillet (n° 41387/17) qui met en place une sorte de réversibilité de la protection des sources journalistiques. En l’espèce un journaliste avait révélé l’identité de sa source car il s’agissait d’un fonctionnaire de l’administration pénitentiaire qui fournissait des informations en échange d’argent. Déclaré pénalement coupable de comportement fautif par un agent public dans l’exercice de ses fonctions, la source dévoilée, qui n’avait jamais imaginé que son activité auprès d’un journaliste lui vaudrait des poursuites pénales, se plaignait d’une violation de l’article 7 consacrant le principe pas de peine sans loi et de l’article 10 parce qu’elle estimait avoir droit à une protection en tant que source journalistique. Or la Cour n’a constaté de violation ni de l’un ni de l’autre article ; solution qui abandonne la protection des sources journalistiques à la pure discrétion du journaliste.

Absent ou en retrait dans les arrêts relatifs à la protection des journalistes, l’article 10, d’ordinaire si envahissant, s’est montré relativement discret au cours de la période étudiée. À peine s’est-il illustré dans l’arrêt Gachechiladze c/ Géorgie du 22 juillet (n° 2591/19) où il a été jugé qu’une condamnation en raison d’une publicité pour des préservatifs en avait constitué une violation et dans l’arrêt Uçdag c/ Turquie du 31 août (n° 23314/10) ou il a servi à dénoncer la condamnation d’un imam en raison d’une publication sur Facebook.

La protection des détenus

En juillet-août 2021, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu quelques arrêts intéressants relatifs à la détention provisoire. Il s’agit surtout de l’arrêt Akgün c/ Turquie du 20 juillet (n° 19699/18) qui a constaté des violations de l’article 5, §§ 1, 3 et 4 parce que l’utilisation d’une messagerie cryptée, en l’occurrence ByLock, n’avait pas pu suffire, en elle-même, à rendre plausible l’appartenance à une organisation terroriste et à justifier cette privation de liberté. Il s’agit encore de l’arrêt Kazilov c/ Russie du 6 juillet (n° 2599/18) relevant une violation de l’article 1er du Protocole n° 1, qui garantit le droit au respect des biens, en raison de la rétention de la caution entre le prononcé du jugement de condamnation et le prononcé du jugement d’appel malgré le placement immédiat en détention.

Dans l’arrêt Nechay c/ Ukraine du 1er juillet (n° 15360/10) et dans l’arrêt Badalayan c/ Azerbaïdjan du 22 juillet (n° 21295/11) où elle a constaté des violations des articles 3 et 5 parce qu’un civil, indûment confondu avec un prisonnier de guerre, avait été retenu en captivité pendant vingt-deux mois, la Cour s’est également montrée très attentive à la durée de la détention. Dans un ordre d’idées presque voisin, on remarquera l’arrêt Avanesyan c/ Arménie du 20 juillet (n° 12999/15) estimant qu’une condamnation à deux ans et six mois d’emprisonnement d’un objecteur de conscience au service militaire avait violé son droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l’article 9.

L’indignité des conditions de détention avant ou après condamnation définitive a continué à mobiliser l’attention de la Cour. Ainsi son arrêt Sili c/Ukraine du 8 juillet (n° 42903/14) a constaté qu’elles étaient tellement épouvantables que, comme dans beaucoup d’autres États membres du Conseil de l’Europe, elles emportaient violation de l’article 3. On accordera une particulière attention à l’arrêt Polgar c/ Roumanie du 20 juillet (n° 39412/18) par lequel elle fait le point sur les retombées de son arrêt pilote Rezmivez du 25 avril 2017 par lequel elle demandait aux autorités roumaines de prendre les mesures nécessaires pour endiguer la dérive systémique constatée en matière de conditions de détention. Le bilan est encourageant puisque des mesures destinées à réduire le phénomène de surpopulation carcérale ont été effectivement mises en œuvre, mais insuffisant pour empêcher de nouveaux constats de violation de l’article 3. La procédure de l’arrêt pilote pourrait donc être créditée d’une efficacité relative.

Dans ce contexte jurisprudentiel favorable à l’amélioration des conditions de vie des détenus, qui même définitivement condamnés, doivent seulement être privés de liberté, certains pourront s’étonner du maintien, par l’arrêt Leslaw Wojik c/ Pologne du 1er juillet (n° 66424/09), de la jurisprudence Aliev c/ Ukraine du 29 avril 2003 justifiant le refus par les autorités pénitentiaires d’autoriser des visites conjugales pendant la détention.

Les droits procéduraux

L’article 6, § 1er, est une véritable corne d’abondance de droits procéduraux donnant lieu à des applications un peu routinière qui sont un peu trop systématiquement passées sous silence. Pour la période couverte par cette tentative de synthèse, quelques-unes méritent d’être signalées. La plus importante se trouve sans doute dans l’arrêt Bio Farmland Betriebs s.r.l c/ Roumanie du 13 juillet (n° 43639/17) qui n’hésite pas à prêter main forte à la Cour de Justice de l’Union européenne en jugeant que le rejet insuffisamment motivé d’une demande de renvoi préjudiciel devant elle constitue une violation du droit à un procès équitable. Il faut également mentionner les arrêts Maesri c/ Italie du 8 juillet (n° 20903/15), X. c/ Pays-Bas du 27 juillet (n° 7263/17) et Karrar c/ Belgique du 31 août (n° 61344/16) qui ont dressé des constats de violation de l’article 6, § 1er, respectivement parce qu’il avait été refusé d’ordonner en appel une nouvelle audition de témoins à charge ; parce qu’il avait été impossible pour le requérant d’assister à l’audience d’appel et parce que le président d’une cour d’assises avait pris des contacts avec la mère des victimes.

L’article 6 n’est pas le seul à consacrer des droits procéduraux. Cette fois-ci l’article 2 du Protocole n° 7 qui consacre le droit à un double degré de juridiction en matière pénale et, surtout, l’article 4 du Protocole n°7 qui proclame celui à ne pas être puni et jugé deux fois, lui ont fait un peu d’ombre. Le premier nommé a permis, dans un arrêt Y.B. c/ Russie du 20 juillet (n° 71155/17) de dénoncer une impossibilité de faire appel contre une condamnation pour pédopornographie. Quant au second, il a donné lieu à un florilège d’arrêts et de décisions aux solutions contrastées : décision d’irrecevabilité Matijasic c/ Croatie du 1er juillet (n° 38771/15) suivant laquelle les points de pénalité et l’interdiction de conduire subséquente ne constituent pas une double peine ; arrêt Galovic c/ Croatie du 31 août (n° 45512/11) qui apporte une contribution remarquable à la lutte contre le fléau des violences conjugales, en estimant qu’une approche globale et cohérente du phénomène permettait de sanctionner des actes de violence ponctuels et un comportement habituel par une réponse pénale plus grave sans contrevenir au principe non bis in idem ; arrêts Milosevic c/ Croatie du 31 août (n° 12027/16) et Bragi Gudmundur Kristjansson c/ Islande (n° 12951/18), tous les deux du 31 août, qui, eux ont constaté que le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois avait été bafoué, dans le premier cas parce que le requérant avait subi à la fois une condamnation pour utilisation illégale de mazout et l’imposition d’un droit d’accise ; dans le second parce qu’il y avait eu en même temps majoration fiscale et condamnation pénale pour infractions fiscales majeures.

Divers

On pourrait encore citer plusieurs arrêts mettant en cause le comportement de la police. On retiendra à titre d’exemple l’arrêt Abdulkhanov c/ Russie du 6 juillet (n° 35012/10) qui a dû constater que des brutalités policières avaient violé à la fois l’article 2 et l’article 3.

Les litiges d’ordre familial continuent à provoquer des constats de violation de l’article 8 comme dans l’arrêt Neves Caratao Pinto c/ Portugal du 13 juillet (n° 28443/19) relatif au droit de visite.

L’article 1er du Protocole n° 1 consacrant le droit au respect des biens est lui aussi souvent sollicité. Il est d’ailleurs au cœur d’un arrêt important qui témoigne d’une certaine compréhension à l’égard des politiques répressives : l’arrêt Todorov c/ Bulgarie du 13 juillet (n° 50705/11) suivant lequel la confiscation d’avoirs criminels présumés est conforme à l’intérêt général mais peut être disproportionnée en l’absence d’examen du lien entre les biens et l’activité criminelle présumée.

(Original publié par Dargent)

Dans un avis du 16 juillet 2021, la Cour de cassation retient qu’il n’entre pas dans les attributions du juge de l’exécution d’autoriser un indivisaire à procéder seul à la vente amiable d’un bien indivis en cas de refus du coïndivisaire.

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(Original publié par nhoffschir)

par Wolfgang Fraissele 14 septembre 2021

Soc., avis, 7 juill. 2021, FS-B, n° 21-70.011

La présente décision est l’occasion de rappeler la double obligation qui incombe à l’employeur au sujet de la visite médicale de reprise ainsi que de l’entretien professionnel de la salariée à son retour de congé de maternité.

En premier lieu, la salariée doit bénéficier d’un examen de reprise à son retour de congé de maternité, quelle qu’en soit la durée (C. trav., art. R. 4624-31). C’est ainsi que l’employeur doit prendre attache avec les services de santé au travail pour organiser cette visite de reprise qui a pour objet d’apprécier l’aptitude de la salariée à reprendre son ancien emploi. Le médecin du travail peut décider de la nécessité de mesures d’adaptation du poste ou de réadaptation de la salariée (C. trav., art. R. 4624-23, al. 1er). En effet, cet examen de reprise a pour objet : 1° De délivrer l’avis d’aptitude médicale du salarié à reprendre son poste ; 2° De préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement du salarié ; 3° D’examiner les propositions d’aménagement, d’adaptation du poste ou de reclassement faites par l’employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de pré-reprise. C’est pourquoi la visite doit être organisée dans les meilleurs délais, c’est-à-dire lors de la reprise du travail ou au plus tard dans un délai de huit jours à compter de la date de la reprise (C. trav., art. R. 4624-23, al. 2). Toutefois, l’absence de visite de reprise après le congé maternité n’a pas pour conséquence d’étendre la période de protection légale de la salariée. En effet, à l’inverse d’un accident du...

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La Commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et des résolutions (ACPR) a prononcé un blâme et une sanction pécuniaire d’un montant de 2 millions d’euros à l’encontre de la société American Express Carte France (AECF). Cette société, filiale à 99,99 % d’American Express France, a le statut d’établissement de paiement. Elle commercialise des cartes de paiement internationales permettant, en contrepartie d’une cotisation comprise entre 60 et 3 000 €, de régler des achats de biens et services chez des commerçants appartenant au réseau American Express, chaque carte étant associée à un compte de paiement lié à un compte bancaire ouvert auprès d’un autre établissement, choisi par le client.

Plusieurs griefs – douze très exactement – ont été invoqués à l’encontre de cet établissement, qui constituent, pour l’essentiel, des manquements à la législation sur la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Un contrôle sur place effectué au siège d’AECF en 2019 par des agents de l’ACPR a, en effet, révélé que la classification des risques, les modalités d’établissement du profil de risque de la relation d’affaires et le dispositif de surveillance des opérations d’AECF présentaient de nombreuses carences. En outre, certaines missions du contrôle interne de l’établissement avaient été externalisées dans des conditions irrégulières et AECF entrait en relation avec des clients qui indiquaient qu’ils rembourseraient le solde de leur compte de paiement par virement d’un compte ouvert dans les livres d’un établissement « non autorisé sur les cartes Amex ». Par ailleurs, la...

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L’intégration du crime contre l’humanité au droit pénal français est relativement récente, et met toujours en tension les principes fondamentaux du droit pénal (il s’agit notamment de la seule infraction imprescriptible en droit français. Par ailleurs, certains faits justificatifs ne sont applicables - comme l’ordre de la loi ou le commandement de l’autorité légitime). Dans l’arrêt n° 19-87.367, la Cour a répondu par l’affirmative à la question de savoir si le « droit commun » devait s’appliquer à la complicité de crime contre l’humanité. Dans deux autres arrêts nos 19-87.036 et 19-87.031, les juges ont par ailleurs fait une interprétation restrictive des conditions de constitution de partie civile des associations, notamment en ce qui concerne les infractions à caractère terroriste.

L’application du « droit commun » à la complicité de crime contre l’humanité

La confirmation de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation

Pour mémoire, la société de droit syrien Lafarge Cement Syria (LCS), détenue à 98 % par le groupe français Lafarge SA, a maintenu en activité une cimenterie en Syrie entre 2012 et 2015, alors même que différents groupes armés, dont notamment l’organisation dite de « l’État islamique » (EI), occupaient le territoire. Dans le même temps, LCS aurait versé 15 562 261 $ à certains groupes terroristes en Syrie, dont l’EI.

Pour ces faits, la société Lafarge SA avait été mise en examen par le juge d’instruction le 28 juin 2018, notamment pour complicité de crimes contre l’humanité. Toutefois, cette mise en examen a été annulée par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris le 7 novembre 2019 au motif que les versements d’argent aux groupes terroristes ne manifestaient pas une adhésion à leurs projets criminels.

La chambre de l’instruction avait retenu que le dol général, à savoir le versement de sommes d’argent à des groupes combattants en Syrie en connaissance des exactions commises par celui-ci, et le dol spécial, à savoir l’adhésion du complice au plan concerté de l’auteur du crime contre l’humanité, n’étaient pas caractérisés en l’espèce.

La chambre criminelle écarte clairement ce raisonnement et ouvre pour la première fois la voie à la mise en examen d’une personne morale pour complicité de crime contre l’humanité.

En effet, l’article 121-7 du code pénal, prévoyant le régime général de la complicité en droit pénal français, requiert simplement que le complice ait sciemment facilité la préparation ou la consommation d’un crime. Il ressort également de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l’élément moral du complice est distinct de celui de l’auteur et qu’il n’est pas nécessaire de caractériser chez le premier la même intention criminelle que chez le second (Crim. 9 nov. 1992, Bull. crim. n° 364). En l’espèce donc, la Cour de cassation a jugé que la chambre de l’instruction n’avait pas à exiger un dol spécial de la part de la société Lafarge SA.

Dans sa décision du 23 janvier 1997 rendue dans l’affaire Papon, la Cour de cassation estimait déjà qu’il n’était pas nécessaire que le complice ait appartenu à l’organisation ayant commis les crimes contre l’humanité, ou qu’il ait adhéré à la politique d’hégémonie idéologique des auteurs principaux (Crim. 23 janv. 1997, n° 96-84.822, D. 1997. 147 , note J. Pradel ; ibid. 249, chron. J.-P. Delmas Saint-Hilaire ). En cassant l’annulation de la mise en examen de Lafarge SA pour complicité de crime contre l’humanité, la Cour reste donc fidèle à sa jurisprudence antérieure.

Le but commercial de la société n’empêche pas l’engagement de sa responsabilité en tant que complice de crime contre l’humanité

Une des innovations majeures de cet arrêt n° 19-87.367 est que la Cour de cassation tranche pour la première fois la question de l’élément moral de la complicité de crime contre l’humanité en ce qui concerne une personne morale. Ce faisant, la Cour affirme que le but économique des grands groupes internationaux n’empêche pas leur mise en cause pour complicité de crimes s’ils en ont sciemment, par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation.

Dans son avis à la Cour, le premier avocat général Frédéric Desportes concluait cependant au rejet du pourvoi des associations et défendait une solution de compromis entre la position de la chambre de l’instruction et celle finalement tenue par la Cour de cassation.

Selon lui, il n’est certes pas nécessaire que le complice ait adhéré au plan concerté de l’auteur du crime, mais il doit avoir eu l’intention de faciliter sa commission, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce (avis de M. Desportes, premier avocat général, Crim. 7 sept. 2021, nos 19-87.031, 19-87.036, 19-87.040, 19-87.362, 19-87.367 et 19-87.376, pt 2.2.3.4.). Pourtant, les juges de cassation rejettent cette interprétation en affirmant qu’il « suffit [que le complice] ait connaissance de ce que les auteurs principaux commettent ou vont commettre un tel crime contre l’humanité et que par son aide ou assistance, il en facilite la préparation ou la consommation » (Crim. 7 sept. 2021, n° 19-87.367, pt 67).

Les crimes contre l’humanité, qui incluent en droit français le crime de génocide, sont considérés comme les crimes les plus graves. En adoptant une définition large de la complicité, fondée sur le droit commun et appliquée à des personnes morales, certains, dont le premier avocat général Frédéric Desportes, craignaient que le crime contre l’humanité perde de sa spécificité (crainte ancienne d’une banalisation, par exemple que l’extension de la qualification de crime contre l’humanité aux crimes commis à l’encontre des résistants pendant la Seconde guerre mondiale, Crim. 20 déc. 1985, n° 85-95.166, banalise le crime contre l’humanité).

L’infraction de crime contre l’humanité trouve en effet son origine dans le droit international (art. 9-c de la Chartes du Tribunal militaire international de Nuremberg [TMIN] de 1945) et n’a longtemps existé en droit français que par référence à la TMIN. Il a fallu attendre la réforme du code pénal de 1992 pour qu’une incrimination du crime contre l’humanité autonome du droit international soit introduite en droit français, codifiée à aux articles 211-1 et suivants du code pénal.

Il apparaît au contraire à la lecture de l’arrêt commenté que la Cour de cassation a entendu donner toute son effectivité à cette infraction, en l’intégrant pleinement dans le droit pénal commun, dans un souci de lutte contre l’impunité, sans que pour autant il puisse être considéré que cette incrimination en perde sa spécificité.

Les juges affirment en effet qu’une « interprétation différente des articles 121-7 et 212-1 du code pénal, pris ensemble, qui poserait la condition que le complice de crime contre l’humanité adhère à la conception ou à l’exécution d’un plan concerté, aurait pour conséquence de laisser de nombreux actes de complicité impunis, alors que c’est la multiplication de tels actes qui permet le crime contre l’humanité » (Crim. 7 sept. 2021, n° 19-87.367, pt 70).

À l’occasion de l’ouverture du colloque « 70 ans après Nuremberg – Juger le crime contre l’humanité » qui s’est tenu à la Cour de cassation le 30 septembre 2016, le premier président de la Cour de cassation Bertrand Louvel estimait, au sujet du Tribunal militaire international de Nuremberg, première juridiction à appliquer l’incrimination de crime contre l’humanité, que : « le temps de la raison d’État est fini, le temps est désormais résolument et définitivement, on l’espère, à la responsabilité d’État ». En ouvrant la voie à une mise en examen de Lafarge SA pour complicité de crime contre l’Humanité, la Cour de cassation étend cette responsabilité aux grands groupes internationaux.

À ce titre, il est intéressant de remarquer que la volonté d’appliquer le droit pénal commun aux crimes internationaux a marqué le développement du droit pénal international français, dans un souci de réprimer des actes qui, par leur gravité, ne pouvaient rester impunis (on peut notamment penser à la progressive application du droit pénal aux faits de guerre au lendemain de la Première Guerre mondiale).

Des précisions sur l’intérêt à agir des associations en matière d’infractions à caractère terroriste

Une appréciation restrictive de l’intérêt à agir des associations

Les constitutions de partie civile de l’association Sherpa et du European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR) étaient également contestées devant la Cour de cassation, sur le fondement des articles 2 et suivants du code de procédure pénale.

Les juges ont affirmé que les crimes contre l’humanité ne pouvaient pas être assimilés à des crimes économiques, quand bien même leurs supposés auteurs seraient des sociétés. Aussi, l’association Sherpa, qui a pour objet la lutte contre les crimes économiques, ne pouvait-elle pas justifier d’un intérêt à agir fondant sa constitution de partie civile pour ce crime. En revanche, le ECCHR, qui promeut le droit international humanitaire, peut agir en matière de crime de guerre et de crime contre l’humanité.

Dans le même sens, la Cour estime que les associations ne pouvaient pas déclencher la procédure par le moyen d’une constitution de partie civile par voie d’action pour les infractions de travail forcé et servitude, mais seulement s’y associer par voie d’intervention, après avoir obtenu l’accord des victimes, en application de l’article 2-22 du code de procédure pénale. 

Le financement du terrorisme ne peut pas causer un préjudice direct et personnel

Par son arrêt n° 19-87.036, la Cour de cassation fait également une interprétation restrictive des articles 2-9 et 706-16 du code de procédure pénale prévoyant les conditions de constitution de partie civile des associations regroupant des victimes d’infractions à caractère terroriste.

Les juges ont confirmé que l’association Life for Paris, qui regroupe les victimes des attentats de Paris du 13 novembre 2015, ne pouvait pas se constituer partie civile pour l’infraction de financement du terrorisme de l’article 421-2-2 du code pénal, le financement du terrorisme n’étant pas susceptible de provoquer un dommage direct.

                                                                          * *
                                                                           *

Ces trois arrêts affirment donc une application stricte du droit pénal en matière de crimes internationaux. Cela conduit à un double résultat : la répression des sociétés multinationales est renforcée, mais la mise en mouvement de l’action publique par voie d’action des associations est strictement encadrée, voire trop rigoureusement appréciée.

Force est toutefois de constater que ces arrêts prolongent la tendance jurisprudentielle actuelle tendant à étendre le champ de la responsabilité pénale des grands groupes de sociétés.

À ce titre, on peut par exemple rappeler le récent revirement de jurisprudence de la chambre criminelle qui permet aujourd’hui l’engagement de la responsabilité pénale de la société absorbante pour les comportements illégaux d’une société absorbée commis avant la fusion (Crim. 25 nov. 2020, n° 19-86.955, RTD com. 2021. 215, obs. B. Bouloc ). Les sociétés internationales sont maintenant amenées directement à répondre des infractions, y compris les plus graves, commises par leurs filiales en France ou à l’étranger.

Dans de telles conditions, il apparaît aujourd’hui primordial pour les entreprises de mettre en place des programmes de prévention du risque pénal et de développer une politique de compliance rigoureuse et déterminée pour lutter contre les atteintes aux droits humains.

Auteur d'origine: Thill

Entre le 1er avril 2018 et le 31 mars 2021, 5 516 demandes de médiation préalable obligatoire (MPO) ont été enregistrées dans le cadre de l’expérimentation prévue par la loi Justice du XXIe siècle. Le taux de réussite globale est de 76 %, révèle le bilan final de l’expérimentation que le Conseil d’État vient de rendre public.

Ce bilan était prévu par la loi pour permettre au législateur de décider des suites à donner à l’expérimentation, qui doit s’achever le 31 décembre 2021. Le rapport constate d’importantes disparités entre les territoires et les administrations concernés. Ses préconisations pour l’avenir de la MPO tiennent donc logiquement compte de ces constats.

L’expérimentation (v. AJDA 2018. 1636) concernait deux grands secteurs : des contentieux sociaux et certains litiges de la fonction publique (pour les ministères de l’éducation nationale et des affaires étrangères et des collectivités territoriales volontaires) dans un nombre limité de départements. 82 % des demandes de MPO ont visé des litiges sociaux, Pôle emploi en concentrant la moitié à lui seul et un petit tiers ayant été traité par les délégués du Défenseur des droits (revenu de solidarité active, aides exceptionnelles de fin d’année, aide personnalisée au logement).

Des taux de succès très variables

4 810 MPO ont effectivement été engagées, 13 % des demandes étant irrecevables. Ce taux varie considérablement selon les secteurs. Près de 100 % des demandes adressées aux médiateurs de Pôle emploi étaient recevables, à peine plus de la moitié pour les centres de gestion de la fonction publique territoriale (CDG). Un constat qui, selon le rapport, peut s’expliquer par des difficultés de lisibilité du dispositif mais « pourrait également traduire un besoin d’élargissement du champ d’application de la MPO ».

Le taux d’accords en fin de médiation est lui aussi très variable : 98 % pour les médiateurs régionaux de Pôle emploi, seulement 37 % pour les délégués du Défenseur des droits et 52 % pour les centres de gestion. Si le rapport en conclut que les médiateurs internes à l’administration semblent plus à même de convaincre celle-ci de revoir sa position, des disparités géographiques semblent moins explicables. Ainsi, les délégués du Défenseur des droits affichent un taux de succès de 16 % en Haute-Garonne, contre 49 % en Loire-Atlantique. Le médiateur de l’académie d’Aix-Marseille a concilié l’administration et ses agents dans 81 % des cas, son homologue de Montpellier affichant un taux de réussite de 18 %.

Encore faut-il préciser qu’une médiation réussie n’implique pas forcément que l’administration a revu sa position. Près de 60 % des accords dans les contentieux sociaux (70 % pour Pôle emploi) concernent ce que le rapport appelle des « médiations pédagogiques », c’est-à-dire que l’administration n’a fait aucune concession mais que la médiation a permis au demandeur de comprendre et d’accepter sa position. Ce type d’accord constitue 44 % des succès des médiateurs académiques et 14 % dans les CDG. Ces médiations « sont et doivent être comptabilisées comme des accords et donc des réussites », insistent les auteurs du rapport, qui concèdent tout de même que « le risque que certaines d’entre elles relèvent in fine plus de la résignation que de l’acceptation et donc de l’accord ne peut être exclu ».

De quelques heures à plusieurs mois

La durée des médiations est également très variable, une moyenne de 56 jours (en augmentation au cours des 3 années d’expérimentation) cache là aussi de fortes disparités, de 30 jours à Pôle emploi à 109 jours pour les délégués du Défenseur des droits, en passant par 52 jours pour les médiateurs des CDG. En pratique, « si certaines MPO se sont achevées en quelques heures, d’autres ont nécessité plusieurs mois. » Le rapport constate que les médiations internes sont plus rapides que les médiations externes mais aussi que les médiateurs professionnels (comme ceux des CDG) sont en mesure de gérer les dossiers plus vite que les bénévoles (délégués du Défenseur des droits).

L’expérimentation a mis en lumière des marges d’amélioration dans le cas où le législateur voudrait pérenniser et élargir le dispositif. Ainsi, l’articulation avec le recours administratif préalable obligatoire pour les contentieux sociaux paraît complexe. Faut-il choisir entre les deux, choix qui pourrait être opéré par le législateur en amont ou par les acteurs au cas par cas ? Cette articulation difficile est l’une des raisons pour lesquelles les caisses d’allocations familiales « ne sont guère convaincues de l’intérêt et de l’utilité de la MPO ». Aussi, même si les conseils départementaux et le Défenseur des droits sont plus mitigés, les auteurs du rapport jugent « préférable d’abandonner la MPO dans ce champ contentieux », tout en y promouvant la médiation de droit commun. En revanche, dans la fonction publique et pour Pôle emploi, la pérennisation et la généralisation sont préconisées.

Le rapport recommande, enfin, que le dispositif soit placé sous la supervision du Défenseur des droits.

Un impact positif sur les flux contentieux

Même si ce n’était pas le seul objectif, on sait que la médiation est, de longue date, pour le Conseil d’État, l’un des moyens de réguler le flot des recours. Selon le rapport, la MPO « n’a pas dégonflé les flux contentieux, du moins pas de manière évidente et significative ». Avec prudence, il évoque cependant un impact « positif », même s’il ne peut être véritablement quantifié. Ainsi, sur les trois années d’expérimentation, le contentieux du RSA a baissé globalement de 21 % dans les départements non expérimentateurs et de 60 % dans les six où a été mise en place la MPO. De même le contentieux de la fonction publique dans l’éducation nationale a augmenté de 63 % dans les départements expérimentateurs contre 72 % ailleurs.

(Original publié par Montecler)

Un arrêté du 30 juillet 2021 précise le format et le contenu de la fiche d’information sur le prix et les prestations proposées par le syndic de copropriété.

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(Original publié par Rouquet)

L’article L. 1221-19 du code du travail, issu de la loi de modernisation du marché du travail, restreint la liberté contractuelle dont disposaient les parties au contrat de travail, en limitant, en fonction de la classification professionnelle reconnue au salarié, la durée initiale de la période d’essai qu’elles envisagent de stipuler dans ce contrat. Cette durée ne doit pas excéder deux mois pour les ouvriers et les employés, trois mois pour les techniciens et les agents de maîtrise et quatre mois pour les cadres. Au-delà de ces durées maximales légales, la période d’essai a expiré, dès lors le contrat de travail du salarié concerné est devenu définitif, de sorte que si ce contrat se trouve rompu par l’employeur, la rupture doit s’analyser en un licenciement qui, en l’absence de motif légitime, doit être considérée comme étant sans cause réelle et sérieuse (rappr. Soc. 17 oct. 2007, n° 06-43.243, RJS 2/2008, n° 133). Les textes conventionnels peuvent prévoir des dispositions différentes. Le salarié devra bénéficier de la...

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Auteur d'origine: Fraisse
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En juillet 2019, le Conseil d’État avait enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre toutes mesures nécessaires pour que soient respectés les délais d’enregistrement des demandes d’asile, fixés à l’article L. 741-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CE 28 déc. 2018, n° 410347, Association La Cimade, Lebon ; AJDA 2019. 9 ; ibid. 590 , concl. G. Odinet ; RTD eur. 2019. 538, obs. D. Ritleng ). Constatant toujours des dysfonctionnements, la Cimade a saisi le Conseil d’État d’une demande pour assurer l’exécution de la décision de...

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Auteur d'origine: pastor
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En juillet 2019, le Conseil d’État avait enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre toutes mesures nécessaires pour que soient respectés les délais d’enregistrement des demandes d’asile, fixés à l’article L. 741-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CE 28 déc. 2018, n° 410347, Association La Cimade, Lebon ; AJDA 2019. 9 ; ibid. 590 , concl. G. Odinet ; RTD eur. 2019. 538, obs. D. Ritleng ). Constatant toujours des dysfonctionnements, la Cimade a saisi le Conseil d’État d’une demande pour assurer l’exécution de la décision de...

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(Original publié par pastor)

Les dispositions de la loi « Climat et résilience » intéressant les baux d’habitation ou mixtes renforcent les exigences liées à la performance énergétique et climatique des logements loués et accélérent le rythme des rénovations.  

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(Original publié par dreveau)

Transposant la cinquième directive relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT ; Dir. (UE) n° 2018/843 du 30 mai 2018, JOUE, n° L 156, 19 juin), l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (JO 13 févr.) a, en son article 14, complété le livre des procédures fiscales (LPF) pour prévoir les modalités d’accès aux registres des trusts et des fiducies, tous deux tenus par la direction générale des finances publiques. Il fixe le mécanisme selon lequel les personnes assujetties aux obligations de LCB-FT mentionnées à l’article L. 561-2 du code monétaire et financier (établissements de crédit, avocats, etc.) et les autorités de contrôle...

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(Original publié par Delpech)
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Saisi de cette deuxième initiative mettant en œuvre la procédure du RIP, après la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des aérodromes de Paris (Cons. const. 9 mai 2019, n° 2019-1-RIP, AJDA 2019. 1020 ; ibid. 1553, étude M. Verpeaux ; ibid. 1560, étude M. Carpentier ; D. 2019. 1259 , note J. Roux ; ibid. 2020. 1324, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; RFDA 2019. 763, chron. A. Roblot-Troizier ), le Conseil constitutionnel estime que la proposition de loi, en son article 7 qui prévoit que la Conférence nationale de santé « détermine les activités, actes et soins justifiables de la mise en œuvre d’une tarification à l’activité par les...

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(Original publié par pastor)
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par Myriam Roussille, Professeur agrégée des facultés de Droit, Université du Maine, IRJS-Sorbonne Financele 10 septembre 2021

CJUE, gr. ch., 15 juill. 2021, Fédération bancaire française, aff. C-911/19

Comme toutes les autres autorités européennes de surveillance, l’Autorité bancaire européenne (ABE) est chargée de mettre tout en œuvre pour établir des pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effectives au sein du système européen de surveillance financière (SESF). À cette fin, elle peut adopter des orientations et des recommandations à l’intention des autorités compétentes ou des établissements financiers (règl. (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil, 24 nov. 2010, art. 16, § 1, JOUE n° L 331, 15 déc.). C’est dans ce cadre qu’elle a adopté, en 2016, des orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (ABE/GL/2015/18). L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a fait savoir en 2017 qu’elle s’y conformerait. Figure principale de représentation des banques françaises, la Fédération bancaire française (FBF) est entrée en guerre contre ces orientations, en saisissant le Conseil d’État d’un recours en annulation contre l’avis de l’ACPR. Elle contestait la compétence de l’ABE pour émettre de telles orientations, estimant au fond qu’elles comportaient des exigences trop contraignantes pour les établissements de crédit. C’est dans le...

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(Original publié par Thill)

Depuis l’habilitation que lui a accordée la loi ESSOC (et qu’a élargie la loi ASAP), le gouvernement plaide pour la nécessité de clarifier et de simplifier la réglementation en la matière. De leur côté, plusieurs syndicats et un très actif collectif de professionnels baptisé « Pas de bébés à la consigne »...

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(Original publié par Montecler)

Le vendeur ne peut évincer l’acquéreur d’un terrain en invoquant la prescription acquisitive pour se faire reconnaître propriétaire du terrain qu’il a vendu, mais dont il a conservé la possession.

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(Original publié par Rouquet)
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La loi « climat et résilience » n° 2021-1104 du 22 août 2021, dans un chapitre « Verdir l’économie », décline les nouvelles obligations des acheteurs, des autorités concédantes et des titulaires.

Les considérations environnementales seront désormais obligatoires lors la procédure de passation et de l’exécution des contrats. En matière sociale, les objectifs fixés sont plus modestes.

Aux racines du processus d’achat : l’environnement au stade de la procédure de passation

Dans un nouvel article préliminaire, le législateur affirme la participation de la commande publique au développement durable, dans ses dimensions économiques, sociales et environnementales (CCP, art. L. 3-1).

Plus précisément, le législateur impose de nouvelles obligations contraignantes au stade de la définition des besoins et au stade du choix de l’offre (les marchés publics et les concessions de défense ou de sécurité ne sont pas concernées par ces obligations et ne seront pas traités dans le présent article), qui entreront en vigueur à une date fixée par décret, au plus tard le 22 août 2026.

Des précisions sur la définition du besoin

Première étape du processus d’achat, la définition des besoins doit conduire l’acheteur ou l’autorité concédante à préciser la nature et l’étendue de son besoin ainsi que les spécifications techniques nécessaires pour le satisfaire.

Jusqu’à présent, le code de la commande publique prévoyait que seules la nature et l’étendue de ces besoins devaient prendre en compte des « objectifs de développement durable » qui recouvraient des considérations économiques, sociales et environnementales (CCP, art. L. 2111-1).

Cette exigence est désormais élargie aux spécifications techniques qui devront également être définies en fonction de ces objectifs (art. II, 1° et III, 1° de la loi – art. L. 2111-2 pour les marchés et L. 3111-2 pour les concessions). Et ce pour toutes les catégories d’achat.

Cette nouvelle obligation risque d’être complexe à mettre en œuvre pour certains achats. On pense notamment aux prestations intellectuelles, pour lesquelles la mise en valeur du développement durable n’est pas toujours évidente.

Cette obligation n’est toutefois pas à négliger.

Le juge contrôle la bonne définition des besoins par les acheteurs et les autorités concédantes. Si ce contrôle est réduit à l’erreur manifeste d’appréciation (CE 2 oct. 2013, n° 368846, Lebon ; AJDA 2013. 1946 ; AJCT 2014. 113, obs. S. Hul ), il n’en reste pas moins qu’un besoin imprécis ou incomplet peut conduire à l’annulation d’une procédure de passation (CE 15 nov. 2017, n° 412644, Cne Le Havre, Lebon ; AJDA 2017. 2284 ; AJCT 2018. 161, obs. O. Didriche ).

L’environnement s’impose lors du choix des offres

C’est sans doute l’avancée la plus nette en matière de protection de l’environnement.

Jusqu’à présent, l’obligation d’intégrer une dimension « développement durable » dans la définition des besoins n’imposait pas à l’acheteur de prévoir un critère de sélection des offres portant sur le développement durable ou sur l’environnement (CE 23 nov. 2011, n° 351570, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, Lebon ; AJDA 2011. 2321 ).

La loi Climat revient sur cette position : en 2025 au plus tard, toutes les procédures de passation de tous les marchés publics devront inclure un critère de sélection des offres relatif aux « caractéristiques environnementales de l’offre » (art. 35, II, 6° et III, 4° de la loi – art. L. 2152-7 pour les marchés et L. 3124-5 pour les concessions).

La Convention citoyenne pour le climat avait proposé qu’une pondération minimale de 20 % de ce critère soit inscrite dans la loi.

Assez logiquement, le législateur n’a pas retenu cette proposition : elle aurait été difficilement conciliable avec l’obligation d’adapter la pondération des critères en fonction des caractéristiques propres à chaque marché (CJCE 4 déc. 2003, EVN et Wienstrom, aff. C-448/01, pts 39 à 43, AJDA 2004. 334 , note T. Gliozzo ; CE 10 juin 2020, 431194).

Ce nouveau critère obligatoire appelle plusieurs observations.

La formulation du critère « environnemental » devra éviter certains pièges.

On le sait, il ne sera pas possible d’exiger simplement des soumissionnaires qu’ils respectent la réglementation applicable en matière environnementale ou les exigences du cahier des charges. Un tel critère est systématiquement censuré car il relève de la seule conformité des offres (CAA Bordeaux, 8 nov. 2016, n° 15BX00313).

De plus, la formulation du critère environnemental devra veiller à ne pas entrer en contradiction avec les autres objectifs de la commande publique, par exemple en restreignant abusivement la concurrence.

Ainsi, on pourrait imaginer qu’un critère qui se limiterait à comparer la quantité globale de CO2 émise lors du transport de marchandises pourrait pénaliser les entreprises les plus éloignées du lieu de livraison et donc s’apparenter à un critère géographique interdit. A l’inverse, le critère relatif à la quantité de CO2 émise par kilomètre parcouru a déjà été validé par le juge (TA Nice, ord., 20 janvier 2015, n° 1202066).

Enfin, le critère environnemental, bien qu’obligatoire, devra toujours être lié à l’objet du marché et apprécié sur la base d’éléments précis et objectifs.

Par exemple, la notation d’un critère « impact environnemental » sur la base d’un « bilan carbone » dont ni le contenu, ni les modalités d’appréciation n’étaient indiquées, est irrégulière (CE 15 févr. 2013, n° 363921, AJDA 2013. 1083 ).

Sous ses réserves, les possibilités restent très variées.

Le code de la commande publique prévoyait déjà la possibilité d’avoir recours à des critères fondés sur « les performances en matière de protection de l’environnement, (…) la biodiversité, le bien-être animal ».

Et la jurisprudence donne des exemples de critères « environnementaux » réguliers. Par exemple, pour un marché de travaux, les « mesures et démarches adoptées pour diminuer l’impact environnemental des travaux », appréciées notamment au regard « de la diminution du bruit et de la pollution, l’émission de poussières, la propreté du chantier et des accès, la gestion raisonnée des déchets et l’économie d’eau » (TA Caen, ord., 31 mai 2013, n° 1300854).

Les critères envisageables sont nombreux : chaque étape d’une prestation peut donner lieu à des efforts et à des propositions innovantes des soumissionnaires : les processus de fabrication des matériaux ou des fournitures, les modes de transports et de livraison, la gestion des stockages, des emballages ou des déchets.

Pour les aider dans cette démarche et « dans la définition de leur politique d’achat » (DAJ Bercy, Fiche explicative loi Climat, 24 août 2021), la loi Climat impose à l’État de mettre à leur disposition au plus tard le 1er janvier 2025 « des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achat » (art. 36 de la loi).

Si la date d’entrée en vigueur du critère environnemental obligatoire reste à définir par décret – au plus tard le 22 août 2026 – il semble préférable de commencer dès à présent à s’approprier ces critères.

Cette période de transition pourra également être l’occasion de former les prescripteurs et les acheteurs au maniement des concepts environnementaux et au choix d’indicateurs pertinents.

La convention citoyenne pour le climat l’avait anticipé en proposant « d’accentuer la formation des fonctionnaires et des élus en charge des marchés publics ».

Reste à le mettre en pratique, dans un contexte où les acheteurs sont déjà soumis à des contraintes nombreuses et à une matière de plus en plus technique.

Au stade de la candidature, un nouveau motif d’exclusion facultatif

Depuis 2017, les sociétés ou les groupes d’au-moins 5 000 salariés doivent établir et mettre en œuvre un plan de vigilance qui a notamment pour but d’identifier les risques et de prévenir les atteintes graves à l’environnement (L225-102-4 code de commerce).

La loi Climat permet désormais aux acheteurs et aux autorités concédantes d’exclure de la procédure de passation les entreprises qui ne satisfont pas à cette obligation, sauf si cette exclusion conduit à restreindre la concurrence ou à rendre plus difficile l’exécution des prestations (art. 35, II, 5° et III, 6° de la loi – futurs art. L. 2141-7-1 pour les marchés et L. 3127-7-1 pour les concessions).

À noter que ce motif d’exclusion est facultatif : l’acheteur devra apprécier, au regard des éléments dont il dispose et au terme d’une procédure contradictoire, si l’exclusion du candidat doit être prononcée.

Au stade de l‘exécution : l’environnement comme obligation contractuelle

En 2018, l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) estimait que seuls 13,6 % des marchés publics contenaient une clause environnementale (OECP, Étude sur les pratiques des acheteurs en matière d’accès des TPE/PME à la commande publique, d’achats innovants et d’achats durables, juin 2020, p. 9).

La loi Climat entend y remédier : les conditions d’exécution des marchés publics et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives à l’environnement » (art. 35, II, 3° et III, 2°, de la loi – futurs art. L. 2111-2, al. 2 pour les marchés et L. 3114-2 pour les concessions - Arr. du 30 mars 2021 relatifs aux CCAG-FCS, Travaux, MI, MOE, TIC et PI). Cette obligation ne concerne pas les marchés et les concessions en matière de sécurité et de défense.

Il s’agit de la conséquence logique de l’insertion de la logique environnementale au stade de la définition des besoins et du choix des offres.

Cette exigence générale s’inscrit dans la continuité des nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG - Arr. du 30 mars 2021 relatifs aux CCAG-FCS, Travaux, MI, MOE, TIC et PI) qui contiennent tous une « clause environnementale générale ».

Les acheteurs pourront utilement s’appuyer sur les exemples d’objectifs environnementaux listés par les CCAG pour rédiger leurs clauses, comme la réduction des prélèvements des ressources, le recyclage ou les économies d’énergie.

Préparer l’avenir : les outils de suivi et de programmation en matière environnementale

À compter du 1er janvier 2023, les schémas de promotion des achats publics socialement responsables (SPASER) devront intégrer une dimension sociale et environnementale et des objectifs précis (art. 35, II, 2° de la loi – CCP, art. L. 2111-3).

Si l’objectif est louable, il se heurte à une double limite.

D’abord, le SPASER ne concerne qu’un nombre réduit d’acheteurs ; seuls les acheteurs dont le montant annuel total des achats dépasse les 100 millions d’euros hors taxes sont concernés.

Ensuite, la mise en place de cet outil est laborieuse. Au 31 décembre 2019, seuls 20 % des collectivités soumises à l’adoption d’un SPASER en avait adopté un.

Concernant les concessions, le rapport annuel devra désormais intégrer les mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (art. 35, III, 5° de la loi – art. L. 3131-5, al. 1er).

Des objectifs beaucoup plus modestes en matière sociale

La loi Climat assigne également aux acheteurs des obligations en matière sociale, dont la valeur contraignante est toutefois à relativiser.

Au plus tard en août 2026, les clauses contractuelles des marchés et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées » (art. 35, II, 4° et III, 3°, de la loi – futurs art. L. 2112-2-1 pour les marchés et L. 3114-2-1 pour les concessions).

Cette obligation est toutefois doublement à relativiser.

D’abord, elle ne concerne que les contrats dont la valeur dépasse les seuils européens, c’est-à-dire 5 350 000 € HT pour les concessions et les marchés de travaux et 139 000, 214 000 et 428 000 € HT pour les autres marchés.

Ensuite, la liste des exceptions à cette obligation risque d’atténuer sa valeur contraignante. Ainsi, un acheteur pourra échapper à cette obligation pour des motifs larges, notamment si le marché porte sur une solution immédiatement disponible ou si cette clause n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché.

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

 

 

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit des affaires, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit pénal, par Pauline Dufourq le 9 septembre 2021

(Original publié par Dargent)

Le bilan de plusieurs années de mise en œuvre a incité l’Union européenne à durcir le système de contrôle de l’argent liquide franchissant les frontières de l’Union, renforçant ainsi son objectif de prévention et de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme établi par la directive (UE) 2015/849.

La règle, qui impose aux voyageurs qui entrent ou sortent de l’Union européenne, de déclarer au service des douanes les sommes, titres ou valeurs, égale ou supérieure à 10 000 € qu’ils détiennent sur eux, dans leurs bagages ou dans les moyens de transport est maintenue, la nouvelle législation européenne venant élargir et consolider les contours de cette obligation.

Le règlement (UE) 2018/1672 maintient, dans son considérant 9, la possibilité, pour les États membres, d’adopter des mesures nationales visant à contrôler les mouvements d’argent liquide au sein de l’Union. Ainsi, la refonte du système de contrôle s’applique tant aux flux d’argent liquide entrant ou sortant de l’Union qu’aux flux intra-Union.

Il introduit plusieurs évolutions notables parmi lesquelles l’extension de la notion « d’argent liquide », la création de l’obligation de divulgation relative au transport d’argent liquide « non accompagné », et la mise en place de la « retenue temporaire ».

L’« argent liquide » au sens du règlement (UE) 2018/1672

Le champ matériel de l’obligation déclarative évolue avec l’extension de la notion d’argent liquide.

L’obligation déclarative des « transferts de sommes, titres ou valeurs », devient une obligation qui a pour objet « les transports par porteur et les envois sans l’intervention d’un porteur d’argent liquide ».

Au sens du règlement (UE) 2018/1672, l’« argent liquide » s’entend des espèces, des instruments négociables au porteur, de marchandises servant de réserves de valeur très liquides et des cartes prépayées.

Entrent dans la définition de « marchandises servant de réserves de...

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(Original publié par Dargent)

En 2020, la CADA a réduit de manière importante ses délais de traitement. Alors que la durée moyenne était passée de 74 à 182 jours entre 2016 et 2019, l’instance présidée par Jean-Luc Nevache a réussi à la ramener à 85 jours en 2020. Le tout, alors que le flux de nouveaux dossiers n’a que faiblement diminué (6 479 saisines). Pour y parvenir, la CADA s’est réorganisée, traitant dorénavant près de 40 % des dossiers par simple ordonnance, dès lors que la question est relativement simple.

Principal problème soulevé par la CADA : l’inertie, voire la mauvaise foi, des administrations. Le délai de réponse des administrations à la CADA ne cesse de s’allonger (18 jours) et le taux de réponse des administrations aux avis favorables de la commission diminue (58,5 %). La CADA souhaite prioritairement se consacrer à une « une action de sensibilisation et...

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(Original publié par Dargent)
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par Xavier Delpechle 9 septembre 2021

Décr. n° 2021-1137, 31 août 2021, JO 2 sept.

Selon l’article L. 443-5 du code de commerce créé par l’ordonnance n° 2021-859 du 30 juin 2021 relative aux pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, transposant elle-même la directive (UE) 2019/633 du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, l’acheteur de produits agricoles et alimentaires périssables « ne peut annuler une commande dans un délai inférieur à trente jours ». Toutefois, ajoute le même article, et par dérogation, « pour un secteur...

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(Original publié par Delpech)
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par Jean-Marc Pastorle 9 septembre 2021

Décr. n° 2021-1000, 30 juill. 2021, 31 juill.

Lorsqu’un même projet comporte plusieurs parties ou étapes, le droit européen prévoit qu’une étude d’impact unique soit réalisée et ensuite actualisée. La loi ASAP a clarifié le champ des avis rendus par l’autorité environnementale sur les actualisations d’étude d’impact et a précisé que la consultation des collectivités serait réalisée, en cas d’actualisation, dans le cadre de la procédure d’autorisation environnementale quand celle-ci s’applique. Le décret prévoit les pièces et les modalités adaptées au cas où il y a une...

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(Original publié par pastor)

La Cour de justice a été saisie de deux affaires concernant la loi applicable au contrat de travail.

Dans la première affaire (aff. C-152/20), deux chauffeurs routiers roumains ont conclu, en Roumanie, un contrat de travail avec une société italienne. Ils ont par la suite assigné l’employeur devant un tribunal roumain en demandant le paiement d’un complément de salaire calculé par référence au salaire minimal prévu par la loi italienne et en particulier par la convention collective italienne du secteur des transports, qui aurait été, selon eux, applicables car ils auraient exercé habituellement leurs fonctions en Italie.

Dans la seconde affaire (aff. C-218/20), un chauffeur roumain et une société allemande avaient conclu un contrat de travail. Un syndicat roumain, dont ce chauffeur était membre, a ensuite saisi une juridiction roumaine afin que l’employeur soit condamné à payer le salaire minimal prévu par le droit allemand ainsi que les treizième et quatorzième mois dus en application de ce droit.

La résolution de ces affaires impliquait le recours au règlement Rome I n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et en particulier à son article 8, qui est rédigé dans les termes suivants : « 1. Le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l’article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du présent article.
2. À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est...

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Auteur d'origine: fmelin
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Bien que le droit des affaires ne soit pas au cœur de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience, dite loi « climat et résilience », cette importante loi comporte plusieurs dispositions qui s’y rattachent. Celles-ci – qui appartiennent majoritairement au droit des sociétés – sont présentées dans les lignes qui suivent, à l’exception de celles qui ont trait au droit bancaire et au droit financier, qui sont commentées par ailleurs.

