Ciblage publicitaire iOS14 : l’Autorité de la concurrence sur le front de la régulation des big techs

Depuis l’annonce faite par Apple des modifications à venir de son système d’exploitation iOS14 et en particulier l’introduction de la sollicitation App Tracking Transparency (ATT) pour les applications qui souhaiteraient faire un suivi de l’activité de l’utilisateur sur des sites tiers, plusieurs associations de l’écosystème publicitaire français et européen se sont élevées pour contester cette pratique, en saisissant notamment l’Autorité française de la concurrence pour l’ouverture d’une enquête au fond et une suspension à titre préemptif et conservatoire de la mise en œuvre du nouveau dispositif.

En substance, le dispositif développé par Apple consiste, lorsque le détenteur d’un iPhone consulte une application téléchargée via l’App Store, à faire apparaître un pop-up qui demande son consentement explicite pour autoriser le partage de ses données personnelles à des tiers à des fins publicitaires. En cas de consentement, les tiers peuvent accéder à l’Identifier for Advertisers (« IDFA »), qui identifie chaque appareil Apple et permet le suivi publicitaire du détenteur notamment sur les sites tiers. En l’absence de consentement, pas d’accès à l’IDFA, ni aux ressources publicitaires associées.

Les saisissantes soutenaient que le déploiement de la sollicitation ATT et l’obligation faite aux développeurs d’applications d’y recourir pour accéder à l’IDFA constituent un abus de position dominante tant en ce qu’ils imposent des conditions de transactions inéquitables que parce que cette pratique peut être analysée comme imposant abusivement une obligation supplémentaire.

La saisine présentait en soi plusieurs enjeux, dont celui de saisir l’Autorité française de la concurrence pour des pratiques qu’Apple revendique comme étant légitimement fondées sur la protection de la vie privée, ou encore de contester une décision annoncée, plusieurs fois reportée mais non encore mise en œuvre dans le cadre d’une demande de mesures conservatoires et de tenter d’obtenir par-là, quelque règlement préemptif ex ante du comportement d’un opérateur dont la dominance sur certains marchés est établie et dont le caractère structurant sur tout un écosystème est indéniable à l’heure du débat sur le projet de Digital Market Act (DMA ; V. Le Digital Market Act, un cadre européen pour la concurrence en ligne, Dalloz actualité, 8 janv. 2021, obs. C. Crichton).

La décision de rejet est d’une infinie richesse pour au moins quatre raisons.

Première décision française articulant privacy et concurrence…

En 2019, l’autorité allemande avait innové en adoptant sa désormais célèbre décision contre Facebook, lui interdisant à titre conservatoire l’utilisation croisée de données entre les différents services du groupe sans avoir préalablement obtenu un consentement clair et univoque des utilisateurs par des moyens appropriés. Cette décision a été à l’origine de débats houleux, d’un contentieux nourri, toujours en cours, désormais porté devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans le cadre d’une question...