Un directeur général délégué peut être condamné en responsabilité pour insuffisance d’actif

Figure célèbre du droit des entreprises en difficulté, la responsabilité pour insuffisance d’actif constitue la source d’un important contentieux. Elle suppose la démonstration d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale en liquidation judiciaire et doit avoir été commise par un dirigeant de droit ou de fait (C. com., art. L. 651-2).

Habituellement, les difficultés suscitées par la matière se concentrent sur la détermination de la notion de faute de gestion (Com. 3 févr. 2021, n° 19-20.004 P, Dalloz actualité, 9 mars 2021, note B. Ferrari ; D. 2021. 285 ; LEDEN mars 2021, n° 114c0, p. 5, note O. Maraud ; BJS avr. 2021, n° 121x5, p. 57, note E. Mouial-Bassilana ; LPA 23 avr. 2021, n° 160n4, p. 16, note M.-L. Dinh ; APC 2021/6, n° 74, note M. Diesbecq) ou sur celle de direction de fait (Paris, 5-8, 19 mai 2020, n° 17/14557, LEDEN oct. 2020, n° 113s9, p. 6, note R. Azevedo). Aux côtés de ces deux « armes fatales » de la matière (P.-M. Le Corre, note ss. Com. 8 avr. 2021, n° 19-23.669 NP, Lexbase hebdo, éd. affaire, n° 674, 29 avr. 2021), l’identification de la notion de dirigeant de droit semble plus aisée.

En principe, les dirigeants de droit sont ceux qui, tenant leur fonction de la loi ou des statuts, assurent la direction et la gestion de la société. Dans la majorité des cas, ils sont également investis d’un pouvoir de représentation de la personne morale, sans que la qualité de représentant légal soit automatiquement liée à celle de dirigeant de droit (O. Maraud, Les associés dans le droit des entreprises en difficulté, LGDJ, t. 22, 2021, n° 456). Cette dernière réserve illustre la diversité potentielle des situations visées par la notion de dirigeant de droit, ce dont témoigne l’arrêt ici rapporté. La Cour de cassation y tranche notamment la question de savoir si le directeur général délégué d’une société anonyme peut être qualifié de dirigeant de droit au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce.

L’exigence de l’existence d’une insuffisance d’actif certaine

En l’espèce, plusieurs sociétés appartenant au même groupe ont été mises en redressement judiciaire le 2 mars 2009, puis en liquidation judiciaire le 28 janvier 2010. Le 28 janvier 2013, le liquidateur a assigné deux directeurs généraux délégués, en leur qualité de dirigeant de droit, en responsabilité pour insuffisance d’actif. La cour d’appel fait droit à cette demande et l’un des deux dirigeants se pourvoit en cassation.

Pour le demandeur, en condamnant le dirigeant à verser une certaine somme sans constater aucun passif, et donc aucune insuffisance d’actif concernant l’une des sociétés du groupe, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce.

Cet argument convainc la Cour de cassation. Pour elle, la condamnation d’un dirigeant en responsabilité sur le fondement du texte précédemment cité dépend de l’existence d’une insuffisance d’actif certaine. Seule cette dernière peut déterminer le montant maximal de la condamnation susceptible d’être prononcée. Or, en l’espèce, la cour d’appel s’était bornée à relever l’existence de fautes de gestion et la qualité de dirigeant de la personne condamnée. Dès lors, à défaut d’avoir précisé le montant de l’insuffisance d’actif, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Cet aspect de la solution ne surprend guère. L’obligation faite au juge, condamnant un dirigeant en responsabilité pour insuffisance d’actif, de constater, au jour où il statue, le montant de l’insuffisance d’actif a plusieurs fois été rappelée par la Cour de cassation (Com. 30 juin 2004, n° 03-12.816 NP ; 30 oct. 2007, n° 06-15.247 NP, Gaz. Pal. 24 janv. 2008, n° 24, p. 69 ; 30 juin 2015, n° 13-27.317 NP, Com., 27 juin 2014, n° 13-27.317, D. 2014. 1446 ; ibid. 2196, chron. J. Lecaroz et F. Arbellot ).