Libéralisation du marché des pièces détachées des automobiles (art. 32). En l’état actuel de la législation française, les pièces détachées automobiles visibles (ailes, capots, pare-chocs, pare-brise, feux, rétroviseurs, etc.) sont protégées par la loi sur les dessins et modèles et par les dispositions relatives aux droits d’auteurs. Ce dont il ressort que seul le constructeur automobile est habilité à distribuer ces pièces aux différents réparateurs qu’il choisit. Par ailleurs, cette protection sur la pièce automobile visible couvre non seulement sa première incorporation dans le produit fini (dite « première monte », destinée à l’assemblage du véhicule neuf) mais aussi toute fabrication, commercialisation, incorporation à titre de pièce de rechange (« deuxième monte »). C’est là la différence entre la France et de nombreux autres États membres de l’Union européenne où la production et la commercialisation des pièces de rechange destinées à la réparation sont totalement libres et exemptes de droits de propriété intellectuelle. Dans un avis de 2012 (avis n° 12-A-21, 8 oct. 2012, D. 2012. 2815, chron. F. Pollaud-Dulian ; ibid. 2013. 732, obs. D. Ferrier ; ibid. 1924, obs. J.-C. Galloux et J. Lapousterle ), l’Autorité de la concurrence avait déjà estimé souhaitable de conserver cette protection pour les pièces visibles de « première monte » mais avait proposé de lever, de manière progressive et maîtrisée, la restriction pour les pièces de rechange destinées à la réparation dites de « deuxième monte ». Cette mesure appelée « clause de réparation » a d’ailleurs déjà été adoptée en droit par onze pays européens et est en vigueur aux États-Unis et en Allemagne. Elle aurait pour conséquences de faire baisser les prix des pièces de rechange visibles, d’accroître le pouvoir d’achat du consommateur français, de permettre aux équipementiers français d’intégrer le marché européen de la fabrication et de la distribution des pièces visibles, de leur offrir de nouvelles opportunités de croissance, notamment à l’export et de créer de l’emploi. Lors de l’examen du projet de loi d’orientation des mobilités en 2019, l’Assemblée nationale avait déjà adopté un amendement du gouvernement visant à libéraliser le marché des pièces détachées visibles pour l’automobile, mais celui-ci avait été censuré par le Conseil constitutionnel pour cause de cavalier législatif (Cons. const. 20 déc. 2019, n° 2019-794 DC, pt 62, RTD civ. 2020. 581, obs. P. Deumier ; ibid. 586, obs. P. Deumier ).

Ce dispositif a été repris à l’identique par la loi du 22 août 2021. Formellement, il procède à la modification de trois articles du code de la propriété intellectuelle. D’abord de l’article L. 513-6 afin que les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin ou modèle ne s’exercent pas à l’égard d’actes visant à rendre leur apparence initiale à un véhicule à moteur ou à une remorque qui portent sur des pièces relatives au vitrage, à l’optique et aux rétroviseurs ou qui sont réalisés par l’équipementier ayant fabriqué la pièce d’origine. Ensuite de l’article L. 513-1 pour prévoir que la durée de protection maximale de vingt-cinq ans fixée par cet article soit ramenée à dix ans pour les pièces détachées visibles pour l’automobile. Cette mesure concerne les équipementiers autres que ceux de première monte, auxquels la protection au titre des dessins et modèles ne sera plus opposable que pendant une durée de dix ans. Enfin de l’article L. 122-5 concernant le droit d’auteur, pour prévoir une exception pour les pièces détachées qui font l’objet des mesures de libéralisation. Ce dispositif visait à éviter que les constructeurs automobiles ne s’appuient sur le droit d’auteur pour reconstituer un monopole dont le dispositif d’alors les privait déjà sur le terrain du régime de protection au titre du droit des dessins et modèles.

La libéralisation du marché des pièces de vitrage, d’optique et des rétroviseurs pour l’ensemble des équipementiers sera effective à compter du 1er janvier 2023. Celle des autres pièces (essentiellement les pièces de carrosserie) pour les équipementiers dits « de première monte », qui fabriquent les pièces d’origine, le sera à compter du 1er janvier 2023 (art. 32, III et IV).

L’Autorité de la concurrence s’est immédiatement réjouie, via un communiqué de presse du 25 août, de cette mesure qu’il qualifie d’« avancée en faveur des consommateurs et du dynamisme de la filière automobile ».

Encadrement des travaux miniers et de leur arrêt (art. 65). La loi du 22 août 2021 comporte un important dispositif de droit minier. Il s’agit d’une discipline ancienne, née à l’époque de la Révolution (Loi du 12 juill. 1791), qui n’a que très peu évolué, La loi nouvelle entend renforcer l’encadrement des travaux miniers et de leur arrêt, en rénovant les intérêts protégés par le code minier (en y ajoutant en particulier l’impératif de santé publique), en soumettant la déclaration d’arrêt de travaux à la participation du public par voie électronique, en étendant pour une durée de trente ans la police résiduelle des mines et en permettant la recherche en responsabilité des sociétés-mères. C’est cette dernière disposition qui intéresse le droit des affaires, et tout particulièrement le droit des groupes de sociétés : la loi nouvelle vise à permettre la recherche en responsabilité des sociétés-mères (mais aussi « grands-mères » et « arrière-grand-mères) en cas de défaillance éventuelle de la filiale exploitante d’une mine, causée par une faute caractérisée de la maison-mère ayant conduit à une insuffisance d’actifs de la filiale, pour les mesures d’arrêt de travaux ainsi que pour la réparation des dommages causés par son activité (C. min., art. L. 171-3 nouv.). Le dispositif qui vient d’être créé est calqué sur celui, introduit par la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010 qui envisage la prise en charge par la société mère de la responsabilité de sa filiale – contre laquelle une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte – en cas de dommage environnemental causé par celle-ci (C. envir., art. L. 512-17).

Déclaration annuelle de performance extra-financière (art. 138). L’article L. 225-102-1 du code du commerce prévoit une obligation pour les entreprises dont le chiffre d’affaires et le nombre de salariés dépassent un certain seuil de joindre à leur rapport de gestion une déclaration de performance extra-financière (DPEF). Cette déclaration comprend notamment des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et services qu’elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire. La loi climat et résilience étend cette obligation aux activités de transports, afin de responsabiliser les chargeurs, c’est-à-dire aux entreprises commanditaires de prestations de transport de marchandises. Elle précise ainsi que les informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de la société qui sont inscrites dans la DPEF « comprennent les postes d’émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre liées aux activités de transport amont et aval de l’activité et sont accompagnées d’un plan d’action visant à réduire ces émissions, notamment par le recours aux modes ferroviaire et fluvial ainsi qu’aux biocarburants dont le bilan énergétique et carbone est vertueux et à l’électromobilité » (C. com., art. L. 225-102-1, III, al. 2 compl.). L’obligation nouvelle s’applique aux DPEF afférentes aux exercices comptables ouverts à compter du 1er juillet 2022 (art. 138, III).

Urbanisme commercial. La loi du 22 août 2021 soumet à certains critères la délivrance de l’autorisation d’exploitation commerciale pour les projets d’implantation ou d’extension commerciale qui engendrent une artificialisation des sols et qui ont une surface de vente inférieure à 10 000 m2. À l’avenir, tout projet sera soumis à trois conditions obligatoires cumulatives : son insertion en proximité avec le tissu urbain existant, un type d’urbanisation adéquat à l’environnement bâti, et, comme dans l’article initial, la réponse aux besoins du territoire (besoins « économiques et démographiques du territoire » ont précisé les travaux préparatoires ; Doc. AN, n° 3995, 19 mars 2021, t. 2, p. 357). En plus de ces conditions, s’ajoute une quatrième condition obligatoire, à choisir entre quatre critères, alternatifs et non cumulatifs : l’insertion dans un secteur d’opération de revitalisation du territoire (ORT) ou de quartier prioritaire (QPV) ; la compensation de l’artificialisation par transformation du sol artificialisé en sol non artificialisé ; l’insertion dans un secteur d’implantation périphérique ou une centralité urbaine établis par le schéma de cohérence territoriale (SCoT) ou dans une zone d’activité commerciale établie par le plan local d’urbanisme avant l’entrée en vigueur de la présente loi ; l’insertion dans un projet d’aménagement qui se situe au sein d’un espace déjà urbanisé. En revanche, la loi nouvelle rend impossible la délivrance de cette autorisation pour tout projet d’une surface de vente supérieure à 10 000 mètres carrés. Comme l’ont précisé les travaux préparatoires (préc.), cette disposition signifie donc notamment la fin, pour l’avenir, des centres régionaux classés comme « régionaux » (surface de vente supérieure à 40 000 m²) et « super-régionaux » (surface de vente supérieure à 80 000 m² ; art. 215 ; C. com., art. L. 752-6 mod.).

Par ailleurs, la loi du 22 août 2021 fait évoluer le document d’aménagement artisanal et commercial du schéma de cohérence territoriale (DAAC), lequel définit les conditions d’implantation des équipements commerciaux et peut fixer des prescriptions différenciées par secteur géographique, pour y inclure des dispositions obligatoires sur la planification de l’implantation des constructions logistiques commerciales. Le texte vise à renforcer la capacité des collectivités territoriales à planifier le développement de l’implantation des entrepôts logistiques à vocation commerciale, de type entrepôt Amazon. À cette fin, il modifie le nom et le contenu de ce document, qui devient le document d’aménagement artisanal, commercial et logistique (DAACL). Sur le fond, ce document doit désormais obligatoirement comporter une analyse de l’implantation des constructions logistiques commerciales en fonction de leur surface, de leur impact sur les équilibres territoriaux en termes économiques et en termes d’aménagement. Ces équilibres doivent être compris au regard de l’impact sur le commerce de proximité. Le DAACL examine aussi les flux engendrés par la présence des entrepôts en matière de personnes et de marchandises (art. 219 ; C. urb., art. L. 141-6 mod.).

Contribution des grandes entreprises à la déforestation importée (art. 273 ; C. com., art. L. 225-102-4, I, al. 4 et 5 nouv.). La loi climat et résilience prévoit, à partir de 2024, la mise en place, par les grandes entreprises (les seuils applicables seront précisés par voie d’arrêté), d’un plan d’actions comportant des mesures permettant d’identifier et de prévenir la déforestation associée à la production et au transport vers la France de biens et services dont la production contribue à la déforestation. Elle s’est appuyée sur le cadre fixé par la loi du 27 mars 2017 relatif au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre. La logique du « devoir de vigilance » est de rendre les grandes entreprises comptables des agissements de leurs filiales ou sous-traitants, dès lors qu’ils ne respectent pas les droits de l’homme au sens large, quelles que soient les lois du pays où ils ont eu lieu.

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

(Original publié par Delpech)
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Dans le cadre de l’adoption de la loi n° 2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail (Dalloz actualité, 6 sept. 2021, obs. C. Dechristé), l’Assemblée nationale a adopté un amendement visant à aligner la définition du harcèlement sexuel au travail avec la définition de l’article 222-33 du code pénal, issue de la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes. L’article L. 1153-1 du code du travail complète la définition du harcèlement en retenant les propos et comportements à connotation sexuelle mais aussi « sexiste ». Le même texte est complétée par trois alinéas disposant que « le harcèlement sexuel est également constitué : a) Lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ; b) Lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition ».

Propos ou comportements condamnés

Sur les propos ou comportements condamnés, la nature sexuelle n’englobe pas, en principe, le sexisme. La sexualité renvoie à des agissements liés à la satisfaction des besoins érotiques et à l’amour physique (pratiques sexuelles ou rapports sexuels). La « drague », qui relève de l’ordre du sentimental, n’est pas ainsi de nature sexuelle (Soc. 8 juill. 2020, n° 18-24.320, D. 2020. 1467 ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; RDT 2020. 687, obs. G. Pignarre ; Soc. 23 sept. 2015, n° 14-17143). Le sexisme est un comportement discriminatoire qui, répété, était condamné comme une forme de harcèlement moral « discriminatoire » (Crim. 11 juill. 2017, n° 16-85.214, s’agissant de l’affaire de l’« humour Potache » au sein d’une gendarmerie relatif à « l’infériorité constitutionnelle » de la femme). Lors de l’adoption de la loi du 3 août 2018, a été retenu un amendement destiné à « aligner, hors la répétition, la définition du harcèlement sexuel telle qu’elle figure à l’article 222-33 du code pénal et la définition de l’outrage sexiste » (Rapport Ass. nat., n° 778, 10 mai 2018, A. Louis, p. 18 s.). La loi du 2 août 2021 poursuit l’alignement dans le code du travail des articles L. 1153-1 et L. 1142-2-1 relatif à la condamnation des agissements sexistes, issu de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015. Déjà, l’article L. 1153-5-1 du code du travail, adopté par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018, dispose que, « dans toute entreprise employant au moins deux cent cinquante salariés est désigné un référent chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes » (nous soulignons).

D’un point de vue axiologique, le législateur considère que les agissements imposés à connotation sexuelle et le sexisme sont des comportements illicites de même nature. La portée de la nouvelle définition apparaît limitée dès lors que les harcèlements sexuel et moral ont un régime identique. Néanmoins, certaines dispositions propres au harcèlement sexuel s’appliquent désormais au sexisme. En droit pénal, si les délits de harcèlement moral et sexuel sont punis de deux ans de prison et de 30 000 € d’amende, la répression est portée, en cas de harcèlement sexuel, à trois ans et à 45 000 € d’amende pour certaines circonstances aggravantes. En droit du travail, la prévention du harcèlement sexuel intègre une obligation d’information spécifique au profit des salariés, des personnes en formation ou stage et des candidats dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, portant sur le texte de l’article 222-33 du code pénal ainsi que des actions contentieuses civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel et des coordonnées des autorités et services compétents (C. trav., art. L. 1153-5, al. 2). De même, la procédure de médiation prévue à l’article L. 1152-6 du code du travail ne s’applique qu’en matière de harcèlement moral ; le sexisme ne peut donc plus faire l’objet d’une médiation.

Identification des auteurs de faits de harcèlement sexuel

S’agissant de l’identification des auteurs de faits de harcèlement sexuel, le texte reprend les règles posées à l’article 222-33 du code pénal. La pluralité d’acteurs a été aussi reconnue, en droit pénal, pour le délit de harcèlement moral dans les conditions de vie (C. pén., art. L. 222-33-2-2, al. 3 et 4). Il est regrettable de ne pas avoir étendue cette définition au harcèlement moral dans les conditions de travail. L’objectif du législateur, en 2018, a été d’encadrer les « nouvelles formes de harcèlement qui ne remplissent pas toujours les critères juridiques des infractions […], en l’absence notamment de propos répétés par le même auteur », en particulier le « harcèlement de meute » ou le « raid numérique » (Rapport Ass. nat., n° 778, préc.). Sont réprimées trois situations : i) les faits venant de plusieurs personnes de manière concertée, même si chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ; ii) les faits commis par plusieurs personnes à l’instigation d’une d’entre elles ; iii) même en l’absence de concertation, les faits commis successivement par plusieurs personnes en sachant que les propos ou comportement caractérisent une répétition. La concertation, l’instigation et la succession volontaire supposent une indivisibilité subjective, donc intentionnelle. Certes, l’intention n’est exigée qu’en droit pénal ; mais les critères posés y renvoient implicitement même en droit du travail. A contrario, si un salarié subit par deux salariés des propos humiliants à connotation sexuelle ou sexiste dans des circonstances différentes et pour des raisons distinctes, cela constitue des faits de violences autonomes qui ne sauraient aboutir à la qualification de harcèlement sexuel.

On peut se poser la question de l’utilité des règles adoptées en matière de pluralité d’auteurs. Les définitions principales du harcèlement moral ou sexuel n’identifient pas l’auteur du harcèlement si bien que les faits peuvent provenir d’une pluralité d’auteurs, complices ou coauteurs. A l’alinéa 7 du III de l’article L. 222-33 du code pénal, il a été, de longue date, prévu comme circonstance aggravante le fait de harceler sexuellement « par plusieurs personnelles agissant en qualité d’auteur ou de complice ». La chambre sociale de la Cour de cassation a déjà jugé que des faits de harcèlements sont établis « par les photographies portant des annotations de mauvais goût et blessantes pour [un salarié], sans que le ou leurs auteurs aient pu être identifiés, et par des attestations, ainsi que par l’absence de réaction de la responsable hiérarchique qui aurait dû ne pas participer aux faits et faire procéder plus rapidement au retrait de ces photographies et rechercher les auteurs des annotations » (Soc. 15 févr. 2012, n° 10-21.948). Citons un arrêt du 5 juin 2018 de la chambre criminelle qui a reconnu la complicité de harcèlement moral, sur le fondement de l’article 121-7 du code pénal, à l’endroit de deux directeurs de service, les prévenus ayant, par aide et assistance, facilité la préparation et la consommation des délits reprochés à la société et à trois de ses dirigeants, peu important que certains d’entre eux n’eussent pas relevé de la direction dont ils avaient alors la charge ou, s’agissant de l’un d’entre eux, que le dommage invoqué se fût produit après qu’il eut quitté ses fonctions. En effet, indépendamment du rôle spécifique de direction d’un service que chacun des prévenus exerçait, les intéressés avaient activement contribué à l’efficacité, pour l’ensemble du groupe, d’un plan qui avait créé un climat d’insécurité permanent pour tout le personnel (Crim. 5 juin 2018, n° 17-87.524). En admettant la responsabilité délictuelle de salariés n’ayant pas nécessairement été en contact avec les salariés victimes de harcèlement moral, cette décision s’inscrit dans une conception large de la notion d’auteur du harcèlement moral. Elle complète, en outre, la jurisprudence relative à la reconnaissance du harcèlement moral dit « managérial » lié aux méthodes de gestion utilisées par l’employeur (Soc. 10 nov. 2009, n° 07-45.321, D. 2009. 2857 , obs. S. Maillard ; ibid. 2010. 672, obs. O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, A. Fabre, I. Odoul-Asorey, T. Pasquier et G. Borenfreund ; JA 2010, n° 415, p. 11, obs. L. T. ; Dr. soc. 2010. 109, obs. C. Radé ; RDT 2010. 39, obs. F. Géa ).

Il n’en demeure pas moins que la coaction supposant que chacun des protagonistes réunisse individuellement sur leur tête l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction, donc la répétition des faits en cas de harcèlement, l’assouplissement de la définition pénale du harcèlement sexuel se justifie (sur la question et pour une analyse critique, v. E. Baron, La coaction en droit pénal, thèse Bordeaux 4, 2012) ; en droit social, la réforme n’était pas nécessaire techniquement, mais l’on comprend sa portée symbolique. 

Auteur d'origine: Dargent

par Xavier Delpechle 8 septembre 2021

Loi n° 2021-1104, 22 août 2021, JO 24 août

Contrôle de l’information en matière de durabilité des services financiers (art. 37 ; C. mon. fin., art. L. 612-1, II, 8° nouv.). Le règlement (UE) 2019/2088 du 27 novembre 2019 sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers (ou sustainability-related financial disclosure regulation, dit SFDR) prévoit de nouvelles obligations à la charge de certaines entreprises de ce secteur dont le respect doit être contrôlé par les autorités nationales compétentes conformément à la législation sectorielle applicable (art. 14). En France, ces autorités sont l’Autorité des marchés financiers (AMF) et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en fonction des acteurs et des activités. Le règlement SFDR s’applique aux sociétés de gestion, ainsi qu’aux entreprises d’assurance qui proposent des produits d’investissement fondés sur l’assurance, aux entreprises d’investissement et aux établissements de crédit qui fournissent des services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement et aux institutions de retraite...

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(Original publié par Delpech)

Les données permettant de constater la structuration du marché locatif et les niveaux de loyers peuvent avoir été collectées par un observatoire local des loyers avant que celui-ci ait été agréé.

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(Original publié par Rouquet)
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Le Conseil d’État a décidé de liquider l’astreinte de 10 M€ prononcée contre l’État, au titre du premier semestre de l’année 2021 et de la répartir entre l’association requérante à l’instance initiale et d’autres organismes à but non lucratif.

Dans un arrêt du 12 juillet 2017, la Haute juridiction enjoignait à l’État d’élaborer et de mettre en œuvre, pour plusieurs zones du territoire, des plans relatifs à la qualité de l’air permettant de réduire les concentrations en dioxyde d’azote (CE 12 juill. 2017, n° 394254, Association Les Amis de la Terre France, Lebon ; AJDA 2018. 167 , note A. Perrin et Meryem Deffairi ; ibid. 2017. 1426 ; D. 2017. 1474, et les obs. ; RFDA 2017. 1135, note A. Van Lang ; RTD eur. 2018. 392, obs. A. Bouveresse ). En juillet 2020, relevant que l’État ne pouvait être regardé comme ayant pris des mesures suffisantes à assurer l’exécution complète de l’arrêt de 2017, elle prononçait à l’encontre de l’État, à défaut pour lui de justifier de cette exécution complète dans un délai de six mois, d’une astreinte de 10 M€ par semestre jusqu’à la date à laquelle la décision du 12 juillet 2017 aura reçu exécution (CE, ass., 10 juill. 2020, n° 428409, Association Les amis de la terre France, Lebon avec les concl. ; AJDA 2020. 1447 ; ibid. 1776 , chron. C. Malverti et C. Beaufils ; D. 2021. 1004, obs. G. Leray et V. Monteillet ; JA 2021, n° 632, p. 33, étude S. Damarey ; RFDA 2020. 818, concl. S. Hoynck ; RTD civ. 2021. 199, obs. P. Théry ; RTD eur. 2021. 481, obs. D. Ritleng ).

Après évaluation des sept zones...

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(Original publié par pastor)
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Les accords-cadres devront toujours comporter un maximum en montant ou en quantité

La modification du code de la commande publique ne s’est pas fait attendre.

En juin dernier, la Cour de justice de l’Union européenne a en effet considéré que l’acheteur public était tenu de prévoir un montant ou une quantité maximum et qu’une fois cette limite atteinte, l’accord-cadre aura épuisé ses effets.

Le décret modifie en conséquence les articles R. 2121-8 et R. 2162-4 du code de la commande publique.

L’acheteur public doit fixer un maximum en valeur ou en quantité pour tous les accords-cadres (à bons de commande ou à marchés subséquents). En revanche, il est toujours possible de conclure des accords-cadres sans minimum.

Mais l’entrée en vigueur, repoussée au 1er janvier 2022, laisse perplexe

En effet, cette règle s’appliquera aux accords-cadres pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022.

Ce report est d’autant moins compréhensible que dans ses commentaires sur cet arrêt, la DAJ du ministère de l’Économie recommandait aux acheteurs d’appliquer d’ores et déjà cette règle.

Le juge n’a d’ailleurs pas attendu pour annuler des procédures de passation pour ce motif. Nous recensons à ce jour deux décisions par lesquelles le juge du référé précontractuel annule la procédure de passation en raison de l’absence de valeur ou de quantité maximum (TA Bordeaux, ord., 23 août 2021, Sté Coved, n° 2103959 ; Lille, ord., 27 août 2021, SELARL Centaure Avocats, n° 2106335). Le juge des référés s’appuie sur l’arrêt de la CJUE et fait fi de l’entrée en vigueur repoussée du décret du 23 août 2021. Selon lui, cette jurisprudence est immédiatement applicable car la CJUE n’a pas limité dans le temps la portée de sa décision.

Dans ces deux décisions, le juge a également considéré que le requérant était lésé par ce manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Pourtant, l’existence d’une lésion n’allait pas de soi. Dans son arrêt de juin dernier la CJUE avait considéré que ce manquement était « suffisamment perceptible pour pouvoir être décelé par un opérateur économique qui entendait soumissionner et qui devait, de ce fait, être considéré comme étant averti ». Mais le juge des référés s’appuie sur les raisons données par la CJUE : ce maximum revêt « une importance considérable pour un soumissionnaire » (CJUE 17 juin 2021 Simonsel & Well A/S, aff. C-23/20) car c’est sur cette base que ce dernier sera en mesure d’apprécier sa capacité à exécuter les obligations découlant de cet accord-cadre. Le juge des référés national en conclut que faute d’information sur ce maximum le requérant n’a pas pu présenter une offre adaptée. Et l’argument selon lequel le requérant était l’attributaire sortant et disposait ainsi de suffisamment d’informations, est systématiquement rejeté.

Il faut donc que les acheteurs publics appliquent cette règle dès à présent.

Une mise en pratique qui pose des difficultés car il s’agit d’un changement culturel pour les acheteurs publics

Pour bon nombre de consultations, cette obligation va poser des difficultés. Prévoir une estimation du montant ou des quantités fait déjà souvent l’objet d’âpres discussions en interne entre acheteurs publics et prescripteurs. On peut donc imaginer que fixer une valeur ou une quantité maximale sera parfois une gageure. Car cette règle remet en cause une partie de la souplesse des accords-cadres. Il n’est désormais plus possible de prévoir des achats illimités avec un ou des prestataires pendant une période déterminée. Le maximum est un couperet ; une fois atteint le marché cesse.

Certains seraient alors tentés de « gonfler » ce maximum pour s’assurer une marge de manœuvre durant l’exécution du marché et ainsi faire face à une hausse des besoins. C’est d’ailleurs ce que recommandait la DAJ de Bercy dans sa note sur l’arrêt de la CJUE.

Mais c’est une fausse bonne idée. La CJUE justifie l’obligation de fixer un maximum par le respect des grands principes de la commande publique. En effet, cette information a pour objectif de permettre aux candidats de comprendre la portée des obligations contractuelles mises à leur charge et corrélativement, à l’acheteur public de vérifier que les offres correspondent à ses exigences. Autrement dit, le maximum permet d’apprécier la capacité de l’entreprise à exécuter les obligations découlant du marché. Aussi, en « gonflant » le maximum, les acheteurs publics risquent de dissuader les plus petites entreprises de se présenter ou même d’écarter ou de désavantager ces mêmes entreprises lors de l’analyse des candidatures ou des offres.

Autre effet néfaste de la surestimation du maximum : elle va fausser un certain nombre d’informations et notamment les chiffres de l’observatoire économique de la commande publique (OECP).

La passation des marchés de défense ou de sécurité (MDS) est allégée et simplifiée

Les MDS sont des marchés conclus par l’État et ses établissements publics qui ont l’un des objets listés à l’article L. 1113-1 du code de la commande publique. Il s’agit par exemple de la fourniture d’équipements qui sont destinés à être utilisés comme des armes à des fins militaires. Comme ces MDS sont soumis à un régime dérogatoire pour leur passation et leur exécution, le juge veille à leur périmètre. Ainsi, le marché de fournitures de pistolets semi-automatiques lancé par le ministère de la Transition écologique et solidaire pour ses agents de contrôle et de surveillance n’est pas un MDS (CE 18 déc. 2019, Min. de la Transition écologique et solidaire c/ Sté Sunrock, n° 431696, Lebon ; AJDA 2020. 12 ; RTD eur. 2020. 965, obs. E. Muller ).

Et le décret du 23 août 2021 rend le régime de ces marchés un peu plus dérogatoire aux règles des autres marchés.

En effet, le seuil de publicité et de mise en concurrence passe de 40 000 € HT à 100 000 € HT.

L’acheteur pourra également passer un marché sans publicité ni mise en concurrence pour les lots inférieurs à 80 000 € HT si le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur estimée totale des lots (art. 2322-14 mod. ; Décr., art. 7).

Le décret prévoit également un nouveau cas de marché sans publicité ni mise en concurrence : il s’agit des marchés de fournitures ou de services scientifiques ou techniques. Deux conditions doivent être remplies :

le montant estimé du marché doit être inférieur au seuil de procédure formalisée ;et il doit être nécessaire à l’exécution de tâches scientifiques ou techniques sans objectif de rentabilité et spécialisé dans le domaine de la recherche du développement, de l’étude ou de l’expérimentation. Il ne peut pas s’agir de prestations de fonctionnement courant du service (nouv. art. R. 2322-15 ; Décr., art. 7).

Les règles concernant la computation des achats payés par carte achat sont assouplies : le code autorise désormais une vérification a posteriori et par trimestre de la valeur des marchés payés par carte achat (nouv. art. R. 2321-7 ; Décr., art. 5).

Les règles de publicité pour les procédures adaptées sont également allégées. Désormais, la publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) n’est plus obligatoire. L’acheteur public choisira librement les modalités de publicités adaptées en fonction des caractéristiques du marché (art. R. 2331-5 mod. ; Décr., art. 9).

Dans le but de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux MDS, le décret supprime l’obligation de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certaines sommes. Il prévoit également plusieurs mesures d’ordre financier pour le règlement partiel définitif (nouv. art. R. 2391-20-1 et R. 2391-20-2 ; Décr., art. 22).

Ce décret clarifie également la rédaction de certaines règles, notamment celles concernant la fixation des prix définitifs (Décr., art. 3).

À l’exception des règles relatives aux maximums pour les accords-cadres (v. ci-dessus), les règles sur ces marchés de défense ou de sécurité s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 26 août 2021.

(Original publié par Dargent)

Laïcité et services publics

L’article 1er inscrit dans la loi que les organismes chargés de l’exécution d’un service public seront soumis aux principes d’égalité, de laïcité et de neutralité, tout comme les titulaires des contrats de commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public. Ces derniers devront communiquer à l’acheteur les contrats de sous-traitance conclus pour l’exécution du service public.

L’article 6 prévoit la neutralité des élus municipaux dans l’exercice de leurs attributions au nom de l’État.

L’article 5 élargit la procédure du déféré accéléré aux actes des collectivités portant atteinte gravement aux principes de laïcité et de neutralité.

Nouveaux délits

Trois nouveaux délits sont créés dans les suites de l’attentat commis contre Samuel Paty. Le nouvel article 433-3-1 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement les menaces, violences ou actes d’intimidation afin d’obtenir une exemption partielle ou différenciée des règles d’un service public.

L’entrave, de manière concertée et à l’aide de menaces, de l’exercice de la fonction d’enseignant sera punie d’un an d’emprisonnement (art. 10).

Enfin, l’article 223-1-1 pénalise la révélation d’informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser aux fins de l’exposer à un risque direct d’atteinte à la personne ou aux biens que l’auteur ne pouvait ignorer (trois ans d’emprisonnement).

L’article 30 interdit les certificats de virginité et l’article 34 crée un délit d’incitation à la demande d’un certificat de virginité.

Associations

Le contrat d’engagement républicain a été précisé (art 12). Pour percevoir une subvention, les associations s’engageront à respecter « les principes de liberté, d’égalité, de fraternité et de dignité de la personne humaine, ainsi que les symboles de la République », à « ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République et à « s’abstenir de toute action portant atteinte à l’ordre public ». A défaut, l’autorité publique pourra exiger la restitution des subventions versées, y compris en nature, depuis le manquement au contrat d’engagement (comme l’a précisé le Conseil constitutionnel).

L’article 16 élargit les possibilités de dissolution administrative des associations, notamment celles qui provoqueraient à des « agissements violents à l’encontre des personnes ou des biens ». La possibilité d’une suspension conservatoire par le ministère de l’Intérieur a, par contre, été jugée inconstitutionnelle.

Les associations qui délivrent des reçus fiscaux devront les déclarer. Les moyens du fisc pour contrôler l’éligibilité de ces dons sont renforcés.

Les associations recevant plus de 153 000 € de dons doivent publier leurs comptes, ce qu’elles ne font pas toujours. L’article 21 assortit cette obligation de sanctions et les dons provenant de l’étranger devront être indiqués.

Sur les fédérations sportives, l’article 63 fait passer le régime de tutelle de l’État à un régime de contrôle.

Immigration et asile

Le conseil a censuré le fait de subordonner le séjour d’un étranger en France à l’absence de rejet des principes de la République, du fait de l’imprécision de cette formule.

L’article 25 instaure une réserve générale de polygamie et l’apologie du terrorisme pourra justifier le retrait de statut de réfugié.

Haine en ligne

L’article 39 facilite le blocage des « sites miroirs », qui reproduisent des sites déclarés illicites par la justice.

L’article 42 anticipe le règlement européen sur le « Digital Services Act » (DSA). Il crée, jusqu’à fin 2023, de nouvelles obligations pour les plateformes, qui devront coopérer avec les autorités publiques sur ces contenus illicites et être transparent sur les moyens alloués à la modération.

Délits de presse

Plusieurs délits de presse, notamment les délits de provocation à une infraction, à la haine ou à la discrimination, d’apologie et de négationnisme pourront faire l’objet de procédures accélérées (CRPC, comparution immédiate). Il s’agit d’une rupture importante avec la loi de 1881, mais qui ne concerne pas les médias, puisque une exception est prévue pour les messages placés sous le contrôle d’un directeur de la publication (art. 46).

Éducation

L’instruction en famille passe d’un régime déclaratif à un régime d’autorisation préalable (art. 49). Elle sera limitée à quatre motifs : santé, pratique sportives ou artistiques intensive, éloignement ou itinérance et existence d’une situation particulière propre à l’enfant. Ce dernier motif fera l’objet d’une vérification de la capacité des responsables à assurer l’instruction. Les refus feront l’objet de de recours préalable obligatoire devant une commission spéciale.

Les établissements d’enseignement privés hors contrat transmettront à l’administration la liste de leurs salariés ainsi que leurs documents comptables (art. 53).

Le préfet pourra s’opposer à l’ouverture d’une école privée pour prévenir une ingérence étrangère ou protéger les intérêts fondamentaux de la Nation (art. 103).

Loi 1905

Sur les cultes, des dispositions anti-putsh figureront dans les statuts types des associations loi 1905. Les cultes pourront avoir des immeubles de rapport (limité à 50 % de leurs ressources annuelles).

Les associations cultuelles devront se déclarer tous les cinq ans en préfecture. Le préfet pourra s’opposer à cette déclaration, notamment pour un motif d’ordre public. Les cultes devront transmettre leurs comptes et informer sur les financements étrangers, avec une possibilité d’opposition pour le préfet (art. 77).

Les collectivités pourront garantir les emprunts contractés pour financer la construction d’un lieu de culte (art. 70). Elles pourront également financer les travaux de réparations et les travaux d’accessibilité aux édifices (art. 71).

Tracfin

L’article 89 rénove le droit d’opposition de Tracfin.

 

 

Sur la loi « Séparatisme », Dalloz actualité, a également publié :

Séparatisme : l’Assemblée se penche sur le contrôle des associations loi 1901, par Pierre Januel le 7 février 2021

(Original publié par Dargent)
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La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement pérennise l’inscription dans le droit commun des mesures de police exorbitantes conférées aux autorités administratives, inspirées de l’état d’urgence et introduites, à titre provisoire et expérimental, dans le code de la sécurité intérieure (CSI) par la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017, dite loi « SILT ».

Le législateur consacre ainsi la rupture de l’équilibre entre le rôle de l’autorité administrative et celui de l’autorité judiciaire, fondateur de notre état de droit ; il acte le glissement de celui-ci vers « une logique de suspicion » (Défenseur des droits, avis n° 17-07 du 27 juill. 2017) contre laquelle le Défenseur des droits l’avait mis en garde ; il confirme les craintes de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) de voir « une prolongation indéfinie de l’état d’urgence » (CNCDH, avis sur le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, 6 juill. 2017).

La loi, qui comporte par ailleurs des dispositions relatives aux renseignements, à la lutte contre les drones malveillants et aux archives intéressant la défense nationale qui ne seront pas abordées dans le présent commentaire, consacre ainsi de nouvelles mesures de police administrative en matière de terrorisme et une nouvelle mesure de sûreté : la mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsertion.

La pérennisation et le renforcement  des mesures exorbitantes de la loi SILT, inspirées de l’état d’urgence

L’article 1er de la loi du 30 juillet 2021 pérennise les mesures de police administratives créées par la loi SILT du 30 octobre 2017 : périmètres de protection, fermeture des lieux de culte, mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (MICAS) qui, limitées par la loi SILT au 31 décembre 2021, avaient été prorogées jusqu’au 31 juillet 2021 par la loi n° 2020-1671 du 24 décembre 2020.

Ces mesures extrêmement restrictives des droits et libertés dont la mise en œuvre dépend de la notion de « terrorisme » non définie par la loi, échappant au contrôle du juge judiciaire et ne faisant l’objet d’aucun contrôle effectif a priori du juge administratif, avaient fait l’objet de vives oppositions des plus hautes instances lors des débats parlementaires relatifs à la loi SILT de 2017. Le Conseil constitutionnel en a toutefois validé la constitutionnalité dans le cadre de questions prioritaires de constitutionnalité (Cons. const. 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, AJDA 2018. 710 ; D. 2018. 876, et les obs. , note Y. Mayaud ; ibid. 2019. 1248, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; Constitutions 2018. 277, chron. O. Le Bot ; 16 févr. 2018, n° 2017-691 QPC, AJDA 2018. 365 ; D. 2018. 830, et les obs. , note S. Pellé ; ibid. 2019. 1248, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; Constitutions 2018. 110, chron. O. Le Bot ; ibid. 186, Décision ).

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 ne modifie ni les conditions de mise en œuvre de ces mesures ni le contrôle juridictionnel mis en place par la loi SILT de 2017, au mépris de l’avis du Défenseur des droits du 18 mai 2021 qui alertait le gouvernement sur la nécessité de « renforcer leur contrôle par les juridictions » afin « de garantir le droit à un procès équitable dès la première instance » (Défenseur des droits, avis n° 21-07 du 18 mai 2021). Cette instance relève, qu’en l’état, le juge administratif n’est pas en mesure de confirmer ou d’infirmer des décisions administratives prises, le plus souvent, sur la base de « notes blanche » secrètes et faisant obstacle à l’exercice du principe du contradictoire.

La mise en œuvre de ces mesures depuis 2017 a pourtant démontré que l’imprécision de leurs conditions de mise en œuvre en a permis une utilisation détournée, à des fins étrangères à la lutte contre le terrorisme. A titre d’exemple, l’étude d’impact au projet de loi du 18 mai 2021 relève que les périmètres de protection ont été institués, de manière permanente, dans le seul but d’assurer le maintien de l’ordre, au détriment du recours aux dispositions de droit commun, garantes des droits et libertés (au sein de points d’importance vitale, gares, installations portuaires et aéroportuaire).

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 ne permet donc pas de rétablir le déséquilibre opéré par la loi SILT de 2017 entre les autorités administratives et judiciaires et n’ajoute aucun mécanisme permettant de prémunir contre un usage abusif de ces mesures de sûreté par l’administration. En dépit des validations successives de ces dispositifs par le Conseil constitutionnel, les vives mises en garde formulées notamment par le Défenseur des droits et le CNCDH restent pertinentes et la France pourraient s’exposer à des condamnations par la Cour européenne des droits de l’homme (Dalloz actualité, 26 sept. 2017, art. J. Mucchielli).

Les périmètres de protection

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 pérennise tout d’abord l’article L. 226-1 du CSI qui prévoit la mise en place, par le préfet de police à Paris ou le représentant de l’État dans le département, de périmètres de protection, et permet aux officiers et agents de police judiciaire, gendarmes, mais également agents municipaux et agents de sécurité privés de procéder à des palpations de sécurité (les dispositions relatives aux palpations de sécurité n’existaient pas dans le cadre de l’État d’urgence), à des fouilles de bagages et à des visites de véhicules, à l’entrée et au sein de la zone.

L’encadrement insuffisant de l’intervention des agents de sécurité privés. - L’article 2 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 apporte une discrète modification à l’article L. 226-1 du CSI pour préciser que les agents municipaux et agents privés doivent opérer sous le « contrôle effectif » d’officier de police judiciaire et non seulement sous leur « responsabilité ». Cette modification formelle et tautologique n’apporte aucune garantie supplémentaire quant à l’effectivité de ce contrôle et ne prémunit pas de pratiques discriminatoires.

Si le Conseil constitutionnel avait validé le recours à des agents privés pour procéder aux vérifications visées à l’article L. 226-1, il avait toutefois formulé une réserve : le législateur est loisible de ne pas fixer les critères de mise en œuvre des vérifications mais celles-ci « ne sauraient s’opérer (…) qu’en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes » (Cons. const. 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, § 33, préc.). Les modifications opérées par la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 n’apportent pas de garanties effectives à cet égard : ces vérifications attentatoires aux droits et libertés peuvent être opérées sans motif, par des agents de sécurité privé à l’égard de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci (Le Défenseur des droits avait souligné le risque de contradiction avec la jurisprudence exigeante de la CEDH à cet égard, CEDH 12 janv. 2010, n° 4158/05, Gillan et Quinton c/ Royaume Uni, RFDA 2011. 987, chron. H. Labayle et F. Sudre CEDH).

La limitation de la durée du périmètre de protection. - L’article 2 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 est venu encadrer le renouvellement du périmètre de protection. Sous l’empire de la loi SILT 2017, le périmètre de protection pouvait être mise en place pour une durée d’un mois renouvelable sans limitation dès lors que le lieu restait exposé à « un risque d’actes de terrorisme à raison de sa nature et de l’ampleur de sa fréquentation ». Désormais la durée du périmètre de protection ne pourra excéder deux mois.

À cet égard, le législateur a dépassé les exigences du Conseil constitutionnel : celui-ci avait considéré que le renouvellement illimité du périmètre était conforme à la Constitution à condition que le préfet « établisse la persistance du risque » (Cons. const. 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, préc.). En pratique, des périmètres de protection ayant pu être maintenus de manière permanente, il était urgent de fixer une limitation temporelle. Celle-ci demeure toutefois excessive au regard de la durée moyenne des événements programmés dans l’espace public (Défenseur des droits, avis n° 17-07 du 27 juill. 2017).

La fermeture des locaux dépendant du lieu de culte

L’article 3 de la loi de juillet 2021 élargit le champ d’application de la mesure de fermeture des lieux de culte prévue à l’article L. 227-1 du CSI en permettant au préfet de police à Paris ou au Représentant de l’État d’ordonner la fermeture de tout locaux dépendant du lieu de culte visé par la mesure et dont il existe des raisons sérieuses de penser qu’ils seraient utilisés aux mêmes fins pour faire échec à l’exécution de celle-ci (CSI, art. L. 221-7, II ; la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a repris les termes de l’article L. 227-1 du CSI pour créer un article 36-3 au sein de la loi du 9 décembre 1905 : le préfet de Paris ou le Représentant de l’État peut ordonner, pour les mêmes motifs pour une durée limitée à deux mois, la fermeture des lieux de cultes et des locaux dépendants de celui-ci, dans des cas étrangers à la lutte contre le terrorisme).

Le Défenseur des droits recommandait au législateur que la fermeture soit justifiée par des éléments précis et circonstanciés, le texte n’étant pas, en l’état, conforme au principe de légalité et ne prémuni pas contre des décisions administratives arbitraires (Défenseur des droits, avis n° 21-07 du 18 mai 2021).

L’extension des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (MICAS)

La loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 pérennise les articles L. 228-1 à L. 228-7 du CSI, issu de la loi SILT de 2017, qui autorisent le ministre de l’Intérieur à prescrire des MICAS à l’encontre d’une personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre public, aux fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme.

Sous le régime de la loi SILT de 2017, l’individu pouvait être soumis par le ministre de l’Intérieur, après information du procureur de la République à deux régimes alternatifs de MICAS : (i) interdiction de se déplacer en dehors d’un périmètre géographique déterminé et obligation de se présenter aux services de police ou placement sous bracelet électronique (CSI, art. L. 228-2 et L. 228-3) ; (ii) obligation de signaler ses déplacements au-delà d’un périmètre déterminé et interdiction de paraître en un lieu déterminé (CSI, art. L. 228-4). L’individu pouvait en outre être astreint à déclarer (la loi n° 2021-998 du 30 juill. 2021 ajoute à l’obligation de déclarer son lieu d’habitation et tout changement de lieu d’habitation, celle d’en « justifier ») son lieu d’habitation ainsi que de tout changement de lieu d’habitation (CSI, art. L. 228-2, 2°) ; ne pas entrer en contact avec des personnes déterminées (CSI, art. L. 228-5).

L’article 4 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 ajoute un alinéa à l’article L. 228-2 du CSI qui prévoit que l’interdiction de paraître peut désormais être prononcée de manière cumulative avec les obligations prévues à l’article L. 228-2 du CSI et non plus alternativement. Ainsi, sous l’empire de cette nouvelle loi, l’individu assigné à résidence peut également faire l’objet d’une interdiction de paraître dans un lieu déterminé.

Ainsi que le rappelle le Défenseur des Droits, c’est moins leur cumul que les conditions de mise en œuvre de ces mesures administratives contraignantes, qui sont de nature à mettre en péril la sécurité juridique et de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux : l’absence d’exigence à des éléments objectifs, précis et circonstanciés rendent ineffectif tout contrôle juridictionnel.

La censure par le Conseil constitutionnel de l’allongement à de la durée des MICAS

La loi du 30 juillet  2021 (art. 4, I, 2°c et 3° b) étendait la durée totale d’une MICAS à vingt-quatre mois lorsque ces obligations étaient prononcées dans un délai de six mois avant la libération d’une personne ayant fait l’objet d’une condamnation à une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à cinq ans pour des faits de terrorisme, ou d’une durée supérieure ou égale à trois ans en cas de récidive légale. Chaque renouvellement au-delà d’une durée cumulée de douze mois ne pouvait excéder une durée de trois mois et étaient subordonné à l’existence d’éléments nouveaux ou complémentaires.

Ces dispositions ont toutefois été censurées par le Conseil constitutionnel, aux termes de sa décision n° 2021-822 du 30 juillet 2021 : compte tenu de leur rigueur, les MICAS ne sauraient excéder une durée totale cumulée de douze mois, sans porter une atteinte excessive à la liberté d’aller et venir, au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale (Cons. const. 30 juill. 2021, n° 2021-822 DC, AJDA 2021. 1653 ; D. 2021. 1541, obs. C. const. ; 16 févr. 2018, n° 2017-691 QPC, préc. ; 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC, préc.).

La durée des MICAS est identique à celle prévue par la loi SILT de 2017 : une durée initiale de trois mois renouvelables, sans que la durée totale ne puisse excéder douze mois ; le renouvellement au-delà de six mois est subordonnée à l’existence d’éléments nouveaux ou complémentaires.

Le délai de jugement applicable en cas de renouvellement d’une MICAS

La loi du 30 juillet 2021 (art. 4, I) insère un nouvel alinéa à l’article L. 228-4 du CSI afin d’aménager le délai de jugement imparti au tribunal administratif en cas de saisine d’un tribunal incompétent : si une personne saisit un tribunal incompétent pour contester le renouvellement d’une MICAS, l’arrêté initial demeure en vigueur pendant le temps de la transmission et de l’enregistrement de la requête auprès du tribunal compétent, jusqu’à l’expiration du délai de quarante-huit heures imparti au tribunal compétent pour rendre sa décision. La MICAS ne pourra toutefois pas demeurer en vigueur plus de sept jours après l’expiration du terme fixé dans l’arrêté initial. La décision de renouvellement ne pourra pas entrer en vigueur avant que le juge ait statué sur la demande.

En cas de contestation du renouvellement d’une MICAS devant un tribunal incompétent, le tribunal compétent devra statuer sur la requête dans les sept jours suivant l’expiration du terme initial de la mesure. À défaut, la MICAS ne sera plus en vigueur (ces dispositions sont applicables aux MICAS en cours au jours de la promulgation de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 – soit le 31 juillet 2021 – dont le terme intervenait dans les sept jours de la promulgation, à condition que le renouvellement soit intervenu au plus tard le lendemain de la promulgation (art. 4, II). Dans sa rédaction initiale, l’article 4, I, de la loi prévoyait un délai de jugement de soixante-douze heures, ce qui entrait en contradiction avec le délai de quarante-huit heures prévu à l’article L. 521-2 du code de justice administrative. La disposition, jugée inintelligible par le Conseil constitutionnel, a été partiellement censurée et la référence au délai de soixante-douze heures, supprimée de l’article L. 228-4 du CSI).

La mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsertion

L’article 6 de la loi de juillet 2021 crée les articles 706-25-16 à 706-25-33 du code de procédure pénale instaurant une nouvelle mesure de sûreté intitulée « mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsertion », inspirée des mesures de sûreté ayant fait l’objet d’un projet de loi censuré par le Conseil constitutionnel dans une décision n° 2020-80 DC du 7 août 2020, notamment en restreignant le champ d’application des personnes concerné.

La nouvelle mesure judiciaire a été validée par le Conseil constitutionnel, saisi de l’examen de la constitutionnalité de l’article 6 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 par les sénateurs, dans sa décision n° 2021-822 DC du 30 juillet 2021. Contrairement à son intitulé, le Conseil constitutionnel a notamment jugé que cette mesure revêtait la nature d’une mesure de sûreté et non d’une peine, permettant une application rétroactive de ses dispositions.

Celle-ci est applicable aux personnes condamnées, pour une infraction à caractère terroriste (l’une des infractions visées aux art. 421-1 à 421-6 c. pén.), à une peine d’emprisonnement ferme non assortie d’un sursis d’au moins cinq ans ou trois ans en cas de récidive, et qui présente, à l’issue d’un réexamen de sa situation à la fin de l’exécution de sa peine, « une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive et par une adhésion persistante à une idéologie ou à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme, faisant obstacle à sa réinsertion ». Cette mesure n’est pas applicable aux personnes condamnées à un suivi socio-judiciaire (Visé à l’article 421-8 du code pénal) ou faisant l’objet d’une mesure de surveillance judiciaire (C. pr. pén., art. 723-29), d’une mesure de surveillance de sûreté (C. pr. pén., art. 706-53-19) ou d’une rétention de sûreté (C. pr. pén., art. 706-53-13).

Au titre de cette mesure, l’individu est soumis à un suivi sanitaire, social, éducatif ou psychologique, avec une éventuelle prise en charge dans un centre de déradicalisation, ainsi qu’à une obligation d’exercer une activité professionnelle ou de formation. Il peut également être soumis à l’obligation de résider dans un lieu déterminer. La loi prévoit également les modalités de communication avec le service pénitentiaire d’insertion et de probation ainsi qu’avec le juge d’application des peines .

