Les protocoles n’engagent que ceux qui les respectent !

Le 19 octobre 2017, la deuxième chambre civile a rendu un nouvel arrêt en matière de communication par voie électronique (sur la CPVE, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et de l’Union européenne, S. Guinchard [dir.], Dalloz Action, 9e éd., 2016/2017, nos 161.221 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris ; C. Bléry et J.-P. Teboul, « Une nouvelle ère pour la communication par voie électronique », in 40 ans après… Une nouvelle ère pour la procédure civile ?, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2016, p. 31 s. ; sur l’arrêt du 19 oct. 2017, v. aussi notre note à paraître au Recueil Dalloz). Presque un an après les arrêts du 10 novembre 2016 (Civ. 2e, 10 nov. 2016, nos 14-25.631 et 15-25.431, Dalloz actualité, Dalloz actualité, 6 déc. 2016, obs. R. Laffly ; D. 2016. 2502 , note C. Bléry ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; ibid. 605, chron. E. de Leiris ; AJDI 2017. 94, étude S. Gilbert ), c’est à nouveau la procédure d’expropriation en appel – procédure sans représentation obligatoire – qui est à l’origine de l’arrêt.

Il serait donc permis de s’étonner que l’arrêt soit destiné à une publication, si son apport n’était autre : pour la première fois, la haute juridiction statue sur la valeur d’un protocole de procédure – ou plutôt sur son absence de valeur – ainsi qu’il résulte du chapeau. Ce dont il y a lieu de se féliciter.

La société Loire Atlantique développement exerce son droit de préemption sur diverses parcelles appartenant à un couple. Faute d’accord entre les parties, la société saisit un juge de l’expropriation. Celui-ci fixe la valeur de ces parcelles par un jugement du 12 mai 2015, signifié le 20 mai 2015. Les propriétaires adressent au greffe de la cour d’appel une déclaration d’appel, le 16 juin 2015, par la voie électronique, réitérée le 25 juin 2015 par lettre recommandée.

La cour d’appel déclare irrecevable le premier appel – celui-ci ayant été refusé pour non-conformité à un protocole – et le second comme tardif, la LRAR n’ayant été adressée qu’après l’expiration du délai d’un mois pour former appel, alors que l’expéditeur avait été immédiatement informé du refus du premier appel. Les propriétaires se pourvoient. La Cour de cassation statue sur la troisième des dix branches du moyen.

Au visa des articles 748-1, 748-3 et 748-6 du code de procédure civile et 1er de l’arrêté du garde des Sceaux du 5 mai 2010 relatif à la communication électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d’appel, la deuxième chambre civile rappelle, dans un attendu de principe, « qu’en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique, la déclaration d’appel et les pièces qui lui sont associées peuvent être valablement adressées au greffe de la cour d’appel par la voie électronique par le biais du “réseau privé virtuel avocat” (RPVA) dans les conditions techniques fixées par l’arrêté susvisé » et casse l’arrêt de la cour d’appel de Rennes pour le motif sus-énoncé.

La Cour de cassation fait application, dans l’arrêt commenté, de la jurisprudence mise en œuvre le 10 novembre 2016, à savoir que la communication par voie électronique facultative est – dans une certaine mesure – praticable en matière d’expropriation : l’acte considéré dans l’arrêt commenté est une déclaration d’appel, donc un acte qui pouvait, conformément aux articles 748-1 et 748-6 du code et 1er de l’arrêté du 5 mai 2010, être remis par voie électronique au greffe de la cour d’appel. Et pourtant la cour d’appel a déclaré l’appel irrecevable…

Comment expliquer cette irrecevabilité ? Ce n’est pas de la résistance de la part de la juridiction du second degré. C’est, en revanche, parce que celle-ci a fait application d’un protocole de procédure, ainsi qu’il ressort de la motivation : pour déclarer irrecevable l’appel, la cour d’appel « retient que l’avocat des appelants a envoyé une déclaration d’appel au greffe par la voie de la communication électronique, le 16 juin 2015, que ce message a été refusé, le jour même, au motif qu’il n’était pas conforme aux exigences de la convention relative à la communication électronique (“sans le message structuré, votre enregistrement ne pourra aboutir”), que cette déclaration d’appel n’étant pas conforme au protocole mis en place avec le barreau de Nantes, ce refus était conforme à l’article 5 de la convention passée avec ce barreau (“Lorsqu’une déclaration d’appel est incorrecte et refusée par l’application informatique, il est envoyé à l’expéditeur un accusé de réception négatif dès l’ouverture du message par le greffe au plus tard le jour ouvrable suivant. L’acte rejeté n’est pas pris en compte, n’est pas traité et ne reçoit aucun numéro de DA – déclaration d’appel – ni de RG – répertoire général”) et que l’expéditeur, immédiatement informé de ce refus, n’a adressé sa déclaration d’appel par lettre recommandée qu’après l’expiration du délai d’un mois pour former appel ».