Le directeur général délégué, un dirigeant de droit

Si l’arrêt d’appel est cassé, cette cassation n’est en revanche que partielle. En effet, le demandeur faisait également valoir que le directeur général délégué, dont les pouvoirs, leur étendue et leur durée sont déterminés par le conseil d’administration en accord avec le directeur général, exerce une fonction d’auxiliaire de ce dernier auquel il est subordonné et n’a donc pas la qualité de dirigeant de droit. Or la Cour de cassation rejette cet argument et énonce qu’au regard des articles L. 225-53 et L. 225-56-II du code de commerce, le directeur général délégué d’une société anonyme, qui est chargé d’assister le directeur général et dispose de pouvoirs dont l’étendue est déterminée par le conseil d’administration, a la qualité de dirigeant de droit au sens de l’article L. 651-2 du même code. Par conséquent, il engage sa responsabilité pour les fautes de gestion commises dans l’exercice des pouvoirs qui lui ont été délégués.

Dès lors, si en l’espèce la responsabilité pour insuffisance d’actif n’est pas retenue et qu’il appartient à la cour d’appel de renvoi de se prononcer, nous savons désormais, aux termes de l’arrêt ici rapporté, qu’un directeur général délégué peut engager sa responsabilité pour insuffisance d’actif en sa qualité de dirigeant de droit.

Sans encore entrer dans les détails, la jurisprudence a déjà été amenée à trancher la qualité de dirigeant de droit de certains des organes de la société anonyme dans le contexte d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Ainsi, la Cour de cassation avait-elle jugé que l’administrateur était un dirigeant de droit et qu’à ce titre, des fautes de gestion commises dans l’exercice de ses prérogatives pouvaient lui être imputées, peu important l’étendue des pouvoirs du président-directeur général (Com. 28 janv. 2004, n° 02-16.774 NP). Au contraire, la haute juridiction a estimé que les membres du conseil de surveillance n’étaient pas des dirigeants de droit, mais pouvaient éventuellement être qualifiés de dirigeants de fait à condition d’en remplir les conditions (Com. 12 juill. 2005, n° 03-14.045, Bull. civ. IV, n° 174 ; D. 2005. 2071 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2006. 162, note F.-X. Lucas  ; Gaz. Pal. 5 nov. 2005, n° 309, p. 28, note D. Voinot ; comp. Com. 8 janv. 2020, n° 18-23.991 P, D. 2020. 640 , note T. Favario ; ibid. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 2033, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2020. 197, obs. L. C. Henry ; ibid. 417, note L. Godon ; RTD com. 2020. 665, obs. J. Moury  ; BJE mars 2020, n° 117q8, p. 52, note J. Lasserre-Capdeville ; BJS mars 2020, n° 120p8, p. 33, note J.-B. Perrier ; Gaz. Pal. 23 juin 2020, n° 381p7, p. 77, note C. Barillon ; Dr. sociétés 2020/3, comm. 37, note J.-F. Hamelin ; RPC 2020/3, comm. 77, note A. Martin-Serf).

À notre connaissance, la haute juridiction n’a jamais eu à se prononcer sur la qualité de dirigeant de droit d’un directeur général délégué de société anonyme. Certes, nous retrouvons traces de précédents condamnant des directeurs généraux délégués en responsabilité pour insuffisance d’actif. Toutefois, il s’agissait d’espèces où la qualité de dirigeant de droit n’était pas discutée (Com. 10 mai 2012, n° 10-28.689 NP ; 17 juin 2020, n° 18-11.737, Bull. civ. IV, à paraître ; D. 2020. 1358 ; Rev. sociétés 2020. 632, note F. Reille  ; BJE sept. 2020, n° 118c9, p. 39, note T. Favario ; Gaz. Pal. 22 sept. 2020, n° 387m1, p. 27, note V. Mazeaud ; BJS oct. 2020, n° 121f2, p. 41, note M. Laroche ; RDC 2020, n° 117e4, p. 23, note S. Pellet ; APC 2020/14, n° 181, note P. Cagnoli).

Ce dernier élément nous permet d’avancer que la solution portée par l’arrêt sous commentaire est inédite, en ce qu’elle affirme clairement qu’un directeur général délégué est un dirigeant de droit au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce permettant d’engager à son encontre une action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Pour aboutir à une telle solution, la Cour de cassation se réfère aux articles L. 225-53 et L. 225-56 du code de commerce. Le dernier de ces textes prévoit en son deuxièmement que le pouvoir de direction du directeur général délégué est subordonné au pouvoir hiérarchique du directeur général et du conseil d’administration. Toutefois, l’article poursuit et indique que le directeur général délégué dispose des mêmes pouvoirs à l’égard des tiers que ceux du directeur général visés au premièrement de l’article L. 225-56 du code de commerce : il représente la société dans ses rapports avec les tiers.