La mise en œuvre de cette nouvelle mesure de sûreté dépend ainsi toujours de l’appréciation subjective de la « dangerosité » des individus qui ne repose pas sur des éléments pouvant être objectivement constatés. Aucun garde-fou n’est instauré à cet égard par la loi du 30 juillet 2021, s’agissant d’une matière où, contrairement à la rétention de sûreté, la dangerosité ne peut reposer sur la constatation d’un trouble grave de la personnalité (C. pr. pén., art. 706-53-13).

Ainsi, en dépit de la validation de cette mesure par le Conseil constitutionnel, l’imprécision du critère de la dangerosité en laisse craindre une application préventive et répondant à cette « logique de suspicion » qui a pénétré la matière terroriste et pollue notre État de droit. Cette loi recèle, en outre, une telle contradiction entre l’une de ses conditions de mise en œuvre – que le détenu ait pu bénéficier de mesures de réinsertion pendant l’exécution de sa peine - et la réalité pratique, qu’il sera bien difficile pour les tribunaux de l’ordonner.

(Original publié par Dargent)
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par Xavier Delpechle 7 septembre 2021

Ord. n° 2021-1009, 31 juill. 2021, JO 1er août

Une ordonnance du 31 juillet 2021 transpose en droit français la directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019 modifiant les directives 2009/65/CE et 2011/61/UE en ce qui concerne la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif, dite « directive crossborder ». L’article 1er de cette ordonnance insère dans le code monétaire et financier le nouveau régime européen harmonisé régissant la cessation de la commercialisation d’un OPCVM (organisme de placement collectif en valeurs mobilières) au sein de l’Union européenne (UE) et de l’Espace économique européen (EEE) (processus dit de la « dé-notification »), renvoyant au règlement général de l’Autorité des marchés financiers (AMF) la transposition des conditions précises encadrant ce processus. Il précise par ailleurs, en transposant littéralement la directive européenne (UE) 2019/1160, les conséquences d’une modification par...

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(Original publié par Delpech)

Trois décrets d’application de la loi ELAN du 23 novembre 2018 précisent que l’expérimentation de l’encadrement des loyers par voie préfectorale est mise en place sur le territoire des communes de Lyon et de Villeurbanne, sur celui de la commune de Montpellier et sur celui de la commune de Bordeaux.

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(Original publié par Rouquet)

La loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets entend adapter les objectifs nationaux à la réalité de chaque territoire. Elle comprend ainsi de nombreuses dispositions qui intéressent les collectivités.

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(Original publié par pastor)

Le Haut Conseil pour le climat, qui est chargé d’évaluer annuellement la mise en œuvre des mesures prévues par la loi, examinera, tous les trois ans, l’action des collectivités territoriales en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre et d’adaptation au changement climatique.

Des terres moins bétonisées

Le point qui risquait de faire achopper la Commission mixte paritaire (CMP) concernait les zones à faibles émissions mobilité (ZFE) dont l’objectif est d’interdire progressivement les voitures les plus anciennes dans les centres-villes, afin de réduire la pollution de l’air. Alors que les députés avaient voté leur extension à toutes les agglomérations de plus de 150 000 habitants d’ici à 2025, soit trente-cinq nouveaux territoires, contre dix actuellement, le Sénat avait retardé le calendrier de cinq ans, à 2030, pour améliorer l’acceptabilité sociale de la mesure. C’est le calendrier de l’Assemblée qui a été retenu, soit 2025, mais avec une expérimentation d’un prêt à taux zéro, à partir de 2023, durant deux ans, pour que les ménages les plus précaires résidant dans les ZFE puissent acheter un véhicule propre. La commission est également revenue sur la baisse de la TVA sur le prix des billets de...

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(Original publié par pastor)

Le caractère abusif d’une brutale et significative augmentation de prix réalisée par une entreprise en position dominante dépend du caractère inéquitable du prix ainsi augmenté. Faute d’en apporter la preuve, la décision de l’Autorité de la concurrence encourt la réformation.

Une augmentation de prix brutale, significative, persistante et injustifiée

Par décision du 20 septembre 2018, l’Autorité de la concurrence condamne une entreprise pour avoir abusé de sa position dominante sur son marché en augmentant le prix de ses prestations de manière brutale, significative, persistante et injustifiée.

L’ADLC considère qu’en pratiquant de telles augmentations, cette entreprise a imposé à ses acheteurs des conditions de transaction inéquitables constitutives d’un abus de position...

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(Original publié par Thill)

Dans un arrêt du 22 juin 2021, la Chambre criminelle s’est prononcée sur le régime des visites de sécurité intérieure mises en œuvre par le représentant de l’Etat dans le département, ou le préfet de police, à Paris, afin de lutter contre le terrorisme et les atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation (CSI, L. 219-1 à L. 229-6). Elles font l’objet d’un encadrement assez strict, avec une autorisation « à double détente » délivrée par l’autorité judiciaire, prise en la personne du JLD de Paris. Une première ordonnance écrite et motivée doit intervenir pour autoriser la visite et les éventuelles saisies réalisées à cette occasion (CSI, L. 229-1). Puis, le cas échéant, l’autorité administrative doit de nouveau obtenir une autorisation du JLD pour exploiter les éléments saisis, notamment les données informatiques (CSI, L. 229-5). Un appel est possible devant le premier président de la cour d’appel contre chacune de ces ordonnances, cette décision étant elle-même susceptible d’un pourvoi devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation (CSI, L. 229-3 et L. 229-5 II). Il faut mentionner encore que le déroulement de l’opération, qui se traduit par un procès-verbal remis à l’intéressé (CSI, L. 229-2) peut lui-même faire l’objet d’un recours distinct devant ce juge (CSI, L. 229-3, II).

En l’espèce, un recours avait été formé uniquement contre la seconde ordonnance du JLD, soit celle ayant autorisé l’exploitation des objets saisis : en l’occurrence un téléphone portable et un ordinateur. Saisie d’un pourvoi contre une décision confirmative de cette ordonnance, la Cour de cassation a opportunément...

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(Original publié par fonteix)

Texte fleuve aux 305 articles, la loi « climat et résilience » a été promulguée le 22 août après que le Conseil constitutionnel ait validé l’essentiel du texte. Revue des principales dispositions d’une loi foisonnante.

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(Original publié par Dargent)

Le projet de loi est passé, en cours de navette, de 69 à 305 articles. Les députés de gauche avaient fait un recours très général devant le conseil constitutionnel, ne le saisissant formellement que sur un article, d’ailleurs validé. Le Conseil a en revanche censuré 14 cavaliers législatifs.

L’article premier est solennel : l’État rappelle son engagement à respecter les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Le texte est d’ailleurs riche en déclarations de principe, immixtion dans le domaine réglementaire, neutrons législatifs et demandes de rapport. Il contient toutefois des dispositions importantes, couvrant plusieurs aspects du quotidien.

Consommation

L’article 2 impose un affichage sur les impacts environnementaux des produits. Cet affichage sera progressivement mis en place et précisé par décret.

Le chapitre II encadre la publicité, pour notamment interdire celles promouvant les énergies fossiles ou les voitures les plus polluantes. Les publicités devront progressivement afficher l’impact environnemental des produits, en commençant par l’automobile et l’électroménager. Les allégations environnementales seront encadrées. Selon l’article 14, le Conseil supérieur de l’audiovisuel sera chargé de promouvoir des codes de bonne conduite environnementaux des publicités. Les règlements locaux de publicité pourront interdire les publicités et enseignes lumineuses et l’article 20 interdit les banderoles tractées par avion. La plupart des échantillons publicitaires seront interdits.

Des obligations de vente en vrac pour les centres commerciaux seront imposées en 2030 (art 23). L’article 30 favorise la mise à disposition de pièces détachées, notamment des outils de bricolage et de jardinage. L’article 35 impose la prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics, tant dans les critères d’attribution que dans les conditions d’exécution du marché.

Code minier

L’article 65, réforme le code minier et modifie le droit de suite : il donne au gouvernement la possibilité de refuser l’octroi, l’extension ou la prolongation d’un permis de recherche ou d’une concession pour raison environnementale. Le régime de plein contentieux sera appliqué concernant les projets miniers. L’article 81 habilite le gouvernement à modifier par ordonnance le droit minier.

Déplacements

L’article 103 prévoit la fin de la vente des voitures particulières neuves émettant plus de 123 g de CO2/km, d’ici 2030. Les zones à faibles émissions seront généralisées à toutes les agglomérations de plus de 150 000 habitants d’ici à 2025 (art. 119).

Une ordonnance prévue à l’article 137 permettra à certaines régions de mettre en place une écotaxe sur le transport routier de marchandises.

L’article 145 prévoit d’interdire en mars 2022 les lignes aériennes régulières intérieures, s’il existe une alternative ferroviaire sans correspondance de moins de 2h30. Exception : si la ligne assure majoritairement le transport de passagers en correspondance.

L’article 146 interdit les déclarations d’utilité publique pour les travaux d’extension des aéroports, avec des exceptions pour Nantes-Atlantique, Bâle-Mulhouse et les hélistations. Les émissions de gaz à effet de serre des vols intérieurs devront être compensées.

Logement

D’ici 2022, la hausse des loyers sera interdite dans les logements classés F et G par l’article 159. Les logements classés G, F puis E seront progressivement interdits à la location à compter de 2025.

L’article 167 crée un carnet d’information du logement. Ce carnet listera les plans, différents travaux de rénovation énergétique et la liste des matériaux utilisés. L’article 171 prévoit que les copropriétés de plus de quinze ans auront l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

L’article 173 permet de modifier par ordonnance le régime de contrôle et de sanctions des règles de construction.

Dispositions diverses

Les terrasses chauffées seront interdites en mars 2022 (art. 181).

L’article 191 entend limiter l’artificialisation des sols. Pour se faire, l’article suivant insère cet objectif parmi les objectifs généraux du code de l’urbanisme. Les documents de planification et d’urbanisme des collectivités territoriales devront le prendre en compte

L’article 215 prévoit qu’une autorisation d’exploitation commerciale ne pourra être délivrée pour une implantation ou une extension qui artificialiserait des sols, sauf si le projet s’insère dans un secteur particulier ou s’il est compensé. Les bâtiments commerciaux neufs de plus de 500 m² devront être végétalisés ou avoir des panneaux photovoltaïques.

L’article 231 permet de limiter l’accès aux espaces protégés.

Plusieurs articles portent sur l’érosion et le recul du trait de côte, avec notamment la création d’un droit de préemption spécifique et prioritaire (art. 244). Une réforme plus globale aura lieu par ordonnances.

L’article 252 prévoit un menu végétarien hebdomadaire pour la restauration collective scolaire et de l’État.

Les engrais de synthèse seront progressivement interdits pour les usages non-agricoles (art. 269).

Justice environnementale

La loi muscle la justice environnementale (Dalloz actualité, 30 mars 2021, art. P. Januel), en créant des délits de mise en danger et d’atteinte grave et durable à l’environnement (l’atteinte étant considéré comme durable à partir de sept ans). La condition de double intentionnalité du délit d’écocide a finalement été supprimée.

Les amendes de plusieurs délits environnementaux ont été renforcées (art. 286). L’article 290 permet le prononcé de mesures de réparation dans le cadre de CRPC. Sur les référés environnementaux (Dalloz actualité, 31 mars 2021, art. P. Januel), les avancées sont plus limitées, même si l’article 284 élargit le champ d’application du référé pénal spécial.

Le dernier titre porte sur le suivi de la loi : la Cour des comptes fera une évaluation annuelle de ce texte, avec l’appui du Haut Conseil pour le climat.

(Original publié par Dargent)

Le projet de loi est passé, en cours de navette, de 69 à 305 articles. Les députés de gauche avaient fait un recours très général devant le conseil constitutionnel, ne le saisissant formellement que sur un article, d’ailleurs validé. Le Conseil a en revanche censuré 14 cavaliers législatifs.

L’article premier est solennel : l’État rappelle son engagement à respecter les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Le texte est d’ailleurs riche en déclarations de principe, immixtion dans le domaine réglementaire, neutrons législatifs et demandes de rapport. Il contient toutefois des dispositions importantes, couvrant plusieurs aspects du quotidien.

Consommation

L’article 2 impose un affichage sur les impacts environnementaux des produits. Cet affichage sera progressivement mis en place et précisé par décret.

Le chapitre II encadre la publicité, pour notamment interdire celles promouvant les énergies fossiles ou les voitures les plus polluantes. Les publicités devront progressivement afficher l’impact environnemental des produits, en commençant par l’automobile et l’électroménager. Les allégations environnementales seront encadrées. Selon l’article 14, le Conseil supérieur de l’audiovisuel sera chargé de promouvoir des codes de bonne conduite environnementaux des publicités. Les règlements locaux de publicité pourront interdire les publicités et enseignes lumineuses et l’article 20 interdit les banderoles tractées par avion. La plupart des échantillons publicitaires seront interdits.

Des obligations de vente en vrac pour les centres commerciaux seront imposées en 2030 (art 23). L’article 30 favorise la mise à disposition de pièces détachées, notamment des outils de bricolage et de jardinage. L’article 35 impose la prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics, tant dans les critères d’attribution que dans les conditions d’exécution du marché.

Code minier

L’article 65, réforme le code minier et modifie le droit de suite : il donne au gouvernement la possibilité de refuser l’octroi, l’extension ou la prolongation d’un permis de recherche ou d’une concession pour raison environnementale. Le régime de plein contentieux sera appliqué concernant les projets miniers. L’article 81 habilite le gouvernement à modifier par ordonnance le droit minier.

Déplacements

L’article 103 prévoit la fin de la vente des voitures particulières neuves émettant plus de 123 g de CO2/km, d’ici 2030. Les zones à faibles émissions seront généralisées à toutes les agglomérations de plus de 150 000 habitants d’ici à 2025 (art. 119).

Une ordonnance prévue à l’article 137 permettra à certaines régions de mettre en place une écotaxe sur le transport routier de marchandises.

L’article 145 prévoit d’interdire en mars 2022 les lignes aériennes régulières intérieures, s’il existe une alternative ferroviaire sans correspondance de moins de 2h30. Exception : si la ligne assure majoritairement le transport de passagers en correspondance.

L’article 146 interdit les déclarations d’utilité publique pour les travaux d’extension des aéroports, avec des exceptions pour Nantes-Atlantique, Bâle-Mulhouse et les hélistations. Les émissions de gaz à effet de serre des vols intérieurs devront être compensées.

Logement

D’ici 2022, la hausse des loyers sera interdite dans les logements classés F et G par l’article 159. Les logements classés G, F puis E seront progressivement interdits à la location à compter de 2025.

L’article 167 crée un carnet d’information du logement. Ce carnet listera les plans, différents travaux de rénovation énergétique et la liste des matériaux utilisés. L’article 171 prévoit que les copropriétés de plus de quinze ans auront l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

L’article 173 permet de modifier par ordonnance le régime de contrôle et de sanctions des règles de construction.

Dispositions diverses

Les terrasses chauffées seront interdites en mars 2022 (art. 181).

L’article 191 entend limiter l’artificialisation des sols. Pour se faire, l’article suivant insère cet objectif parmi les objectifs généraux du code de l’urbanisme. Les documents de planification et d’urbanisme des collectivités territoriales devront le prendre en compte

L’article 215 prévoit qu’une autorisation d’exploitation commerciale ne pourra être délivrée pour une implantation ou une extension qui artificialiserait des sols, sauf si le projet s’insère dans un secteur particulier ou s’il est compensé. Les bâtiments commerciaux neufs de plus de 500 m² devront être végétalisés ou avoir des panneaux photovoltaïques.

L’article 231 permet de limiter l’accès aux espaces protégés.

Plusieurs articles portent sur l’érosion et le recul du trait de côte, avec notamment la création d’un droit de préemption spécifique et prioritaire (art. 244). Une réforme plus globale aura lieu par ordonnances.

L’article 252 prévoit un menu végétarien hebdomadaire pour la restauration collective scolaire et de l’État.

Les engrais de synthèse seront progressivement interdits pour les usages non-agricoles (art. 269).

Justice environnementale

La loi muscle la justice environnementale (Dalloz actualité, 30 mars 2021, art. P. Januel), en créant des délits de mise en danger et d’atteinte grave et durable à l’environnement (l’atteinte étant considéré comme durable à partir de sept ans). La condition de double intentionnalité du délit d’écocide a finalement été supprimée.

Les amendes de plusieurs délits environnementaux ont été renforcées (art. 286). L’article 290 permet le prononcé de mesures de réparation dans le cadre de CRPC. Sur les référés environnementaux (Dalloz actualité, 31 mars 2021, art. P. Januel), les avancées sont plus limitées, même si l’article 284 élargit le champ d’application du référé pénal spécial.

Le dernier titre porte sur le suivi de la loi : la Cour des comptes fera une évaluation annuelle de ce texte, avec l’appui du Haut Conseil pour le climat.

Auteur d'origine: Dargent

Le texte, dont la plupart des dispositions entreront en vigueur le 31 mars 2022, est organisé en quatre parties : renforcer la prévention au sein des entreprises et décloisonner la santé publique et la santé au travail ; définir une offre socle de services à fournir par les services de prévention et de santé au travail ; mieux accompagner certains publics vulnérables et lutter contre la désinsertion professionnelle ; et réorganiser la gouvernance du système de santé au travail.

Mieux évaluer et prévenir les risques professionnels

Depuis le rapport Lecocq, la volonté affichée des pouvoirs publics est de privilégier une logique de prévention et non plus de réparation en entreprise. À cette fin, plusieurs dispositifs de prévention en entreprise sont créés ou précisés.

Le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) est renforcé

Un nouvel article L. 4121-3-1 définit légalement le contenu du DUERP et ses modalités de mises à jour, de conservation et de mise à disposition.

Ainsi, il est précisé que le DUERP répertorie l’ensemble des risques professionnels auxquels sont exposés les travailleurs et assure la traçabilité collective de ces expositions. L’employeur doit transcrire et mettre à jour dans le DUERP les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3 du code du travail.

Outre son concours à l’analyse des risques professionnels, le CSE, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, doit, désormais, être consulté sur le DUERP et ses mises à jour.

Le DUERP doit, par ailleurs, être conservé et mis à disposition pendant au moins 40 ans.

Le DUERP a pour finalité de permettre à l’employeur de définir les mesures de prévention nécessaires.

L’étendue de cette obligation est fonction de l’effectif de l’entreprise.

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, les résultats de l’évaluation des risques doivent déboucher sur un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail.
Le contenu de cette obligation est renforcé par la loi, afin, notamment, de garantir son caractère opérationnel. Ainsi, ce programme doit désormais :

fixer la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l’année à venir, qui comprennent les mesures de prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ainsi que, pour chaque mesure, ses conditions d’exécution, des indicateurs de résultat et l’estimation de son coût ;identifier les ressources de l’entreprise pouvant être mobilisées ;comprendre un calendrier de mise en œuvre.

Ce programme doit être présenté au CSE dans le cadre de sa consultation sur la politique sociale de l’entreprise.

Pour les entreprises de moins de 50 salariés, les résultats de l’évaluation des risques doivent déboucher sur la définition d’actions de prévention des risques et de protection des salariés. Une liste de ces actions doit être consignée dans le DUERP et ainsi que les mises à jour correspondantes. Cette liste doit dorénavant être présentée au CSE.

Mise en place d’un passeport prévention

Un passeport de prévention, qui devra être créé au plus tard le 1er octobre 2022, devra faire figurer tous les attestations, certificats et diplômes obtenus par chaque travailleur dans le cadre des formations relatives à la santé et à la sécurité au travail. Le passeport sera renseigné par les employeurs, les organismes de formation mais aussi les travailleurs eux-mêmes lorsqu’ils ont suivi ces formations de leur propre initiative. Les demandeurs d’emploi auront également la possibilité d’ouvrir ce passeport. Il sera intégré dans le passeport d’orientation, de formation et de compétences si le salarié ou demandeur d’emploi en possède un.

QVCT, nouveau thème de négociation périodique obligatoire

L’ANI du 9 décembre 2020 proposait que « l’approche traditionnelle de la qualité de vie au travail soit revue pour intégrer la qualité de vie et des conditions de travail ». La loi pour renforcer la prévention en santé au travail intègre cette modification dans les dispositions du code du travail relatives à la négociation périodique obligatoire d’entreprise, en renvoyant désormais à la notion de « qualité de vie et des conditions de travail » (QVCT). Ainsi, les partenaires sociaux devront aborder tous les 4 ans – dans le cadre des négociations périodiques obligatoires -, la question de la QVCT et l’accord « d’adaptation » conclu à l’issue de ces négociations devra aborder le thème (C. trav., art. L 2242-11). Ces dispositions sont d’ordre public. À défaut d’accord sur le sujet, ou en cas de non-respect de ses stipulations, l’employeur devra engager, chaque année, une négociation sur l’égalité professionnelle femmes/hommes et la qualité de vie et des conditions de travail.

Définition du harcèlement sexuel

La loi du 2 août 2021 harmonise la définition du harcèlement sexuel contenue dans le Code du travail avec celle du code pénal (sur cette nouvelle définition, v. Y. Pagnerre, à paraître). Ainsi, les propos ou comportements à connotation sexiste peuvent également caractériser des faits de harcèlement sexuel. D’autres formes de manifestation du harcèlement sexuel, prévues par le Code pénal, sont intégrées au Code du travail. Le harcèlement sexuel peut donc aussi être constitué :

lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ;lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.

Toutefois, à la différence de l’article 222-33 du code pénal, le texte ne retient pas l’exigence d’un élément intentionnel pour constituer le harcèlement.

Extension des missions des services de santé

Conformément à l’accord national interprofessionnel sur la santé au travail du 9 décembre 2020, la loi pour renforcer la prévention en santé au travail, réforme l’offre des services de santé au travail, rebaptisés « services de prévention et de santé au travail » (SPST). Le texte leur assigne de nouvelles missions et définit un ensemble socle de services que devront assurer tous les SPST interentreprises (SPSTI). En outre, le texte organise l’accès du médecin du travail au dossier médical partagé des travailleurs dont il assure le suivi.

Une nouvelle offre socle de services

Avec pour objectif d’améliorer la qualité des services rendus par les SPSTI, la loi du 2 août définit une « offre socle » que ces services devront obligatoirement mettre en place ainsi qu’une offre de services complémentaires, qu’ils pourront proposer de manière facultative. La loi prévoit en outre que chaque SPSTI devra faire l’objet d’une procédure de certification par un organisme indépendant.

Le socle de services devra répondre à l’ensemble des missions des SPSTI prévues par le Code du travail en matière de prévention des risques professionnels, de suivi individuel des travailleurs et de prévention de la désinsertion professionnelle. La liste et les modalités de ces services devront être définies par le comité national de prévention et de santé au travail ou, en l’absence de décision du comité et à l’issue d’un délai à déterminer, par décret en Conseil d’État.

Médecins du travail : exercice des fonctions

La loi du 2 août relève au niveau législatif le principe selon lequel le médecin du travail doit consacrer à ses missions en milieu de travail le tiers de son temps de travail (cette répartition était auparavant prévue à l’art. R. 4624-4 c. trav.). À ce titre, les directeurs des SPSTI, tout comme les employeurs s’agissant des services autonomes, devront prendre l’ensemble des mesures nécessaires pour que le médecin du travail puisse respecter cette répartition de son temps de travail mais aussi assurer sa participation, au cours des deux tiers restants, aux instances territoriales de coordination, dont notamment les communautés professionnelles territoriales de santé (CPTS) ou encore les dispositifs d’appui à la coordination des parcours complexes.

Par ailleurs, l’article 21 de la loi organise la possibilité pour les professionnels de santé au travail de recourir à des pratiques médicales ou de soins à distance pour le suivi individuel du travailleur, compte tenu de son état de santé physique et mentale et, sous réserve, que ce dernier y ait consenti.

Enfin dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, la loi du 2 août organise l’accès au dossier médical partagé par le médecin du travail. En effet, la loi « Santé » du 24 juillet 2019 intégrait le dossier médical en santé au travail (DMST) du travailleur dans son dossier médical partagé (DMP) à compter du 1er juillet 2021. Mais il n’était prévu qu’une possibilité de communication de ce dossier à un médecin choisi par le travailleur à la demande expresse de ce dernier. La loi du 2 août poursuit le renforcement de la collaboration entre la médecine du travail et de la médecine de ville, en proposant de permettre au salarié de consentir à l’accès, total ou partiel, à son DMP par le médecin du travail, en préservant la possibilité pour le salarié de revenir à tout moment sur les conditions de cet accès. Ce partage d’informations entre la médecine du travail et la médecine de ville doit permettre de mieux adapter l’environnement professionnel du travailleur à son état de santé.

Infirmier en santé au travail

L’article 34 de la loi du 2 août introduit une nouvelle section dans le Code du travail consacrée à l’infirmier en santé au travail et reconnaît donc un statut à ce professionnel de santé qui « assure les missions qui lui sont dévolues par le Code du travail ou déléguées par le médecin du travail, dans la limite des compétences prévues pour les infirmiers par le Code de la santé publique » et peut sous certaines conditions exercer « en pratique avancée en assistance d’un médecin du travail au sein d’un SPST » (C. trav., art. L. 4301-1).

Accompagnement des personnes vulnérables et lutte contre la désinsertion professionnelle

La prévention de la désinsertion professionnelle a une acception proche de celle du maintien en emploi ; elle doit permettre la mise en place d’actions permettant à des personnes dont les problèmes de santé ou le handicap restreignent l’aptitude professionnelle de rester en activité ou de la reprendre, soit par maintien dans l’emploi, soit par changement d’activité ou d’emploi. Plusieurs dispositifs sont prévus par la loi du 2 août.

Cellule pluridisciplinaire de prévention de la désinsertion professionnelle. Une cellule doit être mise en place au sein de chaque SPST et animée par un médecin du travail ou un membre de l’équipe pluridisciplinaire désigné par lui et agissant sous sa responsabilité. Elle a pour missions :

de proposer des actions de sensibilisation ;d’identifier les situations individuelles ;de proposer, en lien avec l’employeur et les travailleurs des mesures individuelles d’aménagement d’adaptation ou de transformation du poste de travail ;de participer à l’accompagnement du travailleur percevant des indemnités journalières éligible à des actions de prévention de la désinsertion.

Ces missions sont remplies en collaboration avec les professionnels de santé chargés des soins et de nombreux acteurs intervenant en matière d’insertion.

À compter du 1er janvier 2024, il est prévu que dans le cadre de sa mission de prévention de la désinsertion professionnelle, le SPST informe le service de contrôle médical, les organismes locaux et régionaux d’assurance maladie et le service social de la Carsat lorsqu’il accompagne un travailleur. Sous réserve de l’accord de celui-ci, il leur transmet des informations sur le poste et les conditions de travail. Lorsque les arrêts de travail adressés par l’assuré font apparaître un risque de désinsertion professionnelle, les organismes d’assurance maladie en informent les SPST.

Création d’une visite médicale de mi-carrière. Les travailleurs sont examinés par le médecin du travail au coursd’une visite médicale de mi-carrière, organisée à une échéance déterminée par accord de branche ou, à défaut, durant l’année civile de leur 45e anniversaire. Cette visite a pour objectif, outre de faire un état des lieux de l’adéquation entre le poste de travail et l’état de santé du salarié, de permettre une évaluation du risque de désinsertion professionnelle et une sensibilisation du travailleur aux problématiques relatives au vieillissement au travail et à la prévention des risques professionnels.

Rendez-vous de liaison et organisation de la reprise. Lorsque la durée de l’arrêt de travail est supérieure à une durée fixée par décret, la suspension du contrat de travail ne fait pas obstacle à l’organisation d’un rendez-vous de liaison entre le salarié et l’employeur, associant le SPST. Celui-ci a pour objet d’informer le salarié qu’il peut bénéficier d’actions de prévention de la désinsertion professionnelle, d’un examen de pré-reprise et de mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail. Ce rendez-vous est organisé à l’initiative de l’employeur ou du salarié. Le salarié peut refuser de s’y rendre.

La loi donne également un cadre légal à la visite de pré-reprise ainsi qu’à la visite de reprise après un congé de maternité ou une incapacité résultant de maladie ou d’accident.

Convention de rééducation professionnelle. Une convention de rééducation professionnelle conclue entre l’employeur, le salarié et la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) détermine les modalités de rééducation professionnelle ainsi que le montant et les conditions dans lesquelles la caisse verse au salarié l’indemnité journalière. Lorsque la rééducation professionnelle est assurée par l’employeur du salarié, elle donne lieu à un avenant au contrat de travail qui ne peut modifier la rémunération prévue par celui-ci. Lorsqu’elle n’est pas assurée par l’employeur, la rééducation professionnelle fait l’objet d’une convention de mise à disposition à but non lucratif. Un décret fixe les modalités d’application de ces dispositions. Peuvent bénéficier de cette convention les travailleurs handicapés ou non déclarés inaptes ou pour lesquels, lors de l’examen de pré-reprise, le médecin du travail a identifié un risque d’inaptitude.

Nouvelles règles de gouvernance du système de santé au travail

La loi réorganise la gouvernance de la santé au travail, en adaptant l’organisation interne des SPST, en élargissant les conditions dans lesquelles le médecin du travail peut déléguer une partie de ses missions à d’autres membres de l’équipe de santé et en renforçant le pilotage national.

En particulier, le texte prévoit que chaque SPSTI devra être administré paritairement par un conseil composé de représentants des employeurs désignés par les organisations représentatives au niveau national et interprofessionnel parmi les entreprises adhérentes ainsi que de représentants des salariés des entreprises adhérentes (C. trav., art. L. 4622-11 modifié). Est également prévu la dotation pour les SSTI d’un organe de surveillance sous la forme :

soit d’un comité social et économique interentreprises constitué par les comités sociaux et économiques (CSE) intéressés ;soit d’une commission de contrôle composée pour un tiers de représentants des employeurs et pour deux tiers de représentants des salariés, le président étant élu parmi ces derniers. Cette commission pourra saisir le comité régional de prévention et de santé au travail de toute question relative à l’organisation ou à la gestion du SPST.
Auteur d'origine: Dechriste

Les restrictions d’accès aux grands magasins et centres commerciaux, liées à l’épidémie de covid-19, doivent garantir l’accès des personnes ne disposant pas de passe sanitaire aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport situés dans l’enceinte de ces établissements. C’est en s’appuyant sur la décision du Conseil constitutionnel du 5 août sur la loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire que plusieurs tribunaux administratifs ont suspendu les arrêtés préfectoraux fixant la liste des grands magasins et centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire.

Après avoir jugé que la condition d’urgence était remplie, eu égard notamment « aux restrictions d’accès aux produits de première nécessité proposés par certains commerces de ces grands magasins et centres commerciaux », le tribunal administratif de Versailles a relevé que les mesures de restriction imposées par l’arrêté attaqué, sans que n’aient été prévus des aménagements pour permettre aux clients ne disposant pas de passe d’accéder à ceux de ces commerces qui vendent des biens et services de première nécessité, portaient une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d’aller et venir. Le tribunal administratif de Strasbourg en a fait de même, même si le préfet du Haut-Rhin se prévalait de l’existence, dans les bassins de vie concernés, d’une offre alternative en produits de première nécessité afin de garantir l’accès des personnes à ces biens et services. Or, estime le juge des référés, « le législateur n’a pas prévu l’existence d’une telle mesure de compensation » (TA Strasbourg, 27 août 2021, n° 2105891). Un arrêté du préfet des Hauts-de-Seine, qui ne présentait pas « un intérêt significatif pour répondre à l’objectif de contrôle de l’épidémie », a été suspendu sur le fondement de la liberté d’aller et venir et de la liberté d’entreprendre (TA Cergy-Pontoise, 30 août 2021, n° 2110762).

En revanche, le référé-liberté dirigé contre l’arrêté préfectoral qui subordonnait l’accès au centre commercial Espace Polygone à Perpignan à la présentation du passe sanitaire a été rejeté. Le juge des référés a jugé que, malgré la baisse significative du chiffre d’affaires de la société requérante, l’urgence à suspendre l’arrêté en cause n’était pas établie eu égard à l’intérêt général qui s’attache à combattre la propagation de l’épidémie de covid-19 (TA Montpellier, ord., 28 août 2021, n° 2104451). Le tribunal administratif de Paris lui emboitait le pas le 1er septembre à l’égard des centres commerciaux parisiens.

(Original publié par pastor)

Les restrictions d’accès aux grands magasins et centres commerciaux, liées à l’épidémie de covid-19, doivent garantir l’accès des personnes ne disposant pas de passe sanitaire aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport situés dans l’enceinte de ces établissements. C’est en s’appuyant sur la décision du Conseil constitutionnel du 5 août sur la loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire que plusieurs tribunaux administratifs ont suspendu les arrêtés préfectoraux fixant la liste des grands magasins et centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire.

Après avoir jugé que la condition d’urgence était remplie, eu égard notamment « aux restrictions d’accès aux produits de première nécessité proposés par certains commerces de ces grands magasins et centres commerciaux », le tribunal administratif de Versailles a relevé que les mesures de restriction imposées par l’arrêté attaqué, sans que n’aient été prévus des aménagements pour permettre aux clients ne disposant pas de passe d’accéder à ceux de ces commerces qui vendent des biens et services de première nécessité, portaient une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d’aller et venir. Le tribunal administratif de Strasbourg en a fait de même, même si le préfet du Haut-Rhin se prévalait de l’existence, dans les bassins de vie concernés, d’une offre alternative en produits de première nécessité afin de garantir l’accès des personnes à ces biens et services. Or, estime le juge des référés, « le législateur n’a pas prévu l’existence d’une telle mesure de compensation » (TA Strasbourg, 27 août 2021, n° 2105891). Un arrêté du préfet des Hauts-de-Seine, qui ne présentait pas « un intérêt significatif pour répondre à l’objectif de contrôle de l’épidémie », a été suspendu sur le fondement de la liberté d’aller et venir et de la liberté d’entreprendre (TA Cergy-Pontoise, 30 août 2021, n° 2110762).

En revanche, le référé-liberté dirigé contre l’arrêté préfectoral qui subordonnait l’accès au centre commercial Espace Polygone à Perpignan à la présentation du passe sanitaire a été rejeté. Le juge des référés a jugé que, malgré la baisse significative du chiffre d’affaires de la société requérante, l’urgence à suspendre l’arrêté en cause n’était pas établie eu égard à l’intérêt général qui s’attache à combattre la propagation de l’épidémie de covid-19 (TA Montpellier, ord., 28 août 2021, n° 2104451). Le tribunal administratif de Paris lui emboitait le pas le 1er septembre à l’égard des centres commerciaux parisiens.

(Original publié par pastor)

Le texte retranscrit plusieurs propositions du rapport Gauvain/Marleix, concernant l’Agence française anticorruption (AFA), l’extension des obligations anti-corruption des acteurs publics et privés, l’encadrement du lobbying ou la justice négociée.

Alors que la fin de la mandature approche, la proposition de loi pourrait être inscrite en novembre, conjointement avec les textes de Sylvain Waserman sur les lanceurs d’alerte. À condition d’avoir le soutien du gouvernement, qui étudie également le contenu du texte.

Vers une Haute autorité pour la probité ?

Le rapport Gauvain Marleix tirait un bilan en demi-teinte de l’AFA. Si les députés considéraient son action déterminante pour la diffusion du dispositif par les acteurs privés, ils étaient plus sévères sur sa mission de coordination administrative. La proposition de loi suggère de revoir l’architecture : l’AFA serait recentrée sur la définition et la mise en œuvre de la politique de lutte contre la corruption et l’appui aux acteurs publics et privés. Son président verrait son mandat ramené à quatre ans et l’agence perdrait son droit de communication.

Les missions de contrôle, relevant d’une autorité administrative indépendante, seraient transférées à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) transformée en une « Haute Autorité pour la Probité », aux missions très étendues. Elle définirait les obligations anti-corruption, contrôlerait l’efficacité des dispositifs des acteurs publics et privés, suivrait la peine de mise en conformité et l’application de la loi de blocage.

Une commission des sanctions lui serait adjointe. La procédure de sanction serait précédée d’une mise en demeure, sauf exception. Les débats ne seraient plus obligatoirement publics.

Renforcer les obligations anti-corruption et l’encadrement du lobbying

Le rapport a mis en lumière les importantes lacunes des acteurs publics en matière de prévention de la corruption. Pour les principaux acteurs publics, l’article 2 propose d’instaurer des obligations comparables à celles des acteurs privés (code de conduite, cartographie des risques, évaluation des tiers). Les rapports de contrôle des acteurs publics pourraient être publiés. De plus, chaque collectivité débattra d’un rapport annuel sur la politique de prévention de la corruption.

Pour les acteurs privés, le texte étend les obligations anti-corruption aux filiales de grands groupes étrangers. L’article 9 rend par ailleurs les personnes morales pénalement responsables si un défaut de surveillance a conduit à la commission d’une ou plusieurs infractions par un salarié.

L’article 10 renforce le registre des représentants d’intérêts, qui concernerait la présidence de la République, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État. Les déclarations seraient plus précises et bi-annuelles. Par ailleurs, les décideurs publics devraient tenir à disposition de la HATVP la liste des représentants d’intérêts avec lesquels ils sont entrés en communication. Enfin, la HATVP disposerait d’un pouvoir de sanction financière envers les lobbyistes récalcitrants.

Adaptation de la justice négociée

Le rapport Gauvain Marleix tirait un bilan très positif de la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), en soulignant certaines limites. Devant la mission, le président de l’AFA et le procureur national financier  ont évoqué le problème de déconnecter le sort des dirigeants de celui de leur entreprise. La proposition de loi suggère de créer, pour ces dirigeants, un dispositif de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) spécifique, avec un pouvoir d’appréciation du juge d’homologation réduit. Négociée en parallèle d’une CJIP, elle ne pourrait être proposée qu’en cas de révélation spontanée des faits.

La CJIP serait étendue aux délits de favoritisme. Avant sa conclusion, une phase intermédiaire permettrait l’accès au dossier de la procédure. Un mandataire ad hoc ou un comité spécial pourraient représenter la société dans la négociation, voire mener une enquête interne.

Afin de favoriser ces enquêtes internes, l’article 8 les encadre dans les cas où elles sont diligentées par une personne morale mise en cause par la justice. Ainsi, une personne entendue par son entreprise serait notifiée de son droit de se taire et d’être assistée par un avocat. Les personnes soupçonnées pourraient accéder au dossier.

(Original publié par Dargent)
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Par deux lois des 31 mai (v. AJDA 2021. 1068 ) et 5 août 2021 (v. AJDA 2021. 1588 ), le gouvernement a organisé la gestion de la sortie de crise sanitaire. Mais pour enrayer la propagation du virus et de ses variants, il a prévu des outils contraignants, comme le passe sanitaire, la vaccination obligatoire ou l’obligation de se placer à l’isolement en cas de contamination à la covid-19.

Vivement critiqué en raison des atteintes aux libertés individuelles qu’il emporte, le passe sanitaire a pourtant été validé, le 5 août, pour la seconde fois (la première fois, v. AJDA 2021. 1121 ) par le Conseil constitutionnel. Depuis le 9 août et jusqu’au 15 novembre, toute personne souhaitant accéder à certains loisirs, aux grands magasins et centres commerciaux, aux cafés et restaurants, y compris en terrasse – à l’exception des restaurants d’entreprise –, mais aussi pour les trajets de longue distance en transport en commun, doit présenter un passe sanitaire (preuve d’un examen de dépistage par test PCR, test antigénique ou autotest, de l’administration d’un vaccin ou du rétablissement de la personne à la suite d’une contamination). En limitant l’accès à certains lieux, le passe sanitaire porte atteinte à la liberté d’aller et venir, reconnaît le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 5 août. Mais les garanties qui l’entourent participent de la poursuite de l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Son utilisation est limitée dans le temps. Les activités concernées présentent, par leur nature même, un risque particulier de diffusion du virus (pour une liste complète, v. le décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021). Le contrôle de la détention du passe sanitaire est certes une charge supplémentaire pour les exploitants et les professionnels, mais la vérification peut être mise en œuvre en un temps bref, estiment les juges de la rue de Montpensier. De plus, si les exploitants ne jouent pas le jeu, ils s’exposent à une amende forfaitaire dont le montant est fixé, pour les exploitants de service de transport, par le décret n° 2021-1056 du 7 août 2021.

Violation du principe d’égalité

La présentation d’un passe sanitaire est également exigée des salariés travaillant dans certains lieux ou établissements afin de limiter la propagation du virus. Qu’ils soient en contrat à durée indéterminée, en contrat à durée déterminée ou en mission, les salariés sont tous exposés au même risque de contamination au virus. Dès lors, en prévoyant, dans la loi du 5 août, que le défaut de présentation du passe sanitaire constitue une cause de rupture anticipée des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi et violé le principe d’égalité.

Atteinte à la liberté individuelle

Toute personne qui se voit communiquer un résultat positif à un test de dépistage à la covid-19 doit se placer à l’isolement pour une période de dix jours, sans qu’aucune appréciation ne soit portée sur sa situation personnelle. « Bien que la personne placée en isolement puisse solliciter a posteriori un aménagement des conditions de son placement en isolement auprès du représentant de l’Etat dans le département ou solliciter sa mainlevée devant le juge des libertés et de la détention, les dispositions contestées ne garantissent pas que la mesure privative de liberté qu’elles instituent soit nécessaire, adaptée et proportionnée », juge le Conseil constitutionnel.

Pas de méconnaissance du droit à l’emploi

En revanche, les juges de la rue de Montpensier ont considéré que les conditions dans lesquelles les personnes soumises à une obligation vaccinale (les personnels au contact direct des personnes les plus vulnérable à travers leur lieu de travail et leur profession) peuvent continuer d’exercer leur activité jusqu’au 14 septembre 2021 ne portent aucune atteinte au droit à l’emploi ou à la liberté d’entreprendre. En effet, la loi a prévu une entrée en vigueur progressive de cette obligation. Les professionnels concernés peuvent, jusqu’à cette date, continuer d’exercer leur activité sous réserve de présenter soit un certificat de statut vaccinal, soit un certificat de rétablissement, soit un certificat médical de contre-indication à la vaccination, ou à défaut, un justificatif de l’administration des doses de vaccin requises par voie réglementaire ou un résultat de test de dépistage virologique négatif. Comme pour les exploitants de service de transport, le décret n° 2021-1056 fixe le montant de l’amende forfaitaire à laquelle s’expose l’employeur en l’absence de contrôle de l’obligation vaccinale. De plus, le décret n° 2021-1059 du 7 août définit les cas de contre-indication faisant obstacle à la vaccination.

Le sort des agents publics de l’État

Dans une circulaire du 10 août (NOR : TFPF2124744C), la directrice générale de l’administration et de la fonction publique présente les dispositifs de passe sanitaire et d’obligation vaccinale applicables aux agents publics de l’État, et notamment les agents concernés par l’obligation de présentation d’un passe sanitaire (agents dont les activités se déroulent aux heures et dans les espaces accessibles au public, à l’exclusion de ceux chargés de missions de contrôle) et par l’obligation vaccinale. Le document comprend des recommandations à l’égard des employeurs publics dans la mise en œuvre de ces dispositifs et rappelle également les dispositifs mis en place dans la fonction publique pour faciliter la vaccination des agents.

(Original publié par emaupin)

Un arrêté du 2 août 2021 fixant les tarifs réglementés de postulation des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires a été publié au Journal officiel du 15 août 2021.

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(Original publié par Dargent)
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Quinze constructeurs de camions ont été sanctionnés par la Commission européenne pour des pratiques anticoncurrentielles, au titre de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Les infractions concernaient les territoires de tous les États de l’Espace économique européen.

Un client espagnol ayant acquis des camions auprès de quatre de ces constructeurs, installés en Suède, Allemagne et en Espagne, a alors agi contre eux pour obtenir réparation du préjudice subi lié au paiement de surcoûts dus aux pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre.

Ce client a saisi un juge espagnol, dont la compétence internationale a été contestée au regard des dispositions de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Cet article 7, point 2, dispose qu’en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

On sait que cette notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit » vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et celui de l’évènement causal qui est à l’origine de ce dommage, de sorte que le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal de l’un ou de l’autre de ces deux lieux (par ex., CJUE 29 juill. 2019, Tibor-Trans, aff. C-451/18, pt 25, D. 2019. 1656 ; ibid. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2020. 129, note L. Idot ; RTD eur. 2019. 907, obs. L. Idot ). Et dans l’affaire jugée le 15 juillet 2021, il s’agissait précisément d’identifier le lieu de la matérialisation du dommage.

L’arrêt retient que dès lors que les infractions à l’article 101 du TFUE s’étendaient à l’ensemble du marché de l’Espace économique européen, le lieu de la matérialisation de ce dommage se trouve dans ce marché, dont fait partie l’Espagne (arrêt, pt 31). Ainsi que l’arrêt (pt 32) le souligne, retenir ce lieu permet d’ailleurs d’assurer la cohérence avec la solution retenue en matière de conflits de lois puisqu’il résulte de l’article 6, paragraphe 3, a), du règlement Rome...

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(Original publié par fmelin)

Il ressort d’un arrêté du 12 juillet 2021 que, pour 2021 :

l’indice du revenu brut d’entreprise agricole national à l’hectare retenu est de 102,59 (indice base 100 en 2009) ;

l’indice du prix du produit intérieur brut retenu est de 112,31 (indice base 100 en 2009) ;

l’indice national des fermages s’établit à 106,48.

Quant à la variation de l’indice national des fermages par rapport à l’année 2020, elle est de 1,09 %. 

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(Original publié par Rouquet)

L’association La Quadrature du Net, à l’origine de la question prioritaire de constitutionnalité, soutenait qu’en l’absence d’encadrement de ces pratiques, le législateur aurait méconnu le droit au respect de la vie privée, la protection des données personnelles, le secret des correspondances ainsi que la liberté d’expression.

Le Conseil constitutionnel juge que les dispositions qui autorisent le partage d’informations entre services de renseignement ne...

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(Original publié par pastor)

À l’Assemblée nationale, les débats ont été durs et heurtés malgré l’aggravation de la situation sanitaire et les lourds enjeux de libertés publiques du texte. Ils se sont déroulés dans une atmosphère plus sereine au Sénat. Toutefois, les sénateurs ont multiplié les points de désaccord avec l’Assemblée et le gouvernement. Finalement, ils se sont résolus à un compromis et, sur l’essentiel, c’est le texte de l’Assemblée qui a prévalu.

Le Conseil constitutionnel a été saisi du projet de loi. Il devrait rendre sa décision, en urgence, dans les prochains jours.

État d’urgence sanitaire

Contrairement à ce que souhaitait le Sénat, qui proposait d’inscrire ces mesures dans l’« état d’urgence sanitaire », nous restons dans régime dit « de sortie de la crise sanitaire ». Celui-ci est prolongé jusqu’au 15 novembre 2021 (le gouvernement proposait initialement le 31 décembre). Par ailleurs, la loi déclare l’état d’urgence sanitaire à La Réunion et aux Antilles.

Passe sanitaire

Le passe pourra être demandé pour les activités de loisir, les bars, la restauration (sauf restauration collective et restauration professionnelle routière et ferroviaire), les foires, séminaires et salons professionnels et les établissements médicaux, sociaux et médico-sociaux. Cela pour les activités intérieures comme extérieures. Pour les déplacements de longue distance par transports publics, il sera limité aux déplacements interrégionaux. Alors que la CMP avait supprimé le passe pour les grands magasins et centres commerciaux, le gouvernement l’a fait rétablir par amendement.

Comme l’a souhaité le Sénat, la présentation de documents officiels d’identité ne pourra être exigée que par les agents des forces de l’ordre.

Pour le public, le passe sera applicable dès le décret d’application. Il sera applicable aux mineurs de 12 ans et plus, mais seulement à partir du 30 septembre.

Salariés et établissement réfractaires

Pour les personnels, le passe entrera en application le 30 août. Le devenir des personnels réfractaires a beaucoup occupé les travaux parlementaires. Le gouvernement souhaitait qu’après un dialogue et une possibilité de prendre ses congés, le contrat du salarié soit suspendu sans salaire, aboutissant, au bout de deux mois, à un licenciement. Le Sénat a obtenu qu’ils ne soient pas licenciés mais simplement suspendus. Seuls les CDD pourront être rompus. Reste que, si la situation se prolonge, il risque de devoir démissionner. Nul doute que le Parlement devra revenir sur ce point à l’avenir, si la situation sanitaire se prolonge.

Un établissement qui ne contrôlera pas le passe ne sera pas immédiatement passible de sanctions pénales. Le Sénat a introduit une procédure de mise en demeure suivie d’une éventuelle fermeture administrative.

Isolement

Alors que le Sénat s’était d’abord opposé à l’isolement d’office des cas positifs, sans décision individuelle, la version Assemblée a prévalu : les personnes devront s’isoler pendant dix jours et ne pourront sortir qu’entre 10 heures et midi, sauf urgence ou aménagement horaire accepté par la préfecture. Des personnes pourront faire des contrôles à domicile entre 8 heures et 23 heures. La personne isolée pourra saisir le juge des libertés et de la détention. Pour la seule journée d’hier, au vu des statistiques de contamination, plus de 15 000 personnes auraient dû se placer à l’isolement.

Vaccination et test

L’obligation vaccinale a peu évolué. Les soignants ayant reçu une première injection avant le 15 septembre pourront achever leur parcours vaccinal jusqu’au 15 octobre. Comme pour les passes, il ne sera pas possible de licencier un salarié réfractaire. Par ailleurs, les médecins-conseils de l’assurance maladie pourront contrôler les certificats de contre-indication à la vaccination proposés par les personnels.