Qu’est-ce qu’un protocole ? (Sur cette notion, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile, nos 300.00 s.) C’est une sorte de convention collective de procédure civile, conclue entre la juridiction et ses partenaires, voire entre partenaires, et qui tend à encadrer la mise en état des affaires, ou au moins un aspect de celle-ci – comme la communication par voie électronique –, tant en procédure écrite qu’orale. Sans être totalement nouveau, le phénomène des protocoles se généralise, ce à quoi a contribué – notamment – le déploiement de la communication par voie électronique.

C’est le législateur lui-même qui a incité les acteurs du procès à signer de tels protocoles pour le déploiement de la CPVE. L’article 73 du décret du 28 décembre 2005 a créé les articles 748-1 à 748-7. Or l’article 88 du décret fixait la date du 1er janvier 2009 pour l’entrée en vigueur de l’article 73, sous une réserve : « Toutefois, un arrêté du garde des Sceaux, ministre de la justice, peut prévoir une application anticipée de l’article 73 dans le ressort des juridictions et pour les actes de procédure qu’il désigne, après approbation de conventions passées entre le président de la juridiction et une ou plusieurs catégories d’auxiliaires de justice et organisant le recours à la communication électronique dans les conditions prévues par cet article. Ces conventions doivent être approuvées par le garde des Sceaux, ministre de la justice, ou, à défaut, être conformes aux conventions-cadres nationales conclues entre le ministre et les instances représentatives, au niveau national, des auxiliaires de justice de la catégorie considérée ». Cet article 88 a été modifié par l’article 21 du décret n° 2008-484 du 22 mai 2008 relatif à la procédure devant la Cour de cassation supprimant l’exigence de conformité aux conventions-cadres.

De nombreuses conventions ont été signées : « Les praticiens ont ressenti le besoin de sécuriser la communication par voie électronique, en précisant les modalités pratiques de sa mise en place. Par exemple, jusqu’à quelle heure exacte le greffe de la juridiction peut-il admettre un message, sachant que la technique permet de l’envoyer 24 heures sur 24, mais que le greffier est tenu à des horaires précis ? Que peut-on entendre par cause étrangère empêchant de recourir à la communication électronique et justifiant la prorogation du délai ou une élaboration de l’acte sous forme papier (C. pr. civ., art. 748-7 et 930-1) ? » (D. 2013. 269, obs. N. Fricero ).

Si l’article 88 a donné une base textuelle à ces conventions, c’est aujourd’hui de l’histoire du droit, puisqu’il ne s’agissait que de permettre une application anticipée de la CPVE. Pourtant, de telles conventions ont continué et continuent à voir le jour. La convention dont la cour d’appel de Rennes a fait application s’inscrit donc dans cette catégorie de protocoles. Comme nombre de protocoles, elle n’est pas accessible officiellement – ce qui constitue une des critiques qui peuvent leur être adressées.

Quoi qu’il en soit, il résulte de l’arrêt que le protocole a institué une « irrecevabilité-greffe », voire une « irrecevabilité-machine » – c’est-à-dire automatique : le greffe est en effet investi de la mission d’envoyer un accusé de réception négatif pour informer l’expéditeur qu’a été refusé – par l’application informatique – un acte transmis par voie électronique qui ne respecte pas les exigences formelles imposées par la convention ; ceci alors que le code de procédure civile, lui, est muet. C’est là une autre critique récurrente que les protocoles appellent. En effet, si la doctrine s’accorde pour dire que la sanction du non-respect de ces conventions ne devrait pas pouvoir être une nullité ni une irrecevabilité, elle ne devrait être que disciplinaire (contra, L. Mayer, « La maîtrise du procès par les parties et les contraintes procédurales », in L. Flise et E. Jeuland [dir.], Le procès est-il encore la chose des parties ?, IRJS, 2015, n° 15), déontologique (v. H. Croze, Irrecevabilité des conclusions pour violation d’une convention de procédure, obs. sur Reims, 27 nov. 2012, n° 12/02121, JCP 2012. 1394 ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par de E. Leiris, n° 45 ; D. 2013. 269, obs. préc. ; P. Mucchielli, concl. sur Cass., avis, 9 sept. 2013, n° 13-70.005, Bull. avis n° 10), éventuellement engager la responsabilité professionnelle de l’avocat du barreau concerné (N. Fricero, préc.), des protocoles de procédure imposent des conditions pour la communication par voie électronique, sous peine de se heurter à une fin de non-recevoir. Et un arrêt a pu sanctionner par une irrecevabilité le dépôt de conclusions pour violation d’un tel protocole : cette sanction était elle-même inscrite au protocole et la cour d’appel de Reims en a admis la validité (Reims, 27 nov. 2012, n° 12/02121, JCP 2012. 1394, obs. préc.). De même, un arrêt de la cour d’appel de Lyon (Lyon, 30 oct. 2012, n° 11/08437 ; J. Junillon et R. Laffly, Deux ans de jurisprudence, JCP 2013. 249, n° 9 ; N. Fricero, « Les nouvelles sanctions du défaut de diligence des avocats en appel », Procédures 2013. Doss. 6, n° 9) a admis que l’erreur d’indication du numéro de la chambre entraîne l’irrecevabilité des conclusions, par référence au protocole signé entre le barreau et la cour d’appel. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, la déclaration d’appel a ainsi été refusée pour ne pas avoir été accompagnée du « message structuré » prévu à l’article 5 de la convention.