Une solution justifiée

Pour certains auteurs, la qualité de dirigeant de droit conférée au directeur général délégué semble être une évidence (B. Dondero et P. Le Cannu, Droit des sociétés, 8e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2019, n° 808 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 11e éd., Dalloz Action, 2021-2022, n° 921.131). Pourtant, une analyse très intuitive de sa situation permet d’en douter : ce dernier n’a-t-il pas essentiellement vocation à assister le directeur général (C. com., art. L. 225-53) ?

En réalité, bien que le pouvoir de direction du directeur général délégué soit subordonné à celui du directeur général et du conseil d’administration, sa faculté d’engager la société à l’égard des tiers ne pâtit pas de cette limite (D. Gibirila, Sociétés anonymes. Direction générale, J.-Cl. com., fasc. 1381, 2019, n° 72).

Du reste, s’il est permis d’élever le directeur général délégué au rang des dirigeants de droit d’une société anonyme, c’est qu’il dispose des mêmes pouvoirs que le directeur général à l’égard des tiers (C. com., art. L. 225-56-II). Autrement dit, vis-à-vis des tiers, le directeur général délégué incarne un organe directorial et il dispose à cet égard du pouvoir de représenter la société. Ceci permet d’expliquer que, sur le plan procédural, un directeur général délégué n’ait pas à justifier d’un pouvoir spécial pour agir en justice au nom de la personne morale qu’il représente (Cass., ass. plén., 18 nov. 1994, n° 90-44.754, Bull. ass. plén., n° 4 ; D. 1995. 101 , concl. M. Jeol , note D. Cohen ; Rev. sociétés 1995. 296, note P. Merle ; RTD com. 1995. 127, obs. C. Champaud et D. Danet ; ibid. 145, obs. B. Petit et Y. Reinhard ). Surtout, ce pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers du directeur général délégué ne peut être écarté sur décision du directeur général (Com. 3 mars 2004, n° 00-13.027 NP).

Au vrai, la situation du directeur général délégué au sein d’une société anonyme est comparable à celle d’une personne exerçant la même fonction au sein d’une société par actions simplifiée (SAS). En la matière, la jurisprudence estime que les tiers peuvent se prévaloir à l’égard d’une SAS des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué (Cass., ch. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-10.095, Bull. ch. mixte, n° 1 ; Dalloz actualité, 23 nov. 2010, obs. A. Lienhard ; D. 2011. 344, obs. A. Lienhard , note F. Marmoz ; ibid. 123, chron. V. Vigneau ; ibid. 314, point de vue A. Outin-Adam et M. Canaple ; ibid. 1246, obs. G. Borenfreund, E. Dockès, O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, T. Pasquier, I. Odoul-Asorey et M. Sweeney ; ibid. 2758, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2011. 34, note P. Le Cannu ; Dr. soc. 2011. 382, note A. Coeuret et F. Duquesne ; RTD com. 2011. 130, obs. B. Dondero et P. Le Cannu  ; RDC 2011, n° 1, p. 184, note C. Neau-Leduc ; Com. 9 juill. 2013, n° 12-22.627, Bull. civ. IV, n° 125 ; D. 2013. 2503, et les obs. , note Faroudja Ait-Ahmed ; ibid. 2729, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau  ; Gaz. Pal. 7 sept. 2013, n° 146h8, note A.-F. Zattara-Gros ; BJS oct. 2013, n° 110q0, note N. Ferrier).

Selon nous, l’ensemble de ces éléments justifie la solution adoptée par la Cour de cassation au sein de l’arrêt ici rapporté. Puisque le directeur général délégué représente la société dans ses rapports avec les tiers, il est corrélativement doté d’une autonomie suffisante pour être personnellement responsable des décisions de gestion prises dans le cadre de l’exercice de ses fonctions. Il peut donc faire l’objet d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif lorsque les conditions de cette action sont réunies, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.