Un amendement des députés permet que l’autorisation d’un seul des titulaires de l’autorité parentale soit requise pour la réalisation d’une vaccination ou d’un test. Par amendement des sénateurs, un mineur de plus de 16 ans pourra se faire vacciner à sa demande.

Délits spéciaux

Les sénateurs ont introduit un nouveau délit en cas de refus, par un étranger, de se soumettre aux obligations sanitaires nécessaires à l’exécution d’une mesure d’expulsion.

Les peines seront aggravées en cas de destruction de matériel de vaccination ou pour l’agression d’une personne chargée de contrôler les passes sanitaires. La loi a clarifié l’usage et la proposition de faux certificats de vaccination, pour, notamment, favoriser la lutte contre les faux passes sur internet.

Par ailleurs, l’article 11 bis prévoit que les délits liés au passe sanitaire pourront être jugés par juge unique.

(Original publié par Bley)

Les députés ont adopté, le 20 juillet 2021, une proposition de loi organique relative à la modernisation de la gestion des finances publiques et une proposition de loi ordinaire portant diverses dispositions relatives au Haut Conseil des finances publiques et à l’information du Parlement sur les finances publiques. Ces textes concrétisent les travaux de 2019 de la mission d’information sur la mise en œuvre de la loi organique relative aux lois de finances, ou « MILOLF » (v. Dalloz actualité, 13 sept. 2019, obs. J.-M. Pastor)....

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(Original publié par pastor)
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La transparence financière figure parmi les sept critères présidant à la représentativité d’une organisation syndicale de salariés, critères énumérés à l’article L. 2121-1 du code du travail. Cette obligation de transparence financière a été validée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 avril 2020 (Cons. const. 30 avr. 2020, n° 2020-835 QPC, D. 2020. 989  ; RDT 2020. 690, obs. L. Jubert-Tomasso  ; Constitutions 2019. 605, décision ).

Ce critère implique notamment de justifier de l’état et de l’origine de ses ressources conformément aux règles édictées aux articles D. 2135-1 et suivants du code du travail.

Les ressources des syndicats s’entendent des subventions, des produits de toute nature liés à l’activité courante, des produits financiers ainsi que des cotisations. Sont toutefois déduites de ce dernier montant les cotisations reversées, en vertu de conventions ou des statuts, à des syndicats professionnels de salariés et à leurs unions ou à des associations de salariés (C. trav., art....

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Auteur d'origine: Dechriste

La commission du contentieux du stationnement payant a déchargé Mme B… de l’obligation de payer le forfait de post-stationnement mis à sa charge par la commune de Strasbourg car elle apportait la preuve du paiement immédiat de la redevance due, bien qu’elle n’ait pas saisi correctement le numéro de sa plaque...

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(Original publié par pastor)
marque_trimensionn…

La société Guerlain a déposé une demande de marque tridimensionnelle auprès de l’Office européen le 17 septembre 2018, afin de faire enregistrer en tant que marque la forme du tube de rouge à lèvres intitulé « Rouge G de Guerlain » et dont la représentation est reproduite ci-dessous. Cette demande d’enregistrement a été rejetée par l’EUIPO le 21 août sur le fondement de l’article 7, § 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017, au motif que la forme du tube de rouge à lèvres n’était pas distinctive. Guerlain a alors formé un recours contre cette décision de rejet le 14 octobre 2019 devant la première chambre de recours de l’EUIPO. Le 2 juin 2020, cette dernière a confirmé la décision de l’EUIPO, invoquant le fait que la forme cylindrique du tube de rouge à lèvres en question ne se distinguait pas nettement des autres produits présents sur le marché concerné. C’est de cette décision que le Tribunal de l’Union européenne a été saisi.

La protection de la forme d’un produit en tant que marque tridimensionnelle

De même qu’il est possible d’enregistrer un signe en tant que marque figurative ou encore une suite de lettres en tant que marque verbale, la forme d’un produit peut être enregistrée en tant que marque tridimensionnelle. Cet enregistrement permet de protéger l’aspect d’un produit lorsque ce dernier présente une certaine particularité.

Pour être valable, la marque tridimensionnelle doit respecter les mêmes conditions que tout autre type de marque. Ainsi, seule une marque licite (règl. [UE] 017/1001, art. 7, § 1, ss f), disponible (art. 8, § 1), susceptible de représentation graphique (art. 4, ss b) et distinctive (art. 7, § 1, ss b), pourra faire l’objet d’un enregistrement. Par ailleurs et compte tenu de la spécificité de la marque tridimensionnelle, l’article 7, § 1, sous e) du règlement (UE) 2017/1001 précise que ne peut être enregistré en tant que marque tridimensionnelle un signe « constitué exclusivement […] par la forme, ou une autre caractéristique, imposée par la nature même du produit ; […] nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ; […] ou une autre caractéristique du produit, qui donne une valeur substantielle au produit ». En vertu de cet article, un produit dont la forme n’est guidée que par sa fonction ne pourra pas faire l’objet d’un enregistrement à titre de marque.

Les marques tridimensionnelles, qui ne sont pas sans rappeler la protection conférée par le droit des dessins et modèles, font l’objet d’une jurisprudence abondante en ce qui concerne le respect de ces différentes conditions, et plus particulièrement concernant la condition de distinctivité. Ont notamment fait l’objet d’une annulation la marque tridimensionnelle protégeant la forme du Rubik’s Cube (Trib. UE 24 oct. 2019, Rubik’s Brand Ltd. c. EUIPO, aff. T-601/17, Dalloz actualité, 14 nov. 2019, obs. A. Beyens) ou encore celle protégeant la forme des célèbres briques Lego (CJUE 14 sept. 2010, Lego Juris c. OHMI, aff. C-48/09 P, Dalloz actualité, 4 oct. 2010, obs. J. Daleau).

Bien que le respect de ces conditions par la marque tridimensionnelle de Guerlain ait été remis en cause par deux fois par l’EUIPO, le Tribunal de l’Union européenne a conclu à sa validité.

Le tube de rouge à lèvres Guerlain, une marque tridimensionnelle distinctive

Une marque est distinctive lorsqu’elle permet au consommateur d’identifier l’origine du produit ou du service sur lequel elle est apposée. Afin de déterminer quel consommateur prendre en compte, la jurisprudence s’appuie sur la notion de « public pertinent ». Cette distinctivité s’apprécie in concreto, au jour du dépôt de la marque et sur l’ensemble des territoires visés par le dépôt.

Afin de démontrer le caractère distinctif de sa marque, la société Guerlain invoquait certaines caractéristiques particulières du tube de rouge à lèvres, permettant selon elle de lui reconnaître un caractère distinctif. Ses arguments étaient les suivants : le tube ne contient aucune surface plane, il évoque la forme d’une coque de bateau ou d’un couffin, il comprend une encoche rectangulaire sur le côté du tube pouvant s’apparenter à une charnière ainsi qu’un relief de forme ovale situé au milieu du tube, permettant son verrouillage et déverrouillage. La société invoquait également le fait que, compte tenu de ces différentes caractéristiques, le tube de rouge à lèvres ne peut être maintenu à la verticale, et ce compte tenu de l’absence de tout angle droit.

À l’inverse, l’EUIPO soutenait que certaines des caractéristiques invoquées par la société étaient seulement guidées par la fonction technique du produit (à l’image de la forme ovale située au milieu du tube) ou constituaient une simple adaptation d’éléments présents au sein de produits concurrents.

En réponse à ces différents arguments, le Tribunal rappelle tout d’abord que l’appréciation du caractère distinctif d’une marque ne dépend pas de la nouveauté ou de l’originalité du produit, mais bien de sa capacité à être identifiée par les consommateurs. Toutefois, bien que l’apparence du produit revête une importance particulière en ce qui concerne les marques tridimensionnelles, l’appréciation de leur distinctivité ne doit pas s’apparenter à une évaluation de la qualité ou de la beauté d’un produit.

Ensuite, le Tribunal relève les caractéristiques spécifiques dudit tube, et notamment l’absence de surface plane ou de ligne droite, la présence d’une encoche semblable à une charnière sur un des côtés du tube, sa forme ovale ainsi que sa ressemblance avec une coque de bateau ou un couffin. Le Tribunal constate que, du fait de ces particularités, le tube ne peut être présenté qu’à l’horizontale – à la différence des autres produits – allant jusqu’à qualifier sa forme d’« inhabituelle » (§ 49 de la décis.), d’« insolite » (§ 53) ou encore de « fantaisiste » (§ 55).

Enfin, compte tenu de ces différentes spécificités, le Tribunal reconnaît au tube de rouge à lèvres Guerlain un caractère distinctif.

Toutefois, lorsque le dépôt concerne une marque tridimensionnelle, bien qu’aucune originalité ne soit nécessaire, la forme doit se distinguer des habitudes du secteur pour acquérir un caractère distinctif.

Le tube de rouge à lèvres Guerlain, une forme divergeant de manière significative des habitudes du secteur

Bien que le tube de rouge à lèvres Guerlain dispose d’un certain nombre de caractéristiques spécifiques, il ne peut être considéré comme distinctif que si ces particularités permettent au public pertinent de le distinguer des produits concurrents.

À ce titre, le Tribunal rappelle que la marque tridimensionnelle doit « diverger de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur concerné » pour être considérée comme distinctive (§ 41). À l’inverse, une forme usuelle ou banale du fait des habitudes du secteur ne pourrait être considérée comme distinctive. Tel est notamment le cas d’une bouteille en plastique contenant un produit alimentaire (CJCE 25 oct. 2007, Develey c. OHMI, aff. C-238/06 P, RTD eur. 2008. 927, obs. J. Schmidt-Szalewski ) ou encore d’un papier essuie-tout (TPI 17 janv. 2007, Georgia-Pacific c. OHMI, aff. T-283/04) dont les formes s’apparentent à ce qui est pratiqué par leurs concurrents dans le même secteur.

Afin de contester le caractère distinctif de la marque tridimensionnelle déposée par la société, l’EUIPO invoquait le fait que le marché du rouge à lèvres se caractérise par une variété importante de formes de tubes. Il fournissait à l’appui de son raisonnement des images représentant des tubes de rouge à lèvres cylindriques de sociétés concurrentes. Compte tenu du nombre important de formes existantes, les particularités invoquées par la société Guerlain ne permettaient donc pas, selon lui, de créer une impression de nouveauté auprès du consommateur. Ainsi, aucune divergence significative avec la norme ou les habitudes du secteur n’était constituée.

Or l’analyse du Tribunal diffère également sur ce point. Ce dernier considère que le fait qu’un secteur se caractérise par la diversité de forme des produits proposés ne permet pas de déterminer que toute nouvelle forme sera dénuée de distinctivité. De ce fait, une forme constituant une variante de la forme usuelle du produit peut également être enregistrée en tant que marque tridimensionnelle.

Plus précisément, le Tribunal relève que la majorité des tubes de rouge à lèvres distribués sur le marché sont de forme cylindrique, contiennent des angles droits et peuvent être entreposés à la verticale. À l’inverse, la forme du tube Guerlain rappelle une coque de bateau ou d’un couffin, ne contient aucun angle droit et ne peut être présentée qu’à l’horizontale. Le Tribunal en déduit donc qu’il diverge de manière significative de la forme des tubes de rouge à lèvres habituellement commercialisés, cette distinctivité étant également renforcée par sa présentation inhabituelle.

Compte tenu de l’existence de ces caractéristiques spécifiques, le Tribunal de l’Union européenne a considéré que le tube de rouge à lèvres Guerlain se distingue nettement des produits similaires commercialisés par les entreprises concurrentes. Étant à même d’indiquer l’origine du produit au consommateur, il dispose d’un caractère distinctif.

Le Tribunal de l’Union européenne annule donc la décision rendue par la première chambre de recours de l’EUIPO, acceptant de facto l’enregistrement du tube de rouge à lèvres en tant que marque tridimensionnelle.

À l’occasion de cet arrêt, le Tribunal rappelle que l’exigence de distinctivité doit être appréciée de la même manière, qu’il s’agisse d’une marque tridimensionnelle ou de tout autre type de marque. Toutefois, compte tenu de leur particularité, la preuve de leur distinctivité peut s’avérer plus difficile à rapporter. Cette difficulté s’explique notamment par le fait que le public pertinent est plus habitué aux marques verbales ou figuratives et « n’a pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme » (§ 17).

(Original publié par nmaximin)

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(Original publié par Bley)

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(Original publié par Bley)

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Auteur d'origine: Bley

Une société qui fabrique des pièces détachées pour l’aéronautique a obtenu, le 19 février 2009, une autorisation de régime douanier dit de « destination particulière » délivrée par l’administration des douanes pour l’importation, en exemption de droits de douane, de certaines pièces destinées à être incorporées dans des aéronefs. Le régime de la destination particulière permet aux entreprises de l’Union européenne d’importer des marchandises à un taux de droit de douane réduit ou nul sous réserve de les utiliser dans le cadre défini par législation douanière de l’Union européenne. Le bénéfice de ce régime de faveur n’est pas de droit. Pour pouvoir en bénéficier, l’opérateur doit disposer d’une autorisation et remplir certaines obligations, telles que la mise en place d’une garantie pour couvrir les droits de douane en jeu, et d’une procédure de suivi pour permettre la surveillance douanière du respect du régime par un bureau des douanes habilité, dit bureau de contrôle (pour une explicitation de ce régime douanier, v. la décision administrative [DA] 18-010, Bulletin officiel des douanes n° 7220, 19 mars 2018).

Dans l’affaire jugée, l’autorisation désignait une première localité comme bureau de contrôle et « tous les aéroports français ouverts en permanence » comme bureaux de placement. Un bureau de placement est un bureau des douanes habilité dans l’autorisation à...

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(Original publié par Delpech)

Si un fonctionnaire exerçant des fonctions qui ne correspondent pas à son grade fait preuve d’insuffisance professionnelle, il appartient à l’administration de mettre fin à ces fonctions. Mais elle ne peut pas prononcer un licenciement pour insuffisance professionnelle en l’absence d’inaptitude de l’intéressé à exercer l’ensemble des fonctions correspondant à son grade.

Mme A…, éducatrice territoriale de jeunes enfants dans une communauté de communes, avait été nommée coordinatrice petite enfance et directrice du service multi-accueil. À la suite de plaintes de plusieurs de ses subordonnés et d’un rapport...

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(Original publié par Montecler)

Le Conseil d’État précise les modalités d’élaboration de nouvelles dispositions d’un plan local d’urbanisme se substituant à celles qui ont été annulées par le juge.

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(Original publié par pastor)

Lorsque l’exécution d’une décision juridictionnelle prononçant l’annulation partielle d’un plan local d’urbanisme (PLU) implique nécessairement la modification du règlement dans un sens déterminé, la commune doit faire application, selon la nature et l’importance de la modification requise, de l’une des règles régissant les procédures de révision ou de modification du PLU.

Le tribunal administratif de Toulon, après avoir annulé le PLU de la commune de La Londe-les-Maures, lui a enjoint d’adopter dans un délai de quatre mois une délibération approuvant un...

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(Original publié par pastor)
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Voilà un bel arrêt sur un contentieux essentiel du droit des sociétés, qui concerne l’expertise de l’article 1843-4 du code civil. Ce texte, on le sait, organise, en cas de contestation sur le prix, le recours à un expert judiciaire lors d’une cession ou d’un rachat forcé de titres de sociétés, qu’il soit imposé par la loi ou par les statuts. Il a fait l’objet d’une importante réforme par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, et c’est la nouvelle version du texte qui est ici applicable.

Il est question, dans cet arrêt du 7 juillet 2021, d’une société par actions simplifiée, dénommée Epideo, qui est une holding fondée par des salariés de la société Scyna 4. Or les statuts de la société Epideo prévoient l’exclusion, de plein droit, d’un associé dans le cas où il serait mis fin au contrat de travail de celui-ci avec la société Scyna 4. Le 14 mars 2018, un associé d’Epideo a été licencié par la société Scyna 4, alors que son contrat devait normalement prendre fin le 14 juin 2018.

Le 26 juillet 2018, l’assemblée générale d’Epideo a décidé de modifier les dispositions des statuts relatives aux modalités de transmission des droits sociaux, en imposant à l’associé sortant un ajustement à la baisse du prix de cession par application d’une certaine formule. Il s’agit à l’évidence d’une clause dite de bad leaver, dont la validité a d’ailleurs déjà été consacrée par la Cour de cassation (Com. 7 juin 2016, n° 14-17.978, Dalloz actualité, 27 juin 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 2042 , note D. Baugard et N. Borga ; ibid. 2365, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; AJCA 2016. 391, obs. C. Coupet ; Rev. sociétés 2017. 85, note Y. Marjault ; RTD civ. 2016. 614, obs. H. Barbier ). Le 1er août 2018, le président de la société Epideo a notifié à l’associé concerné son exclusion de la société et la valeur de rachat de ses actions fixé selon le mode de calcul prévu par ladite clause. Contestant cette évaluation, l’intéressé a assigné la société Epideo en désignation d’un expert, sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil.

Dans notre affaire, le président du tribunal de commerce saisi a, statuant par voie d’ordonnance en la forme des référés (et depuis l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019, cette fois non applicable, par jugement selon la procédure accélérée au fond), fait droit à la demande d’expertise...

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(Original publié par Delpech)
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Avec la loi Sapin II (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), le législateur a entendu renforcer la protection qui entoure les lanceurs d’alerte professionnelle, qui se trouvent désormais intégrés au régime traitant des discriminations, par la combinaison des articles L. 1132-3-3 et L. 1332-4 du code du travail. Si cette protection reste conditionnée, notamment à ce que les faits dénoncés soient susceptibles d’être constitutifs d’un délit ou d’un crime (Soc. 4 nov. 2020 P, n° 18-15.669 P, Dalloz actualité, 24 nov. 2020, obs. L. de Montvalon ; D. 2020. 2242  ; Légipresse 2020. 654, et les obs. ) et à ce que la dénonciation soit faite de bonne foi (Soc. 13 janv. 2021 P, n° 19-21.138 P, Dalloz actualité, 26 janv. 2021, obs. L. Malfettes ; D. 2021. 139  ; Dr. soc. 2021. 365, obs. P. Adam ), elle n’en demeure pas moins importante, en particulier contre le licenciement. Est-ce à dire qu’un licenciement prononcé à l’encontre d’un lanceur d’alerte doit nécessairement être frappé de nullité dès lors que des faits potentiellement délictuels sont dénoncés de bonne foi ? C’est là précisément la question posée dans l’arrêt présentement commenté.

En l’espèce, un salarié engagé en qualité de directeur du service des tutelles par une association a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à licenciement. Quelques jours plus tard, le salarié a dénoncé à l’organe de tutelle de l’employeur des faits pénalement répréhensibles qui auraient été commis par l’association. Il a ensuite fait l’objet d’un licenciement pour insuffisance professionnelle.

L’intéressé a alors saisi la juridiction prud’homale afin de contester son licenciement, estimant que celui-ci était en lien avec la dénonciation. Les juges du fond estimèrent le licenciement sans cause réelle et sérieuse mais rejetèrent les demandes du salarié quant à sa nullité, de sorte que ce dernier s’est pourvu en cassation.

Au visa de l’article 10, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel.

La haute juridiction a en effet affirmé qu’en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié intervenu pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales, est atteint de nullité.

Les juges du fond avaient retenu que la lettre adressée à la direction par le salarié était postérieure à la convocation de celui-ci à l’entretien préalable au licenciement, la concomitance...

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Auteur d'origine: Dechriste
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Figure incontournable de la liquidation judiciaire, le dessaisissement du débiteur est un mécanisme dont l’appréhension peut être délicate (C. com., art. L. 641-9). Plus précisément, s’il suscite des difficultés, ces dernières concernent la détermination du périmètre de la mesure (B. Ferrari, Le dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire. Contribution à l’étude de la situation du débiteur sous procédure collective, LGDJ, t. 23, 2021). L’arrêt ici rapporté illustre cette problématique lorsque le dessaisissement doit notamment composer avec les règles du droit bancaire.

En l’espèce, une société a été placée en liquidation judiciaire par un jugement du 8 avril 2015. Corrélativement, la banque de la société débitrice a procédé à la clôture de son compte et en a adressé le solde créditeur au liquidateur. Or le mandataire a assigné cette banque pour que soient déclarés inopposables à la procédure collective les paiements et encaissements effectués sur le compte de la société débitrice à compter de sa mise en liquidation judiciaire. Certains virements et titres interbancaires de paiement (TIP) étaient visés par cette action. Quoi qu’il en soit, le liquidateur espérait que la somme litigieuse lui soit remise. Le mandataire obtient gain de cause en appel et la banque est condamnée à payer à la liquidation judiciaire le montant correspondant aux virements litigieux.

L’établissement de crédit forme un pourvoi en cassation et fait valoir deux arguments à l’appui de son pourvoi.

D’une part, il rappelle qu’un ordre de virement est irrévocable et son bénéficiaire acquiert un droit définitif sur les fonds, assimilable à un paiement, quand cet ordre est reçu par le prestataire de services de paiement (C. mon. fin., art. L. 133-8-I). Il en est déduit que le virement est opposable à la procédure collective si l’ordre a été reçu par le prestataire de services de paiement avant le prononcé de la liquidation judiciaire. Or, en retenant que les virements litigieux étaient inopposables à la procédure parce que les fonds avaient été réceptionnés par le bénéficiaire postérieurement à l’ouverture de la liquidation, la cour d’appel aurait violé les articles L. 133-8-I du code monétaire et financier et L. 641-9 du code de commerce. D’autre part, la banque indiquait qu’un titre interbancaire de paiement (TIP) s’analyse comme un ordre de paiement et est irrévocable, de sorte que son bénéficiaire acquiert un droit définitif sur les fonds, assimilable à un paiement, quand ce TIP est reçu par l’organisme chargé de son traitement. Ainsi, le paiement est-il opposable à la procédure collective si le TIP a été reçu par l’organisme avant le prononcé de la liquidation judiciaire. Or, ici encore, en retenant, pour juger que le paiement émis au profit de l’Urssaf serait inopposable à la procédure, la date à la laquelle ce TIP avait été débité et non la date à laquelle il avait été reçu par l’organisme chargé de son traitement, la cour d’appel aurait également violé les textes précités.

La Cour de cassation souscrit à cette argumentation et casse l’arrêt d’appel au visa des articles L. 641-9 du code de commerce et L. 133-6 du code monétaire et financier.

La haute juridiction commence par rappeler les principes édictés au sein de ces textes. Pour le premier, elle indique que le jugement prononçant la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ces biens. Il en résulte que les actes de disposition et les règlements effectués postérieurement au jugement d’ouverture sont inopposables à la procédure collective. Pour le second texte, la Cour de cassation précise qu’une opération de paiement est autorisée si le payeur a donné son consentement à son exécution et qu’ainsi, l’émetteur d’un ordre de paiement dispose des fonds dès la date à laquelle il consent à l’opération.

La Cour de cassation indique ensuite que, pour déclarer inopposables au liquidateur les opérations passées au débit du compte de la société débitrice et condamner, par conséquent, la banque au paiement des sommes litigieuses, l’arrêt d’appel s’est fondé sur l’article L. 133-8 du code monétaire et financier, disposant que l’utilisateur de services de paiement ne peut révoquer un ordre de paiement une fois qu’il a été reçu par le prestataire de service de paiement. Or, pour les juges du fond, il n’en résulte pas pour autant que la date du paiement correspond à la date à laquelle la banque a reçu l’ordre de virement du débiteur, que, le paiement d’un virement n’intervenant qu’à réception des fonds par le bénéficiaire, il importe peu que les opérations de virement aient été en cours auprès de la banque du débiteur la veille du jugement prononçant la liquidation judiciaire dès lors qu’elles ont donné lieu à paiement après son ouverture.

En statuant ainsi, la cour d’appel a violé, pour la Cour de cassation, les textes susvisés.

Selon nous, cette solution convainc par son pragmatisme. En effet, il nous semble logique que seule la date à laquelle la banque du payeur a reçu l’ordre de virement soit prise en considération afin de déterminer le jeu ou non du dessaisissement du débiteur. Pour autant, au regard de la jurisprudence antérieure, cette solution ne s’imposait pas d’évidence.

Entre incertitudes jurisprudentielles et modifications législatives

Si la Cour de cassation s’était déjà prononcée sur la date d’un paiement résultant d’un virement afin de déterminer la soumission de l’acte litigieux au dessaisissement, force est de constater la présence de plusieurs décisions contradictoires.

Par exemple, il avait été jugé que, pour appliquer le dessaisissement, il convenait de prendre en considération la date de l’écriture de débit sur le compte du débiteur (Com. 20 oct. 1992, n° 89-10.083, Bull. civ. IV, n° 320 ; RTD com. 1993. 344, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ). Or il a corrélativement été admis, « côté créancier », que le titulaire d’un compte bancaire disposait du montant d’un virement fait à son profit dès sa réception par sa banque, et ce peu important la date de l’écriture sur son compte (Com. 27 juin 1995, n° 93-10.083, Bull. civ. IV, n° 192 ; 18 sept. 2007, n° 06-14.161, Bull. civ. IV, n° 194 ; Dalloz actualité, 27 sept. 2007, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2007. 2464 , obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2764, chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; ibid. 2008. 871, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ. 2007. 774, obs. B. Fages ; RTD com. 2007. 812, obs. D. Legeais ; ibid. 2008. 180, obs. A. Martin-Serf ).

En l’espèce, ces incertitudes sont encore accentuées par le fait que les jurisprudences précitées ont été rendues sous l’empire des règles applicables antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2009-966 du 15 juillet 2009 ayant transposé la directive sur les services de paiement (DSP).

Or, dans sa rédaction issue de l’ordonnance précitée, l’article L. 133-8 du code monétaire et financier dispose, en résumé, que, dans les rapports entre le prestataire de service de paiement et l’utilisateur, le virement est en principe irrévocable lorsqu’il a été reçu par la banque du payeur.

La modification du droit positif en la matière par l’ordonnance du 15 juillet 2009 a d’ailleurs « joué des tours » à la banque demanderesse. En effet, cette dernière avait formulé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) devant la Cour de cassation, centrée sur l’interprétation du dessaisissement. Las, cette QPC a été rejetée par la haute juridiction, laquelle, sans entrer dans le fond de la question posée, a mis en cause le caractère contestable du problème posé (Com. 17 févr. 2021, n° 20-18.759 NP, D. 2021. 1332 ; Gaz. Pal. 8 juin 2021, n° 422p4, p. 56, note M. Rousille). Plus précisément, elle a rappelé qu’un justiciable pouvait contester la constitutionnalité d’une interprétation jurisprudentielle faite d’une disposition législative (Cons. const. 6 mai 2011, n° 2011-127 QPC), mais elle a précisé ensuite que le bien-fondé de cette contestation était conditionné au fait que cette interprétation résultait d’une jurisprudence constante. Or, pour la Cour de cassation, la question de la détermination de la date de réalisation d’un paiement par virement ne présentait pas un caractère sérieux permettant de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel à défaut de jurisprudences se prononçant sur cette interrogation depuis l’entrée en vigueur des règles applicables aux opérations de paiement issues de la directive sur les services de paiement.

Selon la professeure Myriam Roussille (note ss Com. 17 févr. 2021, n° 20-18.759 NP, préc.), cette décision sous-entendait que la Cour de cassation pourrait faire évoluer sa solution retenue jusqu’ici en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire à l’égard du client d’une banque pour les virements réalisés au profit de tiers le jour du prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Certes, l’arrêt ici rapporté pourrait être analysé comme consacrant une telle évolution, mais l’essence de la solution nous semble reposer sur la logique même du dessaisissement.

Une solution fondée sur le jeu du dessaisissement

Les modifications législatives intervenues en la matière concernent l’irrévocabilité du virement et donc la date à laquelle l’opération bancaire se dénoue. Or, bien qu’elle soit liée, la problématique posée à la Cour de cassation était substantiellement différente. La référence au dessaisissement implique de se poser la question de la date de la restriction des pouvoirs du débiteur sur son patrimoine.

Par conséquent, la seule date à mobiliser pour résoudre la problématique posée par le pourvoi est plus celle de l’ordre de paiement – en tant qu’acte de disposition manifestant la volonté du débiteur – que celle de son exécution. En l’occurrence, l’ensemble des opérations litigieuses a donné lieu à un ordre la veille du jugement de liquidation judiciaire, date à laquelle le débiteur ne subissait pas encore l’emprise du dessaisissement.

Par conséquent, sous le seul angle du dessaisissement, la solution fournie doit être approuvée.

En allant plus avant dans l’analyse, la haute juridiction opère ici une déconnexion entre la règle du dessaisissement et celle de l’irrévocabilité du virement. Un exemple peut être pris en matière de virement différé. Dans cette hypothèse, imaginons un ordre de virement passé avant le jugement d’ouverture de la procédure, mais dont l’exécution doit avoir lieu postérieurement à ce jugement. Par principe, l’ordre de virement ne peut être contesté au regard du dessaisissement et est donc opposable à la liquidation judiciaire, quand bien même le paiement interviendrait postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Aussi, si le virement peut encore être révoqué postérieurement au jugement d’ouverture et jusqu’à son exécution, cette action devient, en raison du dessaisissement, l’affaire du liquidateur.

Cette dernière remarque nous semble mettre en exergue la critique que certains pourraient formuler à l’encontre de l’arrêt ici rapporté. En effet, si la décision ne semble pas contestable du point de vue du dessaisissement, d’aucuns pourraient y voir une omission de la règle de l’interdiction des paiements (C. com., art. L. 622-7). Las, la haute juridiction ne peut répondre qu’aux questions qui lui sont adressées…

(Original publié par bferrari)

Au-delà du caractère exceptionnel de l’amende et de l’astreinte prononcées, la décision témoigne d’une détermination intacte à peser dans le débat réglementaire européen, à faire preuve de pragmatisme et d’agilité dans les itérations avec les géants numériques et dans le même temps, de toute la richesse du droit de la concurrence à périmètre constant. La décision ne met cependant pas un terme aux débats, elle doit permettre d’ouvrir un nouveau cycle de négociations alors que l’enquête au fond se poursuit.

Pour mémoire, la décision s’inscrit dans le contexte d’une opposition entre Google, les éditeurs français et les agences de presse sur l’application de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 transposant en France l’article 15 de la directive (UE) 2019/790 créant un droit voisin. Il s’agit de la troisième décision depuis l’entrée en vigueur de ce mécanisme en France. La première décision, rendue par l’Autorité de la concurrence, infligeait à titre conservatoire des mesures d’injonction imposant en substance à Google de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences. La seconde décision, rendue cette fois par la cour d’appel de Paris, avait quasi intégralement validé la décision ordonnée par l’Autorité de la concurrence (v. notre art., Dalloz actualité, 14 oct. 2021).

Deux ans plus tard, la plupart des éditeurs de presse et les agences n’ont pu négocier effectivement avec Google ni obtenir rémunération au titre de leurs droits voisins dans le cadre et dans les délais prescrits malgré des avancées notables. C’est de cette incongruité dont il est question dans la décision du 13 juillet – autrement dit du non-respect par Google des injonctions ordonnées par l’Autorité de la concurrence – et, à travers cela, de sa persistance dans un comportement délibérément infractionnel en dépit de son évidente contrariété avec le cadre législatif et réglementaire applicable en France. 

Google ou l’unilatéralisme contrarié

La décision de l’Autorité – longue de plus de 130 pages – témoigne d’une instruction particulièrement approfondie et fait le récit d’une année et demie de persistance de Google dans un unilatéralisme que ni la loi de transposition, ni les mesures conservatoires, ni la validation pour l’essentiel de celles-ci par la cour d’appel de Paris, pas plus que le rapport établissant les griefs n’ont altéré.

Après le rejet systématique par Google de toute discussion sur l’existence et la rémunération de droits voisins qui a conduit les plaignantes à saisir l’Autorité de la concurrence en formant notamment une demande de mesures conservatoires, un nouveau cycle semblait s’ouvrir. Google ayant accepté d’itérer avec les associations – les agences étant toujours exclues de toute discussion –, les prémisses d’une négociation semblaient posées.

Néanmoins, l’on comprend de la décision qu’au cours de ces échanges, Google a tout d’abord exclu toute discussion sur les droits voisins eux-mêmes pour se concentrer sur le lancement de nouveaux services – en déplaçant purement et simplement la discussion. C’est ainsi que l’Autorité a été amenée à analyser Showcase – un espace d’information dédié où les éditeurs bénéficient notamment d’une mise en avant améliorée de leurs contenus – ou encore « Subcribe with Google », des services d’aide à la conversion du lectorat en abonnements – au moins aussi essentiels à la survie de la presse que ne le sont les revenus publicitaires ou depuis peu, les droits voisins.

Google a en outre entrepris de segmenter unilatéralement les éditeurs de presse en scindant ceux qui bénéficient d’une certification délivrée par la Commission paritaire des publications de presse relative à la fourniture d’information dite politique et générale (IPG) de ceux qui ne disposaient pas de cette certification (non-IPG). Ces derniers, qui représentent la plus grande proportion d’éditeurs en France, ont été purement et simplement exclus tant du bénéfice d’une éventuelle rémunération de leurs droits voisins que des nouveaux services proposés par Google puisque les droits voisins avaient été opportunément dilués en leur sein.

Google a également réduit unilatéralement le champ de la négociation en ce qui concerne le périmètre des revenus tirés de l’affichage de contenus protégés en les réduisant à Google Search à l’exclusion de toute autre source de revenus notamment indirecte, et n’a en tout état de cause pas communiqué les données et chiffres aux éditeurs permettant qu’une négociation intervienne. Tout au plus, lorsque Google a décidé de communiquer des données, celles-ci apparaissent « partielles », « tardives » et « insuffisantes ».

Quant au caractère tardif, on observe avec étonnement que Google entendait pouvoir « prolonger » seul (ou éventuellement d’un commun accord avec l’éditeur qui en toute hypothèse n’avait d’autre choix puisqu’il n’avait reçu aucune information) le délai d’exécution des injonctions ordonnées par l’Autorité.

Plus étonnement encore, l’on comprend à la lecture de la décision que Google a transmise au service juridique des propositions d’accords avec les éditeurs – que les éditeurs eux-mêmes ne s’étaient pas encore vus proposer. En d’autres termes, Google entendait convenir avec l’Autorité de la concurrence de la teneur des accords de licence de droits voisins qu’il envisageait d’imposer aux éditeurs, alors même que la procédure ayant donné lieu à la décision du 13 juillet n’avait pas pour objet le fond et ne permettait donc a priori pas d’engagement, mais uniquement le non-respect des injonctions ordonnées par l’Autorité. Google ne pouvait donc pas décemment s’engager à respecter les injonctions ordonnées puisqu’elles lui sont applicables, ne lui en déplaise. En définitive, Google a, par ces mêmes dispositions unilatérales tardives, admis le non-respect des injonctions ordonnées, et ce auprès du service juridique de l’Autorité.

Seule certitude : ce que Google n’a pas respecté

Ce ne sont pas moins de quatre injonctions sur dix prononcées par l’Autorité qui n’ont pas été respectées par Google. Notamment, l’injonction 1, qualifiée par l’Autorité de « plus importante », relative à l’obligation de négociation de bonne foi, mais également les injonctions nos 2, 5 et 6 de la décision de mesures conservatoires. Les négociations intervenues postérieurement au délai de trois mois fixé par les injonctions ne conduisent pas l’Autorité à revenir sur ce constat.

• Google n’a pas négocié de bonne foi (injonction n° 1). L’Autorité estime que le fait de lier systématiquement les discussions portant sur la rémunération des droits à la conclusion d’un nouveau partenariat global par lequel Google a cherché à obtenir une licence portant sur l’intégralité des contenus des éditeurs, sans valorisation financière spécifique des droits voisins ou encore le fait d’avoir exclu le principe d’une rémunération des contenus de presse issus d’éditeurs ou agences de presse ne disposant pas d’une qualification « information politique et générale » (IPG) ainsi que des contenus des agences de presse repris par les éditeurs, de même que le fait d’avoir adopté une conception excessivement restrictive de la notion de revenus tirés de l’affichage de contenus de presse témoignent de sa mauvaise foi.

• Google n’a pas communiqué à suffisance aux éditeurs et agences de presse les informations prévues à l’article L. 218-4 du CPI (injonction n° 2). L’Autorité relève que les communications d’informations par Google ont été soit partielles, soit tardives par rapport à l’échéance des négociations, soit non spécifiques aux contenus et, partant, insuffisantes pour permettre à l’éditeur ou à l’agence de presse de faire le lien entre l’utilisation par Google de contenus protégés, les revenus qu’elle en tire, et sa proposition financière.

• Google n’a pas préservé la neutralité des conditions commerciales (injonction n° 6). Outre l’exclusion des non-IPG du périmètre de ces discussions, l’Autorité reproche à Google d’avoir conditionné l’accès au programme de partenariat global Showcase à l’acceptation par les éditeurs et agences de presse d’une rémunération globale, sans rémunération spécifique, avec un risque de voir leurs conditions de visibilité se dégrader à l’égard des autres éditeurs et agences de presse ayant accepté de et ayant été autorisé à participer à ce programme.

• Google n’a pas respecté la neutralité sur la façon dont sont indexés, classés et, plus généralement, présentés les contenus protégés sur ses services (injonction n° 5). L’Autorité constate qu’en établissant un lien entre les négociations sur la rémunération des droits voisins au titre des utilisations actuelles et celles sur la rémunération de nouveaux partenariats tels que Showcase, ce qui pouvait emporter des conséquences importantes sur la visibilité des éditeurs et agences de presse sur les services de Google, cette dernière a violé l’obligation de neutralité des négociations sur la présentation des contenus protégés sur ses services.

Il est d’autant plus important de souligner que l’objet de la procédure ayant donné lieu à la décision du 13 juillet était uniquement de déterminer si Google avait respecté ou non les injonctions ordonnées que la décision ne préjuge donc pas de la qualification juridique de comportements intervenus à l’occasion de ces discussions, qui auraient été portés à la connaissance de l’Autorité, qui pourraient être problématiques d’un point de vue concurrentiel mais qui relèvent d’une procédure au fond. Il est ici rappelé que la procédure au fond se poursuit parallèlement à ce processus relatif au non-respect des injonctions. 

Tout en posant des jalons pour les négociations à venir

La décision de l’Autorité est particulièrement motivée et circonstanciée. Cela est extrêmement utile et appréciable pour le commentateur mais également très structurant pour l’avenir. Non seulement l’Autorité examine de très nombreux comportements mis en œuvre par Google à l’occasion des itérations intervenues tant avec les éditeurs qu’entre les éditeurs eux-mêmes au sein des associations mais l’Autorité pose également quelques jalons à l’occasion de cette décision de manière aussi subtile que percutante.

Il en va ainsi de la distinction artificiellement introduite par Google quant au caractère IPG ou non-IPG des éditeurs éligibles selon lui, à une discussion en vue d’une rémunération de leurs contenus. L’Autorité ne se contente pas de souligner qu’une telle exclusion n’est pas compatible avec la loi ni avec les injonctions ordonnées s’agissant des droits voisins, elle aborde cette différenciation en indiquant qu’elle est susceptible de créer des distorsions de concurrence à l’aval dès lors qu’elle est liée à la participation des éditeurs aux nouveaux programmes de Google visant à augmenter leur visibilité.

Bien entendu, l’Autorité réaffirme la liberté de Google de proposer de nouveaux services, mais le fait de lier ce lancement à l’acceptation d’une rémunération indistincte avec les droits voisins tout en excluant de fait du bénéfice de ces dispositions des acteurs non-IPG alors que ce n’est aucunement requis par la loi est une violation supplémentaire des injonctions. La décision ne dit pas si une même différenciation hors couplage avec les droits voisins serait problématique au fond, tout en soulignant les distorsions de concurrence que cela est susceptible de générer à l’aval s’agissant de contenus concurrents.

C’est cette même logique qui conduit l’Autorité à souligner que si la décision en cause ne poursuit d’autre objectif que de constater et sanctionner le non-respect des injonctions, certains accords conclus pourraient devoir être modifiés ou amendés en considération de la décision. Ce faisant, elle rappelle que rien de ce qui lui a été présenté n’a échappé à son attention et que si elle n’a pas – dans le contexte de cette procédure spécifique – le pouvoir de se prononcer sur la validité de tels accords, la décision peut néanmoins justifier qu’ils soient modifiés.

Face à la mauvaise foi, le choix de la sécurité juridique plutôt que de la certitude

D’un point de vue plus général dans le contexte des discussions actuelles sur le plan des réformes du droit de la concurrence et de la régulation future des plateformes structurantes, il est intéressant d’observer que l’Autorité a fait preuve d’une grande agilité. Tout en appliquant strictement le cadre de ses compétences lorsqu’elle est amenée à examiner une saisine en non-respect d’injonctions, l’Autorité a appréhendé le comportement de Google à la fois dans son ensemble et individuellement, en le rapportant au marché et en s’en rapportant au marché par la voie d’auditions et de témoignages.

Dans une déclaration postérieure à la décision du 13 juillet, Google a fait part d’une forme de déception par rapport à la décision de l’Autorité qui n’aurait pas tenu assez compte des efforts finalement déployés. Cela interroge sur les attentes réelles de Google quant à l’issue de cette procédure alors même que toutes les caractéristiques d’une violation systémique semblent ici réunies et parfaitement assumées. À cet égard, il est difficile d’isoler totalement l’issue de cette procédure de la décision récente de l’Autorité infligeant également une forte sanction à Google dans le display mais acceptant des engagements – la première décision du genre.

Google s’attendait-il à négocier puis obtenir la validation d’une forme d’engagement consistant à préconvenir des termes de l’accord de licence qu’il proposerait avec l’Autorité de la concurrence sans même avoir présenté son projet aux éditeurs ? Si l’on comprend bien, du point de vue de Google – couper court par avance à des discussions avec les éditeurs sur les points structurants, valider et faire levier auprès de tous les autres éditeurs européens qui auraient des lois de transposition nationales et des velléités de s’en saisir, mais également faire levier auprès de toute autre autorité de concurrence de l’Union –, une telle approche paraît outrageusement intenable. L’Autorité n’ignore pas l’enjeu d’une telle décision sur d’autres juridictions, et c’est toute la subtilité de sa décision.

En ne fournissant pas de liste exhaustive de ce que Google doit faire ou en ne validant pas ce que l’Autorité considérerait comme approprié, l’Autorité de la concurrence ne remet aucunement en cause le principe de sécurité juridique puisqu’elle ne fait qu’appliquer strictement le cadre de ses compétences dans une telle procédure de non-respect d’engagements. Dans le même temps, l’Autorité pointe ce qui dysfonctionne, tout en ne préjugeant pas de la qualification que recevraient d’autres dysfonctionnements, tant dans le cadre des injonctions qui restent en vigueur jusqu’à la décision au fond, que pour ce qui concerne cette dernière. Elle crée ainsi une forme d’équilibre d’incertitude dissuasive, incertitude quant à l’appréciation des pratiques et quant à l’issue d’une décision. Elle ne fournit aucune garantie de résultat atteignable à Google en adoptant une approche casuistique fortement ancrée dans le périmètre des pouvoirs dont elle dispose en fonction du fondement de la saisine.

Autant de pistes de régulation à l’heure où l’on discute de l’approche adoptée par la Commission dans le projet de Digital Market Act ?

(Original publié par nmaximin)

Le Conseil d’État a jugé à plusieurs reprises que, par dérogation à l’article R. 611-1 du code de justice administrative, « le tribunal administratif, juge de l’élection, n’est pas tenu de communiquer les mémoires en défense, non plus que les autres mémoires ultérieurement enregistrés, ou de procéder...

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(Original publié par emaupin)

Dans un arrêt du 7 juillet 2021, la 1re chambre civile de la Cour de cassation casse – au visa des articles 30, paragraphe 1, de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 et L. 111-1-2 du c. pr. exéc. – un arrêt d’appel ayant ordonné la vente forcée de l’immeuble constituant le lieu de résidence de l’ambassadeur de la République démocratique du Congo.

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Auteur d'origine: gpayan

L’action en règlement de salaires différés contre la succession ne poursuivant pas le même but que l’action en partage de l’indivision successorale, elle ne saurait prétendre être virtuellement comprise en son sein et bénéficier de l’effet interruptif de la prescription prévu à l’article 2241 du Code civil.

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Auteur d'origine: mjaoul

La décision d’irrecevabilité tirée du non-acquittement du droit prévu à l’article 1635 bis P du code général des impôts est susceptible d’un recours immédiat, sans qu’une demande de rapport ait été préalablement formée, dès lors que les parties ont été convoquées ou citées à comparaître.

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Auteur d'origine: clhermitte

Le Sénat n’a pas pris le gouvernement en traître. Avant même l’adoption en conseil des ministres du projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale il avait claironné son intention de lui donner du souffle (Ûv. AJDA 2021. 996Ü). Ou, selon, les rapporteurs, Françoise Gatel et Mathieu Darnaud, d’ « enrichir un texte qui manque cruellement d’ambition ».

C’est donc un texte considérablement amplifié que les sénateurs ont adopté le 21 juillet après y avoir introduit  en particulier des dispositions issues de leurs cinquante propositions pour les libertés locales (ÛAJDA 2020. 1380Ü). Comme, au Palais du Luxembourg, on a de la mémoire, ils ont également profité de ce texte pour relancer des sujets sur lesquels ils n’avaient pas eu gain de cause comme le transfert obligatoire des compétences eau et assainissement des communes aux intercommunalités.

Extension du pouvoir réglementaire

Ainsi, au chapitre de la différenciation, les sénateurs veulent permettre à un ou plusieurs départements, une ou plusieurs régions ou une collectivité à statut particulier de « présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires, en vigueur ou en cours d’élaboration, concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement d’un, de plusieurs ou de l’ensemble » des collectivités de ce niveau. Ils souhaitent également étendre le pouvoir réglementaire des collectivités, notamment pour donner aux départements davantage de contrôle sur les prestations d’aide...

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(Original publié par Montecler)

La directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 sur la restructuration et l’insolvabilité des entreprises constitue le premier pas vers une harmonisation et à terme une uniformisation du droit européen malgré des cultures très différentes et des comportements variant nécessairement selon les États. Dans notre système français qui fonctionne plutôt bien, même si la prévention est insuffisamment développée, le praticien pouvait redouter que cette transposition crée un bouleversement et une confusion dans l’application de nos dispositifs. Le projet d’ordonnance de transposition de cette directive en droit interne qui a été établi et soumis à consultation par les services de la Chancellerie montre que ce péril a été conjuré, pour l’essentiel. Bien entendu, quelques modifications pourront encore intervenir, et il faut donc demeurer prudent. Cependant, les principes essentiels ont été dégagés, et nous pouvons donc en informer les praticiens, sous les réserves d’usage. Le texte définitif devra être disponible en septembre, après l’annonce en conseil des ministres.

Les classes de créanciers

Ce système d’application particulièrement complexe est adapté à la française au point que les classes de créanciers sont amenées à remplacer tous les comités de créanciers existants. À cet égard, plusieurs procédés utiles ont été choisis.

1. La constitution des classes est laissée à la main de l’administrateur judiciaire, ce qui est une bonne chose, sous le contrôle du juge-commissaire. L’administrateur devra bien entendu respecter des critères objectifs qu’il indiquera mais il ne devrait pas y avoir de difficulté à ce titre en regard de la pratique que nous connaissons. Il faut bien entendu craindre qu’un contentieux se développe à propos des créanciers qui entendent faire partie de telle ou telle classe, mais ce risque apparaît très mesuré. Les associés et actionnaires devraient avoir, dans ce système, une position congrue avec des droits limités, ce qui n’est pas surprenant : il faut simplement signaler que les assemblées générales émettent un vote qui vaut vote en classe, ces détenteurs de capital, s’ils sont des parties affectées, étant soumis aux règles de l’application forcée interclasses, sans toutefois en bénéficier en principe.

2. Le large pouvoir d’appréciation du juge pour tenir compte du critère du meilleur intérêt des créanciers en regard de la valeur de l’entreprise et de la comparaison avec une situation liquidative apparaît raisonnable. Le critère du meilleur intérêt des créanciers apparaît logique et il est d’ailleurs déjà pratiqué même si concrètement, il faudra désormais sans doute prévoir de recourir suffisamment en amont à des expertises pour éviter des pertes de temps.

Dans ce système et contrairement au droit anglo-saxon, les pouvoirs du tribunal sont étendus, ce qui est une bonne chose. Certes, les critères sont particulièrement complexes mais cette complexité même donne davantage de pouvoirs au juge qui devra, en pratique, respecter des principes d’équité et de répression des abus. Ainsi, la transposition du droit européen est dédiée à une procédure spécifique, celle de la procédure de sauvegarde accélérée qui ne concernera sans doute que peu d’entreprises, au-delà de certains seuils qui seront sans doute ceux des tribunaux de commerce spécialisés.

C’est donc une satisfaction que peut exprimer le praticien qui est attaché à notre droit français où les droits des créanciers sont certes préservés mais n’ont pas vocation à être éminents si l’entreprise peut être redressée d’une manière crédible. Ainsi, la présence d’un juge fort, d’un administrateur judiciaire ayant des pouvoirs assez larges, de même que la volonté de préservation des intérêts de l’entreprise pérenne sont ainsi consacrées.

Les autres outils

Le projet d’ordonnance règle au passage d’autres questions. Nous n’en résumerons que certaines :

1. En conciliation, la suspension des poursuites facilitée introduite par la réglementation covid est préservée. Cependant, désormais, cette demande de suspension ne pourra être faite que par assignation et non plus par voie de requête. C’est sans doute dommage car cette requête permettait de provoquer un dialogue souvent fécond et facilitait la conclusion d’un accord en rééquilibrant les forces en présence. Cependant, il est positif que cette suspension des poursuites soit ainsi maintenue.