Fort heureusement, la deuxième chambre civile vient rappeler à l’orthodoxie : la communication par voie électronique est régie par le code de procédure civile et les arrêtés techniques et eux seuls. Si c’est la première fois que la Cour de cassation est si nette, des arrêts annonçaient la couleur.

Par un arrêt du 24 septembre 2015 (Civ. 2e, 24 sept. 2015, n° 14-20.212, Dalloz actualité, 14 oct. 2015, obs. R. Laffly ; D. 2015. 1960 ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ), la deuxième chambre civile a cassé un arrêt d’appel ayant prononcé la caducité de la déclaration d’appel en raison du dépôt tardif des conclusions de l’appelant : la remise initiale, dans les temps, des conclusions avait fait l’objet d’un rejet, semble-t-il automatique, en raison de l’absence de référence du numéro de rôle qui avait été communiqué à l’appelant. Et, « bien qu’inédit, un arrêt du 15 octobre 2015 (Civ. 2e, 15 oct. 2015, n° 14-22.355, Dalloz jurisprudence) est intéressant en ce qu’il précise, de son côté, que, dès lors que les textes permettent de procéder par voie électronique et que l’intéressé est en possession d’un avis électronique de réception, le greffe ne peut refuser un acte de procédure remis par cette voie : le premier juge (un juge aux affaires familiales) avait prononcé la caducité de l’assignation délivrée par le demandeur au motif que “le placement d’une assignation par voie électronique n’est pour l’heure pas admis devant ce tribunal”. Notons qu’en l’espèce, l’exclusion de la communication par voie électronique devant le juge aux affaires familiales devait résulter d’un protocole ou d’un “règlement” du tribunal de grande instance ; la Cour de cassation a donc, justement, refusé de lui donner une force obligatoire qui aurait été contra legem » (C. Bléry et J.-P. Teboul, « Une nouvelle ère… », préc., n° 15). Le 7 septembre 2017 (Civ. 2e, 7 sept. 2017, nos 16-21.756 et 16-21.762, Dalloz actualité, 19 sept. 2017, obs. C. Bléry ), la deuxième chambre civile avait aussi refusé de suivre le pourvoi en cassation, qui prétendait qu’un formalisme particulier devait être respecté ; sachant que ce formalisme trouvait sa source dans « les recommandations sur le site internet du Barreau de Paris, conseillant en ce cas d’adresser à l’avocat destinataire un acte de notification scanné tel qu’il aurait été signifié par l’intermédiaire des huissiers audienciers ». La Cour de cassation avait « rectifié le tir » : seules les dispositions du code de procédure civile relatives aux notifications et à la communication par voie électronique ont vocation à s’appliquer.

Rappelons, cependant, que, de manière assez osée, la Cour de cassation a estimé que certaines transmissions, non visées par l’arrêté technique du 30 mars 2011, pris pour l’application de l’article 930-1 devant la cour d’appel lorsque la représentation est obligatoire, devaient être accomplies par voie électronique : ainsi de la saisine de la cour par voie électronique en cas de renvoi après cassation (Civ. 2e, 1er déc. 2016, n° 15-25.972, Dalloz actualité, 14 déc. 2016, nos obs. ; D. 2016. 2523 ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; D. avocats 2017. 28, obs. C. Lhermitte ) et du déféré Civ. 2e, 26 janv. 2017, n° 15-28.325, Procédures 2017. Comm. 57, obs. H. Croze ; Civ. 1re, 1er juin 2017, n° 16-18.361, Dalloz actualité, 23 juin 2017, obs. R. Laffly ; Gaz. Pal. 31 oct. 2017, p. 70, obs. C. Bléry.

Grâce à l’arrêt du 19 octobre 2017, la valeur des protocoles est désormais clairement précisée : ils ne peuvent imposer des règles de droit dur au-delà du code de procédure civile. Autrement dit, les protocoles n’engagent que ceux qui les respectent ! La question qui se pose désormais est la suivante : quelle sera l’incidence de cet arrêt sur la « mode » des protocoles ? À suivre…