2. L’amélioration de la situation de la caution personne physique en redressement judiciaire est aussi une bonne chose car celle-ci pourra se prévaloir du plan, ce qui n’était valable jusqu’ici qu’en sauvegarde.

3. Au passage, le projet d’ordonnance modernise et complétera plusieurs dispositifs existants. Cela concerne notamment le régime des nullités de plein droit (ord., art. 36), la possibilité pour le juge-commissaire d’autoriser la constitution d’une sûreté réelle conventionnelle ou le paiement d’un transporteur en cas d’action directe (art. 10), la simplification de l’article sur la vente d’un bien grevé d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque pendant la période d’observation (art. 11), les conditions de déclaration des sûretés portant sur l’assiette et non plus sur leur nature (art. 15), la sanction de l’inopposabilité des sûretés en cas de défaut de déclaration au passif (art. 16), le nouveau privilège pour l’apport d’argent frais en procédure collective prévu par l’article 60 de la loi Pacte du 22 mai 2019 (art. 13, 21, 23, 25, 27 et 44), la synthèse du classement des créances en redressement judiciaire (art. 44), etc. Bien entendu, ces numéros d’articles sont en l’état provisoires.

L’impératif de célérité

Dans le prolongement de la directive (art. 6 et 25, B), l’impératif de célérité de la procédure est favorisé par le texte du projet d’ordonnance. Était-il cependant bien nécessaire de réduire la durée de la sauvegarde à douze mois sans possibilité de prolongation ? Il peut en effet exister des hypothèses où cette prolongation, au demeurant demandée par le procureur, ce qui est une garantie, peut être utile. Il est heureux que cette prolongation exceptionnelle reste possible en redressement judiciaire (art. 9). Il est vrai que l’impératif de célérité est une contrainte de la directive, mais une souplesse en sauvegarde aurait été bienvenue. Consolons-nous en constatant qu’il n’y a pas de sanction pour un dépassement de délai…

Un droit de communication accru

En conciliation, le président pourra obtenir plus rapidement des éléments sur l’entreprise convoquée dans le cadre de la détection/prévention (C. com., art. L. 611-2) et le principe de l’alerte précoce du commissaire aux comptes créée pendant la crise de la covid est maintenu (art. 3) : le rapport du président Richelme déposé en février 2021 avait fourni un travail éclairant qui inspire en partie les travaux de la Chancellerie (sur ce rapport, v. G. Teboul, La commission Richelme s’attaque aux signaux faibles des entreprises, Dalloz actualité, Le droit en débats, 17 mars 2021). Ce rapport qui avait réuni les professionnels concernés a créé une dynamique positive, au service de l’entreprise en difficulté.

Le droit au rebond

La directive souhaitait favoriser le rebond des entrepreneurs honnêtes en permettant au débiteur personne physique d’avoir accès à une procédure de remise de dette totale dans un délai de trois mois maximum. Il s’agit en France de la procédure de rétablissement professionnel d’une durée de quatre mois prorogeable un mois et de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée d’une durée de six à douze mois prorogeable trois mois. Dans le cadre de la crise de la covid, l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 avait permis à titre temporaire à toute personne physique d’avoir accès à cette procédure en l’absence d’un bien immobilier. Les conditions de seuils qui étaient prévues à l’article L. 641-2 du code de commerce étaient écartées : l’ordonnance confirmera cette mesure qui deviendra donc « définitive ». En outre, les biens déclarés insaisissables de droit ne sont pas pris en compte pour déterminer la valeur de l’actif de référence (art. 46).

L’entrée en vigueur

À la suite des contacts pris à la Chancellerie et en l’état des consultations en cours, l’ordonnance devrait entrer en vigueur en octobre 2021 mais elle ne sera pas applicable aux procédures en cours à cette date. Le conseil des ministres devrait valider le projet au mois de septembre. L’article 20 devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2022 pour prendre en compte la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance réformant le droit des sûretés.

Pour conclure, nous saluerons donc le travail de la Chancellerie qui a effectué ce travail délicat de transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » en respectant pour l’essentiel nos principes et nos pratiques du droit français, ce qui n’était certes pas une chose aisée.

(Original publié par Delpech)

Une caution assignée en paiement par le créancier doit se prévaloir de la faute de l’établissement bancaire dès l’instance relative à la première demande. L’autorité de la chose jugée attachée à la décision la condamnant fait en effet obstacle à ce qu’elle introduise une nouvelle instance afin de demander le paiement de dommages-intérêts en raison de la faute commise par le créancier.

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Auteur d'origine: nhoffschir
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Certaines professions, telles que les agents de contrôle des transports de la RATP, parce qu’elles impliquent le pouvoir de verbaliser, sont soumises à une prestation de serment préalable. Celle-ci impliquant de « jurer », elle peut se heurter frontalement à la liberté religieuse des intéressés. Et tel était précisément le cas dans l’arrêt présentement commenté.

Une agente a été engagée par la RATP en qualité de stagiaire, au sens du statut du personnel, son admission définitive dans le cadre permanent de la RATP étant subordonnée à son assermentation.

La RATP lui fit parvenir une convocation devant le tribunal de grande instance en vue de son assermentation en application de l’article 23 de la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer.

Or l’agent a indiqué lors de l’audience que sa religion chrétienne lui interdisait de prêter le serment, de sorte que ce dernier n’a pas été prêté.

L’agent a par la suite été licenciée au motif qu’elle avait refusé de prêter le serment, ces faits fautifs ne permettant pas son admission définitive dans le cadre permanent de la RATP.

L’agent a saisi la juridiction prud’homale afin de voir qualifier le licenciement de dépourvu de cause réelle et sérieuse, invoquant le fait qu’elle avait refusé de prononcer la formule du serment en raison de ses convictions religieuses en proposant toutefois une autre formule, conforme à sa religion, que le président de juridiction avait refusée.

Les juges du fond la déboutèrent de ses demandes, de sorte que l’intéressée se pourvut en cassation invoquant la nullité du licenciement pour discrimination fondée sur ses convictions religieuses.

La cour d’appel avait en effet avancé les arguments selon lesquels la formule juratoire litigieuse était présente dans les serments prêtés par de nombreuses professions, l’intéressée n’apposant du reste pas la main droite sur un texte religieux ni même sur la Constitution. La juridiction avait en outre considéré que la formule était dénuée de toute connotation religieuse et de toute référence à une autorité supérieure, et était seulement destinée à traduire l’engagement de celui qui la prononce à respecter loyalement et solennellement les obligations mises à sa charge, à savoir constater des infractions et dresser des procès-verbaux dans le respect des règles qui s’imposent à l’intéressé. Aussi en avait-elle déduit que l’employeur n’avait – en la licenciant – fait que respecter la loi qui exigeait une assermentation de la part de celle-ci pour pouvoir exercer ses fonctions.

La Cour de cassation va, au visa des articles 9 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article L. 1232-1 du code du travail, casser l’arrêt d’appel.

Elle va en effet rappeler que toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, ce droit impliquant la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. Elle va encore rappeler la – maintenant très classique – formule de l’alinéa 2 de l’article 9 de la Convention européenne, selon laquelle cette liberté « ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

Une protection européenne

Dans son raisonnement, la haute juridiction française va encore s’appuyer sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) pour rappeler que le devoir de neutralité et d’impartialité de l’État est incompatible avec un quelconque pouvoir d’appréciation de sa part quant à la légitimité des croyances religieuses ou des modalités d’expression de celles-ci (CEDH 1er juill. 2014, n° 43835/11, S.A.S. c. France, § 127, Dalloz actualité, 3 juill. 2014, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2014. 1348 ; ibid. 1763, chron. L. Burgorgue-Larsen ; ibid. 1866, étude P. Gervier ; D. 2014. 1451, et les obs. ; ibid. 1701, chron. C. Chassang ; ibid. 2015. 1007, obs. REGINE ; Constitutions 2014. 483, chron. M. Afroukh ; RSC 2014. 626, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD civ. 2014. 620, obs. J. Hauser ; RTD eur. 2015. 95, chron. P. Ducoulombier ). Or il est maintenant bien acquis que les libertés européennes, parmi lesquelles la liberté de manifester ses convictions religieuses, comportent souvent une dimension négative, soit en l’occurrence le droit pour l’individu de ne pas être obligé de faire état de ses convictions religieuses et de ne pas être contraint d’adopter un comportement duquel on pourrait déduire qu’il a – ou n’a pas – de telles convictions. Il n’est pas loisible aux autorités étatiques de s’immiscer dans la liberté de conscience d’une personne en s’enquérant de ses convictions religieuses ou en l’obligeant à les manifester, et spécialement à le faire, notamment à l’occasion d’une prestation de serment, pour pouvoir exercer certaines fonctions (v. CEDH 21 févr. 2008, n° 19516/06, Alexandridis c. Grèce, § 38 ; 3 juin 2010, n° 42837/06 et a., Dimitras et autres c. Grèce, § 78, Dalloz actualité, 10 juin 2008, obs. C. de Gaudemont). Dans l’arrêt de la CEDH du 21 février 2008, le requérant devait – de façon similaire – prêter serment sur les Évangiles devant le tribunal pour être inscrit au barreau. Il avait alors dû révéler qu’il n’était pas chrétien orthodoxe et le tribunal l’avait autorisé à faire une déclaration solennelle, ce qui a conduit malgré tout la Grèce à une condamnation, la Cour considérant la liberté de manifester ses convictions religieuses dans son aspect négatif, qui implique l’interdiction pour les autorités étatiques de s’immiscer dans la liberté de conscience d’une personne en s’enquérant de ses convictions religieuses ou en l’obligeant à les manifester, notamment « à l’occasion d’une prestation de serment, pour pouvoir exercer certaines fonctions » (ibid.).

En considération de ce contexte jurisprudentiel, la Cour de cassation conclut en affirmant que l’agent n’avait commis aucune faute en sollicitant, lors de l’audience de prestation de serment, la possibilité de substituer à la formule « je le jure » celle d’un engagement solennel, de sorte que le licenciement pour faute au motif de son refus de prêter serment et de l’impossibilité consécutive d’obtenir son assermentation était sans cause réelle et sérieuse.

L’absence de nullité du licenciement

Ce n’est donc pas sur la piste du licenciement nul suggérée par le demandeur au pourvoi que s’engage la haute juridiction. Celle-ci a en effet estimé, à juste titre selon nous, que le licenciement n’a pas été prononcé par l’employeur en raison des convictions religieuses de la salariée. C’est en effet la circonstance, jugée fautive, du refus de prêter le serment prévu combiné à l’impossibilité d’exercer la profession sans être assermenté qui justifia la rupture de la relation.

Il paraît pour autant difficile, au regard de la jurisprudence antérieure et en particulier européenne, de pouvoir légitimement caractériser une faute grave au regard des circonstances. L’intéressée n’avait en effet pas refusé toute forme d’engagement déontologique, mais seulement le geste qui lui apparaissait incompatible avec sa religion. L’on notera que la CEDH pousse le degré d’exigence au niveau où l’intéressé doit non seulement ne pas se voir opposer un obstacle dirimant à la profession s’il refuse de prêter serment (comme ce fut le cas dans la présente espèce, le magistrat ayant refusé toute autre forme d’engagement solennel), mais ne doit pas même se voir confronté à une situation dans laquelle il serait amené à révéler – le cas échéant par son refus – ses convictions religieuses.

Cette circonstance devrait ainsi conduire à ouvrir plus largement le système de formalisation de l’assermentation des agents verbalisateurs qui, au regard du droit européen, ne devrait pas permettre de distinguer un salarié/agent ayant des convictions religieuses d’un autre.

La solution d’une sanction d’un licenciement jugé « seulement » sans cause réelle et sérieuse sans être frappé de nullité se démarque avec la ligne jurisprudentielle antérieure, la chambre sociale ayant déjà jugé dans une affaire aux faits pratiquement identiques qu’était nul le licenciement pour faute grave d’un agent de la RATP au motif qu’il n’avait pas obtenu son assermentation devant le tribunal, ce salarié ayant proposé, lors de sa prestation de serment, une formule de serment différente de celui prêté habituellement et conforme à sa religion chrétienne (Soc. 1er févr. 2017, n° 16-10.459 P, Dalloz actualité, 17 févr. 2017, obs. M. Peyronnet ; D. 2017. 550 , note J. Mouly ; ibid. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2017. 215, étude J.-G. Huglo et R. Weissmann ; RDT 2017. 332, obs. I. Desbarats ).

L’on notera que la Cour avait alors précisé que le serment prévu pour les agents de la RATP pouvait « être reçu selon les formes en usage dans leur religion », en avait déduit que le salarié n’avait commis aucune faute et que par conséquent son licenciement, prononcé en raison de ses convictions religieuses, était nul. Il s’agit donc d’un changement de cap qu’opère la haute juridiction qui ne semble plus y voir un licenciement nul comme étant fondé sur la violation d’une liberté fondamentale.

La solution prête à discussion en ce que si le licenciement ne trouve pas directement sa cause dans les convictions religieuses de l’intéressée mais plutôt dans son refus de prêter serment, il n’en demeure pas moins que l’un et l’autre restaient ici lié, la discrimination indirecte étant tout autant prohibée tant au niveau européen que national (v. not. C. trav., art. L. 1132-1, qui dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte).

Les employeurs du secteur des transports proposant des postes impliquant une assermentation devront donc désormais se montrer vigilants s’ils envisagent le licenciement de la personne ayant refusé de prêter serment pour un motif religieux. Celui-ci ne pourra en effet pas être licencié pour faute, sous peine de voir requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il restera alors trois hypothèses pour sortir de l’impasse : faire admettre une alternative au serment solennel compatible avec les convictions religieuses de chacun ; envisager un licenciement non disciplinaire, le cas échéant pour trouble au bon fonctionnement de l’entreprise. Cette dernière hypothèse, à notre sens plutôt risquée, deviendrait en effet plus envisageable si la chambre sociale n’associe plus le licenciement en pareil contexte à la violation de la liberté religieuse. La dernière hypothèse, présentant le moindre risque, consisterait alors dans la mesure où cela est possible, à positionner l’agent/le salarié sur un poste alternatif où l’assermentation n’est pas obligatoire.

Auteur d'origine: Dechriste
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Par acte du 28 mai 2019, un appelant interjeta appel à l’encontre d’un jugement prononcé par le juge de l’exécution et remis ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019, avant que l’intimé n’ait constitué avocat.

L’affaire fut fixée à bref délai par le président de la chambre devant laquelle elle avait été orientée suivant avis du 3 septembre 2019.

La caducité de la déclaration d’appel fut constatée par ordonnance du 19 septembre 2019 et confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 janvier 2020, au motif pris que l’appelant n’avait pas notifié ses conclusions à l’intimé dans le délai prévu par l’article 911 du code de procédure civile.

Selon les juges du fond, l’appelant disposait d’un délai d’un mois à compter de la remise de ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019 pour signifier ses conclusions à l’intimé n’ayant pas constitué avocat, peu important que l’avis de fixation eût été adressé postérieurement à cette date.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel, au motif qu’il résulte des articles 905, 905-2 et 911 du code de procédure civile que, « lorsque l’appel relève de plein droit d’une instruction à bref délai, l’appelant, qui a remis au greffe ses conclusions dans le délai imparti et avant que l’intimé ne constitue avocat, dispose d’un délai de deux mois suivant l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour notifier ses conclusions a l’intimé ou à l’avocat que celui-ci a constitué entre-temps ».

Les juges du quai de l’Horloge font ici une juste application de la règle issue de la combinaison des articles 911 et 905-2 du code de procédure civile.

La Cour de cassation rappelle qu’en vertu du premier de ces textes, le délai pour signifier les conclusions à une partie défaillante court à compter de l’expiration du délai pour conclure (Civ. 2e, 27 juin 2013, n° 12-20.529 P, Dalloz actualité, 15 juill. 2013, obs. M. Kebir ; D. 2013. 2058, chron. H. Adida-Canac, R. Salomon, L. Leroy-Gissinger et F. Renault-Malignac ; ibid. 2014. 795, obs. N. Fricero  ; JCP 2013. 795, obs. Gerbay ; ibid. 1225, n° 9, obs. Serinet ; ibid. 1232, n° 8, obs. Amrani-Mekki ; Gaz. Pal. 20 juill. 2013, p. 13 (1re esp.), note Piau ; Dr. et pr. 2013. 220, note Poisson).

Il ressort des dispositions du second article que le délai imparti à l’appelant pour conclure commence à courir au jour de la réception de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-25.769 P).

Ainsi, il résulte de la combinaison de ces deux articles que l’appelant dispose, à peine de caducité de sa déclaration d’appel, d’un délai de deux mois à compter de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour signifier ses conclusions à l’intimé n’ayant pas constitué avocat.

En l’espèce, la remise par l’appelant de ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019, antérieurement à la fixation de l’affaire à bref délai le 3 septembre 2019, n’avait pas eu pour effet de faire rétroagir le point de départ du délai à la première de ces dates.

Le délai avait, en toute hypothèse, commencé à courir au jour de l’avis de fixation du 3 septembre 2019 pour échoir deux mois plus tard, soit le 3 novembre 2019.

En l’état de l’arrêt rendu par la deuxième chambre le 22 octobre 2020 (préc.), la situation pour l’intimé sera spécifique.

En effet, en cas d’appel d’une décision relevant obligatoirement de la procédure d’appel à bref délai, l’intimé doit conclure dans le mois des conclusions de l’appelant, peu importe que l’avis de fixation ait, ou non, été notifié aux parties. Le délai pour signifier les conclusions au co-intimé défaillant commencera à courir à l’expiration de son délai pour conclure, sans qu’il soit tenu compte de la fixation, ou non, de l’affaire à bref délai.

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Malgré des divergences qui paraissaient irréconciliables, la commission mixte paritaire est parvenue à un accord sur ce texte inspiré des travaux de la convention citoyenne et pourtant largement critiqué pour son insuffisance (v. AJDA 2021. 300 ).

Le projet de loi se décline en sept titres et entend adapter les objectifs nationaux à la réalité de chaque territoire. Le Haut Conseil pour le climat est chargé d’évaluer annuellement la mise en œuvre des mesures prévues par la loi et, tous les trois ans, l’action des collectivités territoriales en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre et d’adaptation au changement climatique.

L’article préliminaire du projet de loi, inscrivant en droit français le nouvel objectif européen de...

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(Original publié par pastor)

Lorsque l’intimé n’a pas constitué avocat, l’appelant doit signifier ses conclusions à ce dernier ou à l’avocat que celui-ci a constitué entre-temps, dans le délai de deux mois suivant l’avis de fixation de l’affaire à bref délai.

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Auteur d'origine: Bley

Le Conseil d’État a annulé partiellement, le 16 juillet 2021, l’arrêté du maire de Saint-Étienne « portant code de la tranquillité publique », en jugeant qu’il portait une atteinte excessive à la liberté personnelle et en particulier à la liberté d’aller et venir.

Adopté le 15 octobre 2015 et en vigueur jusqu’au 15 janvier 2016, cet arrêté prohibait, dans son article 1er, « toute occupation abusive et prolongée des rues et autres dépendances ». Il précisait notamment qu’était considéré...

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(Original publié par Montecler)

Dans les entreprises dépourvues d’institution représentative du personnel, le salarié convoqué à un entretien préalable au licenciement peut se faire assister par un conseiller inscrit sur une liste arrêtée par l’autorité administrative après consultation des organisations représentatives d’employeurs et de salariés au niveau national.

Le conseiller a souvent lui-même la qualité de salarié et exerce sa mission d’assistance sur son temps de travail.

Dans les établissements d’au moins onze salariés, l’employeur a l’obligation de laisser au salarié conseiller le temps nécessaire à l’exercice de sa mission dans la limite d’une durée qui ne peut excéder quinze heures par mois (C. trav., art. L. 1232-8).

Ce temps passé est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d’assurances sociales et aux prestations...

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Auteur d'origine: Dechriste
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Après avoir été victime d’un AVC, une femme, âgée de 69 ans, a dû bénéficier de l’implantation d’un stimulateur cardiaque le 15 juillet 2009. Malheureusement, peu de temps après, elle a subi un drainage péricardique entraînant des complications. La patiente a conservé, par la suite, un taux d’incapacité permanente partielle de 90 %. Elle a saisi d’une demande d’indemnisation la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, laquelle, par avis du 26 septembre 2012, a estimé que l’indemnisation des préjudices devait être mise à la charge de la solidarité nationale sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique.

 La victime est décédée le 25 février 2014. Ce sont donc ses proches qui ont poursuivi la demande en indemnisation. Ces derniers, soutenant que le décès de leur épouse et mère était consécutif à l’accident médical non fautif grave dont elle a été victime, ont assigné en indemnisation l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM).

Suivant arrêt du 23 mai 2019, la cour d’appel de Paris a condamné l’ONIAM au paiement de diverses indemnités, dont une rente viagère au titre du préjudice économique subi par le mari de la victime en raison de la privation de l’assistance fournie par son épouse, ainsi que la somme de 5 000 € au titre de son préjudice sexuel subi par ricochet.

L’ONIAM a alors formé un pourvoi en cassation, invoquant la violation de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique au moyen notamment que la perte, par l’époux de la victime d’un accident médical, de l’assistance bénévole que lui apportait celle-ci avant son décès pour les tâches ménagères du quotidien et le préjudice sexuel par ricochet de celui-ci ne constituent pas des préjudices ouvrant droit à réparation par la solidarité nationale.

Le pourvoi invitait donc la Cour de cassation à s’interroger sur les catégories de préjudices subis par l’époux de la victime d’un accident médical indemnisables au titre de la solidarité nationale.

La Cour de cassation a rendu, le 30 juin dernier, un arrêt de cassation partielle sans renvoi. Son raisonnement se décline en deux temps. D’une part, elle énonce que la perte, pour le veuf, de l’assistance quotidienne de son épouse dans les tâches ménagères consécutive du décès de celle-ci constitue un préjudice économique indemnisable au titre de la solidarité nationale. D’autre part, après avoir considéré le moyen tiré de la violation de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique en raison de l’indemnisation par les juges du fond du préjudice sexuel par ricochet recevable, car de pur droit, elle casse et annule la solution de la cour d’appel aux visas de ce même article et du principe de réparation intégrable sans perte ni profit pour la victime.

Sur l’indemnisation du préjudice économique tiré de la perte de l’assistance bénévole de l’épouse décédée

Selon le demandeur au pourvoi, l’indemnisation d’un tel préjudice ne pouvait reposer sur la solidarité nationale. En outre, celui-ci alléguait que le besoin d’assistance du veuf trouvait son origine exclusive dans l’âge et l’état de santé de ce dernier, de sorte que l’accident médical non fautif n’avait fait que contribuer indirectement à la résurgence de ce besoin d’assistance. La Cour de cassation balaye les deux arguments, affirmant que la défunte « assistait quotidiennement son époux pour les tâches ménagères, lequel n’était pas en mesure de les assumer, ce que ne contestait pas l’ONIAM », et qu’ainsi, « c’est à bon droit que la cour d’appel en a déduit que la perte de cette assistance, consécutive au décès de celle-ci, constituait un préjudice économique indemnisable au titre de la solidarité nationale ».

La solution n’est pas surprenante. En effet, la perte de l’assistance bénévole d’un parent proche pour la gestion du quotidien a déjà été considérée comme un préjudice économique indemnisable (v. par ex. à propos d’une épouse ne pouvant plus compter sur l’aide de son mari, tétraplégique à la suite d’un accident du travail, pour les tâches ménagères et la prise en charge des enfants, v. Civ. 2e, 13 juin 2013, n° 12-15.632, D. 2013. 2658, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon  ; RCA 2013. Comm. 296). La Cour de cassation précise, en outre, clairement que ce préjudice économique est indemnisable au titre de la solidarité nationale. La solution est cohérente et respectueuse du principe de réparation intégrale. Par ailleurs, il peut être souligné que l’argument selon lequel l’accident médical non fautif n’avait fait que contribuer indirectement au préjudice subi n’avait que peu de chance de prospérer. En effet, si ce sont l’état de santé et l’âge de l’époux (qui avait onze ans de plus que sa femme), qui avaient rendu nécessaire son assistance au quotidien dans les tâches ménagères, c’est bien la disparition de sa femme, conséquence directe de l’accident médical, qui a fait perdre à celui-ci l’aide dont il bénéficiait jusqu’alors.

Sur l’indemnisation du préjudice sexuel

Sur ce point, la motivation de l’arrêt rendu par la Cour de cassation est plus étayée. Elle énonce, tout d’abord, que le préjudice sexuel peut être éprouvé par ricochet par le conjoint de la victime directe. Toutefois, elle distingue ensuite deux hypothèses : celle du préjudice sexuel par ricochet éprouvé du vivant de la victime directe et celle du préjudice sexuel par ricochet éprouvé à la suite du décès de la victime directe.

Concernant la première hypothèse, les juges de cassation rappellent que « les préjudices de la victime indirecte éprouvés du vivant de la victime directe n’ouvrent pas droit à réparation » au titre de la solidarité nationale. En effet, l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique dispose qu’un accident médical non fautif « ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale ». La formulation de cet article n’est pas des plus limpides. Si la réparation des préjudices des ayants droit de la victime directe décédée ne fait aucun doute, la question pouvait se poser de la réparation de leurs préjudices en cas de survie de la victime directe. La Cour de cassation avait, cependant, déjà eu l’occasion d’opter pour une lecture stricte du texte, refusant de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique au motif notamment que cet article, « qui n’a pas eu pour objectif de consacrer un droit à indemnisation de tous les préjudices résultant d’accidents médicaux non fautifs, mais de permettre, sous certaines conditions, la prise en charge, par la solidarité nationale, de certains d’entre eux, en conciliant, d’une part, l’exigence d’une indemnisation équitable des patients victimes et de leurs proches et, d’autre part, l’équilibre des finances publiques et la pérennité du système, a pu réserver la faculté, pour les ayants droit de la victime principale, d’obtenir réparation de leur préjudice propre auprès de l’ONIAM à l’hypothèse où cette victime est décédée et les en priver lorsqu’elle a survécu sans méconnaître le principe d’égalité, la différence de traitement ainsi instituée étant conforme à l’intérêt général et en rapport direct avec l’objet de la loi » (Civ. 1re, 13 sept. 2011, n° 11-12.536).

Par son arrêt du 30 juin 2021, elle confirme clairement sa position. Le préjudice sexuel de la victime par ricochet n’est indemnisable qu’en cas de décès de la victime directe. Cet arrêt permet également de préciser la classification de ce préjudice aux fins de réparation. En effet, la nomenclature Dintilhac ne mentionne pas explicitement, concernant les préjudices des victimes indirectes, le préjudice sexuel. En cas de survie de la victime directe et en dehors de l’hypothèse où l’indemnisation repose sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique, le préjudice sexuel par ricochet est rattaché aux préjudices extrapatrimoniaux exceptionnels.

Toutefois, une telle catégorie n’existe pas concernant les préjudices des victimes indirectes en cas de décès de la victime directe. La Cour de cassation précise ainsi que le préjudice sexuel doit alors se rattacher au préjudice d’affection de la victime par ricochet. S’il est vrai que la nomenclature Dintilhac n’a pas valeur obligatoire, la Cour de cassation la consacre à nouveau, en creux, au sein de cette décision. Les juges du fond n’étaient donc pas fondés à indemniser, de manière autonome, le préjudice sexuel de l’époux consécutif au décès de la victime directe. L’époux ayant également obtenu une indemnisation au titre du préjudice d’affection, une telle indemnisation de son préjudice sexuel aurait fait courir le risque d’une double indemnisation contraire au principe de réparation intégrale visé par la Cour de cassation. Toutefois, l’arrêt soulève une interrogation. La Cour de cassation a décidé, conformément aux articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile, de casser sans renvoi et de statuer au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Elle casse donc partiellement l’arrêt et rejette la demande d’indemnisation de l’époux au titre de son préjudice sexuel. Or, si les juges du fond avaient indemnisé le préjudice d’affection, ces derniers n’avaient pas pris en compte, pour la détermination du montant de sa réparation, le préjudice sexuel subi du fait du décès de la victime dès lors que celui-ci avait fait l’objet d’une indemnisation autonome. Le préjudice d’affection peut recouvrir plusieurs aspects qui doivent tous être pris en compte pour la fixation de son indemnisation. Aussi, il n’est pas impossible d’imaginer que la somme allouée au titre de sa réparation aurait pu être majorée par une cour d’appel de renvoi.

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La clause d’échelle mobile, dénommée également clause d’indexation, qui consiste pour les parties au bail à s’accorder sur la variation automatique du loyer à des échéances déterminées et en fonction de la seule variation d’un indice de référence choisi (C. mon. fin., art. L. 112-1 s. ; Civ. 3e, 5 févr. 1992, n° 89-20.378 ; 28 oct. 1987, n° 84-10.371), est valable (Civ. 3e, 2 juin 1977, n° 76-13.199 ; 16 oct. 2013, n° 12-16.335, Dalloz actualité, 25 oct. 2013, obs. Y. Rouquet ; D. 2013. 2464, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2014. 1000, chron. A.-L. Collomp, A. Pic, V. Georget et V. Guillaudier ; AJDI 2014. 36 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 1, point de vue J.-P. Blatter  ; JCP E 2014. 1108, note H. Kenfack). Néanmoins, la révision pourra être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause, le loyer variera de plus du quart par rapport au prix fixé précédemment contractuellement ou par décision judiciaire (C. com., art. L. 145-39).

Si la clause d’indexation est valable dans son principe, cette clause est toutefois au cœur d’un contentieux florissant en raison de la présence fréquente de ces clauses dans les baux commerciaux. L’un des débats porte sur la licéité des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse.

Alors que plusieurs cours d’appel avaient confirmé la validité des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse (Amiens, 22 mars 1961, Gaz. Pal. 1961. I. 403 ; Douai, 21 janv. 2010, n° 08/08568, Dalloz actualité, 19 févr. 2010, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2010. 552 , obs. Y. Rouquet  ; Gaz. Pal. 2010. 1. 936, obs. P.-H. Brault ; Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n° 11/06632, AJDI 2013. 517 , obs. F. Planckeel ; Loyers et copr. 2013, n° 5, comm. 145, obs. E. Chavance), la Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 14 janvier 2016, a mis un terme à la jurisprudence des cours d’appel en affirmant que « le propre d’une clause d’échelle mobile [est] de faire varier le loyer à la hausse [comme] à la baisse ». Elle pose en conséquence le principe selon lequel « une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » est réputée non écrite (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Dalloz actualité, 20 janv. 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 199, obs. Y. Rouquet ; ibid. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger  ; Loyers et copr. 2016. Comm. 66, note P.-H. Brault ; Rev. loyers 2016. 184, obs. J. Prigent).

La portée de cette sanction a suscité des interrogations au regard des conséquences financières particulièrement sévères qui peuvent en résulter, à savoir la restitution intégrale des sommes résultant de l’indexation versées indûment lorsque la clause d’indexation est réputée non écrite en son entier (Versailles, 5 nov. 2020, n° 19/01229).

La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 novembre 2018, a apporté une première réponse en posant le principe selon lequel « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite » (Civ. 3e, 29 nov. 2018, n° 17-23.058, D. 2018. 2359 ; ibid. 2019. 1358, chron. A.-L. Collomp, C. Corbel, L. Jariel et V. Georget ; AJDI 2019. 531 , obs. J.-P. Blatter ; JCP E 2019. 1167, n° 33, obs. S. Regnault ; 11 mars 2021, n° 20-12.345, Loyers et copr. 2021, n° 6, comm. 93, obs. E. Marcet), sauf si la disposition irrégulière présente pour les parties un caractère « essentiel » (Civ. 3e, 10 sept. 2020, n° 19-17.139, AJDI 2021. 276 , obs. D. Lipman-W. Boccara ; AJ contrat 2020. 581, obs. S. Regnault  ; Gaz. Pal. 2020. 3426, obs. H. Barbier).

L’arrêt rapporté est une parfaite illustration de l’état de la jurisprudence en matière de clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse.

La société bailleresse a donné à bail des locaux à usage commercial à compter du 1er mai 2009. Le bail comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse.

Le 23 septembre 2016, la locataire a assigné la bailleresse aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de la voir condamnée à lui restituer une certaine somme sur le fondement de la répétition de l’indu pour la période s’étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016.

La cour d’appel de Reims a, dans l’arrêt rendu le 9 juillet 2019, déclaré la clause d’indexation non écrite dans son ensemble. La société bailleresse s’est pourvue en cassation, sollicitant à cette occasion dans un premier temps, l’irrecevabilité de l’action engagée par la locataire en ce que la sanction applicable à la clause d’indexation, qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, est une nullité et non le réputé non écrit. Dès lors, l’action en nullité se prescrit par cinq ans à compter du jour de la conclusion du contrat. La société bailleresse reprochait à la cour d’appel, dans le second moyen du pourvoi, d’avoir déclaré la clause d’indexation non écrite dans son ensemble.

Par un arrêt rendu le 30 juin 2021, la cour régulatrice casse partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Reims (Reims, 9 juill. 2019, n° 18/01648).

Sur la prescription de l’action tendant à voir déclarée non écrite la clause d’indexation

Afin de se prononcer sur la recevabilité de l’action en réputé non écrit de la clause d’indexation, la Cour de cassation, dans l’arrêt rapporté, rappelle successivement les principes qu’elle a dégagés en la matière, en visant la jurisprudence antérieure.

Ainsi, dans la droite ligne de l’arrêt du 19 novembre 2020 visé dans sa décision, la Cour de cassation rappelle dans un premier temps que l’article L. 145-15 du code de commerce, modifié par la loi du 18 juin 2014 dite Pinel, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, leur caractère réputé non écrit. Elle réaffirme également que l’article L. 145-15, dans sa nouvelle rédaction, est d’application immédiate, c’est-à-dire qu’il est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de dudit article (Civ. 3e, 19 nov. 2020, n° 19-20.405, Dalloz actualité, 4 janv. 2021, obs. A. Cayol ; D. 2020. 2342 ; ibid. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; ibid. 980, chron. A.-L. Collomp, V. Georget et L. Jariel ; ibid. 1397, obs. M.-P. Dumont ; AJDI 2021. 513 , obs. J.-P. Blatter ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. E. Morgantini et P. Rubellin ; RTD civ. 2021. 124, obs. H. Barbier ; JCP E 2021. 1168, obs. J. Monéger), dans la mesure où seule la nature de la sanction est modifiée, non le contrat de bail (Paris 7 févr. 2018, n° 16/07034, AJDI 2018. 353  ; Loyers et copr. 2018. Comm. 91, obs. P.-H. Brault).

La différence de régime entre la nullité, soulevée par la société bailleresse, et le réputé non écrit réside essentiellement dans la prescription. En effet, tandis que l’action en nullité est soumise à la prescription extinctive de droit commun (C. civ., art. 2224), l’action tendant à voir réputer une clause non écrite n’est pas soumise à prescription comme le rappelle la Cour de cassation (Civ. 3e, 19 nov. 2020, préc. ; Paris, 2 juill. 2014, n° 12/14759, AJDI 2014. 787 , obs. C. Denizot et G. Trautmann ). Elle n’est en outre pas même soumise, s’agissant d’une clause d’indexation, à la prescription biennale découlant de l’article L. 145-60 du code de commerce (Douai, 7 nov. 2019, n° 18/06415). En effet, elle ne fait courir aucun délai, de sorte que l’action en réputé non écrit se distingue, comme l’énoncent les juges du fond, d’une action en nullité.

Dans la mesure où une clause d’indexation réputée non écrite est une clause qui est censée n’avoir jamais existé, « les sommes indûment versées, puisque payées en vertu d’une clause inexistante » doivent être restituées (S. Regnault, Bail commercial et clause d’indexation : suite et fin ?, Loyers et copr. 2021, n° 5, étude 4). La demande en restitution des sommes versées en exécution de l’indexation fondée sur une clause réputée non écrite est une action en répétition de l’indu (C. civ, art. 1302). Cette dernière relative aux loyers trop versés résultant de l’indexation est, quant à elle, soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, étant donné que cette action s’infère de l’action tendant à voir réputer non écrite la clause d’indexation (A. Jacquin, Gaz. Pal. 3 août 2013, n° 215 ; Aix-en-Provence, 15 mars 2013, préc. ; Paris, 7 févr. 2018, préc.). En l’espèce, les sommes concernées correspondraient aux sommes perçues indûment pour la période du 23 septembre 2011 au second trimestre 2016, soit dans la limite de la prescription quinquennale.

Après avoir évoqué que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription, la Cour de cassation entérine la décision des juges d’appel d’avoir déclaré la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse réputée non écrite en rappelant, d’une part, pour constater l’illicéité de la clause d’indexation stipulée dans le bail, le principe jurisprudentiel exposé dans l’arrêt du 14 janvier 2016, selon lequel « le propre de la clause d’indexation est de faire varier le loyer à la hausse ou à la baisse », de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1, al. 2, du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation (Civ. 3e, 14 janv. 2016, préc.).

En l’espèce, les juges du fond ont relevé que la clause d’indexation excluait, dans son deuxième alinéa, toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice. Il en résulte qu’en cas de variation à la baisse de l’indice, celui-ci ne peut s’appliquer. Pourtant, « une variation c’est autant à la hausse qu’à la baisse » (Versailles, 10 mars 2015, n° 13/08116, JCP E 2015, n° 20, 1231, obs. B. Brignon).

La Cour de cassation considère que « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice ». Dès lors, comme le considèrent à juste titre les hauts magistrats, la clause d’indexation stipulée au bail, qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte que l’action intentée par la locataire n’est enfermée dans aucun délai de prescription.

Toutefois, l’illicéité de la clause d’indexation n’était pas réellement discutée par la bailleresse dans l’arrêt commenté. Le débat portait essentiellement sur la sanction de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse et ses conséquences. En effet, en soutenant dans son pourvoi que la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est nulle, rejetant de la sorte la sanction du réputé non écrit, et qu’en conséquence l’action engagée contre la clause se prescrit dans les cinq années à compter du jour de la conclusion du contrat, la bailleresse a voulu mettre en exergue l’ambiguïté présente dans l’arrêt de principe de la Cour de cassation du 14 janvier 2016 sur la sanction applicable à une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse. En effet, les hauts magistrats s’étaient en premier lieu prononcés sur la nullité d’une telle clause : « est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse », avant de juger, que « la cour d’appel, qui a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite ». La clause qui écarte toute réciprocité de variation est donc contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 et suivants du code monétaire et financier, qui prévoient expressément le réputé non écrit. Elle contrevient également à l’article L. 145-39 du code de commerce aux termes duquel la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart, du fait qu’elle ne permet pas une diminution du montant du loyer. Ainsi, en application de l’article L. 145-15 du code de commerce toute clause faisant échec au mécanisme de révision légale est réputée non écrite (Versailles, 10 mars 2015, préc.), en témoignent les nombreux arrêts susvisés rendus en la matière.

Sur l’étendue de la sanction du réputé non écrit

La cour d’appel a jugé que la clause d’indexation devait être déclarée non écrite en son entier. Pourtant, elle constate que seule la dernière phrase de l’alinéa 2 de l’article 6 du contrat de bail contrevient aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier du fait qu’elle exclue toute réciprocité de la variation en stipulant que l’indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice (en cas de variation à la baisse de l’indice, celui-ci ne peut s’appliquer).

En effet, les juges du fond relèvent que l’alinéa 3 de la clause relative à la limitation de l’augmentation n’est pas prohibé. Nonobstant, les juges retiennent que cet alinéa « s’explique au vu de l’absence de réciprocité de la variation », de sorte que la clause d’indexation, telle que rédigée, forme un tout indivisible et doit être réputée non écrite intégralement. Pour les juges du fond, cet alinéa 3 semble être rattaché à la stipulation illicite et ne saurait avoir de sens en étant dissocié de la stipulation irrégulière.

L’appréciation du caractère divisible ou non de la clause, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Paris, 30 janv. 2019, n° 17/07597 ; Versailles, 10 mars 2015, préc.), n’est pas sans conséquence quant à l’étendue de la sanction du réputé non écrit. Si la clause d’indexation illicite est jugée indivisible, elle doit être réputée non écrite pour le tout ; a contrario, si elle est divisible, seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, de sorte que les autres stipulations de la clause sont maintenues et produisent leurs effets.

L’évaluation du caractère divisible ou non de la clause d’indexation conduit les juges du fond à devoir apprécier souverainement le caractère essentiel ou non de la stipulation litigieuse. En effet, c’est le caractère essentiel ou non essentiel des stipulations prohibées qui détermine l’étendue du réputé non écrit.

Or l’analyse de la cour d’appel a conduit la haute juridiction à prononcer, au visa de l’article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 (désormais art. 1320), la censure de l’arrêt d’appel qui a déclaré non écrite la clause d’indexation dans son intégralité « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité ». Dès lors, la Cour de cassation rappelle à juste titre le principe jurisprudentiel aujourd’hui bien acquis selon lequel « seule la stipulation prohibée [c’est-à-dire la stipulation qui interdit la variation du loyer à la baisse] doit être réputée non écrite » (Civ. 3e, 29 nov. 2018, préc. ; 11 mars 2021, préc.).

En effet, il appartenait aux juges du fond d’établir l’indivisibilité de la clause d’indexation en appréciant souverainement le caractère essentiel de la stipulation illicite. Pour cela, il convenait à la cour d’appel de déterminer si l’exclusion de la variation à la baisse avait conditionné la soumission du loyer à l’indexation. En effet, si l’exclusion de la variation à la baisse a été déterminante dans la volonté des parties de recourir à l’indexation, la clause d’indexation, tenue pour indivisible, doit être déclarée non écrite en son entier. À l’inverse, si la stipulation irrégulière n’était pas une condition essentielle, mais une condition accessoire à la clause d’indexation, seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite (Civ. 3e, 10 sept. 2020, préc. ; 14 janv. 2016, préc.).

Ainsi, l’appréciation du caractère essentiel de la clause d’indexation impose de s’attacher à la commune intention des parties lorsqu’elles ont conclu le bail. Cette commune intention peut résulter de la rédaction du contrat de bail (Civ. 3e, 11 mars 2021, n° 20-12.345, Loyers et copr. 2021, n° 6, comm. 93, obs. E. Marcet ; Paris, 19 avr. 2017, n° 15/09296), même si récemment la cour d’appel de Poitiers a jugé qu’il convenait « de rechercher dans les conventions la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » (Poitiers, 29 juin 2021, n° 20/00824).

Dans l’arrêt rapporté, après avoir énoncé les modalités de la clause d’indexation, les parties ont expressément indiqué dans le bail que « la clause d’indexation constitue une clause essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté ». La bailleresse a donc entendu faire de l’ensemble des stipulations de cette clause un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les différentes stipulations de la clause, de sorte que les diverses stipulations de la clause d’indexation, y compris celles illicites, forment un tout indivisible (en ce sens, v. Versailles, 30 avr. 2020, n° 18/08723). Du reste, la clause indiquait même que la non-application partielle de ladite clause pourrait conduire le bailleur à demander la résiliation du bail, ce qui permet de démontrer en outre que tous les termes de la clause revêtaient un caractère essentiel, conduisant à l’indivisibilité de ses stipulations. Pourtant, les juges d’appel n’ont pas adopté une telle motivation pour déclarer la clause d’indexation indivisible et la réputer non écrite en son entier.

Nonobstant les stipulations claires du bail, la bailleresse fait pourtant grief à l’arrêt d’appel d’avoir déclaré non écrite dans son ensemble la clause d’indexation. Elle soutient dans les moyens annexés au pourvoi que la clause est divisible, et qu’il résulte des termes de la clause que le bailleur « se réserve le droit d’accepter une application partielle de la clause », aux fins d’échapper à la restitution intégrale des sommes indûment versées.

Quoi qu’il en soit, en l’absence d’une clause d’indexation caractérisée par les juges du fond, « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite », de sorte que les autres stipulations de la clause, licites, sont maintenues.

L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Paris.

(Original publié par sandjechairi)

L’action tendant à voir réputée non écrite la clause d’indexation n’est pas soumise à prescription. Seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, sauf à caractériser l’indivisibilité de la clause d’indexation.

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(Original publié par sandjechairi)

Adopté en conseil des ministres hier soir, le texte sera en commission à l’Assemblée nationale dès aujourd’hui 14 heures, et en séance demain. L’objectif est qu’il soit adopté définitivement dès dimanche. Le Conseil constitutionnel devrait être saisi.

Pour justifier ces mesures répressives, le gouvernement, dans l’étude d’impact, souligne le caractère très contagieux du variant Delta. Face au rebond épidémique, l’article premier repousse, jusqu’au 31 décembre 2021, la possibilité pour le Premier ministre des mesures exceptionnelles dans le cadre de la sortie de l’état d’urgence sanitaire. L’état d’urgence sanitaire est par ailleurs prolongé à la Réunion et la Martinique jusqu’au 30 septembre.

Extension du passe sanitaire

Le passe sanitaire (qui indique la fin du parcours vaccinal, un test négatif ou que la personne a eu le covid récemment) va être élargi. Jusqu’ici limité aux grands événements, il pourra dorénavant être exigé pour l’accès à de nombreuses activités : loisirs, bars, restauration (à l’exception de la restauration professionnelle), foires et salons professionnels. Il pourra également être exigé pour l’accès aux services et établissements de santé ou sociaux, pour les accompagnants, visiteurs ou personnes accueillies pour des soins programmés. Le passe pourra aussi être exigé pour les activités de transport public de longue distance, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif. Le Conseil d’État suggérait de repousser ce passe pour les centres commerciaux, l’accès aux biens de première nécessité n’étant alors plus forcément garanti. Mais le gouvernement cherche un compromis et le passe ne sera pas exigible en l’absence d’alternative.

Le passe sera applicable au public dès promulgation de la loi et, à compter du 30 août, aux salariés des lieux visés. Si un salarié ne présente pas de justificatif, il sera suspendu, sans salaire, jusqu’à ce qu’il soit produit. Si la situation se prolonge pendant cinq jours, il sera convoqué à un entretien. Au bout de deux mois, il pourra être licencié, la loi créant un motif spécifique justifiant la cessation définitive des fonctions ou la rupture du contrat de travail.

L’absence de contrôle par le gestionnaire d’un établissement soumis au passe sera punie d’une contravention de cinquième classe. Au bout de trois manquements en trente jours, les faits seront punis d’un an de prison. Le fait d’exiger un passe hors des cas prévus par la loi reste un délit. Un décret déterminera les aménagements pour les mineurs et les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination.

Le Conseil d’État a validé l’essentiel du dispositif malgré « l’atteinte particulièrement forte aux libertés », en raison de la situation sanitaire. Toutefois, l’application du passe « doit être justifiée par l’intérêt spécifique de la mesure pour limiter la propagation de l’épidémie, et non par un objectif qui consisterait à inciter les personnes concernées à se faire vacciner ». Par ailleurs, le caractère proportionné de cette mesure devra être réévalué en cas d’amélioration de la situation ou si les tests étaient rendus payants.

L’isolement des cas positifs

Autre mesure très contestée, l’isolement de l’ensemble des cas positifs, prévue par l’article 4. Dès que la personne aura été testée positive, elle sera placée à l’isolement pour dix jours non renouvelable, dans le lieu d’hébergement de son choix. Le placement en isolement cessera en cas de nouveau test négatif. Les personnes ne pourront sortir qu’entre 10 heures et 12 heures, sauf cas d’urgence ou déplacements strictement indispensables. Elles pourront demander un aménagement si elles justifient de contraintes familiales ou personnelles.

Il sera possible pour les agents de police de se rendre au lieu d’hébergement déclaré pour vérifier que la personne s’y trouve bien, sauf entre 23 heures et 8 heures. Une violation de l’obligation sera punie d’une contravention de quatrième classe, passible de prison à la troisième infraction.

Ce placement se fera de manière automatique, sans examen individuel. Néanmoins, il sera possible de faire à tout moment un recours auprès du juge des libertés et de la détention, qui devra statuer dans un délai de soixante-douze heures par une ordonnance motivée immédiatement exécutoire. Ces mesures très contraignantes pourraient pousser des personnes à ne pas se faire tester, comme le craint l’Académie de médecine.

Vaccination obligatoire

L’étude d’impact rappelle les nombreux cas où la loi prévoit déjà une obligation vaccinale. L’article 5 du projet de loi l’étend, à partir du 15 septembre, au covid-19 pour un certain nombre de professions : personnels exerçant dans les centres de santé, les établissements et services médico-sociaux, les EHPAD et résidence-services ; professionnels de santé ; psychologues ; ostéopathes ; pompiers ; ambulanciers ; employés de bénéficiaires de l’APA, etc.

Les personnels non vaccinés pourront jusqu’au 15 septembre présenter des tests négatifs. Comme pour le passe sanitaire, les personnes pourront ensuite être suspendues, sans salaire. Et au bout de deux mois, elles pourront être licenciées. Le Conseil d’État a validé l’essentiel du dispositif. Il a toutefois introduit des règles de procédure prévues pour les licenciements. Il a également regretté que le Conseil commun de la fonction publique (CCFP) et le Conseil supérieur des personnels médicaux n’aient pas été consultés. Enfin, il « recommande que ces mesures n’entrent en vigueur qu’à l’expiration d’un délai adéquat permettant aux personnes concernées de recevoir le nombre de doses requises ».

(Original publié par Bley)

Le régime d’autorégulation prévu par la recommandation 28 du GAFI et par la directive européenne 2015/849 permet à la profession d’avocat d’être activement engagée dans la LCB-FT tout en respectant les obligations spécifiques inhérentes à son statut, participant des exigences de l’État de droit.

Les risques d’exposition des avocats ont été identifiés dans le cadre de l’Analyse sectorielle des risques publiée par la profession en décembre 2019.

Certaines particularités doivent être prises en compte pour appréhender la situation de la profession d’avocat en France.

En effet, les avocats français ne peuvent pas exercer certaines activités assurées par leurs confrères étrangers, telles que les ventes de biens immobiliers réservées en France au monopole des notaires.

Les avocats français n’exercent pas non plus d’activités financières en tant que telles, et ils ne peuvent manier des fonds pour le compte de leurs clients que de manière accessoire à une opération juridique ou judiciaire à laquelle ils concourent.

Ils ne peuvent de surcroît le faire, sous peine de sanctions pénales et disciplinaires, que par l’intermédiaire du dispositif des caisses de règlements pécuniaires des avocats (CARPA) prévues par la loi du 31 décembre 1971.

Ce point constitue un élément essentiel du dispositif de LCB-FT du barreau français.

Si les maniements de fonds appartenant aux clients sont identifiés par le GAFI comme étant porteurs de risques, l’intervention obligatoire de la CARPA qui opère ses contrôles sous la responsabilité de l’autorité ordinale permet de vérifier leur conformité.

Tandis que le secret professionnel auquel l’avocat est strictement tenu interdit à celui-ci de fournir notamment à une banque les éléments contenus dans son dossier, il ne peut en revanche être opposé à la caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats (CARPA).

À l’issue d’une présentation faite au forum des superviseurs organisé par le GAFI les 11 et 12 novembre 2019, à Sanya, en Chine, la Direction générale du Trésor (DGT) a ainsi elle-même salué les avantages du mécanisme des CARPA « qui permettent d’assurer un suivi des flux financiers et de s’assurer ainsi de la bonne application des vigilances LCB-FT (origine des fonds, identification du bénéficiaire effectif, application des mesures de gels des avoirs) auxquelles sont assujetties les professions du chiffre et du droit en France, dans le plein respect des impératifs liés au secret professionnel, inhérent à l’exercice de la profession d’avocat ».

L’autorégulation joue ici pleinement son rôle sur la base du secret professionnel partagé entre l’avocat et son bâtonnier, principe consacré par la CEDH dans son arrêt Michaud contre France du 6 décembre 2012, en matière de déclaration de soupçon.

La CARPA est elle-même désormais assujettie aux dispositions du code monétaire et financier en matière de LCB-FT et de gel des avoirs. Cet assujettissement intervenu en 2020 est le fruit d’une coopération de plusieurs années entre la profession, Tracfin, et la DGT, alors que les dispositions des directives européennes ne l’imposaient en aucun cas. Il illustre la montée en puissance de l’engagement de la profession d’avocat dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Depuis 2011, les instances dirigeantes de la profession ont multiplié les actions de formation afin d’assurer une bonne compréhension par les avocats des risques et des enjeux en matière de LCB-FT, et de leurs obligations de vigilance et de déclaration.

Le Conseil national des barreaux met à la disposition des cabinets des outils de cartographie et de classification des risques.

Des contrôles ordinaux sont diligentés auprès des cabinets en application de la méthode d’approche par les risques et de manière avant tout pédagogique afin d’emporter l’adhésion des avocats à ce combat commun et citoyen contre le fléau du blanchiment qui détruit nos sociétés.

Pour conclure sur un sujet souvent mal compris, il y a peu de déclarations de soupçons effectuées par les avocats français, même si la progression est de 400 % entre 2016 et 2020 ! Cela s’explique en réalité par les particularismes rappelés ci-dessus et par le caractère dissuasif pour les criminels du dispositif de la CARPA et de la déontologie de la profession extrêmement exigeante en matière de devoir de prudence. Pour ces raisons, le nombre de déclarations de soupçon ne saurait constituer l’unité de mesure de l’implication des avocats dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, alors qu’elle s’est employée au contraire très activement ces dernières années à y prendre toute sa part, tout en respectant les obligations fondamentales qui sont consubstantiellement les siennes.

(Original publié par Dargent)

Saisi d’une question préjudicielle par le Conseil d’Etat (CE 15 juill. 2020, n° 431703, Société BEMH, Conseil national des centres commerciaux, Lebon T. ; AJDA 2020. 1446), la Cour relève qu’il ressort de l’article 14, point 6, que les Etats membres ne sauraient subordonner l’accès à une activité de services ou son exercice à l’intervention, directe ou indirecte, d’opérateurs concurrents dans l’octroi d’autorisations. Selon elle, «...

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(Original publié par emaupin)

Les militaires des États membres de l’Union européenne ne peuvent pas être totalement exclus des droits conférés aux travailleurs par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, a jugé la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Cet arrêt a pour origine un litige sur le versement d’heures supplémentaires entre le ministère slovène de la défense et un ancien sous-officier. La juridiction de renvoi ne doutait apparemment pas de l’applicabilité de la directive et demandait une interprétation de celle-ci. Mais, au cours de la procédure, les gouvernements français et espagnol ont soutenu que cette question relèverait des modalités d’organisation des forces armées des États, exclues du champ d’application du droit de l’Union par l’article 4, paragraphe 2, TUE. La Cour a donc reformulé la question pour répondre non seulement à la juridiction slovène mais aussi aux autres États membres.

Cette réponse est sans ambigüité : « bien qu’il appartienne aux seuls États membres de définir leurs intérêts essentiels de sécurité et d’arrêter les mesures propres à assurer leur sécurité intérieure et extérieure, y compris les décisions relatives à...

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(Original publié par Montecler)

Dans un arrêt du 1er juillet 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation se prononce notamment sur les règles applicables en matière de prescription d’une action en liquidation d’une astreinte, en clarifiant la nature juridique d’une condamnation assortie d’une telle mesure.

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Auteur d'origine: gpayan

À l’origine de cette affaire, figure un banal conflit de voisinage. En 2010, un couple est condamné à supprimer des vues illicitement constituées depuis sa terrasse, sous astreinte courant par jour de retard. Par la suite, un juge de l’exécution est saisi d’une demande de liquidation de cette astreinte. Cependant, le demandeur décède en 2013 et l’affaire est radiée. En 2017, les héritières – à savoir les deux filles dudit créancier – assignent, à leur tour, les débiteurs à cette même fin de liquidation. L’une d’entre elles, mineure, est représentée par sa mère. Or, en avril 2018, le juge de l’exécution déclare irrecevable comme prescrite cette demande. En appel, cette solution est confirmée pour l’action de la fille majeure, par un arrêt du 19 décembre 2019. En revanche, l’action formée par la fille mineure est jugée recevable ; ce que contestent, devant la Cour de cassation, les débiteurs. Ces derniers faisant par ailleurs grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevables les conclusions d’intimé de leurs adversaires à l’appel incident qu’ils avaient formé aux fins de voir constater la péremption des instances introduites contre eux.

Prescription de l’action en liquidation d’une astreinte

La principale question qui se pose dans cette affaire est celle de savoir si la minorité d’une des héritières a eu pour conséquence de suspendre la prescription quinquennale (C. civ., art. 2224) de son action en liquidation de l’astreinte. La...

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Parmi la cinquantaine de recommandations présentes dans le rapport d’information sur l’évaluation de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, sept points attirent particulièrement notre attention.

La nécessité de modifier le statut de l’Agence française anticorruption

L’Agence française anticorruption (AFA), mise en place par la loi Sapin II pour remplacer le Service central de prévention de la corruption (SCPC), a été rapidement opérationnelle. Néanmoins, son statut hybride pose un certain nombre de difficultés dans l’accomplissement de ses différentes missions. En effet, l’AFA est à la fois un service de l’État, placé sous double tutelle, à compétence nationale, et une agence semi-indépendante dirigée par un magistrat judiciaire.

Le rapport précise ainsi que « le statut hybride de l’Agence française anticorruption, souhaité par le législateur en 2016, l’a conduite à surinvestir sa mission de contrôle, au détriment de la programmation stratégique » (R. Gauvain et O. Marleix, Projet de rapport d’information, Mission d’information sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », p. 84)

Afin de remédier à ces insuffisances, les députés proposent de clarifier la répartition des différentes missions en identifiant :

• d’une part, des missions de coordination administrative menées par le gouvernement ;

• d’autre part, des missions d’appui et de contrôle gérées par une autorité administrative indépendante (ibid.).

En d’autres termes, cela se traduit par un transfert à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) des fonctions de conseil et de contrôle jusqu’alors remplies par l’AFA (ibid.). L’objectif est de « créer une grande autorité administrative indépendante compétente en matière d’éthique publique et de prévention de la corruption » (p. 88).

Le défaut de dispositifs spécifiques visant les acteurs publics

Les rapporteurs constatent que les acteurs publics ne sont pas assez sensibilisés aux risques d’atteintes à la probité. En effet, la loi Sapin 2 a construit « un référentiel insuffisamment adapté au secteur public, ne tenant pas compte des différences de nature et de taille entre collectivités, a nui à la diffusion des mesures de prévention et de détection dans la sphère publique » (p. 91). Face au défaut d’ancrage de la culture anticorruption auprès des différents acteurs publics, le rapport préconise la mise en place d’un dispositif prenant en compte leurs...

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(Original publié par Bley)

Selon l’article L. 121-1 du code des assurances, l’assurance relative aux biens est un contrat d’indemnité et l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre, et non au jour de la décision de justice.

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Auteur d'origine: rbigot

Le principe indemnitaire revient sur le devant de la scène contentieuse, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation arrêtant son projecteur, dans une décision du 8 juillet 2021 (pourvoi n° 20-10.575), sur le moment auquel doit être évaluée la chose assurée objet d’un sinistre.

Les assurances de dommages – ainsi que certaines garanties en assurances maladie et accident corporel – servent des prestations indemnitaires et sont soumises à ce qu’il est convenu d’appeler le principe indemnitaire. Celui-ci a « une double facette. Positivement, la prestation de l’assureur doit réparer l’intégralité du sinistre. Il s’agit de replacer l’assuré dans la situation matérielle et financière qui aurait été la sienne sans le sinistre, sous réserve des limites de garantie (franchises, plafonds, etc.). Par exemple, en assurance de responsabilité, l’indemnité due par l’assureur est égale à la dette de réparation qui incombe à l’assuré responsable, tandis qu’en assurance de choses, l’indemnité est fonction de la chose assurée. Négativement, l’indemnité ne doit réparer que le sinistre, et pas davantage, ce en quoi le principe indemnitaire joue le rôle d’un plafond. Comme l’indique l’article L. 121-1 du code des assurances, le contrat d’assurance ne doit pas être une source de gains pour l’assuré. Il s’agit de dissuader la spéculation et d’éviter que l’opération d’assurance ne soit faussée » (M. Robineau, « Le régime général des assurances de dommages », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 220).

Ainsi, la « prestation indemnitaire tend à réparer le sinistre tel qu’il a été effectivement subi par l’assuré. Le sinistre sert donc de base au calcul. L’indemnité est ainsi déterminée selon les règles du droit commun, c’est-à-dire selon celles du droit de la responsabilité civile (rappr., Cass., ass.plén., 19 déc. 2003, n° 01-10.670). Le dommage subi sera par exemple chiffré grâce à une expertise ou sur présentation d’une facture » (M. Robineau, art. préc.). Dans tous les cas, la police doit indiquer « la procédure et les principes relatifs à l’estimation des dommages en vue de la détermination du montant de l’indemnité » (C. assur., art. R. 112-1).

Cependant, du fait de la fluctuation de valeur de certains biens, la date retenue pour procéder à leur évaluation est primordiale : certains assureurs n’hésiteraient pas à sacrifier des victimes (et/ou assurés) sur l’autel du profit, en...

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Le principe indemnitaire revient sur le devant de la scène contentieuse, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation arrêtant son projecteur, dans une décision du 8 juillet 2021 (pourvoi n° 20-10.575), sur le moment auquel doit être évaluée la chose assurée objet d’un sinistre.

Les assurances de dommages – ainsi que certaines garanties en assurances maladie et accident corporel – servent des prestations indemnitaires et sont soumises à ce qu’il est convenu d’appeler le principe indemnitaire. Celui-ci a « une double facette. Positivement, la prestation de l’assureur doit réparer l’intégralité du sinistre. Il s’agit de replacer l’assuré dans la situation matérielle et financière qui aurait été la sienne sans le sinistre, sous réserve des limites de garantie (franchises, plafonds, etc.). Par exemple, en assurance de responsabilité, l’indemnité due par l’assureur est égale à la dette de réparation qui incombe à l’assuré responsable, tandis qu’en assurance de choses, l’indemnité est fonction de la chose assurée. Négativement, l’indemnité ne doit réparer que le sinistre, et pas davantage, ce en quoi le principe indemnitaire joue le rôle d’un plafond. Comme l’indique l’article L. 121-1 du code des assurances, le contrat d’assurance ne doit pas être une source de gains pour l’assuré. Il s’agit de dissuader la spéculation et d’éviter que l’opération d’assurance ne soit faussée » (M. Robineau, « Le régime général des assurances de dommages », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 220).

Ainsi, la « prestation indemnitaire tend à réparer le sinistre tel qu’il a été effectivement subi par l’assuré. Le sinistre sert donc de base au calcul. L’indemnité est ainsi déterminée selon les règles du droit commun, c’est-à-dire selon celles du droit de la responsabilité civile (rappr., Cass., ass.plén., 19 déc. 2003, n° 01-10.670). Le dommage subi sera par exemple chiffré grâce à une expertise ou sur présentation d’une facture » (M. Robineau, art. préc.). Dans tous les cas, la police doit indiquer « la procédure et les principes relatifs à l’estimation des dommages en vue de la détermination du montant de l’indemnité » (C. assur., art. R. 112-1).

Cependant, du fait de la fluctuation de valeur de certains biens, la date retenue pour procéder à leur évaluation est primordiale : certains assureurs n’hésiteraient pas à sacrifier des victimes (et/ou assurés) sur l’autel du profit, en...

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(Original publié par rbigot)
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Après avoir longtemps assumé une filiation avec le droit civil en matière de prescription, le droit du travail s’est progressivement émancipé des règles de droit commun pour dégager un régime propre ou presque. Cette évolution s’est construite suivant une logique constante de raccourcissement des délais, d’abord initié à l’occasion de la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 (L. n° 2013-504, 14 juin 2013), puis définitivement consacré par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Définie comme un « mode d’extinction du droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps » (C. civ., art. 2219), la prescription conditionne la validité de l’action entreprise par le salarié qui ne peut plus faire valoir ses droits une fois la prescription acquise.

Pierre angulaire de la prescription en matière de relations individuelles de travail, l’article L. 1471-1 décline les délais d’action selon la nature des prétentions émises. On sait que le délai de prescription extinctive de toute action portant sur l’exécution du contrat de travail est de deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit (C. trav., art. L. 1471-1, al. 1). En parallèle, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture (C. trav., art. L. 1471-1, al. 2). Le législateur a par ailleurs multiplié les voies de l’exception. Ainsi, les actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail (C. civ., art. 2226), les actions en paiement ou en répétition du salaire (C. trav., art. L. 3245-1) et les actions visant des faits de discrimination ou de harcèlement (C. trav., art. L. 1134-5 ; art. L. 1152-1 ; art. L. 1153-1) se prescrivent respectivement par dix ans, trois ans et cinq ans. À cela s’ajoutent diverses dispositions légales prévoyant des délais spécifiques s’agissant par exemple de la régularité de la procédure de licenciement pour motif économique en raison de l’absence ou de l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi (C. trav., art. L. 1235-7 : douze mois), de la validité d’une rupture conventionnelle homologuée (C. trav., art. L. 1237-14 : douze mois) ou encore de la dénonciation par le salarié du reçu pour solde de tout compte (C. trav., art L. 1234-20 : six mois).

Dans la pratique, la prescription est un enjeu de taille pour le salarié, qu’il s’agisse de déterminer le régime applicable à l’action intentée et/ou le point de départ du délai. À la lumière de plusieurs décisions rendues le 30 juin 2021, la Cour de cassation nous livre de précieuses réponses s’agissant de la prescription de l’action engagée par le salarié, selon la nature de la créance invoquée.

Action en paiement d’un rappel de salaire fondée sur l’invalidité d’une convention de forfait : prescription triennale (pourvoi n° 18-23.932)

Ainsi, la chambre sociale précise que « l’action en paiement d’un rappel de salaire fondée sur l’invalidité d’une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail ». Dans le cas présent, l’employeur faisait valoir à l’appui du pourvoi que l’action en contestation de la convention de forfait jours, quand bien même elle tendait incidemment à un rappel de salaire, portait nécessairement sur l’exécution du contrat de travail, de sorte qu’elle aurait dû être engagée dans un délai de deux ans. La cour d’appel relevait en revanche que le salarié ne demandait pas à ce que soit prononcée la nullité de la convention individuelle de forfait en jours intégrée à son contrat de travail. Ce dernier sollicitait simplement un rappel de salaire sur heures supplémentaires en faisant valoir l’inopposabilité de cette convention, laquelle avait été conclue alors que la société n’était pas dotée d’un accord d’entreprise. En ce sens, la chambre sociale avait admis qu’un salarié puisse réclamer le paiement d’heures supplémentaires et invoquer la nullité de la convention de forfait en jours à titre incident dès lors que la demande avait été formulée avant que la prescription triennale ne soit acquise (Soc. 27 mars 2019, n° 17-23.314, Dalloz actualité, 6 mai 2019, obs. W. Fraisse ; D. 2019. 705  ; ibid. 1558, chron. A. David, F. Le Masne de Chermont, A. Prache et F. Salomon ).

Action en paiement de sommes résultant d’une action en requalification d’un contrat : prescription triennale

Autre enseignement : lorsque la demande en paiement de sommes diverses résulte d’une action en requalification d’un contrat de travail à temps complet et en reclassification professionnelle, il y a lieu d’appliquer la prescription triennale instituée par l’article L. 3245-1 du code du travail (pourvoi n° 19-10.161). Pour la chambre sociale, il s’agit d’une action afférente au salaire, quand bien même les réclamations d’ordre pécuniaire sont la conséquence de prétentions visant la requalification à temps complet du contrat de travail. Sur le principe, rien ne faisait obstacle à ce que la demande soit soumise à la prescription biennale applicable aux requêtes portant sur l’exécution du contrat. En effet, force est de constater qu’il existe un lien fort, sinon exclusif, avec la problématique de la durée du temps de travail. Ce n’est pourtant pas la voie suivie par la chambre sociale, qui s’en était déjà détournée par le passé en privilégiant la prescription triennale après avoir assimilé la demande de requalification d’un contrat de travail en contrat à temps complet à une action en paiement du salaire (Soc. 19 déc. 2018, n° 16-20.522 P ; 9 sept. 2020, n° 18-24.831 P).

Point de départ du délai de prescription en cas de succession de contrats de mission (n° 19-16.655)

En parallèle, la Cour de cassation souligne que « le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat de mission à l’égard de l’entreprise utilisatrice en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat de mission énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats de mission, le terme du dernier contrat » (n° 19-16.655). Par ailleurs, « le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission » (n° 19-16.655). Dès lors qu’il n’est pas justifié par un cas légal de recours, le contrat d’intérim peut être requalifié en CDI auprès de l’entreprise utilisatrice. Dans cette hypothèse, le délai de prescription commence à courir à l’issue du dernier contrat d’intérim mais ses effets sont susceptibles d’être appréciés à partir du premier contrat irrégulier, suivant une lecture scrupuleuse de l’article L. 1251-40 du code du travail. Déjà, sous l’empire des anciennes dispositions fondées sur la prescription quinquennale de droit commun, la Cour de cassation avait fait prévaloir la date de rupture de la relation contractuelle pour déterminer le point de départ de la prescription (Soc. 13 juin 2012, n° 10-26.387, Dalloz actualité, 10 juill. 2012, obs. B. Ines ; D. 2012. 1682 ). La chambre sociale enracine un peu plus sa solution, et conforte la jurisprudence dégagée parallèlement en matière de CDD. Pour rappel, lorsque le recours à de multiples CDD a pour objet de pourvoir un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise, le délai de prescription ne court qu’au terme du dernier CDD (Soc. 8 nov. 2017, n° 16-17.499 P, Dalloz actualité, 22 mai 2018, obs. C. Couëdel ; JA 2018, n° 583, p. 39, étude M. Julien et J.-F. Paulin  ; 29 janv. 2020, n° 18-15.359, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. L. Malfettes ; D. 2020. 286  ; ibid. 1740, chron. A. David, M.-P. Lanoue, A. Prache et T. Silhol ; JA 2020, n° 622, p. 38, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2020. 847, étude L. Bento de Carvalho et S. Tournaux ; RDT 2020. 114, obs. D. Baugard ).

Demande de monétisation de jours épargnés sur le compte épargne-temps : prescription triennale

Parmi les cinq décisions rendues le même jour, l’une se révèle être intéressante à plusieurs égards. Tenant compte de l’objet du compte épargne-temps, la chambre sociale retient que « l’action relative à l’utilisation des droits affectés sur un compte épargne-temps, acquis en contrepartie du travail, a une nature salariale » (pourvoi n° 19-14.543). En effet, le compte épargne-temps favorise l’accumulation de droits à congé rémunéré ou le bénéfice d’une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie notamment de périodes de congé ou de repos non prises, voire de sommes directement affectées à ce titre. Par conséquent, la demande de monétisation de jours épargnés sur le compte épargne-temps se prescrit par trois ans et non par deux ans comme le faisait valoir la cour d’appel.

Médaille du travail et discrimination : prescription quinquennale

En outre, la Cour de cassation souligne que la demande en versement d’une gratification conventionnelle afférente à la médaille du travail en raison des années d’ancienneté dans l’entreprise suit le régime de la prescription quinquennale dès lors que l’action est initiée à raison de faits de discrimination commis en application d’un accord collectif. En l’espèce, le salarié estimait avoir été privé de la gratification conventionnelle versée aux salariés justifiant d’une ancienneté de plus de trente-cinq années et ayant reçu une médaille de travail. Selon lui, le non-paiement de la gratification engendrait une discrimination en raison de l’âge, laquelle était couverte par la prescription quinquennale. Dans le sillage de sa jurisprudence (Soc. 9 oct. 2019, n° 17-16.642, Dalloz actualité, 15 nov. 2019, obs. W. Fraisse ; D. 2019. 1999 ; ibid. 2020. 1136, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ), la haute juridiction retient le caractère discriminatoire pour finalement admettre que l’action n’était pas prescrite à la date de saisine de la juridiction prud’homale.

Demande de rappel de salaires fondée sur une atteinte au principe d’égalité de traitement : prescription triennale

En revanche, la demande de rappel de salaires fondée non pas sur une discrimination mais sur une atteinte au principe d’égalité de traitement échappe à la prescription quinquennale (pourvoi n° 20-12.960). Dans ce cas, l’action en cause est couverte par la prescription triennale prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail. Pour rappel, la jurisprudence distingue la discrimination de l’atteinte au principe d’égalité de traitement en ce que cette dernière suppose nécessairement une comparaison entre la situation du demandeur et celle des autres salariés (Soc. 12 juin 2019, n° 17-31.295). Tel n’est pas le cas dans l’hypothèse d’une discrimination, laquelle implique, par définition, l’existence d’un motif discriminatoire, et donc illicite, tiré de l’article L. 1132-1. Contrairement à ce que faisait valoir le pourvoi, la réparation intégrale d’un dommage né d’une discrimination n’oblige pas à placer celui qui l’a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu. Cela relève en réalité du principe d’inégalité de traitement, ce qui a conduit la cour d’appel à admettre que la demande de rappels de salaire était recevable uniquement dans la limite de la prescription triennale.

In fine, la Cour de cassation procède suivant une logique distributive, en tenant rigoureusement compte de la nature de la créance objet de la demande pour déterminer le régime de la prescription. Avec la profusion récente des délais de prescription en droit du travail, le résultat en est d’autant plus complexe pour le salarié qui devra opter pour une stratégie judiciaire réfléchie, voire parfois audacieuse, afin que sa demande puisse aboutir.

Auteur d'origine: Dechriste

Au deuxième trimestre 2021, l’indice de référence des loyers (IRL) tel que modifié par l’article 9 de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 sur le pouvoir d’achat, s’élève à 131,12 soit une hausse de 0,42 % sur un an (Informations rapides de l’INSEE n° 179, 13 juill. 2021).

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(Original publié par Rouquet)

En l’espèce, par un jugement d’un conseil de prud’hommes du 16 janvier 2015, une société a été condamnée à payer à une ancienne salariée licenciée des dommages-intérêts. Durant l’instance d’appel, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société et le mandataire judiciaire est intervenu à l’instance. Par un arrêt du 21 janvier 2016, la cour d’appel a condamné la société à payer certaines sommes à son ancienne salariée. Celle-ci, pendant l’exécution du plan arrêté le 6 avril 2016, a fait délivrer un itératif commandement de payer aux fins de saisie-vente, en exécution de la condamnation. La société débitrice a demandé la mainlevée des mesures d’exécution et l’ancienne salariée a assigné le commissaire à l’exécution du plan en exécution forcée.

La société débitrice est déboutée de sa demande en appel et forme un pourvoi en cassation.

Pour la société demanderesse, le juge de l’exécution doit appliquer lui-même, le cas échéant, les règles de la procédure collective interdisant les mesures d’exécution. Or, en disant qu’une condamnation prononcée contre un débiteur sous procédure collective pouvait faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée, sans même rechercher si la condamnation portait sur une créance postérieure éligible au traitement préférentiel, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-21, L. 622-22 et R. 622-20 du code de commerce.

La haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel.

Au visa des articles L. 622-21, L. 622-24 et L. 625-1 du code de commerce, la Cour de cassation énonce que, si les créances salariales ne doivent pas être déclarées au passif de la procédure collective, elles sont...

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En l’espèce, par un jugement d’un conseil de prud’hommes du 16 janvier 2015, une société a été condamnée à payer à une ancienne salariée licenciée des dommages-intérêts. Durant l’instance d’appel, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société et le mandataire judiciaire est intervenu à l’instance. Par un arrêt du 21 janvier 2016, la cour d’appel a condamné la société à payer certaines sommes à son ancienne salariée. Celle-ci, pendant l’exécution du plan arrêté le 6 avril 2016, a fait délivrer un itératif commandement de payer aux fins de saisie-vente, en exécution de la condamnation. La société débitrice a demandé la mainlevée des mesures d’exécution et l’ancienne salariée a assigné le commissaire à l’exécution du plan en exécution forcée.

La société débitrice est déboutée de sa demande en appel et forme un pourvoi en cassation.

Pour la société demanderesse, le juge de l’exécution doit appliquer lui-même, le cas échéant, les règles de la procédure collective interdisant les mesures d’exécution. Or, en disant qu’une condamnation prononcée contre un débiteur sous procédure collective pouvait faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée, sans même rechercher si la condamnation portait sur une créance postérieure éligible au traitement préférentiel, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-21, L. 622-22 et R. 622-20 du code de commerce.

La haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel.

Au visa des articles L. 622-21, L. 622-24 et L. 625-1 du code de commerce, la Cour de cassation énonce que, si les créances salariales ne doivent pas être déclarées au passif de la procédure collective, elles sont...

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(Original publié par bferrari)

Le Conseil d’État met un point final à une bataille juridique portant sur l’interdiction des néonicotinoïdes en rejetant le recours de l’Union des industries de la protection des plantes (UIPP) et de trois organisations de producteurs qui demandaient l’annulation du décret n° 2018-675 du 30 juillet 2018 relatif à la définition des substances actives de la famille des néonicotinoïdes présentes dans les produits phytopharmaceutiques (req. n° 424617).

L’article 125 de la loi Biodiversité du 8 août 2016 prévoyait en effet l’interdiction de l’utilisation de tels produits phytopharmaceutiques à compter du 1er septembre 2018. Avant de trancher au...

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(Original publié par pastor)

Bien qu’elles ne soient pas soumises à l’obligation de déclaration, les créances salariales sont toutefois assujetties au principe de l’arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution.

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Auteur d'origine: bferrari

M. B…, de nationalité afghane, se pourvoit en cassation contre deux arrêts de la CNDA, le premier, du 28 octobre 2020, rejetant sa demande de récusation d’un membre de la juridiction, le second, du 19 novembre de la même année, refusant d’annuler la décision de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides refusant de lui reconnaître le statut de réfugié ou, à défaut, de lui accorder le bénéfice de la protection subsidiaire.

Motifs de récusation

Sur la décision du 28 octobre, le Conseil d’État relève que la circonstance qu’un requérant, à la différence de son avocat, n’aurait pas été convoqué à l’audience statuant sur la demande de récusation n’est pas de nature à entacher d’irrégularité la procédure suivie. De plus, la circonstance que l’un des juges...

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(Original publié par emaupin)

Les arcanes de la procédure civile réservent bien des mystères, même aux initiés, la réforme de la procédure civile et les quinze décrets qui l’accompagnent ajouteront à l’épaisseur de ces mystères et la décision commentée n’en est qu’une nouvelle illustration.

L’une des questions qui occupent les processualistes est celle de parvenir à distinguer efficacement les nullités pour vice de fond des nullités pour vice de forme.

En apparence, la distinction semble pourtant aisée, puisque les dispositions du code de procédure civile devraient permettre de les distinguer aisément l’une de l’autre.

Les nullités pour vice de forme sont en effet régies par les dispositions des articles 114 et suivants du code de procédure civile, le premier de ces articles disposant qu’« aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».

En ce qui concerne les nullités pour vice de fond, elles sont régies par les dispositions de l’article 117 du code de procédure civile et sont expressément énumérées.

Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice et du défaut de pouvoir.

Pourtant, depuis de nombreuses années, la distinction entre nullité de forme et de fond reste une difficulté récurrente du système actuel des nullités.

Cette distinction pourrait paraître anodine si leur régime ne différait pas, or, pour les nullités de forme, l’alinéa 2 de l’article 114 du code de procédure civile dispose que « la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».

En revanche, pour les nullités de fond les dispositions de l’article 119 du code de procédure civile disposent que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédures doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ».

Ainsi, leur régime de mise en œuvre des nullités étant...

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Le droit des assurances n’échappe pas au droit de la consommation (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 8, n° 7), si bien que les deux matières peuvent se mêler et donner lieu à des affaires très intéressantes. Dans cette optique, l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 8 juillet 2021 permet de questionner les clauses abusives et le principe du contradictoire dans le contentieux des clauses d’exclusion de garantie en cas d’accident de la circulation. Les faits, assez malheureux, prennent comme point de départ une personne qui meurt à la suite d’un accident de voiture sur un chemin de montagne fermé à la circulation. L’enquête de gendarmerie entreprise démontre que la victime n’avait pas, d’une part, bouclé sa ceinture de sécurité et que cette dernière avait, d’autre part, un fort taux d’alcool dans le sang (2,79 g/L). Le véhicule que conduisait la victime était assuré par son épouse. Cette dernière se heurte au refus de l’assureur de mettre en jeu la garantie tant pour la voiture endommagée que pour la garantie corporelle conducteur. Le 5 février 2015, l’assurée assigne ainsi la compagnie d’assurance en remboursement de la valeur du véhicule et en paiement des sommes dues au titre de cette garantie corporelle. Le tribunal de grande instance de Pau déboute l’assurée. Non satisfaite de ce jugement qui lui est défavorable, l’assurée interjette alors appel. La cour d’appel de Pau confirme en toutes ses dispositions le jugement de première instance. Les juges du fond estiment que l’assureur n’avait pas à démontrer une causalité entre l’état d’alcoolémie et le sinistre puisque cette condition n’était pas prévue au contrat. Ils précisent que le taux d’alcoolémie étant régulièrement démontré par l’analyse de sang réalisée par les équipes de gendarmerie, la mise en jeu de la cause d’exclusion est régulière. Par conséquent, l’épouse du conducteur décédé ne peut pas être indemnisée eu égard à l’alcoolémie de la victime.

L’assurée se pourvoit en cassation sur deux thématiques différentes : les clauses abusives et la preuve de l’état d’alcoolémie du conducteur....

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Le défaut d’une mention ou d’une attestation dans l’acte de dénonciation de la déclaration de surenchère ne constitue qu’un vice de forme et ne peut être sanctionné par l’irrecevabilité, mais uniquement par la nullité, sous réserve de la démonstration d’un grief.

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Auteur d'origine: Dargent

La Cour de cassation se livre à deux rappels intéressants en droit de la consommation au sujet de la clause d’exclusion de garantie et du principe du contradictoire sur la recherche de l’alcoolémie pour l’application d’une telle clause.

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Auteur d'origine: chelaine
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L’avis rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 juillet 2021 est particulier en termes d’application de la loi dans le temps. Il est appelé à répondre, en effet, à une question qui sera bientôt l’objet d’une réforme, et ce en raison de l’abrogation pour inconstitutionnalité des textes dont il est l’objet avec report d’effet au 31 décembre 2021.

Positionnons brièvement le contexte. En matière d’hospitalisation sans consentement, il faut se rappeler que la loi pour le financement de la sécurité sociale pour 2021 avait pris de nouvelles dispositions concernant l’isolement et la contention (L. n° 2020-1576, 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine) après l’abrogation des textes concernés par le Conseil constitutionnel en juin 2020 (19 juin 2020, décis. n° 2020-844 QPC, Dalloz actualité, 16 juill. 2020, obs. D. Goetz ; AJDA 2020. 1265 ; D. 2020. 1559, et les obs. , note K. Sferlazzo-Boubli ; ibid. 2021. 1308, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; RTD civ. 2020. 853, obs. A.-M. Leroyer ) à la suite du renvoi par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-40.039, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. C. Hélaine). C’est ainsi que de nouvelles dispositions ont été prises dont on sait que le décret de publication a un peu tardé, posant son nouveau lot de questions (décr. n° 2021-537, 30 avr. 2021, JO 2 mai, Dalloz actualité, 11 mai 2021, obs. C. Hélaine). Mais voici que la Cour de cassation a de nouveau transmis une question prioritaire de constitutionnalité ayant pour objet les nouveaux textes (Civ. 1re, QPC, 1er avr. 2021, n° 21-40.001, Dalloz actualité, 15 avr. 2021, obs. C. Hélaine ; RTD civ. 2021. 380, obs. A.-M. Leroyer ) laquelle conduira à une deuxième (et, espérons-le, seconde) abrogation par le Conseil constitutionnel du dispositif tout juste adopté (Cons. const. 4 juin 2021, décis. n° 2021-912/913/914 QPC, AJDA 2021. 1176 ; D. 2021. 1324, et les obs. , note K. Sferlazzo-Boubli ). Le législateur a jusqu’au 31 décembre 2021 pour prendre de nouvelles mesures afin d’assurer un meilleur contrôle du juge des libertés et de la détention pour l’isolement et la contention ; le système pris en urgence en 2020 n’étant pas suffisant pour pallier l’inconstitutionnalité. Le Parlement devra, en effet, adopter un texte faisant intervenir systématiquement le juge pour ces mesures additionnelles de l’hospitalisation sans consentement. Nous avons déjà pointé dans nos commentaires précédents la grande difficulté pratique que ceci ordonne. Le législateur devra faire avec, sans quoi les abrogations interviendront en cascade.

L’avis rendu par la première chambre civile ce 8 juillet 2021 n’en est pas pour autant inutile, loin de là. La réponse donnée pourrait être transposée au mécanisme nouveau car la question est susceptible de se poser assez régulièrement.

Pour plus de clarté, voici le libellé exact de la question posée par le tribunal de judiciaire de Versailles :

Le constat par le juge des libertés et de la détention, à l’occasion du contrôle systématique d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement prenant la forme d’une hospitalisation complète, ou d’une demande de levée de cette mesure ou d’une saisine d’office de la juridiction, d’une irrégularité affectant une mesure d’isolement ou de contention mise en œuvre à l’occasion de cette hospitalisation peut-il être sanctionné par la levée de la mesure d’hospitalisation complète, en particulier lorsque l’isolement ou la contention n’est plus en vigueur lorsque la juridiction statue, dès lors qu’il est établi que l’irrégularité relevée a porté atteinte aux droits du patient ?

Afin de répondre à cette interrogation, la Cour de cassation se livre avec pédagogie à une explication des textes avant d’en déduire que le juge des libertés et de la détention ne peut pas prononcer une mainlevée complète de la mesure lorsqu’il constate des irrégularités sur l’isolement ou la contention seulement.

Le rappel pédagogique de l’enchevêtrement des mesures

La Cour de cassation rappelle les textes applicables à la matière de l’isolement et de la contention dont le siège est notamment à l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique. L’information du juge des libertés et de la détention est déclenchée par le dépassement de certains seuils fixés par la loi nouvelle. Rappelons, à ce titre, brièvement que les seuils issus de la loi de 2020 diffèrent selon la mesure envisagée aux alinéas 1 et 2 de l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique :

en ce qui concerne l’isolement, la mesure peut être répétée jusqu’à atteindre quarante-huit heures au maximum quand l’état de santé du patient le nécessite ;
 en ce qui concerne la contention, la mesure ne peut intervenir que pour une durée plus courte, six heures renouvelable jusqu’à atteindre vingt-quatre heures.

Dans son avis, la Cour de cassation rappelle que, même si l’isolement et la contention ne concernent que les patients hospitalisés sans consentement, ces mesures sont autonomes de l’hospitalisation sous contrainte en elle-même. Cette autonomie est à la source des différentes abrogations que le Conseil constitutionnel a pu prononcer. En raison du degré supplémentaire de privation de liberté dont il s’agit, le législateur doit veiller à faire que le juge des libertés et de la détention puisse intervenir à très bref délai. À ce titre, l’information diffère de l’intervention, et c’est précisément là où le bât blesse dans le dispositif introduit en 2020 puisque la décision QPC indique « qu’aucune disposition législative ne soumet le maintien à l’isolement ou sous contention au-delà d’une certaine durée à l’intervention systématique du juge judiciaire, conformément aux exigences de l’article 66 de la Constitution » (décis. n° 2021-912/913/914 QPC, préc., § 19, nous soulignons). Cette intervention systématique n’existe pas, en l’état actuel des textes pris dans une certaine urgence.

En somme, tout ceci pourrait être comparé à un nœud composé de plusieurs cordes, à savoir la mesure d’hospitalisation sans consentement en elle-même et l’isolement ou la contention en tant que mesures additionnelles. Tirer sur l’une des cordes permet-elle de dénouer l’ensemble du nœud ? Quand l’hospitalisation sans consentement cède pour irrégularités l’affectant, il est évident que l’isolement et la contention cèdent aussi puisqu’elles perdent tout support juridique. Mais qu’en est-il lorsque c’est l’isolement ou la contention qui présentent des irrégularités ? L’avis reste clair : il n’y a pas de possibilité pour le juge de faire ricocher ces irrégularités sur l’hospitalisation sans consentement entière.

La mainlevée spécifique de l’isolement et de la contention

Le sujet importe car bien souvent lorsque le juge des libertés et de la détention est saisi de la mesure de l’hospitalisation sous contrainte, l’isolement ou la contention a déjà pris fin. Or, en faisant rebondir l’irrégularité de l’isolement ou de la contention sur l’hospitalisation sans consentement elle-même, le risque est d’ouvrir la boîte de Pandore et d’ainsi supprimer purement et simplement des mesures pourtant utiles alors que seule la mesure additionnelle était irrégulière. Certes, l’intéressé a subi une atteinte à ses droits mais, si la mesure de soins reste utile, il n’y a pas à en prononcer la mainlevée automatiquement.

L’avis rendu permet de mettre en relief l’adage « prudence est mère de sûreté ». La Cour de cassation évite toute précipitation : si le juge des libertés et de la détention constate des irrégularités sur l’isolement et la contention, il ne peut pas mettre fin à l’intégralité de l’hospitalisation sans consentement pour cette raison. Le caractère autonome peut évidemment – comme le suggère l’avis – l’expliquer mais la question soulève diverses difficultés sur le caractère accessoire de ces mesures. Ces problèmes sont balayés assez rapidement par le rappel que l’architecture de l’hospitalisation sans consentement n’a pas de rapport direct avec l’isolement et la contention ; ces derniers s’ajoutant en dernier recours comme le prévoient les textes lorsque le patient présente un danger pour lui-même ou pour l’équipe médicale le soignant.

Voici donc un avis utile, même si les alinéas 3 et 6 l’article L. 3222-5-1, II, du code de la santé publique sont condamnés depuis l’inconstitutionnalité de la décision QPC de juin dernier. Le législateur pourra préciser, le cas échéant, que l’irrégularité de l’isolement et de la contention ne peut pas rebondir sur l’hospitalisation sans consentement en elle-même. À moins de décider purement et simplement du contraire et de permettre aux juges des libertés et de la détention de supprimer la mesure globale à cette occasion afin de sanctionner les irrégularités des mesures additionnelles de privation de liberté. Mais ce serait alors franchir le Rubicon tant un tel chemin paraît dangereux.

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Cet arrêt de cassation est à la fois important et inédit. C’est, en effet, la première fois que la haute juridiction statue sur le droit du banquier de clôturer un compte de dépôt dans le cadre du dispositif du droit au compte.

Le contexte mérite d’être explicité. À l’origine et dans le silence de la loi, tout comme en matière de crédit (Cass., ass. plén., 9 oct. 2006, n° 06-11.056, Bull. ass. plén., n° 11 ; D. 2006. 2933 , note D. Houtcieff ; ibid. 2525, obs. X. Delpech ; ibid. 2007. 753, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RDI 2007. 408, obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD civ. 2007. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 145, obs. P.-Y. Gautier ; ibid. 148, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 2007. 207, obs. D. Legeais ) le droit de résiliation unilatérale, par le banquier, du compte bancaire revêtait un caractère discrétionnaire, dans la limite, toutefois, du principe de non-discrimination (Com. 26 janv. 2010, n° 09-65.086, D. 2010. 379 ; ibid. 2178, chron. D. Mazeaud ; RTD com. 2010. 762, obs. D. Legeais ). Cette solution était difficile à admettre pour de nombreux clients, notamment ceux dont la situation économique est la plus fragile, et aboutissait assez largement à vider de sa substance, le « droit au compte » institué par une loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions. La liberté d’ouvrir un compte constitue même, comme cela a été joliment écrit, un « droit élémentaire de l’individu » (D.R. Martin, L’indépendance bancaire des époux, D. 1989. Chron. 135). Or que reste-t-il de ce « droit au compte » si une banque, parfois contrainte d’ouvrir un compte à la demande de la Banque de France, conserve l’entière liberté de clôturer celui-ci à tout moment ?

D’où une nouvelle intervention du « législateur » via l’ordonnance n° 2016-1808 du 22 décembre 2016 relative à l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base (art. 2), prise sur l’habilitation de la loi Sapin II du 9 décembre 2016. Cette ordonnance, qui a transposé en droit français la directive 2014/92/UE du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base (PAD), a renversé le principe du droit à la résiliation unilatérale du compte par la banque : le nouveau IV de l’article L. 312-1 du code monétaire et financier prévoit que « l’établissement de crédit ne peut résilier unilatéralement la convention de compte de dépôt assorti des services bancaires de base » que, si cette résiliation repose sur l’un des six motifs institués par l’ordonnance. Le texte ajoute que, sur le plan formel, « toute décision de résiliation à l’initiative de l’établissement de crédit fait l’objet d’une notification écrite motivée et adressée gratuitement au client. La décision de résiliation ne fait pas l’objet d’une motivation lorsque la notification est de nature à contrevenir aux objectifs de sécurité nationale ou de maintien de l’ordre public ».

La Cour de cassation est, dans cet arrêt du 1er juillet 2021, amenée à prendre position sur l’interprétation à retenir du premier motif visé par ce texte : « Le client a délibérément utilisé son compte de dépôt pour des opérations que l’organisme a des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales. » C’est clairement le blanchiment d’argent qui est visé. Relevons que ce premier motif, tout comme le deuxième (« Le client a fourni des informations inexactes »), dispense même la banque qui résilie le compte d’accorder à son client un quelconque préavis. Dans les quatre autres, considérés comme moins graves (par ex. 5° : « Le client a fait preuve d’incivilités répétées envers le personnel de l’établissement de crédit » !), en revanche, la banque est tenue de respecter un délai de préavis de deux mois, cela afin de permettre au client de trouver un nouveau banquier.

Les faits de l’espèce méritent d’être rappelés. Il est question d’une société française qui a transmis le relevé d’identité bancaire (RIB) de son compte tenu par une banque française à un partenaire commercial iranien. Or l’on sait que l’Iran a été frappé par diverses mesures d’embargo décidées par le Conseil de sécurité des Nations unies ou, de manière unilatérale, par les États-Unis, en vertu de lois extraterritoriales, auxquelles les entreprises – et en particulier – françaises sont tenues de se plier, sous peine de lourdes sanctions (S. Poullennec et I. Couet, Sanctions contre l’Iran : le cauchemar des entreprises françaises, 2 nov. 2018, Les Échos). Il s’avère que la société française cliente de la banque avait communiqué son RIB à son cocontractant iranien pour que celui-ci lui fasse parvenir un virement par l’intermédiaire d’une société chinoise, dont elle s’était refusée à préciser le rôle dans l’opération. Ce virement au bénéfice de la société française avait pour objet le paiement de tubes, dits « à dispositif d’osmose inverse », qu’elle avait livrés dans le cadre d’un projet « Bushehr », du nom d’une ville du golfe persique également donné à la centrale nucléaire située dans les environs de celle-ci. Pour la banque, la société française avait de la sorte délibérément utilisé son compte pour une opération qu’elle-même avait des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales, Dès lors, selon la banque, sa décision de clôturer unilatéralement le compte de sa cliente était régulière au regard de l’article L. 312-1 du code monétaire et financier.

Ce point de vue n’est pourtant pas partagé par la cour d’appel de Grenoble, qui retient que le virement annoncé par la société cliente le 21 décembre 2017, qui constitue l’opération « atypique » invoquée par la banque, n’est parvenu à cette dernière que le 2 mars 2018, soit postérieurement à la décision de clôture du compte, de sorte qu’il ne peut être soutenu qu’à la date de cette décision, la société cliente avait déjà délibérément utilisé son compte de dépôt pour des opérations que la banque avait des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales.

La banque se pourvoit en cassation ; elle invoque, devant la haute juridiction, l’argument suivant : la société, sa cliente, a communiqué son RIB à des intermédiaires chinois composant le « circuit financier mis en place pour contourner les sanctions financières décidées par la Communauté internationale ». En effet, les règles d’embargo internationales visant l’Iran interdisent qu’un client iranien, surtout s’il est lié à la construction d’une centrale nucléaire, puisse rémunérer un fournisseur français ; d’où l’idée de passer par un intermédiaire chinois pour opérer le règlement.

L’argument paraît emporter la conviction de la Cour de cassation, puisqu’elle casse l’arrêt d’appel, cela au visa de l’article L. 312-1, IV, 1°, du code monétaire et financier. Elle apporte même la précision suivante, qui est potentiellement d’une portée considérable : « Constitue une utilisation délibérée du compte, au sens de ce texte, le fait, pour son titulaire, d’en communiquer les coordonnées à un cocontractant afin qu’il effectue un paiement par virement sur ce compte ».

Cela étant, il ne s’agit que d’une cassation pour défaut de base légale. La Cour de cassation considère que les motifs retenus par la cour d’appel ne suffisent pas, compte tenu des circonstances invoquées par la banque, à exclure que le compte bancaire ait été utilisé par la société française pour des opérations que celle-ci avait des raisons de soupçonner comme poursuivant des fins illégales. La cour d’appel, pour juger infondée la résiliation du compte de sa cliente sans préavis, aurait dû rechercher si, au jour où elle a procédé à cette résiliation, la banque savait que sa cliente avait communiqué son RIB à son cocontractant iranien, ce qu’elle n’a visiblement pas fait.

En guise de conclusion, on peut se demander si la banque n’a pas néanmoins fait preuve d’une certaine légèreté. Il est peu douteux que, lorsque la société cliente lui a annoncé un virement en sa faveur, le 21 décembre 2017, cette dernière lui ait communiqué l’identité – et donc la nationalité (iranienne) – de son cocontractant, en même temps débiteur. N’aurait-elle pas dû, dès ce jour, demander à sa cliente si elle avait d’ores et déjà communiqué à son débiteur son RIB, en dépit de son devoir de non-ingérence ?

(Original publié par Delpech)

Quand le juge des libertés et de la détention est saisi d’un contrôle systématique d’une hospitalisation sous contrainte et qu’il constate des irrégularités sur l’isolement ou la contention, il ne peut pas faire ricocher ces irrégularités pour entraîner la mainlevée de la mesure entière.

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Auteur d'origine: chelaine

Airbnb Ireland est responsable de ne pas avoir affiché les numéros d’enregistrement des déclarations sur les annonces parisiennes des locations meublées touristiques.

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(Original publié par Rouquet)

La Cour de justice de l’Union européenne se penche sur une action engagée par un ressortissant polonais alléguant que le contenu d’un article diffusé sur un site internet d’un journal allemand porte atteinte à son identité de citoyen polonais et à sa dignité, bien qu’il ne soit pas nommément visé par l’article.

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Auteur d'origine: fmelin
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Une société de droit allemand publie sur son site internet un journal régional en langue allemande qui est accessible dans différents pays, dont la Pologne. Au cours de l’année 2017, elle diffusa un article relatif à une personne déportée au cours de la Seconde Guerre mondiale. Cet article précisait que sa sœur avait été « assassinée dans le camp d’extermination polonais de Treblinka ». À la suite de l’intervention du consulat de Pologne à Munich, cette formule fut supprimée et l’article, corrigé, précisa alors que cette sœur avait « été assassinée par les nazis dans le camp d’extermination nazi allemand de Treblinka, sis en Pologne occupée ».

Cette affaire eut une suite judiciaire : un ressortissant polonais résidant à Varsovie, qui avait lui-même été déporté dans le camp d’Auschwitz, saisit un tribunal polonais, en faisant valoir que l’article considéré, même s’il portait sur la situation de tiers et ne le visait pas lui-même, avait porté atteinte à ses droits de la personnalité et notamment à son identité et à sa dignité nationales, précisément eu égard à sa nationalité polonaise et à la mise en cause, selon lui, des ressortissants polonais en général par la référence au « camp d’extermination polonais de Treblinka ».

La compétence de ce juge fut alors contestée, aux motifs que le journal n’était disponible qu’en langue allemande, qu’il traitait principalement des actualités régionales et – surtout – que le demandeur n’était pas, en tant qu’individu, nommément visé par l’article.

La Cour de justice a alors été saisie de questions préjudicielles sur le fondement de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Celui-ci dispose qu’en matière délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

La question de l’application de ce principe en présence d’une atteinte aux droits de la personnalité d’une personne au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet n’est certes pas nouvelle (pour une synthèse de la jurisprudence, v. T. Azzi, Compétence juridictionnelle en matière de cyberdélits : l’incontestable déclin du critère de l’accessibilité, Rev. crit. DIP 2020. 695 ).

La Cour de justice a ainsi déjà jugé que, dans un tel cas, la personne qui s’estime lésée a la faculté de saisir d’une action en responsabilité, au titre de l’intégralité du dommage causé, soit les juridictions de l’État membre du lieu d’établissement de l’émetteur de ces contenus, soit les juridictions de l’État membre dans lequel se trouve le centre de ses intérêts. Cette personne peut également, en lieu et place d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage causé, introduire son action devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l’a été. Celles-ci sont compétentes pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre de la juridiction saisie (CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising e.a., aff. C-509/09 et C-161/1, Dalloz actualité, 7 nov. 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 2662 ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1279, chron. T. Azzi ; ibid. 1285, chron. S. Bollée et B. Haftel ; ibid. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Légipresse 2011. 586 et les obs. ; ibid. 2012. 95, Étude J.-S. Bergé ; Rev. crit. DIP 2012. 389, note H. Muir Watt ; ibid. 2020. 695, étude T. Azzi ; RTD com. 2012. 423, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 554, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz ; JDI 2012. 6, note G. Guiziou ; JCP 2012. 28, note S. Francq ; Europe 2011. Comm. 499, obs. L. Idot ; RLDI nov. 2011, p. 76, obs. L. Costes ; ibid. janv. 2012, p. 78, note L. Pech ; CCE 2012. Chron. 1, nos 6 et 10, obs. M.-E. Ancel). Par la suite, la Cour de justice a également énoncé que la personne qui s’estime lésée a la faculté de saisir d’une action en responsabilité, au titre de l’intégralité du dommage causé, la juridiction du lieu où se trouve le centre de ses intérêts (CJUE 17 oct. 2017, Bolagsupplysningen et Ilsjan, aff. C-194/16, pt 32, Dalloz actualité, 8 nov. 2017, obs. F. Melin ; D. 2018. 276 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2018. 290, note S. Corneloup et H. Muir Watt ; ibid. 2020. 695, étude T. Azzi ; RTD com. 2018. 520, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast  ; JCP 2017. 1293, note M. Laazouzi ; Europe 2017. Comm. 494, obs. L. Idot ; CCE 2018. Chron. 1, n° 6, obs. M.-E. Ancel ; ibid. Étude 8, par M.-E. Ancel et B. Darmois ; Procédures 2017. Comm. 306, obs. C. Nourissat ; BJS 2018, n° 1, p. 13, note M. Menjucq ; JDI 2018. Chron. 9, n° 9, obs. L. d’Avout), ce principe s’imposant dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et non aux fins de protéger spécifiquement le demandeur (même arrêt, pt 38).

Néanmoins, dans l’affaire jugée le 17 juin 2021, il existait une spécificité importante puisqu’il s’agissait de déterminer si la juridiction du lieu où se trouve le centre des intérêts d’une personne prétendant que ses droits de la personnalité ont été violés par un contenu mis en ligne sur un site internet doit être tenue pour compétente, pour connaître de l’intégralité du dommage allégué, même si ce contenu ne permet pas d’identifier, directement ou indirectement, cette personne en tant qu’individu.

Cette spécificité conduit la Cour à retenir que si une réponse positive devait être apportée à cette interrogation, il y aurait atteinte à la prévisibilité des règles de compétence et à la sécurité juridique du point de vue de l’émetteur du contenu concerné, dès lors que le plaignant n’est ni nommément mentionné ni indirectement identifié en tant qu’individu dans le contenu (arrêt, pt 37). En effet, cet émetteur ne peut pas raisonnablement prévoir qu’il sera assigné devant des juridictions d’un autre État membre, puisqu’il n’est pas, au moment où il met un contenu en ligne sur internet, en mesure de connaître les centres des intérêts de personnes qui ne sont nullement visées par ce contenu (arrêt, pt 38). Bien plus, une interprétation contraire conduirait à une multiplication des chefs de compétence potentiels (arrêt, pt 39).

La Cour en déduit que, puisque le plaignant n’était pas identifié en tant qu’individu, que ce soit directement ou indirectement, dans le contenu mis en ligne sur le site internet du journal allemand, il n’existe pas un lien particulièrement étroit entre le litige et la juridiction du lieu du centre des intérêts du demandeur, de telle sorte que cette juridiction n’est pas compétente pour connaître de ce litige au titre de l’article 7, point 2, du règlement (arrêt, pt 45).

Ainsi, au sens de cet article 7, point 2, « la juridiction du lieu où se trouve le centre des intérêts d’une personne prétendant que ses droits de la personnalité ont été violés par un contenu mis en ligne sur un site internet n’est compétente pour connaître, au titre de l’intégralité du dommage allégué, d’une action en responsabilité introduite par cette personne que si ce contenu comporte des éléments objectifs et vérifiables permettant d’identifier, directement ou indirectement, ladite personne en tant qu’individu ».

Il faut déduire de cette formule que dès lors que le recours à l’article 7 est écarté, la compétence doit être déterminée en application de la règle générale de l’article 4 du règlement, selon laquelle les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre.

La solution qui est ainsi consacrée par la Cour de justice de l’Union européenne est convaincante. Elle permet, comme l’indique parfaitement l’arrêt, d’assurer la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions, en établissant un équilibre entre les intérêts des parties : le demandeur a bien la possibilité de saisir un juge sur le fondement de l’article 4 du règlement et donc en vertu d’une règle dont la pertinence n’a jamais été discutée ; et le défendeur échappe aux difficultés qui apparaîtraient s’il devait plaider dans l’État du lieu du centre des intérêts du demandeur, dans l’hypothèse – sans doute très rare en pratique – où il ne peut pas raisonnablement s’attendre à y être assigné faute d’avoir préalablement nommément mis en cause ce demandeur.

Le droit de préférence légal du locataire commercial de l’article L. 145-46-1 du code de commerce est récent et son application restent complexe. Il importe d’appréhender ce droit en présence de locaux consentis à bail commercial dans des immeubles soumis au régime de la copropriété. Avec Pierre-Édouard Lagraulet, avocat au barreau de Paris, et Pierre de Plater, juriste au cabinet PDPavocat, tous deux docteurs en droit.

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(Original publié par Bley)
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M. Quintanel faisait partie des hommes fonctionnaires qui ont espéré, au début des années 2000, bénéficier de la jurisprudence Griesmar (CJCE 29 nov. 2001, aff. C-366/99, Griesmar c. Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, AJDA 2000. 808, chron. H. Chavrier, H. Legal et G. de Bergues ; ibid. 2002. 326, chron. C. Lambert, J.-M. Belorgey et S. Gervasoni ; D. 2002. 134, et les obs. ; AJFP 2002. 4, et les obs. , note P. Boutelet ; ibid. 11, note A. Fitte-Duval ; Dr. soc. 2002. 178, note M.-T. Lanquetin ; ibid. 2003. 751, chron. S. Van Raepenbusch ; RDSS 2002. 375, obs. F. Muller ) pour obtenir les avantages de retraite alors réservés aux femmes. On se souvient que, pour mettre fin à cette vague de demandes, la loi de 2003 sur les retraites a ouvert ces avantages aux deux sexes, tout en subordonnant leur obtention à une interruption d’activité de deux mois au moment de la naissance de l’enfant. Une condition que les femmes remplissent aisément, en raison du congé de maternité, et les hommes – particulièrement ceux de la génération concernée – quasiment jamais.

M. Quintanel et d’autres ont alors tenté d’engager la responsabilité de l’État pour violation du droit de l’Union européenne en plaidant la discrimination indirecte. L’un d’entre eux a obtenu que la Cour de justice des communautés européennes reconnaisse cette discrimination (CJUE 17 juill. 2014, aff. C-173/13, Leone [Epx] c. Garde des Sceaux, ministre de la justice c. Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales, Dalloz actualité, 23 juill. 2014, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2014. 1519 ; ibid. 2295, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; AJFP 2015. 148 , comm. C. Mayeur-Carpentier ; RDSS 2014. 1073, note C. Boutayeb ). Néanmoins, l’assemblée du contentieux, conciliant « déférence communautaire et résistance nationale » (G. Alberton), a jugé que la...

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(Original publié par pastor)

Mme B…, assistante maternelle depuis 2006, a sollicité en 2015 le renouvellement de son agrément. Au cours de l’instruction, le département des Alpes-Maritimes a été averti par la commune de résidence de l’intéressée que le domicile de celle-ci avait fait l’objet d’une perquisition administrative le 26 novembre 2015. Le président du conseil départemental a, par une décision du 13 janvier 2016, retiré son agrément. Saisi par Mme B…, le tribunal administratif de Nice a annulé cette décision. Elle se pourvoit en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille qui a infirmé le jugement. Pour rejeter la demande, la cour s’est seulement fondée sur les circonstances que le département avait été informé par la mairie de la perquisition administrative faite à son domicile, que l’intéressée n’en avait...

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(Original publié par emaupin)

Mme B…, assistante maternelle depuis 2006, a sollicité en 2015 le renouvellement de son agrément. Au cours de l’instruction, le département des Alpes-Maritimes a été averti par la commune de résidence de l’intéressée que le domicile de celle-ci avait fait l’objet d’une perquisition administrative le 26 novembre 2015. Le président du conseil départemental a, par une décision du 13 janvier 2016, retiré son agrément. Saisi par Mme B…, le tribunal administratif de Nice a annulé cette décision. Elle se pourvoit en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille qui a infirmé le jugement. Pour rejeter la demande, la cour s’est seulement fondée sur les circonstances que le département avait été informé par la mairie de la perquisition administrative faite à son domicile, que l’intéressée n’en avait...

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Auteur d'origine: emaupin

Le conseiller du salarié, autrefois dénommé « conseiller extérieur », est appelé à intervenir aux côtés de celui-ci lorsqu’il est convoqué à un entretien préalable au licenciement alors qu’il travaille dans une entreprise dépourvue de représentants du personnel (C. trav., art. L. 1232-4). Choisi sur une liste dressée dans chaque département par le préfet, il jouit de certains droits lui permettant d’exercer au mieux sa mission. Ainsi, une indemnisation forfaitaire annuelle tend à lui permettre de couvrir tout ou partie de ses frais administratifs et documentaires (C. trav., art. D. 1232-8) et la prise en charge de ses frais de déplacement est prévue. Il bénéficie d’un droit à formation (C. trav., art. L. 1232-12). S’il est salarié, le code du travail lui donne par ailleurs l’autorisation de s’absenter de son travail avec maintien de sa rémunération (C. trav., art. L. 1232-8 s.). Mais c’est sans doute l’application du statut des salariés protégés aux conseillers qui marque l’importance du rôle qu’on leur a confié, par la protection contre la rupture de leur contrat de travail dont ils disposent ainsi.

Selon le code du travail, dans le...

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Auteur d'origine: Cortot

L’article L. 812-1 du code de commerce prévoit notamment que les tâches que comporte l’exécution du mandat des mandataires judiciaires leur incombent personnellement. Toutefois, ils peuvent confier tout ou partie de ces tâches à des tiers et sous leur responsabilité, lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal.

L’arrêt ici rapporté concerne l’application de cette disposition à l’avocat d’un liquidateur judiciaire. Plus précisément, il conduit à s’interroger sur la distinction entre ce qui relève du mandat ad litem de tout avocat et des tâches confiées à ce dernier en vertu de l’article précité. L’enjeu est important, car de cette dichotomie peut naître la responsabilité personnelle du liquidateur.

En l’espèce, le liquidateur judiciaire de plusieurs sociétés débitrices a confié des missions à un avocat qui, à l’occasion de celles-ci, s’est rendu coupable de détournements de fonds revenant aux différentes procédures collectives. Or, par un arrêt d’appel devenu irrévocable du 11 mars 2015, l’assureur de l’avocat a été condamné à verser diverses sommes au liquidateur au titre des détournements commis par son assuré au préjudice des liquidations judiciaires. L’assureur a alors engagé une action subrogatoire en responsabilité contre le liquidateur à titre personnel. Ayant été débouté en appel, il forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation avait à répondre à la question suivante : un liquidateur qui a confié à un avocat des missions au cours desquelles ce dernier a détourné des fonds commet-il une faute susceptible d’engager sa responsabilité personnelle ?

Le dossier soumis à la haute juridiction est dense et, si la question sous-jacente demeure celle de la responsabilité du mandataire, celle-ci se...

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(Original publié par bferrari)

L’Assemblée nationale a adopté jeudi dernier en première lecture, à l’unanimité, le projet de loi relatif à la protection des enfants. Par rapport au projet de loi initial, les députés ont adopté plusieurs dispositions pour mieux protéger les enfants placés et les jeunes majeurs.

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Auteur d'origine: Dargent

Placement des enfants

Les députés ont fait avancer le texte sur plusieurs points. L’hébergement d’enfants à l’hôtel, possibilité souvent utilisée pour les mineurs non accompagnés, a été source de nombreuses dérives. Cette possibilité sera limitée à deux mois, pour répondre à des situations d’urgence. Les députés ont prévu qu’un décret fixera des normes minimales de prise en charge.

L’article 2 ter du projet de loi prévoit qu’en cas de placement, les fratries ne seront plus séparées, sauf si l’intérêt d’un enfant le commande une autre solution.

L’article premier sur la remise d’une enfant à un membre de sa famille ou à un tiers a été complété, pour garantir, dans ce cas, un accompagnement systématique et permettre un dispositif de visite médiatisée. Par ailleurs, par amendement gouvernemental, l’allocation de rentrée scolaire sera directement versée aux parents en cas de mesure de placement à domicile.

Les députés se sont également penchés sur le cas des jeunes majeurs, anciennement placés. À la suite de leur sortie des dispositifs de l’aide sociale à l’enfance, de très nombreux jeunes sont dans des « situations très précaires ». Un amendement gouvernemental imposera dorénavant une prise en chargé des majeurs de moins de 21 ans, lorsqu’ils ont été confiés à l’aide sociale à l’enfance avant leur majorité et « [qu’ils] éprouvent des difficultés d’insertion sociale faute de ressources ou d’un soutien familial suffisants ». Cette prise en charge se fera à titre temporaire et sera en plus du dispositif « garantie jeunes ». Par ailleurs, les jeunes majeurs sortant du dispositif de protection de l’enfance feront partie des publics prioritaires pour bénéficier d’un logement social.

Décisions judiciaires

Le texte prévoit qu’en matière d’assistance éducative, le juge des enfants pourra demander au bâtonnier la désignation d’un avocat pour l’enfant capable de discernement lorsque son intérêt l’exige.

Le nouvel article 3 bis A vise à favoriser l’échange d’information entre services sociaux, médicaux, éducatifs et judiciaires.

Un parent privé de l’exercice de l’autorité parentale par une décision judiciaire ne recouvrera plus automatiquement ce droit en raison du décès de l’autre parent. Contre l’avis du gouvernement, un amendement adopté prévoit que la formation collégiale en matière d’assistance éducative devra être composée de trois juges des enfants.

Organisation de la protection de l’enfance

Les missions du nouveau « Groupement d’intérêt public pour la protection de l’enfance, l’adoption et l’accès aux origines personnelles » ont été précisées.

Les centres de « planification et éducation familiale » seront renommés en centres « de santé sexuelle et reproductive », une dénomination jugée moins infantilisante. Les sages-femmes pourront les diriger. Le rôle des PMI en soutien à la parentalité se voit reconnu. Les infirmières puéricultrices pourront prescrire des dispositifs médicaux de soutien à l’allaitement.

Un amendement permettra d’expérimenter la création de « maison de l’enfant et de la famille », pour regrouper différents professionnels.

Mineurs non accompagnés

Sur le contrôle des mineurs isolés, le texte a peu évolué. Toutefois, si la minorité a été constatée, il ne sera plus possible qu’un autre département la réévalue.

À noter, les dispositions pour imposer les prises d’empreinte des gardés à vue avaient été retirées en dernière minute de l’avant-projet de loi. Elles seront intégrées avec plusieurs dispositions sécuritaires dans un nouveau projet de loi Sécurité, qui sera fin juillet en conseil des ministres, avec des dispositions sur les drones et l’irresponsabilité pénale.

Placement des enfants

Les députés ont fait avancer le texte sur plusieurs points. L’hébergement d’enfants à l’hôtel, possibilité souvent utilisée pour les mineurs non accompagnés, a été source de nombreuses dérives. Cette possibilité sera limitée à deux mois, pour répondre à des situations d’urgence. Les députés ont prévu qu’un décret fixera des normes minimales de prise en charge.

L’article 2 ter du projet de loi prévoit qu’en cas de placement, les fratries ne seront plus séparées, sauf si l’intérêt d’un enfant le commande une autre solution.

L’article premier sur la remise d’une enfant à un membre de sa famille ou à un tiers a été complété, pour garantir, dans ce cas, un accompagnement systématique et permettre un dispositif de visite médiatisée. Par ailleurs, par amendement gouvernemental, l’allocation de rentrée scolaire sera directement versée aux parents en cas de mesure de placement à domicile.

Les députés se sont également penchés sur le cas des jeunes majeurs, anciennement placés. À la suite de leur sortie des dispositifs de l’aide sociale à l’enfance, de très nombreux jeunes sont dans des « situations très précaires ». Un amendement gouvernemental imposera dorénavant une prise en chargé des majeurs de moins de 21 ans, lorsqu’ils ont été confiés à l’aide sociale à l’enfance avant leur majorité et « [qu’ils] éprouvent des difficultés d’insertion sociale faute de ressources ou d’un soutien familial suffisants ». Cette prise en charge se fera à titre temporaire et sera en plus du dispositif « garantie jeunes ». Par ailleurs, les jeunes majeurs sortant du dispositif de protection de l’enfance feront partie des publics prioritaires pour bénéficier d’un logement social.

Décisions judiciaires

Le texte prévoit qu’en matière d’assistance éducative, le juge des enfants pourra demander au bâtonnier la désignation d’un avocat pour l’enfant capable de discernement lorsque son intérêt l’exige.

Le nouvel article 3 bis A vise à favoriser l’échange d’information entre services sociaux, médicaux, éducatifs et judiciaires.

Un parent privé de l’exercice de l’autorité parentale par une décision judiciaire ne recouvrera plus automatiquement ce droit en raison du décès de l’autre parent. Contre l’avis du gouvernement, un amendement adopté prévoit que la formation collégiale en matière d’assistance éducative devra être composée de trois juges des enfants.

Organisation de la protection de l’enfance

Les missions du nouveau « Groupement d’intérêt public pour la protection de l’enfance, l’adoption et l’accès aux origines personnelles » ont été précisées.

Les centres de « planification et éducation familiale » seront renommés en centres « de santé sexuelle et reproductive », une dénomination jugée moins infantilisante. Les sages-femmes pourront les diriger. Le rôle des PMI en soutien à la parentalité se voit reconnu. Les infirmières puéricultrices pourront prescrire des dispositifs médicaux de soutien à l’allaitement.

Un amendement permettra d’expérimenter la création de « maison de l’enfant et de la famille », pour regrouper différents professionnels.

Mineurs non accompagnés

Sur le contrôle des mineurs isolés, le texte a peu évolué. Toutefois, si la minorité a été constatée, il ne sera plus possible qu’un autre département la réévalue.

À noter, les dispositions pour imposer les prises d’empreinte des gardés à vue avaient été retirées en dernière minute de l’avant-projet de loi. Elles seront intégrées avec plusieurs dispositions sécuritaires dans un nouveau projet de loi Sécurité, qui sera fin juillet en conseil des ministres, avec des dispositions sur les drones et l’irresponsabilité pénale.

(Original publié par Dargent)
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Un arrêt rendu le 1er juillet 2021 par la deuxième chambre civile permet de revenir sur deux questions qui ont déjà occupé la Cour de cassation : l’une est assez « traditionnelle », puisqu’elle a trait à l’oralité « classique » que l’arrêt précise encore davantage ; l’autre est « émergente », qui a suscité un arrêt le 15 avril 2021 (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 20-14.106, Dalloz actualité, 10 mai 2021, obs. C. Bléry)… et en suscitera d’autres, malheureusement, mais sans surprise.

La décision est rendue à propos d’un tribunal et d’une procédure aujourd’hui disparus, la réforme Belloubet (loi, ordonnance et décret) ayant supprimé le tribunal d’instance et le tribunal de grande instance, fusionnés en tribunal judiciaire, et les actes introductifs d’instance autres que l’assignation et la requête, au 1er janvier 2020 ; la déclaration au greffe était une formule procédurale utilisable pour introduire l’instance devant le tribunal d’instance, à côté, notamment de l’assignation (à toutes fins), lorsque le montant de la demande n’excédait pas 4 000 € (v. C. pr. civ., art. 843, issu du décret n° 2010-1165, 1er oct. 2010 et abrogé par le décret n° 20219-1333, 11 déc. 2019). Cependant, les enseignements de l’arrêt du 1er juillet sont, eux, bien vivants, car transposables en droit positif.

L’affaire oppose une cliente à une entreprise de déménagement. À la suite d’échanges et démarches, restés vains, la cliente saisit un tribunal d’instance par déclaration au greffe du 27 juin 2018, de diverses demandes en paiement, d’un montant total inférieur à 4 000 €, dirigées contre le déménageur.

Des demandes de renvoi sont formulées et accordées par le tribunal. Puis les parties déposent un dossier à l’audience du 20 septembre 2019. Dans ses écritures, la demanderesse fait valoir diverses tentatives de résolutions amiables et offre de les prouver.

Le tribunal d’instance de Lyon rend un jugement, en dernier ressort, le 19 novembre 2019. Il constate que les parties ont déposé à l’audience des dossiers contenant leurs écritures respectives, mais il rejette les demandes. Plus précisément, il les déclare irrecevables pour deux raisons : d’une part, parce que les demandes ont été formulées par écrit par la demanderesse (dans le dossier remis lors de l’audience), « mais non soutenues oralement » ; d’autre part, car les demandes formulées la demanderesse, par déclaration au greffe, l’ont été « sans justification de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ». Il estime donc que tant l’article 446-1 du code de procédure civile, qui régit les procédures orales, que l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, imposant une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf exception, n’ont pas été respectés.

La cliente se pourvoit en cassation.

La Cour de cassation casse le jugement en toutes ses dispositions. Pour ce faire, elle relève d’office un moyen : après avis donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, elle fait application de l’article 620, alinéa 2, du même code et reproche au tribunal d’instance une violation de l’article 446-1, alinéa 1er, du code de procédure civile. Puis, elle suit le pourvoi (quatrième branche du moyen) : elle juge que le tribunal d’instance n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 4 de la loi J21.

Oralité classique

Si la procédure orale s’attire des louanges (elle faciliterait la conciliation, serait plus simple, etc.), elle a des inconvénients tout aussi réels : elle comporte des dangers, elle tend des pièges, comme la difficulté de vérifier le respect du principe du contradictoire ; elle emporte surtout la pesante obligation de principe d’être présent à l’audience, c’est-à-dire en pratique à toutes les audiences (C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation ou les évolutions en cours de l’oralité », in Quarantième anniversaire du Code de procédure civile (1975-2015), Éd. Panthéon-Assas, 2016, p. 109 ; E. de Leiris, « Les métamorphoses des procédures orales. Le décret du 1er octobre 2010 », in C. Bléry et L. Raschel [dir.], Les métamorphoses de la procédure civile, colloque Caen, Gaz. Pal. 31 juill. 2014, p. 24 ; J.-L. Gillet, « Faut-il sauver l’oralité ? », in Justices et droit du procès. Mélanges en l’honneur de S. Guinchard, Dalloz, 2010, p. 709 s., n° 1 ; C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « , », 2020, nos 956 s.).

En effet, traditionnellement, l’oralité implique l’obligation pour le plaideur ou son représentant d’être physiquement présent à l’audience afin de présenter oralement ses prétentions et ses moyens ou, au moins, de se référer aux prétentions et aux moyens qu’il aurait formulés par écrit : c’est l’oralité classique. Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale a, en partie, changé la donne. À côté de l’oralité classique, la réforme de 2010 a institué une oralité moderne en conférant une valeur autonome aux écrits et a dispensé les parties, sous certaines conditions, de se présenter à l’audience – les questions de la dispense de présentation et du régime juridique de l’écrit étant liées. Les règles relatives à l’oralité, surtout moderne, ont par la suite été modifiées à plusieurs reprises (C. Bléry, Un juge civil toujours plus lointain… ? Réflexions sur la dispense de présentation et la procédure sans audience, Dalloz actualité, dossier, 22 déc. 2020).

Cependant, le principe de présence a été maintenu en 2010 et affirmé à l’article 446-1, alinéa 1er : « les parties présentent oralement à l’audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien ». L’article 446-1, alinéa 1er, a repris l’autre aspect du principe de l’oralité classique, selon lequel « elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal ». Ces principes ont toujours suscité de la jurisprudence.

Par exemple, il a été jugé que :

• les parties doivent être présentes à l’audience… même si l’unique convocation à celle-ci a eu lieu deux ans et demi avant, « aucune disposition du code de procédure civile ne prévoyant un délai maximum entre la convocation et la date de l’audience » (Civ. 2e, 9 juill. 2015, n° 14-15.209, Dalloz actualité, 4 sept. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1548 ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ) ;

• une juridiction (d’exception) devant laquelle la procédure est orale n’est pas saisie des prétentions et moyens exposés dans des écrits. Malgré le caractère traditionnel de la règle, la Cour de cassation ne cesse de le rappeler (v. par ex. Civ. 2e, 17 oct. 2013, n° 12-26.046 P, D. 2013. 2472 ; Gaz. Pal. 8-10 déc. 2013, p. 26, obs. C. Bléry ; 15 mai 2014, n° 12-27.035, Dalloz actualité, 26 mai 2014, obs. F. Melin ; D. 2014. 1158 ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 938, obs. N. Cayrol ; JCP 2014. 840, obs. C. Bléry et J.-P. Teboul ; ou, récemment, 21 mars 2019, n° 17-27.805 P ; 24 juin 2021, n° 20-12.430 NP…) ;

• se référer aux écrits n’implique pas de reprendre oralement la totalité des demandes exposées dans ces écrits (Civ. 1re, 13 mai 2015, n° 14-14.904 P, Dalloz actualité, 5 juin 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1569, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2015. 410, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2015. 587, obs. J. Hauser ; ibid. 938, obs. N. Cayrol ; et déjà Soc. 17 juill. 1997, n° 96-44.672 P : l’avocat « n’était pas tenu de développer ses conclusions déposées à la barre »), ce que semblent cependant contredire d’autres arrêts, à la formulation plus discutable, mais inédits (v. par ex. Com. 10 mars 2015, n° 13-26.443 ; Civ. 2e, 19 nov. 2015, n° 14-22.916 : « en procédure orale, hors les cas visés au second alinéa de l’article 446-1 du code de procédure civile, le juge n’est tenu de répondre qu’aux moyens et prétentions présentés à l’audience […] » ; adde J. Héron, Droit judiciaire privé, par T. Le Bars et K. Salhi, Lextenso, 7e éd., 2019, n° 639 : « à notre sens, un simple renvoi général à ses conclusions devrait suffire, sauf au juge à demander des explications orales plus détaillées ») ;

• il y a également toute une construction jurisprudentielle sur la valeur des écrits qui ne contiennent pas de prétentions et moyens : c’est ainsi, par exemple, que des écritures transmises au greffe ont pu interrompre immédiatement une prescription ou qu’une exception de procédure a pu être valablement soulevée oralement par une partie à l’audience alors que des écritures sur le fond avaient été déposées antérieurement au greffe par cette même partie (C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation », op. cit. ; C. Gentili, L’écrit des parties dans la procédure orale, Procédures 2007. Étude 24 ; adde C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 960).

L’arrêt du 1er juillet 2021 s’inscrit donc dans cette jurisprudence relative à l’oralité classique. Il apporte une précision sur la notion de « référence aux écrits » : « en l’absence de formalisme particulier pour se référer à des écritures, satisfait aux prévisions de ce texte, la partie qui, hors le cas d’un refus opposé par le tribunal, dépose un dossier comportant ses écritures au cours d’une audience des débats à laquelle elle est présente ou représentée ». La Cour de cassation pose donc un principe : déposer un dossier au cours de l’audience des débats vaut présence et référence aux écritures ; c’est logique puisque le plaideur ou son représentant est bel et bien sur place et s’il dépose le dossier, cela veut dire qu’il entend faire usage de son contenu – prétentions et moyens. Elle assortit cette règle de bon sens de deux limites : premièrement, si une règle spéciale prévoit un formalisme tout aussi spécial, il faut alors le respecter – ce n’est que l’application de specialia generalibus derogant ; deuxièmement, si la juridiction a refusé le dépôt de dossier, alors passer outre au refus exposerait à priver de valeur le dépôt du dossier et donc le contenu du dossier. De fait, l’article 440 du code de procédure civile confère au président le pouvoir de diriger les débats.

L’hypothèse n’est pas d’école puisqu’elle a donné lieu à un arrêt (Civ. 2e, 15 mai 2014, n° 12-27.035, préc.) assez sévère. Sur appel d’un jugement d’un tribunal des affaires de sécurité sociale, le conseil de l’appelant s’était présenté à l’audience de la cour, avait attendu l’appel des causes et, sitôt cet appel effectué, avait souhaité déposer son dossier, ce que la cour lui avait refusé ; malgré ce refus, il avait remis son dossier au greffier et quitté les lieux avant que l’affaire ne soit appelée pour plaider. La Cour de cassation avait rejeté le pourvoi au motif que : « attendu, d’une part, que selon les articles 440 et 446-3 du code de procédure civile, le président dirige les débats et peut inviter, à tout moment, les parties à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige ; que, d’autre part, la procédure sans représentation obligatoire applicable au contentieux général de la sécurité sociale étant orale, seules les conclusions écrites, réitérées verbalement à l’audience des débats, saisissent valablement le juge ». La Cour de cassation rejetait ainsi l’argument selon lequel la simple présence en début d’audience suffirait à assurer le respect du principe de l’oralité et affirmait que seule la réitération verbale des écrits à l’audience des débats saisit le juge, sous la réserve d’une éventuelle dispense par ce dernier de soutien oral lors des débats. La même chambre réaffirme donc la règle posée en 2014, sous forme de limite à la solution énoncée en 2021…

L’arrêt du 1er juillet 2021 apporte finalement une précision bienvenue, sur la compréhension de l’article 446-1, alinéa 1er, in fine, sans révolutionner la matière. Cela aurait dû « aller sans le dire », mais l’arrêt atteste que parfois « ça va mieux en le disant ». Il statue également sur la question émergente du « MARD préalable obligatoire ».

MARD préalable obligatoire

Comme l’arrêt du 15 avril 2021 précité, l’arrêt du 1er juillet « est intéressant en ce qu’il se prononce sur la notion récente de “démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige” » (Dalloz actualité, 10 mai 2021, obs. C. Bléry, préc.), spécialement sur la preuve de ces démarches.

Après avoir prévu un système incitatif et inefficace, le législateur a en effet prévu un système plus coercitif. « La loi J21 n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle […] a instauré une véritable sanction dans son article 4, à savoir une fin de non-recevoir que le juge pouvait prononcer d’office. L’hypothèse visée était assez limitée, celle d’une procédure introduite par déclaration au greffe du tribunal d’instance, non précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf trois exceptions (rappelées par la Cour de cassation dans notre arrêt) : « 1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2° Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; 3° Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime » (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.).

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (art. 3, II) a repris le système mais en élargissant les cas de recours à l’amiable qui peuvent être entrepris au choix des parties et en modifiant quelque peu les exceptions (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., nos 1600 et 1601 ; Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.). Il est complété par l’article 750-1 du code de procédure civile, qui ne concerne actuellement que des cas relevant de la procédure orale ordinaire (et non de la procédure écrite) devant le tribunal judiciaire.

Or le cas de dispense en cause dans l’arrêt du 1er juillet 2021, comme dans celui du 15 avril 2021 (2°), n’est plus mentionné en l’état dans l’article 4 de la loi J21 modifié par la loi Belloubet ; il ne l’est pas davantage dans l’article 750-1 du code de procédure civile issu du décret Belloubet. Pour autant, on peut penser que l’ancien 2° se « coule » dans le nouveau 3° de l’article 4 de la loi et de l’article 750-1 : ce 3° dispose ainsi que « si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ». Il faut cependant pour ce faire considérer que l’existence de « pourparlers » antérieurs et vains constitue un motif légitime (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc., et les réf.).

L’arrêt du 1er juillet 2021 nous conforte dans l’idée qu’il faut admettre cette interprétation (qui nous semble être de bon sens : « MARD sur MARD ne vaut ! ») et que l’analyse de la Cour de cassation n’est pas déjà seulement de l’histoire du droit.

Le tribunal d’instance avait (mal) jugé « qu’en l’espèce, Mme D… opère un dépôt de dossier qui ne contient pas la preuve d’un respect du formalisme requis, que le moyen noté dans ses écritures, de ce qu’elle aurait été empêchée de recourir à un médiateur par le comportement de son contradicteur, étant inopérant sur le respect de cette obligation légale opposable à toute saisine du tribunal réalisée par voie de déclaration au greffe, la demanderesse ne faisant état, dans ses écritures, que d’un « médiateur de la consommation », qu’en conséquence, il appert que les demandes formulées par Mme D…, par déclaration au greffe, sans justification de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sont irrecevables ». L’arrêt apporte donc une précision, à savoir que la preuve des diligences n’a pas à respecter un formalisme particulier.

Comme en avril, il faut constater – et c’est heureux pour les justiciables à défaut de l’être pour les juges – que les juges doivent analyser concrètement les éléments apportés par le demandeur, les examiner pour vérifier si le demandeur justifie de démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sans s’abriter derrière un formalisme (lequel ?) non prévu aux textes… tâche qui prend évidemment du temps, que l’« on » espérait économiser en instituant des obstacles à la saisine du juge. Ces indications données par la haute juridiction nous semblent transposables au 3° de l’article 4 de la loi J21, tel qu’issu de la loi Belloubet…

Au risque de nous répéter, nous terminerons en constatant une nouvelle fois (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.) qu’« à l’image des nombreuses décisions relatives aux clauses de conciliation ou médiation préalable obligatoire, l’arrêt illustre le paradoxe de l’évolution de notre procédure : les plaideurs sont de plus en plus obligés de recourir aux modes amiables de résolution des différends (MARD, sur lesquels, v. not. N. Fricero et al., Le guide des modes amiables de résolution des différends, 3e éd., LexisNexis, 2017) préalablement à la saisine d’un juge ; or l’« amiable » devient lui-même objet de contentieux, car ses contours ne sont pas nets et qu’il faut donc les définir ». Il y a fort à (tristement) parier que plus d’un arrêt sera nécessaire pour les définir…

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Le site de la Cour de cassation présente son dernier rapport en date comme « la concrétisation de la volonté de la première présidente et du procureur général d’organiser une large réflexion sur l’avenir de la Cour de cassation ». Pari réussi pour la haute juridiction qui livre un texte long de 93 pages, plusieurs vidéos explicatives, un résumé schématique et plusieurs articles explicatifs de la méthode employée en amont avec 223 pages d’annexes diverses. Le rapport proposé présente une densité riche et extrêmement nourrie même si certaines propositions resteront peut-être à l’état de projet seulement, eu égard à des questions budgétaires dont l’arbitrage échappe parfois à la Cour de cassation. Il faut constater que l’élaboration du rapport a été plutôt rapide puisque la commission de réflexion a été installée par madame la première présidente Chantal Arens et monsieur le procureur général François Molins le 6 juillet 2020. La lettre de mission prévoyait une remise du rapport en septembre 2021. Le résultat définitif sera, finalement, en avance de deux mois sur la date prévue. La commission était présidée par monsieur André Potocki, magistrat honoraire à la Cour de cassation ayant eu des fonctions au tribunal de première instance de l’Union européenne et de juge élu au titre de la France à la Cour européenne des droits de l’homme. Le but de ce travail était de mener une réflexion prospective tournée vers un objectif, celui de repenser « l’identité et le positionnement de la Cour de cassation, dans son environnement juridique, institutionnel et international » d’après le site de la haute juridiction. Trente-sept propositions ont été formulées et il conviendra aux chefs de la Cour de savoir lesquelles nécessiteront ou non des réformes en fonction du budget alloué au ministère de la Justice, notamment. Du point de vue méthodologique, le travail est remarquable tant les entretiens pluridisciplinaires ont été multipliés. La composition de la commission témoigne de cet effort méthodologique grâce à sa pluralité de magistrats, d’universitaires et d’avocats.

Afin de revenir sur ce rapport, nous examinerons successivement les trois axes majeurs du document : l’adhésion, l’expertise et la communication de la Cour de cassation.

Renforcer l’adhésion : l’intérêt d’un auditoire élargi

La première partie du rapport décrit un monde sous tensions et notamment la réduction des espaces de débat démocratique (p. 24), la densification des sources du droit, notamment supralégislatives (p. 26), et la multiplication des méthodologies possibles (p. 31). Or cette première partie, vierge de toute recommandation, pose les jalons qui permettront de formuler plusieurs propositions importantes dans la suite du rapport destinées à augmenter l’adhésion du public à la Cour de cassation. Mais de quel public parle-t-on ? De la lecture de la page 46, on comprend que le public visé n’est pas seulement celui des juristes mais de l’ensemble des justiciables. Ceci se confirme par l’usage de l’expression « l’auditoire universel », formule chère aux théoriciens du droit grâce aux travaux de Chaïm Perelman. Ainsi, sur des affaires dites « phares » serait organisé un débat exceptionnel. Celui-ci prendrait le nom de « procédure interactive ouverte » dans un but de renforcement de la légitimité de la Cour de cassation pour des affaires particulièrement médiatisées. Ainsi seraient filmées et diffusées les séances préparatoires publiques et les audiences de ces affaires emblématiques. La difficulté se concentrera ici surtout sur l’isolement des pourvois pertinents pour ces procédures interactives mais également sur l’accompagnement et les explications nécessaires pour qu’un justiciable puisse se saisir de la retransmission.

Autre grande proposition, peut-être l’une des plus originales, la possibilité d’intégrer une opinion minoritaire ou séparée, exportation à la française des célèbres opinions dissidentes anglo-saxonnes. Mais quelques originalités sont proposées pour éviter un caractère disruptif : l’opinion minoritaire ou séparée serait rendue anonyme et sa publicité ne serait possible qu’avec l’accord de la majorité. On sait que les opinions dissidentes sont au cœur d’une vaste discussion qui oppose la doctrine, les uns défendant l’intérêt de telles opinions (J.-P. Ancel, « Une opinion dissidente », in La création du droit jurisprudentiel. Mélanges en l’honneur de Jacques Boré, Dalloz, p. 1 s.), les autres refusant plus ou moins catégoriquement leur introduction (J. Boré et L. Boré, Rép. pr. civ, v° Pourvoi en cassation, n° 737 : « il nous semble pourtant préférable que les magistrats de la Cour consacrent leur temps à motiver les décisions de celle-ci plutôt qu’à en dire du mal ». Dans son audition pour l’élaboration du rapport commenté, M. Alain Supiot a indiqué qu’il était favorable à l’expression des opinions dissidentes (p. 193 de l’annexe du rapport). Le document final avance à pas feutrés sur la question tant il faudra ménager les intérêts en présence.

L’élargissement de l’auditoire vise également à renforcer les liens avec le monde de la recherche (p. 49). Le rapport souhaite solliciter plus régulièrement aux fins d’expertise ou d’organisation des universitaires en s’appuyant notamment sur des réseaux interdisciplinaires. On ne peut que louer une telle volonté afin que des réflexions prospectives puissent être menées, par exemple en termes de revirement de jurisprudence. Ce lien entre magistrats et universitaires permettrait notamment de mieux concevoir la fonction normative de la Cour dont on sait qu’elle est de plus en plus exprimée dans les arrêts récents (Cass., ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814, Dalloz actualité, 9 avr. 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1164, et les obs. , note B. Haftel ; AJ fam. 2021. 312, obs. J. Houssier ). L’ensemble a pour but d’augmenter la légitimité répondant ainsi au « monde sous tensions » mis en exergue page 20 du rapport, dans sa première partie. Ceci existe déjà, à dire vrai, notamment à travers la mission de recherche Droit et Justice qui sera, au 1er janvier 2022, englobée par un futur groupement d’intérêt public la mêlant avec l’institut des hautes études sur la justice. Le but serait ainsi de parachever davantage que d’innover entièrement.

Cette adhésion renforcée se traduit également par une expertise accrue.

Renforcer l’expertise de la Cour de cassation : l’exigence du collectif

La plaquette de présentation du rapport parle, à ce sujet, d’une « démarche d’intelligence collective ». Cette expertise passe, d’une part, par un dialogue des juges accru et, d’autre part, par des pistes visant à créer de nouvelles dynamiques autour des magistrats de la Cour de cassation.

Un dialogue des juges renforcé

On comprend aisément que le fameux dialogue des juges est au cœur du débat. Il faut noter l’importance de la sémantique : le vocable « dialogue » apparaît cinquante fois dans le rapport commenté. Ceci montre très clairement la volonté de ses rédacteurs de replacer la Cour de cassation non dans une seule position d’autorité mais dans un véritable lieu de discussion afin de rendre la meilleure décision possible pour chaque pourvoi. Pas moins d’une dizaine de propositions sont ancrées dans cette troisième partie du rapport dont on peut en résumer les principaux apports en deux temps concernant le dialogue des juges.

• D’une part, le rapport entend proposer une meilleure structure du dialogue international. La discussion est, en effet, devenue importante avec les questions préjudicielles qui occupent une actualité récurrente. Mais sur ce point, on note que le rapport ne verse pas dans une originalité extrême, les propositions restant générales : meilleure synthèse des positions de la Cour de cassation avant une question préjudicielle, promotion du dialogue proactif, etc. Une proposition particulière se démarque toutefois, page 54 du rapport, la possibilité pour des juges étrangers de siéger avec voix consultative. L’idée paraît séduisante mais elle semble délicate à mettre en œuvre, les difficultés méthodologiques du droit comparé rendant l’avis de magistrats étrangers parfois complexe à mettre en musique avec une solution seulement conforme au droit positif français. Il faudra également déterminer, par le biais de traités multilatéraux, les conditions pour que les juges puissent siéger sereinement même avec seulement une voix consultative.

• D’autre part, le rapport examine le dialogue interne des juges. On comprend que sur ce plan les difficultés se sont accumulées ces dernières années notamment avec un accroissement des pourvois et des solutions rendues brouillant parfois les lignes directrices de la Cour de cassation. Le rapport entend ainsi renforcer les échanges entre juridictions (p. 55) et notamment permettre une possibilité d’alternance entre les fonctions à la Cour de cassation et au sein des juridictions du fond (proposition n° 16). C’est une idée extrêmement intéressante quand on sait que les magistrats ayant des fonctions à la haute juridiction ne restent souvent qu’un temps limité à la Cour de cassation en début de carrière (en tant que conseillers référendaires) avant de revenir en fin de carrière en tant que conseillers (p. 65 du rapport). La solution envisagée risque d’être difficile à moduler et il faudra probablement attendre une réforme d’ampleur pour concrétiser ce vœu fort intéressant. Dans ce contexte, il faut noter le caractère plus aisé à mettre en place des réunions de travail annuelles entre chaque chambre de la Cour et des magistrats de cours d’appel (proposition n° 15) qui permettraient d’assurer une harmonisation plus simple de la jurisprudence. Les propositions visant à améliorer les moyens informatiques et à créer un « service central de documentation judiciaire » concourent également à cet objectif essentiel de communication entre les juges du fond et de cassation. On note également une volonté d’accroître les compétences du Tribunal des conflits pour « éviter les divergences de jurisprudence » (J.-M. Pastor, Quelle Cour de cassation demain ?, AJDA 2021. 1420 ). Mais ici, encore faut-il rappeler que le rapport invite à une réforme d’ampleur du Tribunal des conflits notamment sur sa composition (p. 55). Les discussions doivent être également accentuées, selon le document, entre le Conseil d’État, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation.

Des réflexions autour de la mise en œuvre du droit

La démarche collective s’inscrit également dans la possibilité de constituer autour des magistrats une véritable équipe. Ceci s’illustre par l’idée d’un recrutement assez important de « juristes-assistants de haut niveau », soit de docteurs en droit ayant une expertise des matières du contentieux concerné selon la chambre de leur affectation. Bien évidemment, le recrutement de juristes assistants dont le rôle est de prêter main-forte aux magistrats ne peut remplacer des postes supplémentaires de fonctionnaires, mais là n’est pas la question. Le but reste surtout d’assurer « un vivier de compétences » (p. 66) permettant, sous le contrôle des auditeurs (c’est-à-dire les magistrats de la Cour chargés des travaux de recherche et d’aide à la décision) et sous l’autorité de la première présidente, de recentrer le magistrat sur son rôle juridictionnel. Il faudra déterminer si les budgets de l’État permettent de tels recrutements de contractuels de catégorie A à haut niveau d’expertise, puisque c’est le public de docteurs en droit qui est visé pour ces postes. L’annexe 1.12 (p. 64 des annexes du rapport) décrit plusieurs pistes possibles et indique le potentiel « exceptionnel » de ce travail d’équipe autour du magistrat.

On notera que la Cour de cassation hésite toujours à publier de manière systématique les documents entourant l’élaboration d’un arrêt, c’est-à-dire le rapport du conseiller rapporteur et l’avis de l’avocat général. Timide avancée, la proposition n° 22 invite à « rendre progressivement plus fréquente » leur publication. Ce serait, en effet, un outil particulièrement intéressant pour mieux comprendre les décisions de la Cour. Même hésitation latente autour du parquet général lequel fait l’objet de l’un des plus longs développements pour une seule recommandation formulée de manière très générale – la proposition n° 20 – mentionnant la reconnaissance de son apport et la nécessité d’adapter ses tâches et son mode de fonctionnement. Le rapport préconise une spécialisation plus poussée du parquet général qui a déjà débuté (p. 63 du rapport). Le chantier est ici très vaste et cette proposition sera nécessairement un des fils d’Ariane des réformes successives tant son importance est capitale.

Madame la première présidente a noté le grand intérêt qu’elle porte à la gestion de l’urgence à la Cour de cassation et notamment aux développements à ce sujet en fin de rapport (v. la vidéo de remise du rapport de juillet 2021). Le document témoigne de l’hésitation du rapport à proposer la possibilité d’une nouvelle voie de recours qui ressemblerait au référé liberté de l’ordre administratif « qu’on pourrait appeler “pourvoi liberté” ou “référé de cassation” ». Mais la proposition n’a pas été formulée eu égard aux difficultés pratiques insurmontables en l’état actuel des choses (diversité des rapports de droit, nombre de décisions, détermination des parties à l’instance). Sur l’urgence, il faudra donc se contenter d’une proposition générale pour appréhender cette gestion particulière. Le but reste évidemment de permettre au justiciable d’obtenir plus rapidement une décision définitive ; ce qui passe également par l’utilisation plus importante des cassations sans renvoi quand plus rien ne reste à juger (c’est par exemple le cas très fréquemment dans le contentieux de l’hospitalisation sous contrainte). Ceci assurerait que le pourvoi en cassation « soit pleinement une voie d’achèvement » (proposition n° 17 ; S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 1023, n° 1407).

À l’expertise renforcée répond une communication améliorée pour maintenir le lien avec la justiciable.

Renforcer la communication de la Cour : la modernité de la justice

Une quatrième partie – substantiellement plus courte que la troisième – invite à rendre la Cour de cassation « visible, intelligible, accessible ». Ce rythme ternaire s’oriente évidemment vers la communication de la haute juridiction. Pour ce faire, la commission propose un meilleur dialogue avec les journalistes et une découverte par les justiciables de la Cour en tant qu’institution. La proposition 36 envisage une « web TV » qui parachèverait les efforts de publicité des colloques de la Cour de cassation déjà retransmis. On retrouve le leitmotiv de l’open data qui constitue un défi selon le paragraphe 3.3.6 du rapport avec notamment une réflexion sur l’intelligence artificielle dont le document met en garde sur « la rigidité de la jurisprudence, le profilage des juges, les tentatives peu sérieuses d’anticipation des décisions » (p. 76). Ce profilage intrigue évidemment mais il conviendra alors de se référer à des travaux faisant autorité en la matière en croisant les points de vue pour déterminer la réalité de ces dangers parfois illusoires (pour une étude d’ampleur, v. S. Mérabet, Vers un droit de l’intelligence artificielle, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », 2020, préf. H. Barbier, spéc. p. 311, n° 328).

On retrouve sur le point de la communication des propositions qui sont la continuité des trois premières parties. Aux affaires-phares retransmises sur le site internet de la Cour de cassation, on retrouverait une « stratégie proactive de communication ». Tout ceci fait écho à la fonction de porte-parole de la Cour de cassation, rôle qui serait confié à un magistrat doté de « compétences, d’appétences pour la communication, spécialement formé à cette fin » (p. 86 du rapport). Cette proposition forte aiderait évidemment à accentuer la communication de la Cour par une voix représentant l’institution. Mais on retrouve la difficulté à laquelle chacun pensera naturellement, celle des moyens alloués. Tout ceci doit s’accompagner d’un « accroissement très substantiel des moyens dévolus à la communication », ce qui nécessitera là encore des arbitrages pécuniaires inévitables…

Conclusion

La densité exceptionnelle du rapport pourrait être l’occasion – et sera sans doute le prélude – d’études détaillées de la doctrine sur chaque proposition. Mais il faut bien avouer que l’analyse rapide que nous venons de mener doit faire ressortir plusieurs propositions-phares : les opinions minoritaires, un meilleur dialogue des juges, un rôle du parquet général adapté à son apport important, l’urgence mieux maîtrisée à travers des circuits nouveaux, etc. Il ne reste plus qu’à savoir quelles propositions seront immédiatement mises en place mais s’ouvre alors un nouveau chapitre, celui des concessions et des discussions en fonction des deniers disponibles pour améliorer le mode de fonctionnement de la Cour. Tout ceci se fera sur du court, du moyen et du long terme entre 2020 et 2030 à la veille des états généraux de la justice. En ce sens, ce rapport est une véritable fenêtre sur le monde judiciaire de demain.

En l’absence de formalisme particulier pour se référer à des écritures, la partie qui, hors le cas d’un refus opposé par le tribunal, dépose un dossier comportant ses écritures au cours d’une audience des débats à laquelle elle est présente ou représentée. Le tribunal doit répondre aux écritures du demandeur évoquant des tentatives de résolutions amiables.

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Auteur d'origine: Dargent

Opinion minoritaire, procédure interactive ouverte, dialogue accru des juges, intelligence collective de la Cour… Le rapport Cour de cassation 2030 ne manque pas de propositions. Dalloz actualité propose de revenir sur ce document de référence pour le monde judiciaire de demain.

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Auteur d'origine: chelaine

Le gouvernement dit vouloir lutter plus efficacement contre les inégalités mondiales et protéger les biens publics mondiaux, en portant à l’international ses valeurs et ses priorités, en particulier dans les domaines de la santé, du climat, de la biodiversité, de l’éducation et l’égalité entre les femmes et les hommes. Le...

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(Original publié par pastor)

Le Conseil d’État a annulé partiellement, le 8 juillet, l’arrêté des ministres de la Santé et de l’enseignement supérieur du 5 mai 2021 fixant le nombre d’étudiants de première année commune aux études de santé (PACES) autorisés à poursuivre leurs études en médecine, odontologie, pharmacie et maïeutique à la rentrée universitaire 2021-2022. Sa décision, précise la Haute juridiction, implique l’obligation pour quinze universités d’accroître les capacités d’accueil en deuxième année du premier cycle des études de santé.

L’arrêté du 5 mai 2021 avait été pris pour remplacer un premier arrêté du 25 janvier, suspendu par le juge des référés (CE, ord., 28 avr. 2021, n° 451563). Il s’agit donc de la seconde intervention du juge administratif dans la mise en place de la réforme des études de santé,...

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(Original publié par Montecler)
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Le 31 janvier 2018, le tribunal de commerce de Bobigny prononce la clôture de la liquidation judiciaire d’une société. Opposition est formée contre ce jugement par la société et son gérant.

À cette occasion, une requête en récusation de trois juges du tribunal est formée par la société et le gérant, avec demande de renvoi devant une autre juridiction.

Cette requête est rejetée par le premier président de la cour d’appel.

Sur pourvoi, l’ordonnance présidentielle est cassée (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-15.836), avec renvoi devant le premier président de la cour d’appel de Versailles.

Le 22 janvier 2020, la société et son gérant déposent à nouveau une requête en récusation et demandent de renvoi devant la juridiction de renvoi, sans régulariser une déclaration de saisine. Sur cette requête, le 10 mars 2020, le premier président rend une ordonnance rejetant la demande de récusation et de renvoi.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, en relevant d’office le moyen tiré de l’absence de saisine valable de la juridiction de renvoi, les parties ayant déposé une requête sans avoir régularisé une déclaration de saisine.

Une déclaration de saisine en tout état de cause au greffe de la juridiction de renvoi…

Aux termes de l’article 1032 du code procédure civile, qui concerne les dispositions particulières aux juridictions de renvoi après cassation, « la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au greffe de cette juridiction ».

Cette disposition s’applique en tout état de cause, quelle que soit la juridiction de renvoi, qu’elle soit de première instance ou d’appel.

Et il n’est pas davantage distingué, si le renvoi est fait devant une cour d’appel, si la procédure est avec ou sans représentation obligatoire, écrite ou orale, si elle relevait du circuit ordinaire avec ou sans désignation d’un conseiller de la mise en état, de la procédure à jour fixe ou même d’une procédure sur renvoi de cassation.

En tout état de cause, et sauf disposition contraire, la partie qui a intérêt à saisir la juridiction devant laquelle la Cour de cassation a renvoyé après cassation devra nécessairement procéder par une déclaration de saisine qui constitue l’unique acte de saisine pour toutes juridictions.

En revanche, cette déclaration de saisine pourra avoir un contenu différent puisque l’article 1033 prévoit que « la déclaration contient les mentions exigées pour l’acte introductif d’instance devant cette juridiction ».

De même, les modalités de remise de l’acte pourront être différentes, la communication électronique s’imposant lorsque la représentation est obligatoire devant la cour d’appel (C. pr. civ., art. 930-1), et étant (désormais) facultative si la représentation est sans représentation obligatoire.

Peu importe en conséquence que la décision cassée émane d’une juridiction devant laquelle il n’y a pas de représentation obligatoire, comme c’était le cas en l’espèce s’agissant du premier président.

Dès lors qu’il n’existe pas de textes dérogatoires en matière de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime, la juridiction de renvoi, qui en l’espèce est le premier président, devait en tout état de cause être saisie par une déclaration de saisine et seulement par une déclaration de saisine.

C’est déjà en ce sens que la Cour de cassation s’était prononcée en matière électorale (Civ. 2e, 23 mai 2001, n° 01-60.516 P, D. 2001. 1848 ), de sorte que cet arrêt ne fait que confirmer la solution déjà donnée.

Il s’agit d’un opportun rappel.

La Cour de cassation fait preuve d’une exigence formelle, et il est tentant de rapprocher cet arrêt d’un précédent arrêt pour lequel la Cour de cassation avait fait preuve de plus de souplesse (Civ. 2e, 19 oct. 2017, n° 16-11.266 P, Dalloz actualité, 21 nov. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 2157  ; Procédures 2018, n° 2, note Croze ; Gaz. Pal. 6 févr. 2018, p. 46, obs. C. Bléry).

Mais la différence dans cette dernière espèce est que l’avocat, même s’il avait effectué un acte très curieux, avait tout de même eu la volonté de saisir la cour d’appel de renvoi.

Rien de tel ici. Les demandeurs ne se sont même pas posé la question de la saisine de la juridiction, ont estimé n’avoir aucune formalité particulière à effectuer pour saisir la juridiction de renvoi et se sont contentés de remettre leur requête au premier président.

… même s’il s’agit de saisir le premier président

En l’espèce, la Cour de cassation avait cassé une ordonnance du premier président et renvoyé les parties devant le premier président de la cour d’appel de Versailles.

Il appartenait donc à la société et à son gérant non de saisir la cour d’appel de Versailles, puis de remettre une requête au premier président, mais de remettre l’acte de saisine au greffe du premier président.

En effet, à aucun moment la cour d’appel n’avait eu à connaître de cette affaire, étant rappelé à cet égard que le premier président n’est pas la cour d’appel. C’est d’ailleurs parce que le premier président est une juridiction à distinguer de la cour d’appel que la Cour de cassation avait refusé de lui étendre la communication électronique, la Cour de cassation considérant que l’arrêté technique du 5 mai 2010 ne s’appliquait qu’aux cours d’appel, à l’exclusion du premier président (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-20.047, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, obs. C. Bléry ; 7 déc. 2017, n° 16-19.336 P, Bull. civ. II, n° 227 ; Dalloz actualité, 14 déc. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2017. 2542 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ). Et ce n’est que depuis le 1er septembre 2020, et l’arrêté du 20 mai 2020 (arr. du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel, JO 21 mai 2020), que cette communication électronique a été étendue à cette juridiction qu’est le premier président.

En l’espèce, surtout, le premier président avait été saisi dans le cadre d’une demande de récusation à l’occasion de la procédure d’opposition, devant le tribunal de commerce, contre le jugement ordonnant la clôture de la liquidation.

L’instance devant le premier juge est toujours en cours, dans l’attente de ce qui devait être décidé par le premier président sur la demande de récusation.

En conséquence, c’est une déclaration de saisine du premier président qui devait être régularisée.

Notons cependant que si la cour d’appel et le premier président de la cour d’appel sont des juridictions distinctes, les articles 966 et suivants situés dans le chapitre « le greffe » ne font pas de distinction quant à eux. Et le greffe dont il est question aux articles 966 et suivants est autant celui de la cour d’appel que celui du premier président.

En pratique, donc, la déclaration de saisine sera remise au même greffe, mais l’acte de saisine devra indiquer la juridiction de renvoi, à savoir le premier président.

En l’absence de dérogation expresse en matière de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime, les dispositions de l’article 1032 sont applicables en la matière, de sorte que le premier président, désigné juridiction de renvoi, est saisi par déclaration effectuée au greffe de cette juridiction par la partie la plus diligente. En l’absence de toute déclaration de saisine au greffe, la juridiction de renvoi n’a pas été valablement saisie.

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Auteur d'origine: clhermitte

La Cour de cassation a l’occasion de statuer sur un contentieux assez abondant autour de la notion des contrats conclus hors établissement, notion qui a été préférée au démarchage depuis la loi du 17 mars 2014 transposant la directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 621, n° 577). C’est dans ce contexte qu’a été posée une question prioritaire de constitutionnalité autour de l’article L. 221-3 du code de la consommation. Cet article prévoit que les règles relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entrent pas dans le champ de l’activité du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés ne dépasse pas cinq. Dans son ouvrage, M. Pellier indique au sujet de cette disposition qu’elle est « l’une des illustrations de l’idée selon laquelle la protection prévue par le code de la consommation ne s’adresse pas exclusivement aux consommateurs, ce qui contribue à troubler un peu plus encore le domaine du droit de la consommation » (J-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, p. 177, n° 133). La disposition concernée suit une logique, en effet, particulière puisqu’elle vient inclure des opérations qui ne devraient pas relever du code de la consommation. Le point posant difficulté réside dans la détermination de la sphère de l’activité principale du professionnel, nécessairement sujette à interprétation. C’est précisément sur ce point que la question prioritaire de constitutionnalité a tenté de jouer.

Les faits ayant donné lieu à cette question sont très classiques. Une ergothérapeute conclut hors établissement deux contrats de licence d’exploitation et de location financière d’un site internet pour une durée de quarante-huit mois. L’ergothérapeute ne peut pas utiliser son droit de rétractation, les sociétés lui refusant. Par acte introductif d’instance du 9 juin 2020, ce dernier assigne ses deux cocontractants en nullité des contrats devant le tribunal judiciaire de Lille. Au cours de la procédure, l’une des deux sociétés décide de poser une question prioritaire de constitutionnalité qui sera transmise à la Cour de cassation par le tribunal judiciaire.

Voici le sujet de la question pour...

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La Cour de cassation a l’occasion de statuer sur un contentieux assez abondant autour de la notion des contrats conclus hors établissement, notion qui a été préférée au démarchage depuis la loi du 17 mars 2014 transposant la directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 621, n° 577). C’est dans ce contexte qu’a été posée une question prioritaire de constitutionnalité autour de l’article L. 221-3 du code de la consommation. Cet article prévoit que les règles relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entrent pas dans le champ de l’activité du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés ne dépasse pas cinq. Dans son ouvrage, M. Pellier indique au sujet de cette disposition qu’elle est « l’une des illustrations de l’idée selon laquelle la protection prévue par le code de la consommation ne s’adresse pas exclusivement aux consommateurs, ce qui contribue à troubler un peu plus encore le domaine du droit de la consommation » (J-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, p. 177, n° 133). La disposition concernée suit une logique, en effet, particulière puisqu’elle vient inclure des opérations qui ne devraient pas relever du code de la consommation. Le point posant difficulté réside dans la détermination de la sphère de l’activité principale du professionnel, nécessairement sujette à interprétation. C’est précisément sur ce point que la question prioritaire de constitutionnalité a tenté de jouer.

Les faits ayant donné lieu à cette question sont très classiques. Une ergothérapeute conclut hors établissement deux contrats de licence d’exploitation et de location financière d’un site internet pour une durée de quarante-huit mois. L’ergothérapeute ne peut pas utiliser son droit de rétractation, les sociétés lui refusant. Par acte introductif d’instance du 9 juin 2020, ce dernier assigne ses deux cocontractants en nullité des contrats devant le tribunal judiciaire de Lille. Au cours de la procédure, l’une des deux sociétés décide de poser une question prioritaire de constitutionnalité qui sera transmise à la Cour de cassation par le tribunal judiciaire.

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(Original publié par chelaine)

La Cour de cassation refuse de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au sujet de l’article L. 221-3 du code de la consommation. La Haute juridiction rappelle que le principe de clarté de la loi ne peut pas être invoqué à l’appui d’un tel contrôle a posteriori.

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Auteur d'origine: chelaine

Les demandes d’inscription ou de réinscription sur les listes des experts dressées par les cours d’appel génèrent un certain contentieux (v. réc., Civ. 2e, 27 mai 2021, n° 21-60.013, Dalloz actualité, 9 juin 2021, obs. F. Mélin). Deux arrêts du 17 juin 2021 fournissent des précisions en ce domaine.

Dans les deux cas, un expert avait demandé sa réinscription et s’était vu opposer un refus de la part de l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour, dans les conditions définies par les articles 10 et suivants du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires. Rappelons que les demandes de réinscription sont envoyées avant le 1er mars de chaque année au procureur de la République près le tribunal judiciaire dans le ressort duquel le candidat exerce son activité professionnelle ou possède sa résidence (art. 10) ; que le procureur instruit la demande de réinscription et transmet la candidature à une commission composée de différentes magistrats du siège et du parquet, de membres des juridictions commerciales et conseils de prud’hommes, et d’experts (art. 11 et 12) ; que cette commission examine la situation de chaque candidat, qu’elle peut...

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Par deux arrêts du 17 juin 2021, la Cour de cassation précise les conditions d’application du principe de la contradiction dans la procédure de réinscription des experts.

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Auteur d'origine: fmelin
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Cet arrêt de cassation constitue une intéressante mise à l’épreuve pour les règles du droit bancaire et plus exactement pour celles applicables aux instruments de paiement. Il est amené à répondre à la question suivante : le client bénéficie-t-il de la protection que lui offre le droit bancaire lorsqu’il bénéficie d’un service bancaire qui lui est fourni par un acteur non bancaire, lorsque cela est exceptionnellement autorisé par la loi ? C’est non !

Les faits de l’espèce méritent d’être exposés. Par des contrats des 10 janvier et 6 février 1996, la société UTA a mis à la disposition de la société Transport Couteaux, qui exploite une flotte d’autocars, diverses cartes lui permettant de procéder à des paiements de fourniture de carburant, de péages autoroutiers et d’autres prestations de services, auprès de stations-service et d’instances partenaires, ces achats et prestations de services étant préfinancés puis facturés bimensuellement par la société UTA. Ce type de carte, qui permet à son utilisateur de ne pas avoir à avancer sur ses derniers personnels les dépenses liées à l’exploitation du véhicule, est couramment désigné sous le terme de « carte carburant », même si son domaine d’utilisation s’est progressivement élargi (paiement du péage, par exemple).

Malheureusement, dans la nuit du 29 au 30 septembre 2012, plusieurs autocars de la société Transports Couteaux, stationnés sur le parking de son dépôt, ont été visités et des cartes UTA ont été dérobées. On ne s’en étonnera pas, les voleurs ont fait usage de ces cartes. On ne s’en étonnera pas davantage, la société Transport Couteaux a refusé de s’acquitter du montant des opérations réalisées, postérieurement au vol, au moyen de ces cartes. La société UTA l’a alors assignée en paiement pour la somme de 21 029,91 €.

La cour d’appel de Colmar rejette la demande de cette dernière. Elle a manifestement application de l’article L. 133-19, I du code monétaire et financier, qui prévoit qu’« en cas d’opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l’instrument de paiement, le payeur supporte, avant l’information prévue à l’article L. 133-17, les pertes liées à l’utilisation de cet instrument », dans la limite d’un plafond fixé à l’époque à 150 € (ce plafond a été porté à 50 € par l’ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017, avec effet au 13 janvier 2018). La solution paraît imparable, encore faut-il que l’on se trouve dans le champ d’application de ce texte.

La difficulté réside dans le fait que les cartes dérobées ne sont pas des « cartes bancaires » classiques, c’est-à-dire des moyens de paiement « universels » permettant le paiement de tout type de bien ou de prestation de services, et ce auprès de tout fournisseur, mais, comme on l’a vu, des cartes d’un usage limité, à la fois quant aux opérations et quant aux prestataires qui les acceptent en paiement. Plus exactement, ce sont des services de paiement, mais, en vertu de l’article L. 521-3 du code monétaire et financier et par exception à l’article L. 521-2 du même code, une entreprise peut valablement les fournir sans qu’il lui soit nécessaire d’appartenir à la catégorie des prestataires de services de paiement visée par l’article L. 521-1 (laquelle comprend, entre autres, les établissements de crédit et les établissements de paiement). Précisément, la société UTA n’appartient nullement à cette catégorie ; c’est une société commerciale ordinaire, à l’instar, par exemple, d’une entreprise pratiquant la location financière, qui est une activité se situant en dehors du champ du monopole bancaire.

L’article L. 521-3, I, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017, décrit le champ de l’exception à l’article L. 521-2 : « une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que : 1° Dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ; ou 2° Pour un éventail limité de biens ou de services ». Cela correspond, par exemple, à la commercialisation de chèques cadeaux, même utilisables dans plusieurs enseignes, comme cela avait été jugé il y a exactement vingt ans à propos de chèques cadeaux dans la fameuse affaire « Tir groupé » (Com. 6 juin 2001, n° 99-18.296, D. 2001. 2124 , obs. X. Delpech ; ibid. 2002. 635, obs. D. R. Martin ; RTD com. 2001. 741, obs. M. Cabrillac ). Nous sommes précisément ici dans le champ de ce texte : la société UTA fournit un service de paiement – en particulier une carte de paiement, ainsi que le processus qui permet son utilisation – qui peut être utilisé pour le règlement d’un éventail limité de biens ou de services (essence, péage, etc. ; sur les notions de notions de « réseau limité d’accepteurs » et d’« éventail limité de biens et services », v. Position 2017 P-01 de l’ACPR, 25 oct. 2017). Et à la vérité, cela n’était contesté par quiconque.

Ce qui était sujet à controverse, en revanche, est la portée de cette exception à l’interdiction de l’article L. 521-2 du code monétaire et financier. Là-dessus, la Cour de cassation est très claire. Sa réponse mérite d’être intégralement reproduite : « Si, selon [l’article L. 521-3, I, du code monétaire et financier], par exception au monopole des prestataires de services de paiement, une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement, ou pour un éventail limité de biens ou de services, cette entreprise n’appartient pas pour autant à la catégorie des prestataires de services de paiement, de sorte que, par application [de l’article L. 133-1], les dispositions [de l’article L. 133-19] ne lui sont pas applicables ».

Les règles de responsabilité du « payeur » prévues en cas d’utilisation de paiement d’un instrument de paiement doté d’un dispositif de sécurité personnalisé – ce qu’est une carte bancaire – de l’article L. 133-19 du code monétaire et financier sont donc écartées lorsque le service de paiement fourni ne se situe pas dans le champ du monopole de l’article L. 521-2.

De prime abord, la solution peut surprendre. Elle aboutit à traiter différemment l’utilisateur du service de paiement selon que l’opérateur qui le fournit exerce son activité dans le cadre du monopole – ce qui est le cas du prestataire de services de paiement – de l’article L. 521-2 ou non. Que justifie cette différence de régime et donc de protection de l’utilisateur ? En réalité, cela tient à la loi elle-même. L’article L. 133-1 du code monétaire et financier est dès lors très clair là-dessus : « les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux services de paiement fournis par les prestataires de services de paiement ». Dès lors, l’article L. 133-19 (entre autres) ne s’applique pas lorsque le service de paiement est, par exception, fourni par une entreprise n’appartenant pas à cette catégorie.

Comment, dès lors, régler les conséquences, sur le plan de la responsabilité, des paiements effectués par les cartes dérobées ? Tout simplement par la voie contractuelle. C’est le contrat qui unit le fournisseur de la carte et l’entreprise utilisatrice qui règle la question. On imagine aisément que, contrairement à ce que prévoit l’article L. 133-19 du code monétaire et financier, le contrat fasse peser les conséquences financières du vol de la carte sur le seul utilisateur. Néanmoins, ce contrat étant a priori d’adhésion, il n’est pas totalement impossible, même si c’est peu probable, qu’une clause prévoyant une telle solution soit invalidée sur le fondement du déséquilibre significatif, c’est-à-dire de l’article 1171 du code civil (ou de l’article L. 212-1 si l’utilisateur est un consommateur ou un non-professionnel). La solution peut paraître sévère pour l’utilisateur. Elle peut se régler par la souscription d’une assurance spécifique ou, plus simplement par la souscription d’une carte de paiement délivrée par un… prestataire de services de paiement, même si, dans un cas comme dans l’autre, c’est sans doute un peu plus onéreux.

(Original publié par Delpech)

Le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle normal sur l’existence de « raisons objectives » justifiant un aménagement des obligations qui pèsent sur une commune en matière de réalisation de logements sociaux.

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(Original publié par pastor)

La commune de Neuilly-sur-Seine n’ayant atteint que 49 % de ses objectifs de réalisation de logements locatifs sociaux au cours de la période triennale 2005-2007, le préfet des Hauts-de-Seine a prononcé sa carence et a, parallèlement, saisi la commission départementale mentionnée à l’article L. 302-9-1-1 du code de la construction et de l’habitation (CCH). Celle-ci ayant estimé que ces manquements s’expliquaient par des raisons objectives, elle a saisi la commission nationale mentionnée au même article qui a recommandé au ministre chargé du logement de ramener de 746 à 600 logements les obligations de la commune au titre de la période 2008-2010. Le ministre a...

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(Original publié par pastor)

Le droit de la consommation déroge au droit commun de la prescription en prévoyant que l’action des professionnels envers les consommateurs pour les biens ou services qu’ils fournissent se prescrit par deux ans sur le fondement de l’article L. 218-2 du code de la consommation issu de la loi du 17 juin 2008 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 10ème éd., 2020, p. 681, n°639). Voici une forte asymétrie caractéristique du droit de la consommation puisque le consommateur dispose du délai de droit commun de l’article 2224 du code civil pour agir contre le professionnel, soit cinq ans (J-D. Pellier, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Cours », mars 2021, 3ème éd. p. 164, n°124). Mais ce raccourcissement du délai ne joue pas pour des personnes qui agiraient dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole et ce eu égard à l’article liminaire du code de la consommation. C’est précisément ce que vient rappeler la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 30 juin 2021. Les faits trouvent comme support des honoraires d’architecte datant du 14 avril 2011 et du 28 septembre de la même année, dans le cadre d’un projet de construction immobilière. Sur une somme totale de 139.214 euros, seuls 11.786,58 euros ont été payés. Les relances successives de l’architecte envers son client sont ensuite, en effet, restées vaines. Le 12 novembre 2015, l’architecte assigne donc...

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Le droit de la consommation déroge au droit commun de la prescription en prévoyant que l’action des professionnels envers les consommateurs pour les biens ou services qu’ils fournissent se prescrit par deux ans sur le fondement de l’article L. 218-2 du code de la consommation issu de la loi du 17 juin 2008 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 10ème éd., 2020, p. 681, n°639). Voici une forte asymétrie caractéristique du droit de la consommation puisque le consommateur dispose du délai de droit commun de l’article 2224 du code civil pour agir contre le professionnel, soit cinq ans (J-D. Pellier, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Cours », mars 2021, 3ème éd. p. 164, n°124). Mais ce raccourcissement du délai ne joue pas pour des personnes qui agiraient dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole et ce eu égard à l’article liminaire du code de la consommation. C’est précisément ce que vient rappeler la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 30 juin 2021. Les faits trouvent comme support des honoraires d’architecte datant du 14 avril 2011 et du 28 septembre de la même année, dans le cadre d’un projet de construction immobilière. Sur une somme totale de 139.214 euros, seuls 11.786,58 euros ont été payés. Les relances successives de l’architecte envers son client sont ensuite, en effet, restées vaines. Le 12 novembre 2015, l’architecte assigne donc...

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(Original publié par chelaine)

Un particulier acquiert un bien immobilier à usage de logement auprès de la société Bouygues immobilier, situé à Roquebrune-Cap-Martin dans le cadre d’une accession aidée. L’acte de vente, daté du 27 octobre 2011, inclut une clause qui limite les possibilités de location du bien immobilier pour une durée de quinze ans – clause assortie d’une pénalité, correspondant à 50 % du loyer perçu, en faveur de la Communauté d’Agglomération de la Riviera Française (CARF). Le 1er août 2016, la CARF émet un titre exécutoire à l’encontre du propriétaire pour infraction à la clause relative à l’accession aidée. Le propriétaire assigne alors la CARF devant le Tribunal d’instance de Menton en annulation du titre exécutoire.

Par un jugement rendu le 13 mars 2018, le Tribunal d’instance de Menton se déclare incompétent pour connaître du litige, considérant qu’il relève de la juridiction...

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(Original publié par pastor)

Si une personne agit à des fins commerciales, elle ne peut pas se prévaloir du bénéfice de la prescription abrégée de l’article L. 218-2 du code de la consommation. En restreignant la notion de consommateur à la définition de l’article liminaire du code de la consommation, la Cour de cassation opte pour un régime raisonné et équilibré de cette prescription de droit spécial.

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Auteur d'origine: chelaine

L’insertion dans un contrat de droit privé d’une clause dont la méconnaissance est sanctionnée d’une pénalité applicable au profit d’une personne publique ne rend pas ledit contrat administratif.

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(Original publié par pastor)

Une personne demande sa réinscription sur la liste des experts judiciaires d’une cour d’appel.

L’assemblée générale des magistrats du siège de cette cour rejette sa demande, en considération de faits contraires à l’honneur et à la probité.

La décision de cette assemblée est annulée par un arrêt de la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 6 juin 2019 (n° 19-60.065), aux motifs que les faits imputés à l’expert ne constituent pas en eux mêmes des faits contraires à l’honneur et à la probité et que l’assemblée a dès lors commis une erreur manifeste d’appréciation (sur cet arrêt, O. Salati et P. Matet, in T. Moussa (dir.), Dalloz Action Droit de l’expertise 2021-2022, n° 122.12). Rappelons en effet que l’article R 411-5 du code de l’organisation judiciaire dispose que « la Cour de cassation connaît des recours formés contre les décisions prises par les autorités chargées de l’établissement des listes d’experts (…) » et que l’article 20 du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires précise quant à lui que « les décisions d’inscription ou de réinscription et de refus d’inscription ou de réinscription prises par l’autorité chargée de l’établissement des listes ainsi que les décisions de retrait prises par le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation peuvent donner lieu à un recours devant la Cour de cassation ».

Par la suite, la même assemblée générale des magistrats rejette de nouveau la demande de réinscription de l’expert, en s’appuyant sur les mêmes faits que ceux qui avaient motivé la première décision de rejet.

Saisie d’un autre recours, la Deuxième chambre civile annule la seconde décision de l’assemblée générale. Son arrêt du 17 juin 2021 est prononcé au visa, notamment, de l’article 1355 du code civil, selon lequel « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ».

L’arrêt énonce que l’autorité de chose jugée qui, en vertu de cet article 1355, s’attache à l’arrêt par lequel la Cour de cassation, statuant sur le recours formé « contre une décision prise en matière d’inscription ou de réinscription d’un expert judiciaire par l’autorité chargée de l’établissement des listes, annule cette décision pour erreur manifeste d’appréciation, fait obstacle à ce que, en l’absence de modification de la situation de droit ou de fait, cette autorité reprenne la même décision pour un motif identique à celui qui a ainsi été censuré ».

Pour bien percevoir la portée de cette solution, qui est énoncée, semble-t-il, pour la première fois, il est utile d’effectuer deux précisions.

D’une part, le recours en annulation dont la Cour de cassation connaît en ce domaine est organisé par des textes spéciaux et a donc une nature originale par rapport au mécanisme habituel de la cassation. En outre, lorsqu’elle dresse la liste des experts judiciaires, l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel intervient comme autorité administrative (Civ. 2e, 27 mai 2021, n° 21-60.013 : Dalloz Actualité 9 juin 2021, obs. F. Mélin), ce qui conduit à dire que l’on est en réalité en présence d’un recours pouvant être assimilé à un recours pour excès de pouvoir (J. et L. Boré, Dalloz Action La cassation en matière civile 2015-2016, n° 24.101).

D’autre part, dans le domaine de l’inscription et de la réinscription sur les listes d’experts, la Cour de cassation exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (pour des illustrations, Civ. 2e, 10 avr. 2014, no 14-60.004 : Gaz. Pal. 28 juin 2014, p. 9, note M. Richeveaux ; Civ. 2e, 25 juin 2015, n° 15-60.088 : Dalloz Actualité 7 juil. 2015, obs. F. Mélin ; Civ. 2e, 2 juin 2016, no 15-60.308 : LPA 11 juill. 2016, p. 21, note M. Richeveaux ; V., pour une présentation plus générale, Didier Cholet, in S. Guinchard, dir., Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile 2021-2022, n° 452.252).

Ces particularités expliquent la solution énoncée par l’arrêt du 17 juin 2021, qui recourt de manière inhabituelle à la notion d’autorité de la chose jugée à propos d’une décision de la Cour de cassation. Si en présence d’un pourvoi en cassation classique, la juridiction de renvoi est libre de son appréciation, l’objectif est ici à l’évidence que l’assemblée générale se plie à l’appréciation de l’arrêt de la Cour, afin d’éviter qu’une simple demande d’inscription ou de réinscription sur une liste d’experts ne conduise à un long contentieux.

Cet arrêt ne manquera pas de retenir l’attention des processualistes, qui s’interrogent sur la liste des décisions susceptibles de bénéficier de l’autorité de la chose jugée (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, PUF, 2013, 2ème éd., n ° 266 s.) et qui trouveront, avec cette hypothèse très spécifique, une illustration nouvelle.

La Cour de cassation se prononce pour la première fois sur la portée d’un arrêt annulant une décision d’une assemblée générale des magistrats du siège d’une cour d’appel à la suite du refus de réinscription d’un expert.

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Auteur d'origine: fmelin

Le juge administratif est compétent en cas de litige portant sur le refus de renouvellement d’un contrat comportant autorisation d’occupation du domaine public opposé par un établissement public industriel et commercial (EPIC).

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(Original publié par emaupin)

Le site du Grand Parquet, situé dans la forêt domaniale de Fontainebleau et géré par l’EPIC Pays de Fontainebleau Tourisme, a été, par des contrats conclus chaque année de 2007 à 2014, mis à la disposition de l’association Sport Concept pour y organiser un concours hippique. En 2014, le président de l’EPIC a informé l’association que le concours ne serait pas organisé en 2015. Un recours a été formé pour obtenir une indemnité en...

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(Original publié par emaupin)

Multiples et hétérogènes, les pouvoirs d’enquête de l’administration nécessitent un urgent travail d’harmonisation et de rationalisation, conclut le Conseil d’État dans une étude rendue publique le 6 juillet.

Le recensement des agents titulaires de ces pouvoirs est si complexe qu’au bout d’une année de travail, le Conseil d’État « n’est pas en mesure d’en garantir l’exhaustivité ». Les administrations elles-mêmes ne...

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(Original publié par Montecler)
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Principale manifestation du pouvoir normatif de l’employeur au sein de l’entreprise, le règlement intérieur est un élément clé en matière de discipline et de santé et sécurité au travail. Destiné à mettre en lumière des règles générales et permanentes, son élaboration est étroitement encadrée, sans quoi le règlement intérieur est réputé inopposable au salarié. Le règlement intérieur doit d’abord être soumis à l’avis du comité social et économique (CSE) (C. trav., art. L. 1321-4) avant de faire l’objet de mesures de publicité (C. trav., art. R. 1321-1). Le règlement intérieur doit par ailleurs être déposé au greffe du conseil de prud’hommes du ressort de l’entreprise ou de l’établissement (C. trav., art. L. 1321-4 et art. R. 1321-2). Enfin, le règlement intérieur doit être communiqué à l’inspecteur du travail, ce dernier étant libre d’exiger le retrait ou la modification des dispositions contraires aux prescriptions du code du travail relatives au contenu du règlement intérieur (C. trav., art. L. 1321-4 ; art. R. 1321-4 et art. L. 1322-1). Ces différentes formalités conditionnent la mise en œuvre du contenu obligatoire du règlement intérieur (Soc. 9 mai 2012, n° 11-13.687 P, Dalloz actualité, 7 juin 2012, obs. C. Fleuriot ; D. 2012. 1340  ; RDT 2012. 564, obs. V. Pontif  ; 1er juill. 2020, n° 18-24.556) et doivent être respectées même dans l’hypothèse d’une modification du règlement intérieur, en cas d’ajouts ou d’adjonctions (C. trav., art. L. 1321-5). Mais qu’en est-il lorsque la modification intervient consécutivement à la demande de l’inspection du travail ? L’employeur, contraint d’adapter le contenu du règlement intérieur, doit-il de nouveau consulter les membres...

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Auteur d'origine: Dechriste

Le Conseil d’État était saisi par plusieurs associations de requêtes tendant à l’annulation de la délibération du 5 novembre 2019 du conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) décidant le maintien inchangé de l’ensemble de la liste des pays d’origine sûrs fixée en octobre 2015.

Il relève que la situation du Bénin s’était dégradée de façon préoccupante, celui-ci traversant une grave crise politique, en particulier depuis les élections...

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Auteur d'origine: pastor

Les enquêtes SPACE sont réalisées chaque année pour le Conseil de l’Europe. L’enquête SPACE I réunit des informations fournies par les administrations pénitentiaires des 47 États membres du Conseil de l’Europe, alors que l’enquête SPACE II s’intéresse aux personnes placées sous la surveillance de services de probation.

Population et densité carcérales

L’étude note que, « depuis 2013, année où il a atteint le niveau record de 131 détenus pour 100 000 habitants, le taux d’incarcération diminue chaque année » dans les pays membres du Conseil de l’Europe. Une diminution globale qui a été « de 20 % entre 2013 et 2020 ». Selon le professeur Marcelo Aebi, qui dirige l’équipe de chercheurs de l’université de Lausanne chargés du projet SPACE, « cette baisse s’explique en partie par la diminution […] du nombre d’infractions traditionnelles, comme les vols et les cambriolages, qui n’est pas compensée par l’augmentation des infractions commises dans le cyberespace, notamment des cyberfraudes. La cybercriminalité entraîne moins de condamnations car les auteurs de ces infractions sont souvent basés hors du territoire national et sont difficiles à retrouver et à...

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Auteur d'origine: pastor

« Pendant longtemps, la détermination de la portée de la cassation qui avait été prononcée a été une question particulièrement délicate. Certains arrêts de cassation ne précisaient pas, dans leur dispositif quelle était l’étendue de celle-ci ou les chefs de dispositif concernés. Et, lorsqu’ils le faisaient, la Cour de cassation refusait de s’en tenir à une conception purement formelle et jugeait parfois que l’annulation d’une décision, si généraux et absolus que soient les termes dans lesquels elle a été prononcée, était limitée à la portée du moyen qui lui avait servi de base et laissait subsister comme passées en force de chose jugée toutes les autres parties de la décision qui n’avaient pas été attaquées par le pourvoi » (Rép. pr. civ., v° Pourvoi en cassation, par J. et L. Boré, n° 903 ; v. égal. sur le sujet J. Voulet, L’étendue de la cassation matière civile, JCP 1997. I. 2877).

Bien que les règles soient plus claires depuis quelques années, juge du fond et juges du droit ne sont pas toujours d’accord sur la portée et l’étendue de la cassation, ce que montre l’arrêt du 17 juin 2021.

En l’espèce, le conducteur d’une motocyclette a été blessé, le 9 juin 2010, lors d’une collision avec un autre véhicule. Après expertise, l’assureur du conducteur de l’autre véhicule l’a assigné pour que son droit à indemnisation soit limité en raison de ses fautes. Le conducteur victime a sollicité l’indemnisation intégrale de son préjudice.

Un arrêt d’appel du 23 mai 2017 avait jugé que ce dernier avait commis une faute de nature à limiter son droit à indemnisation et avait fixé son préjudice total en fonction. Il a été cassé par un arrêt de cassation rendu le 13 septembre 2018 (Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-22.427).

Devant la cour d’appel de renvoi, la victime avait sollicité que son indemnisation soit fixée, pour tous ses postes de préjudice, à des sommes supérieures à celles retenues par le jugement. L’assureur du conducteur avait fait valoir que la cassation n’ayant porté que sur le poste de tierce personne temporaire, il n’y avait pas lieu de discuter à nouveau les autres postes.

La cour d’appel de renvoi, par un premier arrêt partiellement avant dire droit du 19 septembre 2019, a fixé le montant de l’indemnisation de la victime de ce seul chef, en ordonnant, s’agissant de la fixation du préjudice global de la victime et des demandes de condamnations, la réouverture des débats pour que les parties s’expliquent sur une erreur matérielle affectant l’arrêt du 23 mai 2017. La cour d’appel avait toutefois précisé, dans ses motifs, qu’il lui appartenait de ne juger que la demande relative à l’indemnisation du poste de préjudice d’assistance temporaire par une tierce personne, dès lors que tous les chefs de jugement supplémentaires avaient été définitivement jugés en l’absence de cassation, et énonçant, dans son dispositif, qu’elle statuait dans les limites de la cassation.

Par un second arrêt rendu le 30 juin 2020, la cour d’appel de renvoi a fixé le préjudice total de la victime ainsi que la part d’indemnité lui revenant, après imputation de la créance du tiers payeur et celle incombant à l’assureur, et condamné ce dernier à une certaine somme, sans examiner, dans ses motifs, l’ensemble des chefs de préjudice invoqués par la victime.

La victime a formé un pourvoi contre ces deux arrêts. Elle reprochait à la cour d’appel de renvoi...

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Il résulte des textes du code de procédure civile que la cassation qui atteint un chef de dispositif n’en laisse rien subsister, quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation, les parties étant remises dans l’état où elles se trouvaient avant la décision censurée et l’affaire étant à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation.

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Auteur d'origine: ahacene
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Thématique devenue incontournable, les droits et libertés fondamentaux infusent le droit du travail. Qu’il s’agisse de libertés individuelles ou collectives, les droits fondamentaux du salarié prennent corps dans des principes divers tels que la liberté syndicale, la liberté d’expression, la protection de la santé et la sécurité ou encore le droit à une vie personnelle. Destiné à dissocier son statut de salarié de celui d’« être social », le droit au respect de la vie privée s’exprime à la fois au travail et en dehors, même si le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication a rendu la frontière relativement poreuse.

D’un côté, l’employeur n’est pas admis à empiéter sur ce qui relève de la vie personnelle du salarié, en recueillant par exemple des informations en lien avec sa vie privée ou en mobilisant des faits tirés de la sphère personnelle pour motiver une sanction disciplinaire (Soc. 9 mars 2011, n° 09-42.150, Dalloz actualité, 18 mars 2011, obs. A. Astaix). De l’autre, le salarié s’est vu reconnaître un droit à une vie personnelle au temps et lieu de travail (Soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.727, Nikon, D. 2002. 768, et les obs. , obs. M. Mercat-Bruns ; ibid. 2297, obs. A. Lepage ; Dr. soc. 2001. 915, note J.-E. Ray ; ibid. 1039, note J.-E. Ray ; RTD civ. 2002. 72, obs. J. Hauser ). Pourtant placé sous la subordination juridique de son employeur, le salarié est libre de faire vivre ses croyances et d’exprimer des choix personnels au travail.

Pour autant, l’employeur peut contrôler l’exécution du travail et surveiller et éventuellement sanctionner le salarié défaillant. Pour cela, et à condition de respecter un cadre contraignant, l’employeur est admis à recourir à différents procédés tels que la géolocalisation ou la vidéosurveillance. Rappelons toutefois quelques règles élémentaires s’agissant de la mise en place et de l’exploitation de ce type de dispositifs. Dans tous les cas, l’installation du mécanisme doit être conduite selon les principes de transparence – à l’égard des salariés comme des institutions représentatives du personnel – et de proportionnalité. Dès lors que le respect des droits de la personne du salarié est en cause, l’atteinte doit nécessairement être justifiée et appropriée suivant la fameuse maxime issue de l’article L. 1121-1 du code du travail.

La mise en balance des droits et libertés fondamentaux du salarié et des intérêts légitimes de l’employeur a donné lieu à un abondant contentieux. Malgré tout, il est parfois difficile de savoir où cesse la liberté du salarié et où commence l’expression du pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur. Bien souvent, l’enjeu principal réside dans la licéité du mode de preuve tiré d’un dispositif dont la légitimité est contestée. Dans un arrêt du 23 juin 2021, la chambre sociale nous livre un nouvel exemple et nous éclaire sur l’étendue ainsi que sur les modalités de contrôle du salarié au moyen d’un dispositif de vidéosurveillance.

En l’espèce, un salarié qui travaillait comme cuisinier dans une pizzeria avait été licencié pour faute grave à raison de faits que l’employeur entendait justifier à partir d’images tirées d’un dispositif de vidéosurveillance. Le salarié saisissait le conseil de prud’hommes afin de contester son licenciement. La cour d’appel lui donnait raison et condamnait l’employeur à payer différentes sommes à titre d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de rappels de salaire et congés payés afférents et dommages-intérêts pour licenciement abusif. Pour la cour d’appel de Paris, le mode de preuve constitué par les enregistrements provenant de la vidéosurveillance devait être jugé inopposable dès lors que l’installation d’une caméra dans un lieu où le salarié travaillait seul portait nécessairement atteinte au droit au respect de sa vie privée. Faisant valoir que la mise en place de la vidéosurveillance était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, à savoir la sécurité des personnes et des biens, l’employeur formait un pourvoi en cassation.

Dans un arrêt du 23 juin 2021, la chambre sociale se range à l’analyse de la cour d’appel et rejette le pourvoi. Suivant une démarche pragmatique conduite par l’article L. 1121-1 du code du travail, la Cour de cassation admet que « les enregistrements issus de ce dispositif de surveillance, attentatoire à la vie personnelle du salarié et disproportionné au but allégué par l’employeur de sécurité des personnes et des biens, n’étaient pas opposables au salarié ». Dans le cas présent, le salarié exerçait seul son activité en cuisine et était cependant soumis à la surveillance constante de la caméra qui y était installée. Quand bien même l’objectif affiché était d’éviter la réitération par le salarié de manquements aux règles d’hygiène et de sécurité, le dispositif était jugé inapproprié compte tenu des circonstances. La solution n’est pas surprenante.

Très tôt, le ministère du Travail avait indiqué que la vidéosurveillance ne pouvait avoir pour but exclusif le contrôle de l’activité professionnelle des salariés, au risque d’être jugée contraire à la liberté individuelle des personnes (rép. min., JOAN Q 16 juin 1980, 2152). Une surveillance exacerbée du salarié au moyen de la vidéosurveillance conduit nécessairement à détourner la finalité du dispositif par la mise en lumière constante de l’identité propre de l’individu et de son intimité. L’employeur est donc tenu de privilégier d’autres moyens s’il s’avère qu’il peut préserver les intérêts de l’entreprise sans porter une atteinte excessive aux droits des salariés. À cet égard, la bascule terminologique opérée à l’occasion de la loi dite LOPPSI II (L. n° 2011-267, 14 mars 2011, d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure) prend tout son sens.

Aujourd’hui, il est moins question de « vidéosurveillance » que de « vidéoprotection », la lumière étant mise sur l’équilibre des intérêts en jeu plutôt que sur la manifestation exorbitante du pouvoir de contrôle de l’employeur.

À l’heure où la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a laissé entrevoir un doute quant à la teneur de la protection de la vie privée du salarié (CEDH 17 oct. 2019, nos 1874/13 et 8567/13, López Ribalda et a. c. Espagne, AJDA 2020. 160, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2019. 2039, et les obs. ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ pénal 2019. 604, obs. P. Buffon ; Dr. soc. 2021. 503, étude J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; RDT 2020. 122, obs. B. Dabosville ; Légipresse 2020. 64, étude G. Loiseau ; RTD civ. 2019. 815, obs. J.-P. Marguénaud  ; RJS 3/2020, n° 164), la solution retenue doit être saluée. Pour rappel, la CEDH avait admis les enregistrements tirés d’un dispositif illicite comme moyen de preuve à raison des soupçons légitimes d’irrégularités graves et des pertes constatées par l’employeur. Au demeurant, la décision est conforme à la ligne presque indélébile tracée par la CNIL, laquelle a par exemple admis que « le placement sous surveillance continue des postes de travail des salariés n’est possible que s’il est justifié par une situation particulière ou un risque particulier auxquels sont exposées les personnes objets de la surveillance » (délib. CNIL, 17 juill. 2017, n° 2014-307 ; pour un autre ex., v. délib. CNIL, 16 avr. 2009, n° 2009-201).

(Original publié par Dechriste)
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On connaît la célèbre affaire des prêts libellés en francs suisses (Helvet immo), à propos de laquelle la Cour de justice de l’Union européenne a été saisie et a rendu une solution favorable aux consommateurs (v. CJUE 10 juin 2021, aff. C-609/19, Dalloz actualité, 25 juin 2021, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano : « L’article 3, paragraphe l, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses d’un contrat de prêt qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, lequel peut augmenter de manière significative à la suite des variations de la parité entre la monnaie de compte et la monnaie de paiement, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités, sont susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant dudit contrat au détriment du consommateur, dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses »). Dans un arrêt du même jour (CJUE 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano), la Cour de Luxembourg, tout en adoptant la même solution, nous livre également d’utiles précisions en ce qui concerne la prescription. Il lui était demandé de se prononcer sur le point de savoir si la directive 93/13, lue à la lumière du principe d’effectivité, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur ou aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de clauses abusives au sens de cette directive, à un délai de prescription de cinq ans qui commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt. À cette double question, les juges européens apportent une réponse très favorable aux consommateurs : « L’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lus à la lumière du principe d’effectivité, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur :

– aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur à un délai de prescription ;

– aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de telles clauses abusives, à un délai de prescription de cinq ans, dès lors que ce délai commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt de telle sorte que le consommateur a pu, à ce moment-là, ignorer l’ensemble de ses droits découlant de cette directive. »

L’intérêt de cette solution est double : en premier lieu, elle permet de prendre conscience que l’action en constatation du caractère abusif d’une clause n’obéit à aucun délai de prescription (v. déjà CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ). À cet égard, le droit français est fondamentalement conforme à la jurisprudence européenne, la première chambre civile de la Cour de cassation ayant jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale » (Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau ; v. égal. Com. 8 avr. 2021, n° 19-17.997, pt 27 : « La demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s’analyse pas en une demande d’annulation, n’est pas soumise à la prescription. » ; comp. Civ. 3e, 4 févr. 2016, n° 14-29.347, ayant considéré qu’une cour d’appel avait retenu à bon droit qu’une clause abusive « devait être déclarée nulle et de nul effet », Dalloz actualité, 14 févr. 2016, obs. F. Garcia ; D. 2016. 639 , note C.-M. Péglion-Zika ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2016. 623 , obs. F. Cohet ; RDI 2016. 290, obs. B. Boubli ; AJCA 2016. 200, obs. S. Carval ). Se trouve ainsi reconnue la spécificité du réputé non écrit, conformément aux vœux d’une éminente doctrine (S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, préf. Y. Lequette, Economica, 2006 ; J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993. 59  ; comp. H. Barbier, L’action en réputé non écrit est-elle imprescriptible ?, RTD civ. 2019. 334 ). On observera toutefois qu’il serait préférable de raisonner en termes de nullité, car le réputé non écrit présuppose qu’une action en justice n’est pas une nécessité (même si la considération est quelque peu théorique). Or il est délicat de se passer d’une appréciation judiciaire en matière de clauses abusives, du moins pour les clauses ne figurant pas sur la liste noire prévue par l’article R. 212-1 du code de la consommation (v. à ce sujet C.-L. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, préf. L. Leveneur, 2018, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », nos 339 s.). C’est donc seulement en présence d’une telle clause qu’il est possible d’évincer l’appréciation du juge (v., en ce sens, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, n° 112). Une action en nullité devrait donc être nécessaire (celle-ci est d’ailleurs incontournable dans le cadre d’une action collective, v. C. consom., art. L. 621-8). Mais il conviendrait de la déclarer imprescriptible en matière de clauses abusives afin de se conformer au droit de l’Union européenne (comme c’est le cas, par exemple, le droit roumain, v. CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand