Une mère et ses deux fils relèvent appel le 5 avril 2017 et notifient leurs conclusions le 12 juillet suivant, soit au-delà du délai de trois mois prévu à peine de caducité de la déclaration d’appel par l’article 908 du code de procédure civile. Pour contrer cette caducité, l’avocat des appelants invoque un cas de force majeure lié à la maladie de sa cliente. La cour d’appel de Grenoble, estimant que la force majeure devait revêtir un caractère imprévisible et irrésistible alors que l’appelante avait été en mesure, avec ses deux fils condamnés in solidum, de donner ses instructions à leur conseil commun pour interjeter appel, retient la caducité. La cour constate en effet qu’elle était déjà hospitalisée au jour de l’appel et de la remise des conclusions au fond, le 12 juillet 2017, alors que sa situation restait identique. Au soutien du pourvoi, il était soutenu que l’opération chirurgicale dont l’appelante avait brusquement été l’objet « avait été suivie de soins particulièrement lourds et avait nécessité une hospitalisation complète », que ce n’était qu’après avoir pu entrer en contact avec sa cliente que son conseil avait pu déposer des conclusions le 12 juillet 2017, que la force majeure devait s’apprécier au regard de l’appelante elle-même sans égard à la situation de ses fils, et qu’en refusant d’écarter la caducité, la cour d’appel avait ainsi commis une violation des articles 910-3 et 908 du code de procédure civile.

La réponse de la deuxième chambre civile, constatant que l’article 910-3 était bien applicable au jour où le conseiller de la mise en état avait statué, rejette le pourvoi considérant qu’ayant relevé que, si l’appelante « justifiait de son hospitalisation le 24 mars 2017 au centre hospitalier de Lyon-Sud, puis de son transfert au centre médical spécialisé de Praz-Coutant à Passy le 22 mai 2017, établissement où elle se trouvait toujours le 18 juillet 2017, sa maladie ne l’avait pas empêchée de formaliser une déclaration d’appel en avril 2017, ainsi que des conclusions, bien que tardives, le 12 juillet 2017, la cour d’appel, qui a pu en déduire qu’aucun cas de force majeure n’avait empêché les appelants de conclure dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile, a constaté à bon droit la caducité de la déclaration d’appel prévue par ce texte ».

Si l’on peut regretter que l’arrêt, pourtant destiné à une large publicité, ne se risque pas à une définition de la force majeure puisque l’article 910-3 n’en livre aucune non plus (« En cas de force majeure, le président de la chambre ou le conseiller de la mise en état peut écarter l’application des sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 911 »), on y verra au moins l’avantage d’une interrogation nécessaire sur les conditions d’application de la force majeure. On sait toutefois que la haute cour qualifie d’événement de force majeure celui qui présente un caractère imprévisible et irrésistible (Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, nos 04-18.902 et 02-11.168, D. 2006. 1577, obs. I. Gallmeister , note P. Jourdain ; ibid. 1566, chron. D. Noguéro ; ibid. 1929, obs. P. Brun et P. Jourdain ; ibid. 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2006. 775, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2006. 904, obs. B. Bouloc ). Et l’on sait aussi que l’article 910-3 était l’une des rares concessions, peut-être même la seule, faite à la profession d’avocat lors de l’élaboration du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile qui avait renforcé les obligations et les sanctions procédurales à la charge des parties devant la cour d’appel. La circulaire du 4 août 2017 de présentation des dispositions du décret (circ. 4 août 2017, Dalloz actualité, 11 sept. 2017, obs. R. Laffly), établie sous la forme de fiches pratiques, laissait augurer que cet article n’était qu’un mirage, ce que confirme l’arrêt de la Cour de cassation qui n’a pas entendu voler au secours de la demanderesse au pourvoi. On connaissait aussi la difficulté de faire admettre la « cause étrangère » visée à l’article 930-1 du code de procédure civile en cas d’incident technique lors de la notification d’un acte de procédure, et il est peu dire que les conditions résultant de l’article 910-3 seront bien plus difficiles à réunir.

Si le décret n° 2017-1227 du 2 août 2017 modifiant les modalités d’entrée en vigueur du 6 mai 2017 permettait de conclure que le texte relatif à la force majeure était d’application immédiate aux procédures en cours – et le présent arrêt en est une illustration puisque l’appel avait été formé avant le 1er septembre 2017 –, la généralité de la disposition et l’absence de définition ne pouvaient laisser place à une quelconque souplesse d’appréciation. C’est ainsi que la circulaire précitée avance que la force majeure fait référence à un « événement brutal et imprévisible », à son « caractère incontrôlable » dans sa survenance et ses conséquences. La cour de Grenoble associait quant à elle la force majeure à ses adjectifs habituels mais cumulatifs, elle devait être « imprévisible » et « irrésistible ». Or, en l’espèce, l’appelante n’était pas seule à pouvoir donner des instructions à son avocat, et elle aurait bien pu, selon la cour d’appel, s’y employer par l’intermédiaire de ses deux fils condamnés in solidum et appelants à ses côtés, alors qu’elle était déjà hospitalisée au jour de l’appel. Et, lors de la notification de ses conclusions au fond, tardives donc, sa situation restait la même. Il est fort à parier que l’appelante a « payé » le fait de ne pas être seule comme appelante dès lors que son avocat pouvait tenir ses instructions des coappelants, mais il est à parier aussi que, si elle l’avait été, la solution n’eut pas été différente. L’appelante avait pu valablement donner mandat à son avocat pour interjeter appel et des conclusions avaient bien été, finalement et bien que tardivement, déposées, preuve de la possibilité de conclure quelques jours auparavant. Il n’est pas rare en effet que l’avocat soit en difficulté pour joindre son client à l’approche du dernier jour de son délai pour conclure et, dans pareille hypothèse, il est bien plus osé, d’un strict point de vue de responsabilité, de risquer une caducité que d’anticiper sur les observations de son mandant quant au projet d’écritures qu’il a dû lui faire tenir en amont. Dès lors que les prétentions du client ont été concentrées dans ce même délai de trois mois par application de l’article 910-4 du code de procédure civile, celui-ci aura le temps nécessaire pour apporter les compléments souhaités dans un jeu de conclusions ultérieur, de sorte que courir après une hypothétique démonstration des conditions de la force majeure apparaît hautement plus périlleux.

Si, à la différence de l’article 930-1 visé supra, la cause étrangère doit être extérieure à celui qui accomplit l’acte de procédure, la force majeure ne semble pas distinguer entre le mandant et le mandataire, entre l’avocat et le client. Aussi, l’état de santé, non plus du client mais de l’avocat lui-même, pourrait-il caractériser la force majeure ? Après tout, il s’agit là d’un facteur aggravant et bien plus déterminant encore puisque c’est sur lui seul que repose l’accomplissement des actes de procédure. Mais les premières décisions ne laissent pas plus d’espoirs. Certes sans que le fondement de la force majeure ait été invoqué, mais approuvant la sanction retenue de la caducité de la déclaration d’appel, la deuxième chambre civile a déjà eu l’occasion de juger, par arrêt également publié, que la maladie de l’avocat d’une partie ou le traitement médical que celui-ci devait suivre et conduisant à son inaptitude professionnelle ne sont pas une cause d’interruption de l’instance (Civ. 2e, 13 oct. 2016, n° 15-21.307, D. 2016. 2171 ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ). D’ailleurs, la cour d’appel de Riom, la première se penchant sur l’application de l’article 910-3 nouveau et ajoutant sans doute une condition à la construction prétorienne de la force majeure, a estimé que l’état de santé n’est pas un élément « extérieur à la partie tenue du délai », de sorte que, même si de graves problèmes médicaux et des événements particulièrement douloureux survenus dans la vie personnelle de l’avocat (sic) étaient démontrés, ceux-ci ne pouvaient revêtir le caractère de la force majeure (Riom, 18 oct. 2017, n° 17/02129, Dalloz jurisprudence). Sur ce point, notons que l’article 1218 du code civil, qui a le mérite de tenter une définition en matière contractuelle, dispose qu’il y a force majeure lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Point de référence à l’événement extérieur.

L’analyse des quelques décisions de cours d’appel rendues au visa de l’article 910-3, si elles s’affranchissent de ce caractère « extérieur », permet d’observer que la force majeure reste très délicate à démontrer et n’est retenue qu’en cas de conditions extrêmes. Elle a en tout cas plus de chance d’être constatée si l’avocat exerce à titre individuel, ce qui n’est finalement pas illogique, et si est établie, pièces médicales à l’appui, une impossibilité absolue, du fait de la maladie, de notifier des conclusions durant la période impartie pour conclure et au moment même de les notifier.

Il n’y a pas de force majeure dès lors que « les éléments médicaux produits sont postérieurs au dernier jour du délai imparti à l’avocat pour conclure et qu’ils démontrent, s’il était besoin, que le conseil de l’appelante n’est pas le seul avocat travaillant au cabinet » (Paris, 27 sept. 2019, n° 19/04224, Dalloz jurisprudence). Mais une période d’asthénie intense en lien avec une maladie de spondylodiscite qui avait nécessité une hospitalisation puis un arrêt de travail important permet à une cour d’appel de relever que « l’indisponibilité totale de l’avocat survenue au cours d’une crise ayant présenté les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité de la force majeure durant la période à laquelle expirait le délai qui lui était imparti pour conclure, justifie que soit écartée la sanction de la caducité » (Nîmes, 6 nov. 2018, n° 18/04133, Dalloz jurisprudence). De même, l’avocat qui avait indiqué et justifié avoir été victime d’un accident cardiaque dans la nuit du 31 octobre au 1er novembre 2018, son état de santé l’ayant mis dans l’impossibilité de transmettre ses conclusions qui étaient prêtes à envoyer, dans la journée du 1er novembre 2018, permet de conclure à un cas de force majeure de nature à écarter la sanction de caducité (Aix-en-Provence, 30 nov. 2018, n° 18/13028, Dalloz jurisprudence).

Enfin, dès lors que la force majeure sera retenue, le juge pourra alors soit fixer un nouveau délai pour conclure à l’appelant ou à l’intimé, soit déclarer recevable l’acte effectué tardivement. Mais on l’aura compris, cela ne sera jamais une mince affaire, ce d’autant que l’article 910-3 ne vise que les délais pour conclure et aucunement le délai de signification d’un mois imposé à peine de caducité par l’article 902 pour signifier la déclaration d’appel ni même celui de l’article 905-1 nouveau du code de procédure civile qui le réduit à dix jours à compter de la réception de l’avis de fixation à bref délai. Pas d’irrésistibilité et d’imprévisibilité en matière de signification. Dans ce cas-là, l’avocat devra toujours résister et prévoir…

La Loi Macron de 2015 a créé la profession de « commissaire de justice » qui résultera à terme de la fusion des commissaires-priseurs et des huissiers de justice. Cette profession doit voir le jour le 1er juillet 2022. Ce qui nécessite,...

L’affaire a éclaté en avril 2018. À l’époque, le Canard enchaîné révèle que les trois magistrats de la Cour de cassation collaboraient avec les éditions Lamy et Liaisons sociales, alors filiales françaises du groupe de presse néerlandais Wolters Kluwer France (WKF). Des prestations rémunérées d’environ 600 euros net la demi-journée. Or, le 28 février, cette chambre de la Cour de cassation a rendu un arrêt favorable à la direction du groupe WKF en cassant un arrêt de la cour d’appel de Versailles qui, lui, avait conclu dans un sens favorable aux syndicats de salariés concernant le calcul de la participation. Ces trois juges n’ont pas demandé à être remplacés lors de l’examen du litige opposant désormais l’entreprise aux syndicats de salariés (CGT, CFDT et SNJ).

Une plainte est alors déposée devant le CSM. Les syndicats leur reprochent autant de ne pas s’être déportés du dossier, que de ne pas avoir respecté leurs obligations déclaratives en la matière. La commission d’admission des requêtes, en charge de filtrer les plaintes des justiciables, a décidé en janvier de renvoyer officiellement devant la formation disciplinaire.

Apparence d’impartialité

Ces trois magistrats devaient-ils, par précaution, se retirer du dossier afin de garantir l’apparence d’impartialité dont ils sont tenus par serment ? L’article 7-1 de l’ordonnance statutaire leur fait, en effet, obligation de prévenir toute les situations « de nature à influencer l’exercice de leur fonction ». Cette problématique, délicate, a occupé tout l’espace des débats, devant une formation disciplinaire réunie ce mercredi sous la présidence de Didier Guérin. Mes Basile Ader et Jean-Yves Dupeux ont assuré la défense des magistrats.

Les trois mis en cause, dont « l’itinéraire sans tâche » a été souligné à l’audience, se sont défendu de toute partialité. Ils ont dénoncé « une instrumentalisation » pour « faire pression sur la chambre sociale ». Madame Laurence Pecaut-Rivolier a vu dans cette plainte une atteinte « à ce qui fait notre fierté de juge », a-t-elle exprimée au micro la voix tremblante. « J’ai assuré près de vingt-cinq interventions à l’extérieur cette année-là. Seules trois d’entre elles étaient rémunérées », s’est-elle justifiée.

Certes, Jean-Yves Frouin s’est bien entretenu avec Jean-Guy Huglo à la demande de ce dernier sur la difficulté qui pouvait s’inscrire en creux dans ce dossier. Mais pour lui, le fil rouge ne pouvait pas être franchi. « Peut-on parler de conflit d’intérêt pour des formations indemnisées 600 € en moyenne ? », a-t-il soulevé.

« Il y a peut-être eu une erreur d’interprétation »

« Vous déporteriez-vous aujourd’hui ? », a lancé un membre du CSM. « Sans doute » a reconnu Jean-Guy Huglo, même si « la situation d’aujourd’hui importe peu », a-t-il balayé. La conseillère Laurence Pecaut-Rivolet a concédé qu’« il y a peut-être eu une erreur d’interprétation », même si elle refuse d’accréditer l’idée d’avoir rendu une décision entachée d’une quelconque influence extérieure. Pour elle, la faiblesse de la rémunération, ainsi que la nature de ses interventions, semblaient, à l’époque, ne pas vraiment laisser de place à un doute sur sa neutralité.

Aucune faute disciplinaire selon la Chancellerie

Le directeur des services judiciaires, Peimane Ghaleh-Marzban, n’a pas demandé de sanction disciplinaire à l’égard des trois magistrats. Pour lui, il n’y a pas de « doute raisonnable sur l’impartialité des magistrats visés » mêms s’ils auraient dû faire valoir le « principe de précaution : le doute doit favoriser le déport ». Selon lui, il s’agit tout au plus « d’un mauvais réflexe ». Mais l’absence de déport ne justifie pas une « faute disciplinaire susceptible de sanction ». Pour preuve, la modicité des sommes d’argent. Les montants en cause, 600 € la demi-journée, ne représentaient que 0,61 % du traitement annuel pour le président de chambre, 1,62 % pour le doyen Huglo et 1,44 % pour Laurence Pecaut-Rivolier, a détaillé le représentant de la Chancellerie. Plus encore, l’activité était cantonnée à « présenter la jurisprudence ». De même, selon lui, « l’absence de subordination juridique avec l’éditeur juridique ne fait pas débat ». 

Autant d’arguments qui sont venus abonder dans le sens des plaidoiries de la défense. Basile Ader a invité le CSM à laver l’honneur de ces juges confrontés à « un chemin de croix de dix-huit mois ». « On a laissé entendre durant ce temps qu’ils pouvaient être corrompus », s’est-il indigné.

Nul doute que l’affaire laissera des traces. Jean-Guy Huglo a d’ailleurs lâché qu’il ne tapait même plus son nom sur Google « par peur de voir ce qu’il pouvait y trouver ». Il faut dire que cette procédure a ébranlé la Cour de cassation dans son ensemble. Bertrand Louvel, alors premier président, avait tenté d’éteindre l’incendie, en imposant aux magistrats de la Cour, dans une « note de service » envoyée en catastrophe en juillet 2018, une autorisation préalable à toute intervention « dans les colloques, formations ou articles publiés dans les revues juridiques » (v. Dalloz actualité, 12 sept. 2018, art. T. Coustet ). Si Chantal Arens a supprimé la note à son arrivée, la première présidente de la haute juridiction a engagé depuis une réflexion pour arrêter officiellement les règles en la matière.

Le CSM lui-même a adopté en début d’année de nouvelles règles déontologiques. Désormais, le juge est invité à se dessaisir en cas de « lien avec les parties, un conseil, un expert, ou en cas d’intérêt quelconque à l’instance de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité dans le traitement du litige ». 

Le délibéré est fixé au 19 décembre 2019.

Après l’arrêt de la chambre sociale rendu le 28 février 2018, les syndicats CGT, CFDT et SNJ ont saisi la Cour européenne des droits l’homme pour violation du droit au procès équitable et du devoir d’impartialité.

La décision sous commentaire est à la fois dense et riche d’enseignements, ce qui justifie sa publication au bulletin et sa diffusion sur le site internet de la Cour de cassation.

Une banque engage à l’encontre d’époux, des poursuites de saisie immobilière sur le fondement de deux actes notariés contenant prêt souscrits en 2003 et 2006.

La même banque, créancier poursuivant, est également créancier inscrit en vertu d’une garantie hypothécaire octroyée par les mêmes époux et d’un engagement de caution de l’épouse pour garantir le remboursement d’un prêt consenti en 2007 à une société (dont l’un des époux est gérant) pour financer une opération immobilière ; à ce titre, elle déclare deux créances.

À l’origine, ce dernier crédit devait être remboursé au fur et à mesure de la vente des appartements issus de l’opération projetée.

Mais, en 2010, alors que le premier crédit accordé en 2007 n’a pas été remboursé, la banque consent un nouveau financement à cette société et cet accord prévoit que le produit de la vente des appartements objets de l’opération financée serait imputé, non plus sur le crédit originaire, mais sur le découvert autorisé du compte centralisateur de l’opération immobilière.

Lors de l’audience d’orientation les saisis élèvent des contestations et forment une demande incidente. Le juge de l’exécution rejette les contestations et autorise la vente amiable.

La cour d’appel, confirme le jugement d’orientation mais déboute les saisis de leur demande de vente amiable.

Les saisis forment un pourvoi et développent trois moyens.

En premier lieu, en se fondant sur les articles 502 du code de procédure civile et R. 321-3 du code des procédures civiles d’exécution, ils reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir retenu leur demande de nullité du commandement de payer valant saisi en soutenant que lors de sa signification, l’huissier de justice aurait dû leur remettre une copie des actes notariés de 2003 et 2006, titres exécutoires servant de fondement à la procédure de saisie immobilière.

Fort logiquement, la Cour de cassation écarte ce moyen en rappelant : « qu’il ne résulte pas de l’article R. 321-3 du code des procédures civiles d’exécution, seul applicable à la signification du commandement de payer valant saisie immobilière, l’obligation pour l’huissier de justice qui signifie cet acte de remettre au débiteur saisi une copie du titre exécutoire sur le fondement duquel la saisie est entreprise ».

En effet, l’article R. 321-3, 2°, dispose que le commandement doit comporter notamment :

« L’indication de la date et de la nature du titre exécutoire en vertu duquel le commandement est délivré », mais pas davantage.

C’est ce que l’arrêt rappelle, ce qui est fort bienvenue pour la pratique quotidienne des huissiers de justice.

En deuxième lieu, en se fondant sur les articles 1134, 1165, 1234, 1235 dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et 2288 du code civil, les saisis reprochent à la cour d’appel d’avoir rejeté leurs demandes relatives à l’extinction des créances déclarées par la banque.

Comme cela a été précisé, la banque, créancier poursuivant, avait aussi la qualité de créancier inscrit et avait à ce titre, déclaré deux créances pour lesquelles le débiteur principal était une société, les saisis, garants hypothécaires et l’épouse seule, caution.

Les époux soutenaient que ces créances étaient éteintes car leur engagement était limité à la somme de 1 200 000 euros, or, le produit de la vente des appartements avait permis à la société, débiteur principal, de régler plus de 7 000 000 d’euros à la banque.

Il faut ici rappeler que, depuis un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210, D. 2006. 729 , concl. J. Sainte-Rose ; ibid. 61, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 733, note L. Aynès ; ibid. 1414, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; AJ fam. 2006. 113, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 357, obs. B. Vareille ; ibid. 594, obs. P. Crocq ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais ), il est admis que la sûreté pour autrui qui porte sur un bien immobilier n’est pas un cautionnement : « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement », même si l’avant-projet de réforme des sûretés laisse penser que cette position pourrait être bouleversée (G. Pillet, Assimilation du cautionnement réel au cautionnement : nature des choses ou expédient ?, JCP n° 17, 29 avr. 2019. 449).

Aussi, le garant n’est-il pas tenu personnellement à la dette mais propter rem, donc l’argumentation des époux saisis, consistant à démontrer que la créance avait été réglée par le fruit des prix de vente des appartements était fondée, surtout que l’acte de prêt de 2007 le prévoyait.

Cependant, en 2010, à la suite d’un nouveau financement bénéficiant à cette société, il avait été convenu entre la banque et le débiteur principal que le produit de la vente des appartements objets de l’opération financée serait désormais imputé sur le découvert autorisé du compte centralisateur de l’opération immobilière.

L’épouse, caution, qui n’était pas partie à cet acte, soutenait que cette modification ne lui est pas opposable et que sans son accord, le créancier ne pouvait modifier l’imputation des paiements convenue à l’origine.

La Cour de cassation écarte également ce moyen et selon elle, les créances de la banque ne sont pas éteintes car, aux termes de l’article 1253 du code civil (abrogé par l’ord. n° 2016-13 du 10 févr. 2016), le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu’il paie, quelle dette il entend acquitter.

Elle considère que l’accord d’imputation des paiements effectués en 2010 s’imposait au tiers qui s’était porté garant, que celui-ci en ait été informé ou non et cet acte était donc opposable à l’épouse.

La question de l’imputation des paiements a récemment été envisagée dans plusieurs arrêts de la Cour de cassation (Com. 9 oct. 2019, n° 18-15.793, D. 2019. 2037 ; JCP 18 nov. 2019. 1187, note J.-D. Pellier ; Civ. 1re, 27 nov. 2019, n° 18-21.570, Dalloz actualité, 3 déc. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 2296 ) pour rappeler que si le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer celle qu’il entend acquitter, le créancier peut refuser si le paiement ne permet pas le paiement intégral de la dette.

Pourtant, en contemplation des dispositions de l’article 2290 du code civil « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses », et la position de la Cour de cassation peut sembler sévère ; mais il est vrai que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’est pas un cautionnement (Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, préc.). Cependant, il semblerait à la lecture des faits de l’espèce que l’épouse s’était également engagée personnellement à la dette.

Pour autant, en matière de cautionnement la Cour de cassation a jugé que « la renonciation par le créancier au droit à agir en paiement contre le débiteur principal n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte que la clause précitée ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire » (Com., 22 mai 2007, n° 06-12.196, D. 2007. 1999, obs. V. Avena-Robardet , note O. Deshayes ; ibid. 2008. 2104, obs. P. Crocq ; AJDI 2007. 759 ; RTD civ. 2007. 805, obs. P. Théry ; ibid. 2008. 333, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 833, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 2008. 172, obs. B. Bouloc ), donc, une modification conventionnelle de l’imputation des paiements sans le consentement de la caution est dans le droit fil de cette position.

Pourtant, celle-ci est contestable puisque la caution n’est que garante, et va voir nécessairement son engagement aggravé par cette modification de l’imputation des paiements puisque la dette qu’elle garantit ne sera alors plus diminuée par le fruit des prix de vente des appartements.

Ainsi, dans le même temps, cette modification hors sa présence, va augmenter son risque d’être poursuivie, ce qui peut paraître difficilement conciliable avec l’article 2292 du code civil selon lequel le cautionnement ne peut pas être étendu « au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

Il est vrai que la société, débiteur principal, qui a négocié cette modification, avait pour gérant l’époux, ce qui peut aussi expliquer la position de la Cour.

Enfin, en troisième lieu, les saisis reprochaient à la cour d’appel d’avoir infirmé le jugement d’orientation qui avait autorisé la vente amiable.

Sur ce point, la Cour de cassation ne retient pas le moyen développé par les saisis, mais celui développé dans le pourvoi incident soutenu par le créancier poursuivant qui avait simplement rappelé que ce chef du jugement n’était pas critiqué devant la cour d’appel, la Cour de cassation, casse l’arrêt sur ce moyen, au visa de l’article 4 du code de procédure civile en rappelant : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’aucune partie n’avait frappé d’appel le jugement en ce qu’il avait orienté la procédure vers la vente amiable, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Reste à savoir si le compromis de vente signé en avril 2017 aura résisté au temps du procès…

L’arrêt du 21 novembre 2019 est appelé à une diffusion des plus larges, ainsi qu’en atteste la mention F-P+B+I dont il est revêtu. En l’espèce, un homme bénéficiant d’une mesure de tutelle avait fait l’objet d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement, tantôt sous le régime d’une hospitalisation complète, tantôt en soins ambulatoires, sous la forme d’un programme de soins. Le 7 décembre 2018, le préfet a pris une décision de réadmission en hospitalisation complète. Le 11 décembre suivant, en application de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique, il a saisi le juge des libertés et de la détention aux fins de poursuite de cette mesure.

Le pourvoi, articulé par le patient et son tuteur, reprochait au premier président d’avoir constaté que l’appel était devenu sans objet et que le requérant était irrecevable à contester la régularité de la procédure administrative de soins au motif que, d’une part, un certificat médical en date du 26 décembre 2018, avait demandé la modification de la prise en charge du patient sous une autre forme que l’hospitalisation complète et, d’autre part, il ne lui appartenait pas de contrôler la procédure de programme de soins antérieure. Or, selon le pourvoi, en l’absence de toute décision du préfet sur une éventuelle modification du régime des soins, il appartenait au premier président de statuer sur la requête en maintien de la mesure présentée par le préfet et contestée par le requérant. Le pourvoi faisait valoir, en outre, que les irrégularités de la procédure de soins psychiatriques affectant la décision du juge de la liberté et de la détention, peuvent être contestées pour la première fois même en cause d’appel. La cassation était ainsi sollicitée pour violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ainsi que des articles L. 3211-3, L. 3211-2-1 et L. 3211-11 du code de la santé publique.

La Haute juridiction accueille l’argumentation du pourvoi sur tous ces aspects. Elle rappelle, d’abord, au visa de l’article 4, alinéa 1er, du code de procédure civile, que l’objet du litige est déterminé par les prétentions des parties. Il appartenait, en conséquence, au premier président de statuer sur la requête en maintien de la mesure présentée par le préfet, en l’absence de décision de ce dernier levant toute mesure de soins sans consentement. Le certificat médical de demande de modification de la prise en charge, intervenu depuis la décision administrative, est sans incidence à cet égard. Celui-ci n’est pas, en d’autres termes, de nature à affranchir le juge de sa mission de contrôle des mesures de soins contraints, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont mis en œuvre (CSP, art. L. 3211-12 et L. 3211-12-1). L’arrêt censure, ensuite, au visa des articles L. 3211-11, L. 3211-12-1, L. 3216-1 et R. 3211-12 du code de la santé publique, l’ordonnance du premier président au motif que « dans le cas où il est saisi, sur le fondement du deuxième de ces textes, pour statuer sur la réadmission en hospitalisation complète d’un patient intervenue en application du premier, le juge peut contrôler la régularité des décisions ayant maintenu le programme de soins qui a été transformé en hospitalisation, à la condition que cette régularité soit contestée devant lui, même pour la première fois en cause d’appel ». Encourt, dès lors que la cassation l’ordonnance qui, « pour rejeter les conclusions de nullité, (…) retient que, dès lors que le juge des libertés et de la détention a statué dans un délai de douze jours après la décision de réintégration du préfet, il ne lui appartient pas de contrôler la procédure de programme de soins antérieure ».

La solution est parfaitement orthodoxe à l’aune des dispositions de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique. Ce texte reconnaît au juge des libertés et de la détention rationae materiae la compétence la plus étendue pour contrôler la régularité des mesures de soins forcés, qu’il s’agisse de soins ambulatoires ou hospitalisations complètes. Le contrôle judiciaire de la décision administrative de réadmission en hospitalisation complète, intervenu en première instance, ne purge donc pas de son éventuelle irrégularité l’arrêté antérieur de maintien de la mesure de soins contraints sous la forme ambulatoire, lequel doit être communiqué au juge à l’occasion du contrôle de la décision de maintien de la mesure de soins psychiatriques, quelle qu’en soit la forme (CSP, art. R. 3211-12).

Par application combinée des articles 902, alinéa 3, du code de procédure civile et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, et après avoir rendu un avis tant remarqué que remarquable relevant de la même problématique dans les procédures à bref délai (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly), la deuxième chambre civile juge « que l’obligation faite à l’appelant de notifier la déclaration d’appel à l’avocat que l’intimé a préalablement constitué, dans le délai d’un mois suivant la réception de l’avis que le greffe adresse à l’avocat de l’appelant, n’est pas prescrite à peine de caducité de cette déclaration d’appel ».

La situation d’espèce était celle très classique d’une procédure d’appel ordinaire. Le 28 février 2018, l’avocat de l’appelant reçoit par voie électronique l’avis prévu à l’article 902 du code de procédure civile d’avoir à signifier la déclaration d’appel à l’intimé non constitué et celui-ci constitue avocat devant la cour le 8 mars 2018, c’est-à-dire dans le mois ouvert à l’avocat de l’appelant pour notifier à son confrère la déclaration d’appel, ce qu’il ne fait pas. La cour d’appel de Limoges confirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait constaté la caducité de la déclaration d’appel dès lors que l’article 902 « ne donne pas lieu à interprétation » puisqu’il précise en son alinéa 3 qu’« à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office, la signification doit être effectuée dans le mois de l’avis adressé par le greffe ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat ». La deuxième chambre civile casse et annule sans renvoi l’arrêt rendu et dit que l’affaire se poursuivra devant la cour d’appel de Limoges.

Cette dernière, qui avait jugé que le texte ne souffrait pas d’interprétation, est donc censurée et devra juger l’affaire au fond car, précisément, la rédaction hasardeuse de l’article 902 issu du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 donne lieu à interprétation ! La compréhension de l’alinéa 3 était tout sauf évidente du fait de l’emploi combiné d’un point-virgule censé séparer des propositions indépendantes dans une phrase et de l’adverbe « cependant » qui pouvait se rapporter à la sanction de caducité visée en début de phrase.

En effet, comme en témoigne l’avis précité de la Cour de cassation à propos de l’article 905-1 du code de procédure civile, apparu aussi avec ce même décret pour les procédures à bref délai et qui reprend littéralement la même formule (excepté que le délai de signification d’un mois est de seulement dix jours), il avait fallu l’interprétation de la deuxième chambre civile, par la procédure d’avis, pour éclairer avocats et magistrats sur la sanction réellement encourue.

La division qui régnait dans l’interprétation des articles 902 et 905-1 par les cours d’appel témoignait encore de cette confusion : tantôt la structure générale du texte faisait que l’absence de cette diligence devait entraîner la caducité, tantôt, pour d’autres cours, la sanction ne concernait que le défaut de signification et non celui de notification entre avocats et, pour d’autres enfin, si la notification à l’avocat de l’intimé devait être accomplie à titre informatif, elle ne devait pas l’être nécessairement dans le délai de dix jours.

Au regard de l’avis 12 juillet 2018, la solution de la Cour de cassation était donc attendue et l’on se référera à cet avis très didactique et empreint de sagesse puisque la Cour de cassation avait déjà convoqué les règles générales internes issues du décret du 6 mai 2017 et l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme.

Rappelons une dernière fois cette réponse, sous-jacente à la solution laconique donnée par l’arrêt du 14 novembre 2019 mais tout à fait transposable puisque la haute juridiction faisait déjà référence à l’article 902 : « L’obligation faite à l’appelant, par les articles 902 et 905-1 du code de procédure civile, de signifier cette déclaration d’appel à l’intimé tend à remédier au défaut de constitution de ce dernier à la suite de ce premier avis du greffe, en vue de garantir le respect du principe de la contradiction, exigeant que l’intimé ne puisse être jugé qu’après avoir été entendu ou appelé. L’acte de signification de la déclaration d’appel rappelle donc que l’intimé qui ne constitue pas dans les quinze jours suivant cet acte s’expose à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. Une fois que l’intimé a constitué un avocat, cet objectif recherché par la signification de la déclaration d’appel est atteint.

En outre, l’article 905-1 n’impose pas que la notification de la déclaration d’appel entre avocats contienne d’autres informations, sachant, par ailleurs, que l’avis de fixation à bref délai est transmis par le greffe à l’avocat de l’intimé, dès qu’il est constitué, conformément aux articles 904-1 et 970 du code de procédure civile. Dans ces conditions, sanctionner l’absence de notification entre avocats de la déclaration d’appel, dans le délai de l’article 905-1, d’une caducité de celle-ci, qui priverait définitivement l’appelant de son droit de former un appel principal en mettant fin à l’instance d’appel à l’égard de l’intimé et en rendant irrecevable tout nouvel appel principal de la part de l’appelant contre le même jugement à l’égard de la même partie (C. pr. civ., art. 911-1, al. 3), constituerait une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge consacré par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Le 29 août 2016, un salarié relève appel d’un jugement du conseil de prud’hommes qui l’avait débouté des demandes qu’il formulait à l’encontre de son employeur. Une ordonnance du conseiller de la mise en état du 29 octobre 2016 juge son appel irrecevable et l’appelant la défère à la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Dans le même temps, il interjette un deuxième appel, mais une nouvelle ordonnance du conseiller de la mise en état la juge cette fois caduque, décision devenue irrévocable. Qu’importe, le 17 février 2017, le salarié forme une troisième déclaration d’appel. Par arrêt du 23 mars 2017, la cour d’appel statuant sur déféré infirme la première ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait jugé irrecevable l’acte d’appel du 29 août 2016. Le salarié notifie alors ses premières conclusions au fond le 25 avril 2017 et, par un nouvel arrêt sur déféré, la cour juge la troisième déclaration d’appel dépourvue d’effet compte tenu de la première du 29 août 2016 mais juge cette dernière caduque en raison de l’absence de conclusions au fond de l’appelant dans le délai de trois mois de l’article 908 du code de procédure civile.

Le demandeur au pourvoi prétendait que l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait initialement déclaré irrecevable l’appel avait mis fin à la procédure de sorte que le délai pour conclure était interrompu et que la décision de réformation de cette ordonnance par la cour d’appel avait fait courir un nouveau délai à compter de cette décision. Au visa des articles 914 et 916 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, la deuxième chambre civile juge « qu’en statuant ainsi, alors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état, qui a prononcé l’irrecevabilité de la déclaration d’appel et était revêtue dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée, a immédiatement mis fin à l’instance d’appel, de sorte que l’arrêt infirmatif de la cour d’appel, rendu à l’issue d’une procédure de déféré dénuée d’effet suspensif, s’il a anéanti l’ordonnance infirmée, n’a pu, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, que faire à nouveau courir le délai pour conclure de l’article 908 du code de procédure civile, qui avait pris fin avec l’ordonnance déférée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». La deuxième chambre civile casse et annule ainsi l’arrêt en ce qu’il avait constaté la caducité de la déclaration d’appel du 29 août 2016, dit n’y avoir lieu à renvoi et que l’instance se poursuivra devant la cour d’Aix-en-Provence.

Errare humanum est, perseverare diabolicum. Le célèbre adage que l’on attribue généralement à Sénèque n’a décidément pas sa place en procédure civile ; l’entêtement, pour ne pas dire l’acharnement procédural, paie parfois et le salarié appelant, auteur de trois déclarations d’appel successives, lui préféra la maxime populaire « jamais deux sans trois ». Chacun sait qu’avant l’entrée en vigueur au 1er septembre 2017 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l’appelant pouvait toujours, tant que la signification de la décision n’était pas venue fermer son recours, former un nouvel appel principal alors même que sa première déclaration d’appel avait été jugée caduque (Civ. 2e, 7 avr. 2016, n° 15-14.154 ; 22 sept. 2016, n° 15-14.431, Dalloz jurisprudence), réserve faite en cas d’une seconde déclaration d’appel identique à la première, à l’encontre du même jugement et désignant le même intimé, obligeant alors l’appelant à conclure, à peine de caducité, dans le délai de trois mois à compter du premier acte d’appel, et réserve faite encore qu’un second appel est irrecevable tant que la caducité du premier n’a pas été prononcée (Civ. 2e, 21 janv. 2016, n° 14-28.985, Dalloz actualité, 12 févr. 2016, obs. R. Laffly ; D. 2016. 263 ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero et 11 mai 2017, n° 16-18.464, Dalloz actualité, 7 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ). Depuis le 1er septembre 2017, l’article 911-1 nouveau prive l’appelant d’un nouvel appel à l’encontre du même jugement et de la même partie dès lors que sa déclaration d’appel a été antérieurement frappée de caducité ou d’irrecevabilité.

Il faut, pour comprendre le raisonnement de la deuxième chambre civile, se détacher de ces déclarations d’appel successives et se concentrer sur la déclaration d’appel initiale. Car, in fine, le premier appel était bien recevable. L’appelant, il est vrai, n’avait pas mentionné l’intimé sur son premier acte d’appel et seul le contenu de l’acte était dès lors en cause. L’appel ne pouvait ainsi être jugé irrecevable par le conseiller de la mise en état s’agissant d’une simple nullité de forme, ainsi que le juge depuis longtemps la Cour de cassation en pareille occasion (Com. 24 mars 2009, n° 07-21.692, Dalloz jurisprudence ; Civ. 1re, 9 juin 2017, n° 15-29.346, D. 2017. 1254 ). Mais pour le savoir, il fallut attendre l’arrêt sur déféré de la cour d’appel, infirmant l’ordonnance de son conseiller de la mise en état. Entre temps, l’appelant avait régularisé deux nouveaux actes d’appel, mais aucun jeu de conclusions !

La situation étonne. En pareille hypothèse, face à une irrecevabilité encourue de son acte d’appel, et indépendamment de savoir s’il convient de formaliser un nouvel appel, il est de bon ton de conclure dans son délai de l’article 908 prévu à peine de caducité de la déclaration d’appel. En effet, l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’étant, par définition, pas définitive en cas de déféré engagé dans les conditions de l’article 916, les avocats de l’appelant comme de l’intimé prennent la précaution, minimum, d’interrompre leurs délais pour conclure en cas d’infirmation par la cour statuant sur déféré. Ce n’était pas l’option, à risque, choisie par l’appelant, qui décida d’attendre que son appel du 29 août 2016 soit jugé recevable par la cour le 23 mars 2017, soit sept mois plus tard, pour rendre de premières écritures notifiées le 27 avril 2017, soit huit mois plus tard, ou encore cinq mois après l’expiration de son délai prévu à peine de caducité pour conclure !

La cour d’appel ayant jugé la première déclaration d’appel caduque faute pour l’appelant d’avoir conclu dans le délai de trois mois, le moins que l’on puisse dire est que sa situation était mal engagée devant la Cour de cassation. Mais le salarié – persévérant, on l’aura compris – a soutenu devant la Cour de cassation que son délai pour conclure n’avait commencé à courir qu’à compter de l’arrêt déclarant son appel recevable. Et il a triomphé.

Disons-le, on aurait misé bien peu, ou plutôt rien, sur un succès devant la deuxième chambre civile. Faut-il y voir alors un effet du récent changement de sa présidence ? On ne pariera pas non plus ce point. Toujours est-il que la haute cour a estimé, on se plaît à le redire, qu’alors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état, qui a prononcé l’irrecevabilité de la déclaration d’appel et était revêtue dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée, a immédiatement mis fin à l’instance d’appel, de sorte que l’arrêt infirmatif de la cour d’appel, rendu à l’issue d’une procédure de déféré dénuée d’effet suspensif, s’il a anéanti l’ordonnance infirmée, n’a pu, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, que faire à nouveau courir le délai pour conclure de l’article 908 du code de procédure civile, qui avait pris fin avec l’ordonnance déférée, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

L’arrêt est à la fois remarquable et étonnant. Remarquable car l’on peut facilement compter (sur les doigts d’une main) les arrêts publiés de la deuxième chambre civile rendus depuis l’entrée en vigueur des décrets Magendie, qui ont retenu l’article 6 de la Convention européenne pour venir au secours des plaideurs. Ce fut le cas avec l’avis du 12 juillet 2018 à propos de la notification entre avocats de la déclaration d’appel, mais la motivation était moins surprenante puisqu’elle reposait notamment sur l’inutilité d’une obligation sanctionnée par une caducité au regard d’une situation procédurale courante (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2018. 1558 ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2018. 570, obs. M. Jean ). L’arrêt surprend en tout cas car, dans une telle situation et comme observé supra, les avocats ont pour habitude de ne pas attendre le sort du déféré pour interrompre leurs délais, certaines dates d’audiencement du déféré permettant à la fois à l’appelant et à l’intimé de conclure au fond. Et quand bien même la même affaire fait l’objet de deux numéros de rôle distincts (l’un au fond, l’autre sur déféré), la notification de conclusions dans les délais des articles 908 et suivants est parfaitement possible. C’est encore le principe de célérité, qui gouverne l’esprit des textes et qui a maintes fois été rappelé par la Cour de cassation elle-même, qui permettait de militer pour l’absence d’effet interruptif. Car il s’agit bien de cela, pour la Cour de cassation, le délai pour conclure de l’appelant était interrompu dans l’attente du sort du déféré, lui ouvrant un nouveau délai de trois mois pour conclure.

On cherchera, mais en vain, une disposition légale permettant en pareil cas de retenir une interruption du délai pour conclure dans le code de procédure civile. La Cour de cassation le savait bien et invoqua ce que l’on qualifierait volontiers de tautologie, le « principe de sécurité juridique ». L’appelant pouvait se permettre d’attendre le sort du déféré, sans conclure au fond. On a cependant du mal à comprendre pourquoi l’ordonnance déférée, ayant autorité de chose jugée dès son prononcée et infirmée ensuite par la cour d’appel, interdirait de conclure au fond et, partant, pourrait être une menace sur la sécurité juridique. Et pourquoi cette autorité de la chose jugée d’une ordonnance qui mettrait fin à l’instance d’appel serait une atteinte à la sécurité juridique alors que, dans le même temps, les parties peuvent exercer un recours contre elle et conclure au fond ? La motivation peut s’avérer d’autant plus déroutante que la haute cour n’avait pas habitué les parties et leurs avocats à tant de mansuétude. On ne compte plus (deux mains n’y suffiraient pas), loin de toute conception de sécurité juridique, les arrêts de la deuxième chambre civile écartant l’application de l’article 6 de la Convention européenne ou bien ceux retenant des sanctions de caducité ou d’irrecevabilité, alors même qu’aucune disposition légale ne les prévoyait. Preuve en est que ces sanctions nées d’une construction prétorienne ont, la plupart du temps, été codifiées avec le décret du 6 mai 2017. La prévisibilité de la norme, dit-on, ressort pourtant, elle, du principe de sécurité juridique…

L’appel était en tout cas antérieur à l’entrée en vigueur de ce décret, et l’on pourrait légitimement se poser la question de la pérennité d’une telle jurisprudence au regard du nouvel article 910-1 du code de procédure civile : « les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées, à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l’objet du litige ». Certes, la position de la Cour de cassation pourrait être maintenue, mais l’idée induite par cette disposition n’était-elle pas de mettre un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui permettait d’interrompre les délais pour conclure au fond par la notification de conclusions d’incident, qu’il s’agisse d’une exception de procédure ou d’un incident de nature à mettre fin à l’instance ou d’une fin de non-recevoir, comme l’irrecevabilité de l’appel ?

Il n’est pas si compliqué de conclure au fond lorsque l’on bataille parallèlement sur incident et il nous semble y avoir bien d’autres hypothèses où la sécurité juridique des parties est mise à mal par nos décrets de procédure successifs.

Attendre le sort de l’incident d’irrecevabilité de l’appel, jusque sur déféré, pour conclure au fond nous paraît en tout cas, toujours, un jeu à risque. Mais, on vient de le voir, la chance sourit parfois aux audacieux. Audaces fortuna juvat. Ce salarié était, décidément, plus adepte de Virgile que de Sénèque.

Bien que la jurisprudence de la Cour de cassation soit déjà très abondante sur les dispositions de l’article R. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution, qu’elle applique avec une extrême rigueur (Civ. 2e, 11 mars 2010, n° 09-13.312, D. 2010. 771, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2102, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin ; ibid. 2011. 1509, obs. A. Leborgne ; 14 oct. 2010, n° 09-69.580, D. 2011. 1509, obs. A. Leborgne ; 31 mars 2011, n° 10-13.929, D. 2102. 644, obs. H. Adida-Canac, O. L. Bouvier et  L. Leroy-Gissinger ; 25 juin 2015, n° 14-18.967, D. 2015. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; 28 juin 2018, n° 17-19.894, Dalloz actualité, 10 juill. 2018, obs. G. Payan ; 28 juin 2018, n° 17-19.894, D. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ; 28 juin 2018, n° 17-15.054, Dalloz actualité, 11 juill. 2018, obs. G. Payan ; 6 sept. 2018, n° 16-26.059, Dalloz actualité, 24 sept. 2018, obs. G. Payan ; D. 2018. 1761 ; AJDI 2019. 300 , obs. F. de La Vaissière ; RTD civ. 2018. 972, obs. N. Cayrol ), la décision commentée (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-21.917) en apporte une nouvelle illustration.

Elle s’inscrit dans la lignée de deux arrêts récents.

Dans le premier (Civ. 2e, 22 juin 2017, n° 16-18.343, Dalloz actualité, 11 juill. 2017, obs. L. Camensuli-Feuillard ; D. 2017. 1370 ; ibid. 2018. 1223, obs. A. Leborgne ), la Cour de cassation évoquait pour la première fois le principe repris dans l’arrêt commenté selon lequel la règle posée par l’article R. 331-5 du code des procédures civiles d’exécution: « s’impose à toutes les parties appelées à l’audience d’orientation », sanctionnant le créancier poursuivant, qui, par laisser-aller, n’avait pas répondu au moyen soutenu par le débiteur tiré de la prescription, ni soutenu l’interruption de celle-ci par une autre procédure, pensant pourvoir le faire devant la cour d’appel. Or, n’ayant pas développé ses moyens à l’audience d’orientation, il était irrecevable à le...

Si la liberté du débiteur en matière d’imputation des paiements est clairement proclamée par le code civil, cette liberté n’est pas absolue, comme le montre un arrêt rendu par la première chambre civile le 27 novembre 2019. En l’espèce, M. et Mme Y… ont, entre 2000 et 2005, contracté plusieurs prêts en vue de l’acquisition de biens immobiliers situés à Courchevel, Annecy et Cannes, auprès d’un établissement de crédit. À la suite d’incidents de paiement, ce dernier a, par lettre du 7 novembre 2012, prononcé la déchéance du terme des prêts. Après différents règlements partiels effectués par les emprunteurs et de nouvelles défaillances de leur part, le prêteur a, par lettre du 9 octobre 2014, de nouveau prononcé la déchéance du terme des prêts. Puis, suivant actes des 18 mars, 13 avril et 4 septembre 2015, il a délivré aux emprunteurs des commandements de payer différentes sommes emportant saisie des biens immobiliers. Ces commandements étant demeurés sans effet, le prêteur a assigné devant le juge de l’exécution les emprunteurs qui ont, notamment, sollicité l’annulation des commandements de payer pour défaut de décompte sincère et vérifiable en l’absence de respect par le prêteur d’ordres d’imputation des paiements et, à titre subsidiaire, invoqué la prescription de l’action en recouvrement des prêts relatifs aux biens situés à Annecy et Cannes, qui a été écartée. Leur demande ayant été rejetée par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 18 mai 2018, ils se pourvurent en cassation, mais la Cour régulatrice considéra « qu’il résulte...

Cette recherche, soutenue par la mission de recherche Droit & Justice, a été dirigée par Yoann Demoli et Laurent Willemez. Elle s’est appuyée sur le fichier des magistrats en poste au 1er janvier 2018. Ils ont également reçu 1 200 réponses à un questionnaire adressé aux magistrats sur leurs parcours et leurs conditions de travail et ont mené des entretiens individuels. Des données qui permettent d’étudier les carrières et les discours.

Un corps élitiste mais qui s’ouvre timidement

Les magistrats viennent très majoritairement des groupes sociaux les plus favorisés. 63 % avaient un père chef d’entreprise, cadre ou d’une profession intellectuelle supérieure. Mais, si on compare à l’étude menée par Jean-Luc Bodiguel dans les années 1980, le corps évolue. Alors qu’il y a trente ans, 10 % des magistrats avaient un père magistrat, ils ne sont plus que 3,8 %. Par ailleurs, les magistrats sont plus souvent enfant de cadres supérieurs du privé (25 %), « marquant une forme d’ouverture à d’autres groupes sociaux favorisés ».

Ces dernières années, le nombre d’enfant d’ouvrier et employé a légèrement augmenté, même s’il reste limité (14 % des magistrats entrés dans le corps depuis 2006 contre 9 % pour la génération 1975-1990). L’ouverture sociale est particulièrement marquée dans les magistrats issus du deuxième concours, d’autant que ce concours permet à des fonctionnaires de catégorie B d’évoluer.

Pour l’origine géographique, Paris et l’ouest de l’Île-de-France restent fortement surrepresentés et la France méridionale sous-représentée. Autre élément notable, l’endogamie : sur cent magistrats en couple, 21 % sont avec un autre magistrat (un taux qui monte à 30 % pour les hommes magistrats).

Siège ou parquet ?

37 % des magistrat·es ont occupé des fonctions au siège et au parquet (17 % uniquement au parquet et 45 % uniquement au siège). Le parquet apparaît comme une fonction bien plus souvent choisie par les hommes que par les femmes. Selon l’étude, les magistrats ayant fait le choix de la spécialisation parquet valorisent des éléments particuliers liés notamment à la fonction de maintien de l’ordre social, au travail d’enquête et à une préoccupation répressive, ce « qui les rapproche des métiers d’ordre sans pour autant s’y identifier ». Le parquet est un travail collectif : 68 % des parquetiers estiment travailler de manière collégiale, quand la moitié des juges des enfants et des juges placés pensent le contraire.

Deux tiers des magistrats affirment travailler en partie chez eux. Des chiffres élevés montrant un rapport particulier au travail. Par ailleurs, 40 % des magistrats disent travailler en soirée plusieurs fois par semaine et 80 % affirment travailler au moins une fois par mois le week-end (13 % tous les week-ends). Ce sont les juges d’instruction et les juges des enfants qui travaillent le plus en soirée.

Un corps féminisé, mais où les femmes ont de moins bonnes carrières

Quelque 66 % des magistrats sont des femmes et elles sont majoritaires dans presque toutes les tranches d’âge : seuls les plus de 65 ans sont majoritairement des hommes. Mais cette féminisation masque de profondes inégalités : les hommes deviennent chefs de juridiction plus jeunes et bien plus fréquemment. Après 40 ans, les hommes sont deux fois plus souvent chefs de cour que les femmes. Après dix-sept années dans le corps, 42 % des hommes âgés de 56 à 60 ans et seulement 29 % des femmes ont accédé au grade hors hiérarchie.

Pour comprendre ces inégalités, les chercheurs ont étudié les déroulés de carrière. Les personnes entrées par le concours externe occupent plus facilement des hauts postes que celles issues des concours internes. Le passage par la Chancellerie accroît fortement l’accès à la hors-hiérarchie, tout comme un détachement : « pour réussir dans la magistrature, il faut en sortir, au moins provisoirement ». Par ailleurs, une forte mobilité fonctionnelle est corrélée négativement à l’accès aux positions les plus prestigieuses : pour accéder à la hors-hiérarchie, mieux vaut se spécialiser.

Au contraire, la mobilité géographique accroît significativement la chance d’accéder aux hautes fonctions. Les magistrats bougent beaucoup : en moyenne, cinq années de carrière s’accompagnent d’un poste supplémentaire. Pour les chercheurs, la « mobilité est une propriété centrale de l’identité magistrate ». Le passage par de multiples fonctions est souvent valorisé dans les discours. Parce que la mobilité permet de rompre avec les routines. Et parce que la propriété principale du droit que portent la plupart des magistrats c’« est de s’adapter de manière omnibus à toutes les situations, d’être un langage à visée universaliste et de régulation globale de l’ensemble de la société ». D’où une « vision très favorable et optimiste de cette polyvalence ». La mobilité est à ce point ancrée qu’elle est défendue par ceux-là même qui semblent en souffrir le plus, en l’occurrence, les chefs de cour, le turn-over désorganisant les juridictions.

La mobilité géographique est au cœur des stratégies d’ascension, avec pour moment central les « transparences » et les « vœux utiles ». Pour monter, il faut bouger, ce qui est parfois difficilement compatible avec la vie familiale (14 % des magistrats se déclarent « célibataires géographiques »). Et ce sont surtout les femmes qui renoncent à cette mobilité géographique. Les femmes ont parcouru en médiane 788 kilomètres depuis leur entrée en fonction, contre 1 060 kilomètres pour les hommes. Les choses sont néanmoins différentes quand les deux conjoints sont magistrats et peuvent mener de concert des stratégies professionnelles parallèles.

C’est peu dire que le Conseil national des barreaux (CNB), la Fédération nationale des jeunes avocats, l’Ordre des avocats du barreau de Paris et le Syndicat des avocats de France, rejoints par la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats du barreau de Valence, avaient fait feu de tout bois contre le décret du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile. Ce ne sera finalement qu’un feu de paille, les moyens de légalité développés étant, sans grande surprise, tous rejetés par le Conseil d’État.

Les réponses du Conseil d’État renseigneront en tout cas le lecteur sur ce qu’est devenue la procédure d’appel devant nos cours, la garantie du droit d’accès au juge et au procès équitable, la bonne administration de la justice, son efficacité et sa célérité supposées ou attendues.

Passons sur les moyens d’annulation tenant à la légalité externe du décret. On retiendra simplement que le Conseil d’État constate que le garde des Sceaux avait bien consulté, en octobre 2016, le CNB sur un projet de décret relatif à l’appel en matière civile et que si le projet de décret a été modifié après cette consultation, aucune irrégularité ne pouvait être encourue dès lors que celle-ci n’avait pas un caractère obligatoire…

Quant aux moyens de légalité interne, quasiment tous les articles du décret du 6 mai 2017 étaient attaqués. Et tous, n’est-ce pas déjà un peu trop ?

Il était reproché aux articles 83 à 89 du code de procédure civile, qui ont mis fin au contredit pour instaurer un appel-compétence, de méconnaître l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit. Pour le Conseil d’État, les conditions et modalités des appels d’un jugement statuant exclusivement sur la compétence sont claires et sans ambiguïté. Bien que nécessitant une certaine dextérité procédurale de la part du praticien, on ne peut en effet taxer les articles 83 et suivants d’être inintelligibles… bien que la Cour de cassation elle-même ait déjà dû, par un arrêt et un avis du même jour, mettre fin aux premières divergences des cours d’appel qui n’avaient pas la même interprétation quant au caractère obligatoire des textes au regard de la décision de première instance ! (Civ. 2e, 11 juill. 2019, n° 18-23.617, D. 2019. 1499 ; ibid. 1792, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle  ; avis, 11 juill. 2019, n° 19-70.012, Dalloz actualité, 16 juill. 2019, obs. C. Bléry).

Étaient également attaqués les articles du décret relatifs à l’effet dévolutif de l’appel, c’est-à-dire les articles 542, 561, 562 et 566 du code de procédure civile. En substance, les requérants critiquaient les dispositions du décret qui viseraient à faire de l’appel une « voie de réformation ». Or, si l’appel reste une voie d’achèvement, et non de réformation, et devient avec le décret du 6 mai 2017 plutôt une « voie d’achèvement maîtrisée » du litige (décr. n° 2017-891, 6 mai 2017, JO 10 mai, Dalloz actualité, 12 mai 2017, obs. N. Fricero ; ibid. 29 mai 2017, obs. M. Kebir), la réponse du Conseil d’État est limpide : « la définition de l’office du juge d’appel, telle qu’elle ressort des dispositions du décret attaqué, ne saurait méconnaître, par elle-même, les stipulations de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantissent le droit à un recours effectif. D’autre part, les dispositions critiquées, qui répondent à un objectif de bonne administration de la justice, ne font pas obstacle à ce qu’un jugement en son entier soit critiqué devant le juge d’appel. Elles n’ont ni pour objet ni pour effet d’empêcher qu’une juridiction puisse connaître des demandes du justiciable qui ne sont pas l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions qu’il a soumises au premier juge ».

La critique du nouvel article 901 du code de procédure civile qui prévoit désormais que l’appelant doit aussi mentionner expressément dans la déclaration d’appel les chefs du jugement de première instance qu’il entend critiquer s’inscrivait dans le même schéma, et, sans surprise là encore, le Conseil d’État estime que cet ajout « permet d’assurer l’information immédiate et précise des parties et de la juridiction d’appel sur les données du litige et concourt, par suite, à la bonne administration de la justice. Une telle obligation, qui est définie de manière suffisamment précise, ne constitue pas une contrainte excessive pour les justiciables et leurs conseils, eu égard au délai dont ils disposent pour former appel. Dès lors, l’article 13 du décret attaqué ne porte d’atteinte excessive ni au droit d’accès au juge ni au principe du respect des droits de la défense et n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation ».

La haute cour rappelle enfin qu’aucune disposition du décret « n’impose une limitation formelle de la déclaration d’appel. Par suite, si les requérants soutiennent que la taille limitée des supports offerts par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) pour l’enregistrement de la déclaration d’appel est susceptible de faire obstacle au respect de l’obligation prévue par l’article 13 du décret attaqué, les éventuelles difficultés que pourrait soulever sa mise en œuvre sont également sans incidence sur sa légalité. Au demeurant, l’article 930-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction résultant du décret attaqué, autorise, lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, que cet acte soit établi sur support papier et remis au greffe ou adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». La référence à l’article 930-1, dont l’alinéa 2 est souvent invoqué par les praticiens, est parfaitement à propos. On ajoutera d’ailleurs que la circulaire de présentation des dispositions du décret du 4 août 2017 émise par la chancellerie indiquait déjà que, « dans la mesure où le RPVA ne permet l’envoi que de 4 080 caractères, il pourra être annexé à la déclaration d’appel une pièce jointe la complétant afin de lister l’ensemble des points critiqués du jugement. Cette pièce jointe établie sous forme numérique fera ainsi corps avec la déclaration d’appel » (circ. du 4 août 2017, Dalloz actualité, 11 sept. 2017, obs. R. Laffly). Il n’y avait donc pas vraiment grand-chose à espérer de ce côté-là non plus.

C’était encore l’article 902 nouveau du code de procédure civile qui était contesté dans sa légalité. Mais pour le Conseil d’État, « la caducité prévue en l’absence de signification de la déclaration d’appel dans le délai imparti tend à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel avec représentation obligatoire ». On ne compte plus les arrêts de la Cour de cassation qui ont rappelé que les différentes dispositions prévoyant des sanctions de caducité et d’irrecevabilité, pouvant être relevées d’office, ne sont pas contraires à l’article 6 de la Convention européenne et l’on ne peut être étonné de la réponse : « le pouvoir réglementaire, en prévoyant que la caducité de la déclaration d’appel est relevée d’office par le juge, n’a méconnu aucune exigence découlant de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Quant à la considération selon laquelle l’alinéa 3, qui prévoit que, lorsque l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat, méconnaîtrait l’article 6 précité, le Conseil d’État, parfaitement au fait de la jurisprudence de la Cour de cassation, indique que cette obligation n’est pas prescrite à peine de caducité de la déclaration d’appel (les requérants soulevaient aussi la même critique au regard de la rédaction de l’article 905-1). En effet, par avis du 12 juillet 2018, la deuxième chambre civile avait déjà estimé que le délai de dix jours prévu à l’article 905-1 (pendant exact de l’article 902) n’était pas prévu à peine de caducité (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2018. 1558 ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2018. 570, obs. M. Jean ), la deuxième chambre civile réitérant cette position, il y a quelques jours et comme on pouvait le pressentir, précisément au sujet de l’article 902 (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-22.167, Dalloz jurisprudence).

L’article 905 et surtout les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile étaient, bien évidemment, en débat. Mais le Conseil d’État considère qu’« eu égard au caractère des affaires qui, en application de l’article 905 du code de procédure civile, sont soumises à la procédure à bref délai et aux exigences particulières de célérité qui en découlent, les dispositions de l’article 905-1, en fixant les délais prescrits à l’appelant pour accomplir les actes de signification ou de notification et en prévoyant leur sanction automatique, ne privent pas les justiciables de leur droit d’accès au juge ou à un recours effectif et ne méconnaissent pas, par suite, l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

On revient finalement toujours au principe d’autonomie processuelle des États qui ne prive pas le justiciable d’un accès au droit. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) rappelle toujours sa jurisprudence constante selon laquelle il ne lui appartient pas de se substituer aux juridictions internes mais seulement de s’assurer que les États contractants qui ont institué une cour d’appel ont bien mis en place une procédure qui offre les garanties prévues à l’article 6. S’agissant du délai d’un mois laissé aux parties pour conclure à peine de caducité ou d’irrecevabilité, il est jugé que les textes « répondent à l’exigence de célérité de la justice et à la nécessité de garantir le droit à un jugement dans un délai raisonnable au regard de la nature des affaires soumises à la procédure de l’article 905 du code de procédure civile. Ces dispositions, qui laissent à chacune des parties une durée raisonnable pour rédiger ses conclusions, ne méconnaissent ni le droit d’accès à un juge ni le principe de respect des droits de la défense et ne sont pas entachées d’une erreur manifeste d’appréciation ». On objectera que ce n’est pas tant le délai raisonnable pour conclure que le délai raisonnable d’audiencement qui est en cause. Or, si la pratique enseigne que le délai raisonnable est généralement effectif devant les cours d’appel lorsque l’affaire est fixée à bref délai, le justiciable se demandera si, dans une procédure classique, la même réponse peut être apportée au regard de délais parfois supérieurs à deux ans, une fois l’ensemble des délais pour conclure expirés, pour obtenir une date d’audience.

Enfin, au visa de ces mêmes articles, il était contesté la possibilité pour le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président d’impartir aux parties des délais encore plus courts (ce qui arrive parfois notamment en matière de procédure collective). Mais, pour le Conseil d’État, « une telle faculté s’exerce dans le respect des exigences du caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle. Par suite, l’Ordre des avocats au barreau de Paris n’est pas fondé à soutenir que le pouvoir réglementaire, en ne fixant pas un délai minimal, n’aurait pas épuisé sa compétence, aurait entaché son appréciation d’une erreur manifeste et méconnu le droit d’accès au juge ». La réalité objective – qui n’est pas celle de la légalité interne – reste toujours la même : l’acceptation par le justiciable de délais toujours plus courts pour conclure présuppose une date d’audience en corrélation, et à tout le moins fixée dans un délai raisonnable.

Le nouvel article 910-1 du code de procédure civile qui dispose que « les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l’objet du litige » était lui aussi attaqué. On sait, notamment à la lecture de la circulaire du 4 août 2017 précitée, que cette disposition visait à mettre un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui permettait d’interrompre les délais pour conclure au fond par la notification de conclusions d’incident, qu’il s’agisse d’exception de procédure ou d’incident de nature à mettre fin à l’instance ou de fin de non-recevoir relevant de la compétence du conseiller de la mise en état. Depuis le 1er septembre 2017, les parties doivent également conclure au fond en respectant leurs délais car dans l’hypothèse où l’incident serait définitivement écarté, leurs conclusions seraient nécessairement tardives. Le moyen n’avait donc que peu de chance d’aboutir et la haute cour estime que « les dispositions critiquées, qui tendent à garantir contre des manœuvres dilatoires la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel, ne portent aucune atteinte au droit d’accès à un juge ».

On sait que l’article 910-3 du code de procédure civile, créé par l’article 22 du décret attaqué, avait été sans doute la seule concession faite aux représentants de la profession d’avocat lors de l’élaboration du décret du 6 mai 2017 qui était venu renforcer les sanctions procédurales devant la cour d’appel. Cet article précise qu’en cas de force majeure, le président de la chambre ou le conseiller de la mise en état peut écarter l’application des sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 911. Pour le Conseil d’État, « le moyen tiré de ce que cette disposition méconnaîtrait l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne peut qu’être écarté », l’arrêt ajoutant que le CNB n’était pas fondé à soutenir qu’en ne permettant pas au magistrat désigné par le premier président de prendre en compte une exception de force majeure dans la procédure à bref délai, l’article 17 du décret attaqué méconnaîtrait le principe d’égalité entre les justiciables et le droit au recours puisque le magistrat désigné par le premier président peut, comme le premier président, écarter l’application des conséquences prévues à l’article 905-2 en cas de force majeure. Il est en effet toujours possible de soutenir devant un juge la force majeure. La difficulté n’est pas là mais plutôt dans le fait que ce nouvel article ne concerne que les délais pour conclure, et aucunement les délais de signification d’un mois imposé à peine de caducité par l’article 902 pour signifier la déclaration d’appel et, surtout, celui de l’article 905-1 nouveau qui le réduit à dix jours à compter de la réception de l’avis de fixation à bref délai. Aussi, non seulement la force majeure est cantonnée aux délais pour conclure mais elle fait figure de leurre puisqu’elle devra impliquer la preuve d’un « événement brutal et imprévisible », revêtir un « caractère incontrôlable » dans sa survenance et ses conséquences (circulaire visée supra du 4 août 2017), conditions jamais remplies comme en témoignent les premières décisions rendues par les cours d’appel au visa de ce texte ou encore le premier arrêt publié de la Cour de cassation sur le sujet (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-17.839, Dalloz jurisprudence).

Le principe de « concentration des prétentions » tel qu’il résulte de l’article 910-4 du code de procédure civile était soumis, aussi, à la censure de la haute juridiction qui rappelle en premier lieu que « l’obligation pour les parties de présenter l’ensemble de leurs prétentions sur le fond dans leurs premières conclusions, destinée à réduire les échanges de conclusions et, par suite, à diminuer le temps d’instruction des affaires, répond à un objectif de bonne administration de la justice ». On ne peut que souscrire à une telle affirmation, réserve immédiatement faite, justement, au regard du temps d’instruction et d’audiencement des affaires en procédure « classique » devant les cours d’appel.

Rappelant la restriction unique des demandes nouvelles, l’arrêt poursuit en observant qu’il n’y a pas d’obstacle à la faculté pour le justiciable de modifier le fondement juridique d’une de ses prétentions ou de soulever des moyens nouveaux au soutien de cette prétention. Dit autrement, l’appel issu du décret du 6 mai 2017 n’est pas un appel voie de réformation. Ainsi, l’obligation de concentrer ses prétentions dans un délai précis ne méconnaît pas le droit à l’accès au juge et le droit au recours garantis tant par la Constitution que par la Convention européenne des droits de l’homme ainsi que le principe du respect des droits de la défense. De là à dire qu’un appel voie de réformation serait contraire à ces principes…

Était attaqué, bien évidemment, serait-on tenté de dire, l’article 911-1 nouveau du code de procédure civile qui dispose que la partie dont la déclaration d’appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable n’est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie et que n’est plus recevable à former appel principal l’intimé auquel ont été régulièrement notifiées les conclusions de l’appelant et qui n’a pas formé un appel incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais légaux impartis ou dont l’appel incident ou provoqué a été déclaré irrecevable. Pour le Conseil d’État, cette disposition n’est pas affectée d’une incohérence affectant la légalité et ne déroge pas à l’article 385 du code de procédure civile qui précise que « la constatation de l’extinction de l’instance et du dessaisissement de la juridiction ne met pas obstacle à l’introduction d’une nouvelle instance, si l’action n’est pas éteinte par ailleurs ». L’arrêt ajoute que « les dispositions de l’article 911-1 ne privent pas l’intimé ayant formé un appel incident de la faculté de former un appel principal, dès lors qu’il n’est pas forclos pour le faire, lorsque la déclaration d’appel a été frappée de caducité » et que cet article « concourt, avec les autres dispositions du décret attaqué, à assurer l’efficacité de la procédure d’appel ».

On laissera le lecteur juge de l’efficacité de la nouvelle procédure d’appel mais on relèvera qu’une telle assertion trouve ces limites lorsque, précisément, l’appel incident de l’intimé suit le sort de l’appel principal déclaré caduc lorsque celui-ci n’a pas été en mesure de relever appel principal. C’est le cas par exemple lorsque l’appelant interjette appel en fin de délai, privant de facto l’intimé de la possibilité de régulariser à son tour un appel principal et déjouer ainsi une éventuelle caducité qu’il laisserait rendre, sciemment ou non.

Quant à la disposition de l’article 914 du code de procédure civile selon laquelle « les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été », cette obligation est considérée comme de nature à concourir à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel avec représentation obligatoire et, « contrairement à ce qui est soutenu par l’ordre des avocats au barreau de Paris, une telle obligation ne méconnaît pas le droit au recours garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

La nouvelle rédaction sur les exigences formelles des conclusions prévues par l’article 954 du code de procédure civile, qualifiées d’atteinte au droit au recours et au droit d’accès au juge, était également mise en cause par les requérants et l’arrêt indique : « Ces dispositions, qui sont applicables dans toutes les procédures d’appel et poursuivent l’objectif d’intérêt général de bonne administration de la justice, énoncent de simples règles formelles tenant à la présentation et à la structuration des conclusions et qui ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité de l’appel ». Le constat est d’évidence. Pour autant, si la sanction d’irrecevabilité de l’appel stricto sensu n’est pas de mise, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion, par nombre d’arrêts rendus depuis les décrets Magendie, d’approuver les cours d’appel qui avaient sanctionné les conclusions et les dispositifs défaillants au regard des prescriptions de l’article 954.

Étaient en cause l’article 1034 du code de procédure civile qui a réduit de quatre à deux mois le délai de saisine de la juridiction de renvoi après cassation et l’article 1037-1 du code de procédure civile qui prévoit désormais une procédure à bref délai et des sanctions, qui n’existaient pas auparavant, dans la procédure sur renvoi de cassation. Le Conseil d’État répond sans équivoque que, « d’une part, l’application de la procédure à bref délai dans les conditions prévues à l’article 905 du code de procédure civile aux affaires ayant donné lieu à un renvoi à une cour d’appel après cassation, répond, ainsi qu’il a été dit aux points 26 à 28, à une exigence de célérité de la justice et à la nécessité de garantir le droit à un jugement de ces affaires dans un délai raisonnable. D’autre part, il ne ressort pas des pièces des dossiers que le délai de deux mois imparti à l’auteur de la déclaration de saisine et aux autres parties pour rédiger leurs conclusions respectives serait insuffisant. Enfin, la conséquence procédurale tenant à ce que les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé n’est pas disproportionnée au but poursuivi ». Certes, cette procédure nécessite une vigilance toute particulière du praticien, mais de là à entraîner, une fois encore, une méconnaissance du droit d’accès au juge, voire une erreur manifeste d’appréciation… C’est plutôt la piètre qualité rédactionnelle de l’article 1037-1 qui est source de difficultés. On cherchera en tout cas vainement pour quelle raison aurait été caractérisée une atteinte pour le justiciable qui bénéficie depuis le 1er septembre 2017 d’un délai ramené à deux mois à compter de la signification de l’arrêt de cassation pour saisir la cour de renvoi, et ce d’autant plus lorsqu’il doit accomplir certains actes de procédure, y compris sur renvoi de cassation, dans un délai de seulement de dix jours… Le sujet semblait bien ailleurs.

Étaient enfin en question le principe de sécurité juridique et la légalité du décret en son entier, et l’on citera l’ensemble de la réponse du Conseil d’État :

« L’exercice du pouvoir réglementaire implique pour son détenteur la possibilité de modifier à tout moment les normes qu’il définit sans que les personnes auxquelles sont, le cas échéant, imposées de nouvelles contraintes, puissent invoquer un droit au maintien de la réglementation existante. En principe, les nouvelles normes ainsi édictées ont vocation à s’appliquer immédiatement, dans le respect des exigences attachées au principe de non-rétroactivité des actes administratifs. Toutefois, il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire, agissant dans les limites de sa compétence et dans le respect des règles qui s’imposent à elle, d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, cette réglementation nouvelle. Il en va ainsi lorsque l’application immédiate de celle-ci entraîne, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. Ces mesures transitoires peuvent résider dans le report de l’entrée en vigueur de cette réglementation nouvelle ».

« L’article 53 du décret du 6 mai 2017 prévoit que ses dispositions s’appliquent à compter du 1er septembre 2017, à l’exception des articles 38 et 52 qui entrent en vigueur le lendemain de la publication du décret. Il résulte des principes régissant l’entrée en vigueur des règles de procédure civile que, par l’effet de cette disposition transitoire, les dispositions du décret relatives au déroulement de l’instance et à l’accomplissement des actes de procédure sont, en principe, applicables à compter du 1er septembre 2017 et régissent ainsi les actes postérieurs à leur entrée en vigueur, sans priver d’effet ni affecter la validité de ceux régulièrement accomplis sous l’empire des règles anciennes. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions de l’article 53 du décret attaqué, faute de préciser la portée les dispositions nouvelles sur les instances d’appel en cours au 1er septembre 2017, méconnaîtraient le principe de sécurité juridique ».

Et d’ajouter :

« En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 14 que l’ensemble des dispositions du décret qui tirent les conséquences de la nouvelle définition de l’office du juge d’appel ne méconnaissent pas la compétence confiée aux cours d’appel par l’article L. 311-1 du code de l’organisation judiciaire. Les dispositions du décret attaqué confiant au conseiller de la mise en état le soin de relever d’office les nullités, irrecevabilités et caducités n’ont ni pour objet ni pour effet de méconnaître la compétence des cours d’appel pour connaître du fond des affaires et, par suite, ne sont, en tout état de cause, pas davantage contraires à cette disposition législative.

En deuxième lieu, il ne ressort pas des pièces des dossiers que les délais et obligations procéduraux prévus par le décret pour former appel rendraient impossible un changement d’avocat entre la première instance et l’appel. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret méconnaîtrait le principe du libre choix de l’avocat doit être écarté.

En dernier lieu, il résulte de tout ce qui précède que l’ordre des avocats au barreau de Paris n’est pas fondé à soutenir que le cumul de l’ensemble des dispositions critiquées du décret porterait atteinte à la substance du droit d’accès à un juge et entacherait le décret d’une erreur manifeste d’appréciation.

Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l’annulation du décret qu’ils attaquent. »

Les moyens de légalité invoqués par les requérants semblaient surtout traduire une incompréhension non pas des textes mais du but recherché par ces réformes successives. À l’heure où un nouveau décret réformant la procédure civile de première instance, inspiré du rapport Agostini-Molfessis de janvier 2018, est actuellement soumis à l’examen du Conseil d’État (v. interview de J.-F. de Montgolfier, directeur des affaires civiles et du Sceau, par L. Dargent, Dalloz actualité, 22 nov. 2019) et devrait entrer en vigueur en janvier 2020, où la commission Nallet, le 13 novembre, puis l’Inspection générale de la justice, le 21 novembre 2019, viennent de remettre leurs rapports respectifs sur le filtrage des pourvois en cassation et le bilan des réformes de la procédure d’appel, il serait sage, enfin, de ne plus penser les réformes de procédure isolément. Alors que le principe de cohérence, d’origine anglo-saxonne, s’est imposé jusque devant la Cour de cassation, c’est ce même principe qui devrait, toujours, guider le législateur dans ses réformes de procédure. Il en va non seulement de la compréhension des textes mais encore de celle de ses acteurs.

L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 6 novembre 2019 (n° N 19-15.198) témoigne des difficultés que peut rencontrer le parent d’intention dans les couples homosexuels lorsque le couple se sépare alors que ce « parent » n’a pas créé de lien juridique avec l’enfant. En l’espèce, la situation est celle d’un couple homosexuel féminin ayant mené à bien un projet parental après plusieurs années de vie commune. Le couple s’est séparé deux ans et demi après la naissance de l’enfant et la mère, Mme C., ne souhaitait pas son ancienne compagne, Mme F., maintienne des liens avec son enfant. Cette dernière a donc agi en justice pour obtenir le maintien de ces liens. La cour d’appel de Rennes ayant rejeté ses demandes, elle a formé un pourvoi en cassation à l’occasion duquel elle a formulé la QPC sur laquelle se prononce l’arrêt sous examen.

Rappelons que le mécanisme de la QPC est désormais connu. Pour que la Cour de cassation décide de saisir le Conseil constitutionnel de la question transmise, il faut que la disposition législative critiquée soit applicable au litige ou à la procédure en cours, ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et enfin que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. Comme le relève la Cour de cassation, en l’espèce, les deux premières conditions étaient indubitablement réunies. C’est sur le dernier critère que les juges fondent leur refus. Après avoir affirmé que la question n’était pas nouvelle, ils sont revenus sur chacun des principes invoqués au soutien de l’inconstitutionnalité du texte pour justifier l’absence de sérieux de la question.

La QPC examinée reposait principalement sur le fait que l’article 371-4 du code civil ne prévoit, pour le parent d’intention ou le parent de fait, selon les expressions utilisées par l’auteur de la QPC, aucune obligation de maintenir des liens avec l’enfant qu’il a élevé, et, symétriquement, ne lui confère pas de droit de visite et d’hébergement de principe. Il s’agissait donc de reprocher implicitement à cet article de ne pas reconnaître à ce « parent » les mêmes droits et devoirs en matière de maintien des relations avec l’enfant qu’il a élevé que ceux reconnu au père ou à la mère dont le lien de filiation a été juridiquement établi.

Trois atteintes différentes justifiaient la QPC selon son auteur : une atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, une atteinte au principe d’égalité tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et enfin une atteinte au droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait garanti par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. La Cour de cassation va balayer successivement chacun de ces arguments.

En ce qui concerne l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, il importe de rappeler que si la notion d’intérêt (supérieur) de l’enfant est désormais omniprésente en jurisprudence, l’exigence de protection de cet intérêt n’a été que très récemment consacrée par le Conseil Constitutionnel. Elle résulte en effet d’une décision du 21 mars 2019 (Cons. const. 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC, AJDA 2019. 662 ; ibid. 1448 , note T. Escach-Dubourg ; D. 2019. 742, et les obs. , note P. Parinet ; ibid. 709, point de vue H. Fulchiron ; ibid. 1732, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam. 2019. 222, obs. A. Bouix ; RDSS 2019. 453, note A.-B. Caire ; Constitutions 2019. 152, Décision ; V. égal., H. Fulchiron, La constitutionnalisation de l’intérêt supérieur de l’enfant, D. 2019. 709) : « Aux termes des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 : La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Il en résulte une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ». L’auteur de la QPC faisait donc usage de cette décision récente pour critiquer la constitutionnalité de l’article 371-4 au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’argument était néanmoins très facile à évacuer : l’article 371-4 précise spécifiquement que c’est l’intérêt de l’enfant qui dicte la fixation des modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, « en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ». Ainsi, depuis la loi sur le mariage pour tous (Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe), le législateur a spécifiquement pris en considération la situation de l’homme ou de la femme qui, sans être lié à lui juridiquement, a contribué à élever un enfant et il a expressément fait de l’intérêt de cet enfant le critère du maintien des liens avec cet homme ou cette femme. On comprend bien qu’il reste une différence substantielle dans le maintien des relations avec l’enfant entre le « parent juridique » et le « parent de fait ». Dans le premier cas, le législateur présume que ce maintien est dans l’intérêt de l’enfant puisqu’il pose le principe du maintien sauf en cas de motifs graves (C. civ., art. 373-2-1 et 373-2-9). Dans le second, le législateur présume le contraire puisqu’il n’impose pas le maintien des relations mais permet simplement ce maintien quand il est dans l’intérêt de l’enfant. Il reste que, dans tous les cas, c’est bien l’intérêt de l’enfant qui est au cœur du maintien des relations et qu’il était donc difficilement soutenable que l’article 371-4 porte atteinte à l’exigence de protection de cet intérêt.

En ce qui concerne un éventuel non-respect du principe d’égalité, il fait référence au principe de l’égalité entre les citoyens exprimé, notamment, à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et peut naturellement être invoqué dans le cadre d’une QPC (Cons. const. 9 juill. 2010, n° 2010-13 QPC, AJDA 2010. 1398 ; ibid. 2324 , note E. Aubin ; D. 2010. 2056, entretien S. Slama ; ibid. 2011. 1509, obs. A. Leborgne ; Constitutions 2010. 601, obs. O. Le Bot ).

Mme F. soutenait que « l’article 371-4 du code civil qui ne prévoit pas d’obligation, pour le parent d’intention, de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, contrairement à l’enfant issu d’un mariage entre des personnes de même sexe, ayant fait l’objet d’une adoption […] opère ainsi une distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple parental », ce qui constituerait une atteinte au principe d’égalité. La réponse de la Cour de cassation ressemble à une esquive : « ce texte n’opère en lui-même aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère ».

Une lecture rapide laisserait penser que la Cour de cassation pourrait admettre qu’il existe une atteinte au principe d’égalité mais que cette atteinte ne résultant pas du texte visé, celui-ci ressort indemne de l’examen. Une telle lecture serait sans doute erronée. On sait que la Cour de cassation a régulièrement rappelé que les couples non mariés se trouvaient dans une situation différente de celle des couples mariés et que cela justifiait une différence de traitement, notamment à l’égard de l’adoption, différence qui n’a été jugée contraire au principe d’égalité, ni par le Conseil Constitutionnel (Cons. const. 6 oct. 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B., n° 2010-39 QPC, AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch ; D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister , note F. Chénedé ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau ; ibid. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2014. 124, étude S. Gilbert ; AJ fam. 2010. 487, obs. F. Chénedé ; ibid. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; ibid. 361, obs. A. Cappello ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier ; Dr. fam. 2010, Repères 10, obs. V. Larribau-Terneyre) ni par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH 15 mars 2012, n° 25951/07, Gas c/ France, AJDA 2012. 1726, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2012. 1241, obs. I. Gallmeister , note A. Dionisi-Peyrusse ; ibid. 2013. 663, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 798, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2012. 220, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 163, point de vue F. Chénedé ; RTD civ. 2012. 275, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 306, obs. J. Hauser ; JCP 2012, n° 589, obs. Gouttenoire et Sudre). Or, cette jurisprudence existait à une époque où les couples homosexuels n’avaient pas la possibilité de se marier, ce qui leur fermait définitivement l’accès à l’adoption conjointe et la possibilité d’adopter l’enfant de l’autre. On peut donc imaginer que la réponse de la Cour de cassation serait la même si la question lui était posée sur le fondement de l’article 343 du code civil (qui réserve l’adoption plénière aux couples mariés) ou de l’article 345-1 du même code (qui prévoit l’adoption plénière de l’enfant du conjoint, réservant par là cette adoption aux couples mariés) alors même que, désormais, les couples de même sexe peuvent se marier et donc adopter ensemble ou adopter l’enfant de l’autre selon les mêmes règles que pour un couple marié hétérosexuel. On ajoutera qu’en réalité, en ce qui concerne le maintien des liens avec l’enfant, la distinction repose plus simplement sur établissement ou non du lien de filiation (v. supra), indépendamment du statut du couple et il paraît difficile de prétendre traiter de la même manière un « parent de fait » et un parent dont le lien de filiation est juridiquement établi, au nom du principe d’égalité.

Concernant enfin le principe du droit de mener une vie familiale normale, fondé sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 – « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires de leur développement » –, il est un fondement classique (en concurrence avec l’art. 8 de la Conv. EDH) des demandes visant à assurer la vie commune d’une personne avec ses enfants et le Conseil constitutionnel a déjà admis qu’il puisse être invoqué au soutien d’une QPC (Cons. const. 6 oct. 2010, préc.).
Pour l’auteur de la QPC, « l’article 371-4 du code civil, qui ne prévoit pas que le parent d’intention ait l’obligation de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, et symétriquement, qui ne lui confère pas un droit de visite et d’hébergement de principe, et qui permet ainsi la rupture irrémédiable de leur relation, sans qu’un motif grave ne le justifie, méconnaît le droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait […] ». On aurait pu s’attendre à une discussion sur la notion même de vie familiale normale en l’absence de lien de filiation entre Mme F. et l’enfant. Ce n’est pourtant pas sur ce terrain que se place la Cour de cassation qui répond lapidairement que « l’article 371-4 du code civil, qui tend, en cas de séparation, à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant et le maintien des liens de celui-ci avec l’ancienne compagne ou l’ancien compagnon de sa mère ou de son père, lorsque des liens affectifs durables ont été noués, ne saurait méconnaître le droit de mener une vie familiale normale ». Cela laisse donc entendre qu’il existe bien « un droit de mener une vie familiale normale » entre l’enfant et son parent de fait (en ce sens, implicitement déjà, Cons. const. 6 oct. 2010, préc. § 8) mais que ce droit ne saurait être atteint dès lors que sa mise en œuvre dépend de l’intérêt de l’enfant.

Le refus de transmission de la QPC en question semble donc difficilement contestable. Admettre l’une des atteintes soulevées reviendrait à considérer qu’il ne devrait pas y avoir de différence entre un parent juridique et un parent de fait. Si on souhaite changer les choses, c’est sur la possibilité d’établir un double lien de filiation qu’il faut agir. Le législateur a fait un pas important en ce sens en permettant aux couples homosexuels de se marier et donc de fonder une famille via l’adoption. Il semble d’ailleurs déterminé à aller plus loin en permettant l’établissement d’un double lien de filiation en cas de recours à une procréation médicalement assistée dans les couples de femmes. Le mariage ne serait alors plus la seule voie pour établir un lien de filiation pour ces « parents de fait » qui ont bâti leur projet parental avec la mère de l’enfant.

L’article 371-4 gardera néanmoins toute son utilité, après séparation du couple, pour tous ceux qui n’auront pas établi le lien de filiation avec l’enfant qu’ils auront élevé.

L’arrêt de cassation rendu par la première chambre civile en date du 6 novembre 2019 (n° 18-19.128) intrigue : pour arriver à une solution pratique plutôt convaincante, les juges ont choisi des fondements théoriques… beaucoup moins convaincants !

En l’espèce, à l’occasion du divorce de M. T. et de Mme M., une ordonnance en la forme des référés avait fixé la résidence de leurs enfants chez cette dernière et mis à la charge de M. T. une contribution à leur entretien et à leur éducation. À peine quelques mois plus tard, le 26 novembre 2014, M. T. a saisi le juge aux affaires familiales d’une demande tendant à ce que soit constatée son impécuniosité et visant, en conséquence, à la suppression de toute contribution. On comprend, à la lecture de l’arrêt, que le juge aux affaires familiales saisi a bien examiné cette demande et qu’un appel a été formé.

Or la cour d’appel, après avoir rappelé que seule la survenance d’un élément nouveau depuis la précédente décision pouvait justifier une nouvelle saisine, a déclaré la demande de M. T. irrecevable aux motifs que les faits invoqués étaient postérieurs au dépôt de la requête et donc impropres à permettre la recevabilité de celle-ci. M. T. s’est pourvu en cassation. La Cour de cassation casse alors l’arrêt d’appel au visa des articles 371-2, 373-2-2 et 1355 du code civil ainsi que de l’article 480 du code de procédure civile. Elle reproche aux juges du fond de ne pas s’être placés au jour où ils statuaient pour apprécier la survenance de circonstances nouvelles.

Pour apprécier la décision de la Cour de cassation, il convient de rappeler rapidement quelques fondamentaux sur l’articulation des articles visés par l’arrêt sous examen. Si les articles 371-2 et 373-2-2 du code civil concernent l’obligation de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et affirment que la fixation de cette contribution dépend des besoins de l’enfant et des ressources des parents, les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile sont quant à eux relatifs à l’autorité de la chose jugée.

En vertu de la théorie de l’effet négatif de la chose jugée, il n’est en principe pas possible de demander à un tribunal de statuer de nouveau sur une « même affaire », celle-ci étant comprise comme une demande fondée sur la même cause, entre les même parties et ayant le même objet (sur cette règle de la « triple identité », v. not., Rép. pr. civ., v° Chose jugée, mars 2018, par C. Bouty, §§ 569 s. ; N. Fricero, Droit et pratique de la procédure civile, S. Guinchard (dir.), Dalloz Action , 2017-2018, spéc. §§ 421.91 s.). Il est toutefois de jurisprudence constante que l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée à un plaideur lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice (pour des affirmations récentes, Civ. 2e, 10 juill. 2008, n° 07-14.620, RDC 2008.1289, obs. Serinet ; Civ. 1re, 16 avr. 2015, n° 14-13.280, Dalloz actualité, 4 mai 2015, obs. M. Kebir ; Gaz. Pal. 16 juin 2015, p. 20, obs. C. Bléry).

Cela a été très tôt admis pour des pensions alimentaires (Civ. 2e, 27 juin 1985, n° 84-12.673, JCP 1986. II. 20644, note Lindon et Bénabent ; Civ. 1re, 16 juin 1993, n° 91-19.904, RTD civ. 1993. 816, obs. J. Hauser ; LPA 1994, n° 8, p. 18, note Massip ; Defrénois 1993. 1360, obs. Massip : « la décision judiciaire fixant une pension alimentaire ne possède l’autorité de la chose jugée qu’aussi longtemps que demeurent inchangées les circonstances au regard desquelles elle est intervenue, et une demande en révision peut être soumise aux tribunaux dès lors qu’apparaissent des éléments nouveaux »). D’une manière générale, le domaine des « affaires familiales » (exercice de l’autorité parentale, résidence de l’enfant, contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant…), est considéré comme une matière « évolutive » dans laquelle les faits nouveaux susceptibles de justifier la modification d’une mesure déjà prise sont assez courants (en ce sens : C. Bouty, préc., §§ 457 et 628). On notera d’ailleurs que le code civil lui-même affirme dans son article 373-2-13 que les décisions portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale « peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge ».

Il est donc acquis que si les décisions rendues en matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant bénéficient de l’autorité de la chose jugée, une partie peut néanmoins en demander la modification dès lors qu’elle peut se prévaloir de l’existence de faits nouveaux, c’est-à-dire de faits intervenus depuis la décision remise en cause. On pourrait dire que, jusque-là, la cour d’appel et la Cour de cassation sont d’accord…

La difficulté, en l’espèce, était que les faits invoqués devant la cour d’appel pour justifier la demande de modification – la situation de Mme M. s’était améliorée, M. T. avait fondé une nouvelle famille – dataient de 2016 et 2017, c’est-à-dire qu’ils étaient postérieurs à la demande. Pour le dire plus clairement, au moment où M. T. a déposé sa demande, il n’avait, semble-t-il, aucun élément nouveau à faire valoir par rapport à la décision fixant sa contribution. En revanche, ces éléments existaient au moment où la cour d’appel a statué sur cette demande.

C’est ici que les raisonnements de la cour d’appel et de la Cour de cassation divergent.

Pour la cour d’appel, il convenait d’analyser la recevabilité de la requête au moment de son dépôt. À cette date, M. T. n’avait pas de faits nouveaux à faire valoir, sa requête devait donc être déclarée irrecevable.

Pour la Cour de cassation, des éléments nouveaux existaient bien au moment où la cour d’appel a statué ce qui obligeait celle-ci à les prendre en considération et donc à déclarer la requête recevable.

Disons-le tout de suite, d’un point de vue pratique, la solution de la Cour de cassation a du sens. Si les éléments avancés par M. T. sont avérés, ils constituent bien des faits nouveaux justifiant un nouvel examen de sa contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et renvoyer M. T. à recommencer la procédure depuis le début, au bout de cinq ans, aurait quelque chose d’absurde et ferait perdre un temps considérable à l’ensemble des personnes concernées, magistrats compris. Une bonne administration de la justice suffirait donc à justifier une solution d’espèce. Pourtant, la Cour de cassation a opté pour un visa bien fourni et a choisi de donner une large diffusion à son arrêt (F-P+B+I). Il importe donc de tenter de comprendre sa démarche dont, il faut l’avouer, la logique juridique ne nous apparaît pas clairement…

Ce qui interpelle dans le raisonnement de la Cour de cassation c’est que sa solution est rendue aux visas des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil d’une part et 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile d’autre part. Comme cela a été rappelé, la combinaison de ces articles justifie pleinement qu’une décision sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant soit rapportable en cas de fait nouveau mais on ne voit pas en quoi elle invaliderait le raisonnement tenu par la cour d’appel.

La question de la recevabilité telle qu’elle était posée aux juges, compte tenu de la chronologie des faits de l’espèce, était la suivante : à quel moment s’apprécie l’existence de faits nouveaux quand il s’agit de décider de la recevabilité de la demande de modification ?
Il nous semble qu’une telle question, à laquelle ne répondent pas les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile, impliquerait plutôt que l’on se tourne vers les articles du code de procédure civile consacrés aux fins de non-recevoir. L’article 122 du code de procédure civile dispose ainsi que « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande […] tel […] la chose jugée ».

Or, Mme M. essayait bien ici de faire valoir une telle fin de non-recevoir. En la matière, si le principe – mis en œuvre par la cour d’appel – est que la recevabilité d’une requête s’apprécie au moment de l’exercice de l’action, c’est-à-dire au jour de l’introduction de la demande (en ce sens, Rép. pr. civ., v° Action en justice, Dalloz, juin 2019, et la jurisprudence citée, par N. Cayrol, spéc. § 228) et que les circonstances postérieures sont donc normalement indifférentes (Civ. 2e, 9 nov. 2006, n° 05-13.484, Dr. et pr. 2007. 54 ; Com. 6 déc. 2005, n° 04-10.287, D. 2006. 67 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2006. 570, note A. Cerati-Gauthier ; RTD civ. 2006. 604, obs. P. Théry ; RTD com. 2006. 141, obs. P. Le Cannu ), celles-ci doivent toutefois être prises en considération si elles emportent régularisation.

En effet, l’article 126 du même code précise que « dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». En l’espèce, la cause de l’irrecevabilité – qui résidait dans l’effet négatif de la chose jugée, faute d’élément nouveau au moment de la demande – avait disparu au moment où la cour d’appel statuait, puisque, à ce moment-là, des faits nouveaux étaient intervenus permettant d’écarter l’effet de la chose jugée.

On constate alors qu’il était possible à la Cour de cassation de casser l’arrêt d’appel sur ce fondement, plus approprié semble-t-il, ce qui aurait abouti au même résultat. L’opportunité lui en était du reste donnée par le pourvoi lui-même qui invoquait la violation de l’article 126 dans la troisième branche de son unique moyen.

Pourtant, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel sur le fondement des deux premières branches qui invoquaient bien une violation des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil sans toutefois évoquer les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile. La Cour a donc délibérément refusé d’appliquer l’article 126 du code de procédure civile invoqué par la troisième branche du moyen pour se fonder sur des articles qui n’étaient pas évoqués dans les deux premières branches. On ne trouve trace de l’article 480 du code de procédure civile que dans la décision de la cour d’appel (et, on l’imagine, dans les conclusions de Mme M.), ce qui peut, certes, justifier sa reprise par la Cour de cassation qui casse son arrêt mais il reste qu’il aurait pu (dû ?) être combiné avec l’article 126 du même code.

On a l’impression que la Cour de cassation a surtout voulu réaffirmer le principe selon lequel, en matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, comme dans tous les domaines dans lesquels une décision repose sur les facultés contributives des parties, le juge doit se placer au jour où il statue pour apprécier ces dernières (V. déjà, Civ. 1re, 12 avr. 2012, n° 11-17.002 ; 7 oct. 2015, n° 14-23.237, D. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2015. 676, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2016. 96, obs. J. Hauser ; 18 janv. 2017, n° 16-10.809). Il n’empêche que fonder la recevabilité de la demande de modification sur les articles choisis donne la désagréable impression de privilégier, inutilement en l’espèce, la discussion au fond sur la rigueur de forme : une sorte de recevabilité à tout prix.

Cet arrêt rendu le 22 octobre 2019 par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) nourrit la réflexion sur le principe d’impartialité dont les deux versants ont été dégagés par le célèbre arrêt Piersack contre Belgique (CEDH 1er oct. 1982, Piersack c. Belgique, § 30, série A n° 53, AFDI 1985. 415, obs. Coussirat-Coustère ; JDI 1985. 210, obs. Rolland et Tavernier).

D’un côté, le versant subjectif, qui renvoie au parti pris du juge, c’est-à-dire à tout ce qui démontre qu’il ne peut connaître de façon totalement neutre d’un contentieux qui lui est soumis. Il s’agit de s’intéresser à ses prises de position, passées ou actuelles, mais aussi à ses croyances personnelles ou ses convictions.

De l’autre, le versant objectif, qui a trait non aux croyances mais aux apparences. Il s’agit d’une approche organique qui « consiste à dénoncer le “pré-jugement” plutôt que le “préjugé” du juge, à rechercher si l’impartialité est assurée dans le fonctionnement même de la juridiction, indépendamment des convictions personnelles du juge ou de son attitude » (R. de Gouttes, L’impartialité du juge. Connaître, traiter et juger : quelle compatibilité, RSC 2003. 63 ). Il suffit qu’objectivement, un doute puisse naître quant à la faculté du juge de connaître de l’affaire en toute neutralité pour arguer d’un défaut d’impartialité objective.

De quoi était-il question en l’espèce ? D’une querelle entre un juge et un avocat survenue à l’occasion d’une banale affaire civile. Au cours de celle-ci, une partie avait été représentée par un avocat qui arguait que le juge saisi, siégeant seul, avait laissé l’avocat adverse harceler son client et que, lorsqu’il avait essayé d’intervenir, ce juge s’était montré insultant, puis menaçant. Il l’avait finalement condamné pour outrage à magistrat.

Dans le procès-verbal d’audience, il indiquait que le représentant avait insulté l’avocat adverse et qu’il avait eu un comportement perturbateur. Le représentant le contestait fermement et critiquait à son tour le comportement du juge. Au cours de l’audience, il a formé une demande de récusation qui fut rejetée, le jour même, par un autre juge selon qui aucun motif de récusation prévu par le droit interne n’était rapporté. Il avait exercé un certain nombre de recours pour contester ce rejet mais sans succès. Pendant ce temps, la procédure civile s’était soldée par… un règlement amiable.

Ce n’était cependant pas suffisant pour apaiser l’ire du conseil, qui porta l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme. Il invoquait notamment l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et le droit à un procès équitable qu’il consacre. Selon lui, le juge s’était montré partial et avait favorisé la partie adverse.

La réponse de la Cour européenne des droits de l’homme, en anglais, se scinde en plusieurs parties. Elle commence par les fondamentaux. Elle rappelle, d’une part, la nécessité que les tribunaux d’une société démocratique « inspirent confiance ». Partant, s’il existe des raisons légitimes de craindre qu’un juge manque d’impartialité dans une affaire, il lui appartient de se déporter. Elle énonce, d’autre part, que l’impartialité s’apprécie selon une démarche tant subjective qu’objective. Elle poursuit avec les spécificités du cas d’espèce. En l’occurrence, le requérant alléguait que le juge avait manqué d’impartialité en raison de leur altercation (impartialité subjective) et parce que ce magistrat avait porté contre lui des accusations sur lesquelles il avait lui-même statué (impartialité objective).

Pour le premier versant, la Cour européenne observe que le requérant a exercé tous les recours dont il disposait pour contester le manque d’impartialité qu’il reprochait au juge mais sans succès. Les juges ont rejeté les arguments du requérant, sans aucune analyse ou véritable vérification des faits. En particulier, la demande avait été rejetée par un autre juge dont la décision ne comportait aucune observation sur les allégations de partialité et ne mentionnait aucun fait contredisant la version du requérant. En outre, la cour saisie du pourvoi s’était bornée à confirmer la décision de la juridiction inférieure, sans plus de précisions. La CEDH en déduit que, du point de vue d’un observateur extérieur, pareille situation pouvait légitimement susciter des préoccupations quant à un possible manque d’impartialité du juge mis en cause.

En ce qui concerne l’impartialité objective, la Cour européenne souligne que le juge a cumulé les fonctions de procureur et de juge dans la procédure pour outrage à magistrat dirigée contre le requérant. Il n’existait pas de garanties suffisantes pour exclure toute crainte légitime quant aux conséquences d’une telle procédure sur l’impartialité du juge en question.

Il n’en fallait pas plus à la Cour européenne pour conclure à une violation de l’article 6, § 1, s’agissant de l’impartialité du juge querelleur.

La solution adoptée illustre ce qui unit au fond les deux versants de l’impartialité.

Sur la question de l’impartialité objective, la position est très classique. Elle tient au rappel de la méconnaissance de l’impartialité objective en cas de cumul des fonctions de poursuites et de jugement dans la procédure en cause. La Cour européenne proscrit traditionnellement qu’une juridiction exerce à la fois une autorité de poursuite et de jugement dans le cadre de cette affaire. Dès l’arrêt Piersack du 1er octobre 1982, elle a affirmé l’incompatibilité des fonctions du siège et du parquet en se référant à l’exigence d’impartialité organique du juge. Si les juges de Strasbourg refusent une telle confusion, c’est parce qu’ils refusent qu’un doute puisse naître sur la neutralité de l’organe de jugement. Or, lorsqu’après avoir occupé une fonction de poursuite, un même magistrat se trouve saisi de la même affaire en qualité de juge du siège, « les justiciables sont en droit de craindre qu’il n’offre pas suffisamment de garanties d’impartialité » (F. Bussy, Nul ne peut être juge et partie, D. 2004. 1745 ). Il n’est pas question de la faculté réelle du juge à traiter objectivement du dossier mais des apparences de partialité que crée son positionnement. Au fond, cette exclusion n’est rien d’autre que l’application de l’adage nemo judex in causa sua (nul ne peut être à la fois juge et partie). Celui qui poursuit ne peut juger (v. Rép. pr. civ., v° Récusation et renvoi, par S. Ben Hadj Yahia, n° 73). La formule est connue de longue date (v. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 1999, n° 256) et permet de faire obstacle à l’arbitraire du juge qui, prenant l’initiative de l’introduction de l’instance, est susceptible de nourrir un préjugé sur l’issue de l’affaire dont il aurait à connaître (F. Eudier, « Le juge civil impartial », in Mélanges B. Mercadal, 2002, éd. Francis Lefebvre, p. 36).

S’agissant de l’impartialité subjective, la démarche de la Cour européenne des droits de l’homme est plus intéressante. Celle-ci formule un reproche non pas seulement quant à la façon dont le juge s’est comporté dans la conduite de l’instance – et de l’altercation qui l’a opposé à l’avocat, mais aussi, et surtout, quant à la façon dont le grief soulevé par l’avocat a été traité aux différents stades de la procédure. En particulier, c’est le fait d’avoir confirmé la décision de condamnation sans prendre soin d’énoncer le moindre motif qui conduit la Cour européenne à constater une violation du principe d’impartialité. Cette attitude témoignait d’une trop grande légèreté de la juridiction de recours dans le traitement du reproche que formulait la partie condamnée au juge l’ayant condamnée. Aucune analyse, aucune véritable vérification des faits à l’origine de la querelle, aucun motif justifiant la condamnation. Ainsi appréhendée, la solution adoptée par la Cour européenne s’appuie surtout sur l’impression qu’un tel comportement pouvait avoir sur le plaideur. Elle repose sur l’idée que ce dernier pouvait légitimement douter de la parfaite neutralité du juge. Il n’était pas abusif de mettre en doute l’impartialité subjective de ce dernier. Plus précisément, la CEDH souligne que, du point de vue d’un observateur extérieur, pareille situation pouvait légitimement susciter des préoccupations quant à un possible manque d’impartialité subjective du juge mis en cause. En faisant ainsi référence à ce regard extérieur, elle suggère que ce sont les apparences qui conduisent à retenir un manquement à l’impartialité subjective.

Cela démontre à notre sens deux choses. Premièrement, la difficulté d’appréhension du versant subjectif de l’impartialité. Celle-ci concerne le for intérieur du juge, certes, mais il est bien illusoire de prétendre sonder les reins et les cœurs de chacun d’eux pour mesurer leur degré de neutralité. Le seul moyen de s’assurer de leur impartialité est de s’attacher au visible, c’est-à-dire à ce que le juge laisse transparaître par son attitude. Deuxièmement, c’est parce que l’apparence est toujours le prisme par lequel s’apprécie l’impartialité que la distinction entre impartialité objective et subjective n’a jamais été satisfaisante. La Cour européenne des droits de l’homme avait elle-même admis que la frontière entre ces deux versants était difficilement praticable (CEDH 15 janv. 2008, Micallef c. France, req. 17056/06, AJDA 2010. 997, chron. J.-F. Flauss ; RTD civ. 2010. 285, obs. J.-P. Marguénaud ) en s’orientant vers une distinction davantage centrée sur la fonction, d’un côté - impartialité fonctionnelle -, et la personne, de l’autre - impartialité personnelle - (CEDH 6 juin 2000, Morel c. France, req. n° 34130/96, D. 2001. 339 ; ibid. 328, chron. C. Goyet ; ibid. 1062, obs. N. Fricero ; ibid. 1610, obs. M.-L. Niboyet ; RTD civ. 2000. 934, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD com. 2000. 1021, obs. J.-L. Vallens ).

Cet arrêt rappelle en définitive que c’est à travers le comportement tangible et extériorisé que s’apprécie l’impartialité du juge, qu’elle soit objective ou subjective. La démarche n’est ni anodine ni superficielle car elle conditionne la confiance que peut porter le justiciable en son juge, et donc la légitimité de son intervention : « justice must not only be done, it must also be seen to be done » (v. aussi CEDH 26 oct. 1984, req. n° 9186/80, De Cubber c. Belgique, § 26).

Le ton se durcit entre la Chancellerie et les organisations professionnelles. L’Union syndicale des magistrats (USM), le syndicat de la magistrature (SM) et la Conférence des bâtonniers ont adressé une lettre conjointe au Conseil supérieur de la magistrature le 15 novembre. Ils s’inquiètent de « la réorganisation judiciaire » et notamment des « critères de suppression » des postes de juges d’instruction.

L’affaire renvoie aux révélations du Canard Enchainé de début novembre. La Chancellerie envisageait, en effet, par courriel, d’ajuster les suppressions en fonction des résultats locaux du parti LREM aux élections municipales.

« La suspicion s’installe donc et il nous est apparu nécessaire que le Conseil supérieur de la magistrature soit officiellement saisi et s’empare de cette difficulté en sa qualité d’organe chargé par la Constitution, notamment d’assister le chef de l’État sans sa fonction de garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire », expliquent les auteurs de la saisine.

Le Conseil national des barreaux (CNB) a fait savoir qu’il se joint aux craintes exprimées. L’institution a voté une motion en ce sens le 16 novembre.

L’arrêt rendu par la première chambre civile le 7 novembre 2019 est déjà largement diffusé. Au-delà même de sa mention P+B+I, il est depuis près de deux semaines l’objet de vives discussions entre professionnels. Il faut dire que l’enjeu est de taille : le domaine ratione materiae du contrôle du juge judiciaire en matière de soins psychiatriques sans consentement.

L’arrêt a ceci de particulier qu’il est très court et ne répond à aucun des deux moyens soulevés par le pourvoi puisqu’il opère par substitution de motifs en application de l’article 620, alinéa 1, du code de procédure civile. Or le rejet par substitution de motifs « s’impose notamment lorsque la Cour veut énoncer une interprétation ou une application nouvelle d’une règle de droit » (G. Pluyette, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation).

À la suite d’une crise clastique, M. X est conduit par les forces de l’ordre aux urgences d’un centre hospitalier où il est placé à l’isolement. Le lendemain, sur la base d’une demande d’hospitalisation à la demande d’un tiers, une décision d’hospitalisation sans consentement sous forme d’hospitalisation complète est prise par le directeur de l’établissement de santé (CSP, art. L. 3212-1). Le 17 septembre 2018, le directeur saisit le juge des libertés et de la détention (JLD) aux fins de prolongation de la mesure. Le 24 septembre 2018, le juge y fait droit. Cette décision confirmée en appel, le 10 octobre 2018. Le patient, dans son pourvoi, fait valoir que les délais de saisine du JLD n’ont pas été respectés et conteste le refus judiciaire de contrôle des mesures d’isolement et de contention prises dès son admission aux urgences.

La Cour de cassation était donc amenée à répondre à deux questions :

• Quels sont le mode de computation et le point de départ du délai de douze jours dans lequel le juge doit statuer, lorsque le patient a été placé à l’isolement dès son admission aux urgences avant d’être l’objet d’une décision d’hospitalisation sans consentement ?

• Quel est l’office du JLD en matière de pratiques d’isolement et de contention ?

Délai dans lequel le juge doit statuer

Sur le premier point, la Cour de cassation saisit l’occasion pour compléter sa jurisprudence sur les délais de l’hospitalisation sans consentement (v. Dalloz actualité, 20 mars 2019, obs. M. Cottet). La décision déférée, pour valider le délai de saisine du juge, considère que l’admission aux urgences constitue le point de départ théorique du délai de douze jours de saisine systématique du juge mais que, par application des articles 641, alinéa 1er, et 642, alinéa 2, du code de procédure civile, le point de départ de computation en est reporté au premier jour ouvrable. Le pourvoi fait valoir que les dispositions de l’article R. 3211-25 du code de la santé publique ne permettent pas un tel report.

La Cour de cassation ne répond pas au moyen soulevé. Elle s’est en tout état de cause récemment prononcée sur le sujet (Civ. 1re, 21 nov. 2018, n° 17-21.184, Dalloz actualité, 10 déc. 2018, obs. N. Peterka ; D. 2018. 2310 ) en excluant l’application des articles 641 et 642 du code de procédure civile au délai imparti au psychiatre pour examiner de manière périodique un malade qui fait l’objet de soins psychiatriques sous contrainte.

La Cour de cassation, par substitution de motifs, s’attache donc moins au mode de computation qu’au point de départ du délai dit « des douze jours ». L’arrêt, pour rejeter le moyen, énonce que le « jour de l’événement » qui fait courir ce délai de douze jours du contrôle obligatoire de la mesure par JLD, en application de l’article L. 3211-12-1-1 du code de la santé publique, est non pas l’admission en soins – en l’espèce aux urgences psychiatriques – mais la date à laquelle la décision administrative d’admission en soins psychiatriques sans consentement a été prise par le directeur du centre hospitalier : « Il résulte de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique que le délai de douze jours dans lequel le juge des libertés et de la détention doit statuer sur la poursuite d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement se décompte depuis la date du prononcé de la décision d’admission. »

Cette décision nous semble s’inscrire dans la logique de l’arrêt rendu le 5 février 2014 (Civ. 1re, 5 févr. 2014, n° 11-28.564 ; Dalloz actualité, 18 févr. 2014, obs. R. Mésa ; D. 2014. 427 ; ibid. 2021, obs. A. Laude ) : le délai pour que le juge statue sur le bien-fondé de la mesure ne commence à courir qu’à compter de la décision administrative déférée et non à partir de mesures antérieures comme l’arrêté du maire prescrivant des mesures provisoires ou, comme en l’espèce, l’admission aux urgences. La période précédant la décision administrative s’analyserait en une « période conservatoire ».

Est-ce à dire que cette période serait « hors contrôle » ? Ce n’est pas ce qu’induit l’avis n° 16008 rendu le 11 juillet 2016 (Cass., avis, 11 juill. 2016, n° 16-70.006, D. 2016. 1654 ; RTD civ. 2016. 822, obs. J. Hauser ) en vertu duquel cette « période conservatoire » doit être limitée à « ce qui est strictement nécessaire ».

Étendue de l’office du juge judiciaire en matière d’isolement ou de contention

L’ordonnance déférée, pour refuser de contrôler le placement en isolement du patient lors de son admission aux urgences, se fonde sur une compétence liée à la nature de l’établissement décideur : « les garanties légales de l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique, qui pose les conditions dans lesquelles les mesures d’isolement et la contention sont décidées et suivies, ne s’appliquent que dans les établissements de santé chargés d’assurer les soins psychiatriques sans consentement et non dans les services d’urgence d’un centre hospitalier ».

Le pourvoi conteste une position qu’il n’estime ni conforme à l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique ni à l’article 66 de la Constitution.

Là encore, la Cour opère par substitution de motif. Elle juge qu’il résulte des articles L. 3211-12, L. 3211-12-1 et L. 3216-1 du code de la santé publique qu’il n’appartient pas au juge des libertés et de la détention de se prononcer sur la mise en œuvre d’une mesure médicale, distincte de la procédure de soins psychiatriques sans consentement qu’il lui incombe de contrôler. L’ordonnance constate que M. X a été placé sous contention dans une chambre d’isolement d’un service d’urgence. Il s’en déduit que cette mesure médicale échappait au contrôle du juge des libertés et de la détention. Par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, dans les conditions prévues aux articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, l’ordonnance se trouve légalement justifiée.

L’arrêt paraît, au regard des circonstances de l’espèce, susceptible de deux interprétations.

Première interprétation : le juge ne peut contrôler les mesures d’isolement et de contention qui sont des mesures médicales par nature.

En qualifiant, dans sa majeure, les mesures « d’isolement et de contention » de « mesures médicales », la Cour les exclurait, par nature, du contrôle du juge : le juge n’est pas un médecin ! Resterait alors à déterminer si cela induit, outre l’impossibilité d’un contrôle judiciaire de proportionnalité de la mesure de contention et d’isolement, l’interdiction d’un contrôle de sa régularité formelle qui pourrait porter sur les points suivants :

Le juge judiciaire serait-il donc cantonné à un « contrôle a posteriori », limité aux demandes d’indemnisation fondée sur une mise en œuvre irrégulière ou fautive d’une telle mesure (Civ. 1re, 17 oct. 2019, n° 18-16.837, Dalloz actualité, 14 nov. 2019, obs. N. Peterka) ?

Deuxième interprétation : le juge ne pourrait contrôler les mesures d’isolement et de contention prises avant la décision administrative qui signent le point de départ dans le temps de son contrôle. Il pourrait donc, a contrario, contrôler celles qui sont décidées après.

La décision d’isolement et de contention ressortant, en l’espèce, d’une décision prise lors de l’admission en soins par le service des urgences psychiatriques, elle échapperait au contrôle du juge comme antérieure à l’acte administratif qui signe le point de départ des délais et de sa mission de contrôle. A contrario, le juge pourrait contrôler la régularité et la proportionnalité de toute mesure de contention ou d’isolement prise dans le cadre d’une hospitalisation sans consentement à partir de la décision administrative qui fait courir le délai de douze jours.

Cette position soulève elle-même plusieurs interrogations :

En conclusion, force est de constater que de nombreuses incertitudes demeurent.

La Cour de cassation ne devrait pas tarder à préciser les choses en prenant en compte la lettre de la loi, l’intérêt des patients, la pratique médicale, les décisions et avis émanant de diverses autorités internes (Cons. const. 26 nov. 2010, n° 2010-71 QPC, Dalloz actualité, 6 déc. 2010, obs. A. Astaix ; AJDA 2011. 174 , note X. Bioy ; ibid. 2010. 2284 ; D. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2565, obs. A. Laude ; RFDA 2011. 951, étude A. Pena ; RDSS 2011. 304, note O. Renaudie ; Constitutions 2011. 108, obs. X. Bioy ; RTD civ. 2011. 101, obs. J. Hauser ; CGLPL, Isolement et contention dans les établissements de santé mentale, 25 mai 2016 ; Rapport d’information de la commission des affaires sociales, 15 févr. 2017) et internationales (résolution 46/119, Protection des personnes atteintes de maladie mentale et amélioration des soins de santé mentale, Organisation des Nations unies, 17 déc. 1991 ; Rapport 2006 de l’Organisation mondiale de la santé) pour enfin unifier la jurisprudence (Versailles, 24 oct. 2016, n° 16/07393, RDSS 2017. 175, obs. P. Véron ; CRPA, 1er août 2019, art. A. Bitton).

Notion centrale du régime prévu par la loi du 5 juillet 1985, l’accident n’est pourtant pas défini par le texte. Il est cependant acquis que le caractère accidentel de l’événement dommageable est une condition nécessaire à l’application de la loi Badinter. Du latin accidens, le terme renvoie à la soudaineté. « Enfant de la fatalité » (C. Bloch, in P. le Tourneau [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2018-2019, n° 6211.12), il désigne un événement dommageable imprévu. Le caractère accidentel de l’événement (choc, collision, incendie) fait défaut chaque fois qu’en est à l’origine une infraction volontaire. Sur ce point, la jurisprudence est constante (Civ. 2e, 6 déc. 1991, n° 88-19.990, Bull. civ. II, n° 328 ; RTD civ. 1992. 571, obs. P. Jourdain ; RCA 1992, n° 90). La Cour de cassation a affirmé de façon claire que la loi du 5 juillet 1985 n’est applicable qu’aux seuls accidents de la circulation à l’exclusion des infractions volontaires (Civ. 2e, 30 nov. 1994, n° 93-13.399, Bull. civ. II, n° 243 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain ).

L’appréciation de la condition d’accident soulève néanmoins deux interrogations que l’arrêt sous commentaire ne manque pas de rappeler :

• la première porte sur la personne à l’aune de laquelle la condition doit être appréciée parmi le défendeur, la victime, voire un tiers. Plus précisément, faut-il tenir compte du comportement du conducteur ou du gardien du véhicule terrestre à moteur (VTM) impliqué seulement ? Celui d’un tiers et celui de la victime comptent-ils également ?

• la seconde porte sur l’événement à qualifier en lui-même. Pour qu’il soit dépourvu de soudaineté, faut-il être en présence d’un simple fait volontaire ou d’un fait intentionnel ?

En l’espèce, après s’être arrêté pour relever un scooter à terre, un homme a été victime d’une rupture de la portion distale du tendon du biceps droit imputable à cet effort de soulèvement. Il a assigné le propriétaire du véhicule et son assureur pour obtenir réparation de ce dommage sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985. Débouté de sa demande et condamné à rembourser la provision perçue de l’assureur par une cour d’appel au motif que sa blessure n’était pas la conséquence d’un événement fortuit et imprévisible mais d’un acte volontaire, il s’est pourvu en cassation.

La deuxième chambre civile était donc invitée à s’interroger sur la présence ou non du caractère accidentel de la blessure et de son origine. Autrement dit, le fait que la victime du dommage ait elle-même pris l’initiative de relever le scooter retire-t-il tout caractère accidentel à la survenance du dommage ?

Au visa de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985, la haute juridiction casse la décision des juges du fond. Elle relève qu’il résultait des constatations de la cour d’appel que la victime s’était blessée en relevant un véhicule terrestre à moteur et qu’elle avait ainsi été victime d’un accident de la circulation au sens de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985. En excluant l’application de cette loi, la cour d’appel a violé le texte susvisé par refus d’application.

La comparaison des motifs de la cour d’appel et de ceux de la Cour de cassation montre que la première se concentre sur la condition d’accident alors que la seconde n’en dit pas un mot. Dans leur décision, les juges du fond donnent explicitement une définition de la notion d’accident, lequel s’entend d’« un événement fortuit et imprévisible » qui s’oppose à tout acte volontaire, quelle qu’en soit la source (initiative personnelle ou demande d’un tiers). Pour la cour d’appel, la démarche volontaire de la victime retire tout caractère accidentel à l’événement. S’il n’y a pas d’accident, une condition nécessaire à l’application de la loi du 5 juillet manque, ce qui empêche sa mise en œuvre. Le raisonnement de la cour d’appel d’Aix-en-Provence donne lieu à une conclusion a priori implacable.

La Cour de cassation n’est pourtant pas de cet avis. Sans se prononcer expressément sur la présence du caractère accidentel de l’événement, elle se contente d’évoquer le fait que les juges du fond ont relevé que le scooter était un véhicule terrestre à moteur et que c’est en le ramassant que la victime s’était blessée. Ce qui, pour elle, suffit à constater que le dommage subi est bien la conséquence d’un accident de la circulation au sens de la loi du 5 juillet 1985.

On comprend que, pour la Cour de cassation, la condition d’accident est bien satisfaite, seulement, on ne sait pas précisément pourquoi. Est-ce parce que la condition d’accident ne s’apprécie pas à l’aune du comportement de la victime ou parce que l’événement qui exclut le caractère accidentel ne doit pas être simplement volontaire mais intentionnel ?

Il est acquis que la condition d’accident s’apprécie à l’aune du conducteur (ou gardien) du VTM impliqué. Cette appréciation à l’endroit du défendeur s’évince directement de la lettre de la loi. En présence d’un accident de la circulation, l’assureur du véhicule impliqué est obligé d’indemniser la victime. C’est en fonction du comportement de l’assuré que la notion d’accident doit s’apprécier. Lorsque le fait dommageable a été recherché par le défendeur, il ne s’agit pas d’un événement fortuit et imprévisible, ce n’est donc pas un accident au sens strict. À plus forte raison, quand l’acte est à la fois volontaire et intentionnel en ce que non seulement le fait dommageable est voulu mais ses conséquences également. La négation du caractère accidentel et l’inapplicabilité de la loi Badinter qui en découle dans ce cas trouvent leur explication dans la technique de l’assurance. L’« antinomie de l’accident et de l’acte volontaire » (RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain, préc.) repose sur l’article L. 113-1 du code des assurances, lequel exclut la garantie de l’assureur en cas de faute intentionnelle de l’assuré. Le régime d’indemnisation des accidents de la circulation étant intrinsèquement lié à l’assurance, il est logique que la faute intentionnelle du conducteur ou du gardien du VTM impliqué empêche l’application de la loi et la garantie de l’assureur puisque c’est à l’aune de l’assuré que cette faute s’apprécie. De ce point de vue, la solution retenue par le juge judiciaire ne peut qu’être saluée.

De façon plus contestable, la Cour de cassation considère également que la condition d’accident peut s’apprécier à l’aune du comportement d’un tiers qui n’est ni le défendeur conducteur ou gardien du VTM impliqué ni la victime. Elle reconnaît que la loi doit être écartée quand le dommage découle du fait intentionnel ou simplement volontaire d’un tiers faute d’accident de la circulation (Civ. 2e, 15 mars 2001, n° 99-16.852, Bull. civ. II, n° 50 ; D. 2001. 1145, et les obs. ; RTD civ. 2001. 606, obs. P. Jourdain ; RCA 2001. 186, obs. H. Groutel ; LPA 6 sept. 2001, note M. Leroy ; 23 mai 2002, n° 00-10.839, Dalloz jurisprudence ; 23 mai 2002, n° 00-10.370, Dalloz jurisprudence ; 12 déc. 2002, n° 00-17.433, Bull. civ. II, n° 282 ; D. 2003. 468, et les obs. ; RCA 2003, n° 66 ; Gaz. Pal. 2003. Somm. 1110 ; 23 janv. 2003, n° 00-21.676, Bull. civ. II, n° 8 ; D. 2003. 605 ; RCA 2003, n° 105, obs. H. Groutel ; 11 déc. 2003, n° 00-20.921, Bull. civ. II, n° 377 ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain ; RCA 2004, n° 64). Cette solution est discutée par la doctrine qui considère que, parce que l’assureur tenu d’indemniser la victime est celui du conducteur ou gardien du VTM impliqué, c’est uniquement par rapport à l’assuré que la notion d’accident devrait être appréciée. Le comportement du tiers devrait rester indifférent. Du reste, malgré le fait volontaire du tiers, l’événement n’en demeure pas moins fortuit pour le conducteur ou le gardien comme pour la victime.

La question demeure de savoir si la condition d’accident s’apprécie aussi à l’aune du comportement de la victime. Si la cour d’appel d’Aix-en-Provence opte pour cette solution, la Cour de cassation ne l’a jamais fait à notre connaissance. Apprécier la notion d’accident par rapport à l’attitude de victime entre en contradiction directe avec l’alinéa 1, mais surtout avec l’alinéa 3 de l’article 3 de la loi, lequel dispose que « la victime n’est pas indemnisée par l’auteur de l’accident des dommages résultant des atteintes à sa personne lorsqu’elle a volontairement recherché le dommage qu’elle a subi ». Autrement dit, la recherche intentionnelle du dommage par la victime exclut son droit à indemnisation. Si la faute intentionnelle de la victime est rangée au rang des "causes d’exonération", c’est qu’en amont, la loi Badinter s’applique et que toutes ses conditions, y compris celle d’accident, sont réunies. « L’article 3 ne s’appliquant que si la situation relève des dispositions de l’article 1er, il faut en conclure que le fait intentionnel de la victime n’exclut pas la qualification d’accident, alors même qu’il n’y a pas réalisation d’un risque qui normalement justifie l’indemnisation de la victime » (C. Bloch, art. préc. ; v. égal. en ce sens S. Hocquet-Berg, La notion d’accident de la circulation, RCA 2015. Doss. 7, n° 22). À ce propos, F. Chabas considérait que l’article 3 n’avait pas sa place dans le régime parce que la faute intentionnelle de la victime s’opposait à l’existence de tout accident (F. Chabas, Le droit des accidents de la circulation après la réforme du 5 juillet 1985, 2e éd., Litec/Gaz. Pal., 1988, nos 126 et190). Mais puisque la loi est telle, pour éviter une incohérence, la notion d’accident ne doit pas s’apprécier à l’aune du comportement de la victime. À plus forte raison, lorsque celle-ci, comme en l’espèce, a eu une démarche volontaire qui ne constitue pas même une faute simple.

D’ailleurs, la nature de l’événement en cause est la seconde difficulté que soulève la condition d’accident de la circulation. Délicate est la question de savoir si le fait simplement volontaire est exclusif de la qualification d’accident. Si elle n’a jamais précisé de façon claire que l’accident s’entendait de tout fait non volontaire ou de tout fait non intentionnel, la Cour de cassation a retenu les deux possibilités. Pour exclure l’accident, elle a parfois exigé que l’acte en question soit intentionnel (Civ. 1re, 14 oct. 1997, n° 95-18.361, D. 1997. 227 ; RCA 1998. Comm. 37, obs. H. Groutel ; Civ. 2e, 22 nov. 1995, n° 93-21.221, D. 1996. 163 , note P. Jourdain ). D’autre fois, appliquant la loi Badinter de façon plus restrictive, elle a considéré que le fait simplement volontaire, commis sans intention de provoquer le dommage, excluait la présence d’un accident (Crim. 6 févr. 1992, n° 90-86.966, RTD civ. 1992. 571, obs. P. Jourdain ; RCA 1992, n° 207 ; 29 mars 2006, n° 05-82.515, Bull. crim. n° 92 ; AJ pénal 2006. 311, obs. G. Roussel ; Civ. 2e, 2 mars 1994, n° 92-18.818, Bull. civ. II, n° 79 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain ; 30 nov. 1994, nos 93-13.399 et 93-13.485, Bull. civ. II, n° 243 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain ; RCA 1995, n° 18 ; ibid. Chron. 1, obs. H. Groutel ; 15 mars 2001, n° 99-16.852, Bull. civ. II, n° 50 ; D. 2001. 1145, et les obs. ; RTD civ. 2001. 606, obs. P. Jourdain ; RCA 2001, nos 186 et 187, obs. H. Groutel ; LPA 6 sept. 2001, note M. Leroy ; 12 déc. 2002, n° 00-17.433, Bull. civ. II, n° 282 ; D. 2003. 468, et les obs. ; RCA 2002, n° 66, obs. H. Groutel ; Dr. et patr. mai 2003. 109, obs. F. Chabas ; 11 déc. 2003, n° 00-20.921, Bull. civ. II, n° 377 ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain ; RCA 2004, n° 64 ; 22 janv. 2004, n° 01-11.665, Bull. civ. II, n° 14 ; D. 2004. 1202 , obs. P. Julien ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain ; 18 mars 2004, n° 03-11.573, Bull. civ. II, n° 130 ; D. 2004. 2324, et les obs. , note B. Beignier ; ibid. 2005. 1317, obs. H. Groutel ; RCA 2004, n° 240).

Cette oscillation entre conception stricte et conception plus libérale de la loi (en ce sens, v. P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 5e éd., LexisNexis, 2018, n° 687, p. 477) devrait être abandonnée. Toujours pour des considérations liées à l’assurance, il conviendrait de limiter l’exclusion de l’accident à la faute intentionnelle de l’assuré conducteur ou gardien du VTM impliqué telle qu’elle résulte du droit des assurances et de la conception qu’en retient la première chambre civile (en ce sens, v. RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain ) : « il n’y a faute intentionnelle ou dolosive, au sens de ce texte, que si l’assuré a voulu non seulement l’action génératrice du dommage, mais encore la réalisation de ce dommage lui-même » (Civ. 1re, 10 déc. 1991, n° 90-14.218, RGAT 1992. 507, note Maurice ; RCA 1992. Comm. 109 ; 17 déc. 1991, n° 89-11.344, RGAT 1992. 354, note J. Kullmann ; RCA 1992. Comm. 108 ; G. Brière de l’Isle, La faute intentionnelle, ou cent fois sur le métier…, D. 1993. Chron. 75 ). Seule la faute intentionnelle est inassurable, non le simple acte volontaire. En présence d’un acte volontaire dont les conséquences dommageables ne sont pas voulues, il n’est pas utile d’exclure l’application de la loi puisque l’assureur du conducteur ou du gardien du VTM impliqué reste tenu de garantir une indemnisation à la victime. En l’espèce, la démarche de la victime de relever un scooter à terre est certes volontaire mais il ne s’agit ni d’une faute simple ni d’une faute inexcusable ou intentionnelle. La censure opérée par la Cour de cassation se justifie.

En définitive, à la lecture de l’arrêt, il n’est pas évident de savoir si la Cour de cassation considère que la loi s’applique parce que la condition d’accident ne s’apprécie pas à l’aune du comportement de la victime, qu’il s’agisse d’un acte simplement volontaire ou d’un acte intentionnel, ou si une distinction est à opérer selon que lui est imputable le premier ou le second. Par respect des dispositions de la loi, la logique invite à retenir la première interprétation, mais on peut néanmoins regretter que la portée de cet arrêt ne soit pas plus claire et que la Cour de cassation n’ait pas saisi l’occasion qui lui était donnée de répondre à ces questions maintenant vieilles de trente-quatre ans.

La société Eugenia gestion a été mise en redressement judiciaire le 5 avril 2016 ; que son projet de plan de redressement a été rejeté par le tribunal, lequel, dans la même décision, a arrêté un plan de cession au profit de la société Clinéo. La société Eugenia gestion a formé appel de cette décision, mais son appel a été jugé irrecevable. Elle forme alors un pourvoi. La Cour de cassation se prononce tout d’abord sur la recevabilité de ce pourvoi. Sans surprise, la réponse est positive : « l’article L. 661-1, 6°, du code de commerce ouvre au débiteur tant l’appel que...

L’un autorise la mise en œuvre d’un traitement automatisé de données personnelles dénommé « PLINE » et « PLEX », l’autre est relatif aux caractéristiques techniques de la communication par voie électronique via la plateforme sécurisée d’échange de fichiers « PLINE » et « PLEX ». S’ils semblent apporter des améliorations informatiques, leurs dispositions sont cependant assez mystérieuses et laissent le processualiste bien perplexe.

2019 est une année riche, pour ne pas dire foisonnante, en matière de communication par voie électronique. Deux nouveaux arrêtés techniques viennent compliquer un peu plus l’édifice réglementaire. Si l’un des deux évoque la « communication par voie électronique » (CPVE), le lecteur reste perplexe sur l’objet de ces arrêtés. À première vue, il semble s’agir de contributions à la « cyberprocédure civile » – ou communication par voie électronique 2.0 – mais aussi à la CPVE version 1 (C. Bléry et J.-P. Teboul, De la communication par voie électronique au code de cyber procédure civile, JCP 2017. 665 ; « Numérique et échanges procéduraux », in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s.) ; plus généralement, les deux textes paraissent régir toutes sortes d’échanges – et non pas seulement des échanges procéduraux… alors pourtant qu’ils sont pris au visa du titre XXI du livre 1er du code procédure civile, visa curieusement tronqué, puisque limité aux seuls six premiers articles de ce titre, qui en compte neuf, sans que l’on ait compris pourquoi. La procédure pénale est d’ailleurs également concernée mais nous laisserons cet aspect de côté. Tentative de décryptage pour la procédure civile.

Contexte

Rappelons qu’au Journal officiel du 4 mai 2019 a été publié un décret n° 2019-402 du 3 mai 2019 portant diverses mesures relatives à la communication électronique en matière civile et à la notification des actes à l’étranger. L’essentiel résidait dans une première mise en œuvre concrète de cette « communication par voie électronique 2.0 » (sur cet aspect numérique, v. Dalloz actualité, 24 mai 2019, obs. C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul, et Communication par voie électronique : publication d’un décret, D. 2019. 1058 ), surtout pour les personnes morales visées à l’article 692-1 du code de procédure civile, mais aussi pour les particuliers : en effet, selon sa notice, le décret « adapte les règles de la communication électronique à l’utilisation d’une plateforme d’échanges dématérialisés utilisée avec les personnes mentionnées à l’article 692-1 du code de procédure civile. Il ouvre aux justiciables qui y consentent la possibilité de recevoir sur le Portail du justiciable du ministère de la justice les avis, convocations et récépissés qui leur sont adressés par le greffe ».

En particulier, le décret a inséré un alinéa 2 nouveau à l’article 748-3. Sans que soit remis en cause l’alinéa 1er prévoyant que les envois, remises et notifications au sens de l’article 748-1 font l’objet d’un avis électronique de réception adressé par le destinataire, un tempérament pour les personnes morales de droit privé ou public (art. 692-1) est désormais prévu. Lorsque les transmissions par voie électronique interviennent par l’intermédiaire d’une plateforme d’échanges dématérialisés, elles font l’objet d’un avis de mise à disposition adressé au destinataire à l’adresse qu’il aura choisie : les actes seraient téléversés à un dossier dématérialisé. Le décret a également modifié l’article 748-6, alinéa 1er, en ajoutant la date de la mise à disposition dans la liste des éléments qui doivent être garantis par un procédé technique défini par arrêté. Avec l’avis de mise à disposition – notion inédite –, le décret s’est détaché de la règle de l’équivalence fonctionnelle qui avait inspiré l’article 748-3, alinéa 1er, tout en précisant que le nouvel avis de mise à disposition tient « lieu de visa, cachet et signature ou autre mention de réception ». Précisons que les arrêtés existant à ce jour ne comportant pas de notion d’« avis de mise à disposition », ils devront probablement être modifiés sur ce point…

Le décret du 3 mai 2019 avait aussi fait subir une modification très importante à l’article 748-8. L’article ne réglemente plus les courriels et les textos transmettant des avis. Il régit désormais le Portail du justiciable (v. Dalloz actualité, 24 mai 2019, obs. C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul, préc.). Celui-ci est défini comme « une application fondée sur une communication par voie électronique des informations relatives à l’état d’avancement des procédures civiles utilisant le réseau internet » (arr. 6 mai 2019, art. 1er), « un système d’information fondé sur les procédés techniques d’envoi automatisé de données et d’éditions » (Arr. 6 mai 2019, art. 2 ; v. aussi arr. 28 mai 2019, art. 1er). Ce portail concerne les justiciables des juridictions judiciaires à l’exclusion de ceux des tribunaux de commerce (disposant de leur propre « tribunal digital », v. Dalloz actualité, 19 avr. 2019, obs. C. Bléry et T. Douville) et de la Cour de cassation : c’est ainsi qu’« il permet la communication par voie électronique au justiciable des avis, convocations et récépissés émis par le greffe d’un tribunal d’instance, d’un tribunal paritaire des baux ruraux, d’un tribunal de grande instance, d’un conseil de prud’hommes ou d’une cour d’appel dans les conditions fixées par le présent arrêté » – demain, le justiciable d’un tribunal judiciaire.

C’est d’abord le Portail du justiciable qui a occupé la Chancellerie. Deux arrêtés techniques relatifs à cette plateforme (sur lesquels, v. Dalloz actualité, 17 juill. 2019, obs. C. Bléry), qui étaient appelés par l’article 748-8 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret, ont été publiés au Journal officiel du 6 juin 2019, l’un date du 6 mai, l’autre du 28 mai. Nous constations que le Portail ne permet qu’une CPVE assez limitée, à but essentiellement informatif pour le justiciable qui ne peut, notamment, transmettre lui-même des actes de procédure, ce qui constituait pourtant une brique pour la cyberprocédure civile. En effet, l’alinéa 748-8, alinéa 3, nouveau avait intégré la logique plateforme : « la partie est alertée de toute nouvelle communication par un avis de mise à disposition envoyé à l’adresse électronique indiquée par elle qui indique la date et, le cas échéant, l’heure de celle-ci ». « De sorte », disions-nous (C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul, art. préc.) « que le courriel reprend du service, mais n’est plus le support de l’acte de procédure lui-même : il est seulement celui de l’information que cet acte est à disposition sur une plateforme […] ». L’article 8 de l’arrêté du 6 mai évoque donc ces courriels adressés via le « Portail du justiciable » : il précise en outre qu’ils « sont formatés par l’application et émis au nom du service compétent par les utilisateurs authentifiés », tandis que l’article 9 redonne de son côté du service aux textos pour rafraîchir la mémoire du justiciable sur le modèle des rappels de rendez-vous chez le médecin ou le dentiste : « les rappels d’audience ou d’auditions sont envoyés au numéro de téléphone portable déclaré par le justiciable ».

Les deux arrêtés du 24 octobre 2019 (ci-après arrêté traitement automatisé et arrêté CPVE) sont d’ores et déjà en vigueur faute de dispositions transitoires. Ils régissent deux plateformes, de telle sorte qu’ils semblent constituer une nouvelle brique pour la cyberprocédure civile. En particulier, l’article 10 de l’arrêté CPVE prévoit que « les envois, remises et notifications [sur lesquels, v. infra] déposés sur les plateformes PLINE et de PLEX provoquent l’envoi automatique d’un avis de mise à disposition au destinataire ». Ils semblent donc liés à l’article 748-3 dans sa version issue du décret du 3 mai 2019, qui a créé cette notion inédite et dépourvue d’équivalence avec la procédure civile papier.

Textes

Il a pu être écrit que « PLEX (plateforme d’échanges externe) est ce système qui va permettre aux avocats et aux greffes de s’adresser des pièces au-delà de 10 mégaoctets, de manière sûre. En pratique, il s’agit d’une plateforme d’échange, hébergée dans les datacenters de la Chancellerie.

PLINE (plateforme d’échanges interne État) est, pour sa part, une version interne à l’État, entre agents du ministère de la justice et agents d’autres ministères, dont l’objectif est de permettre l’échange de pièces entre enquêteurs et greffes » (v. Actualités du droit, PLINE et PLEX, Les plateformes d’échange de documents entre acteurs de la justice bientôt mises à disposition ?, art. G. Marraud des Grottes).

Pour intéressants qu’ils soient, ces éléments d’analyse ne figurent pas dans les arrêtés, qui n’évoquent ni les avocats, ni le RPVA, ni les tailles de fichiers et qui ne semblent pas réserver PLINE aux seuls « enquêteurs »…

Déjà, et de manière générale, et comme pour le Portail du justiciable (C. Bléry, art. préc.), on s’interrogera « sur la pertinence du choix d’édicter deux arrêtés et non pas un seul : la lisibilité des textes en est réduite, dans une matière pourtant déjà assez complexe ! »

Ensuite, on l’a dit, l’objet procédural de ces arrêtés ne nous apparaît pas clairement. En effet, selon l’article 1er de l’arrêté CPVE, « PLINE […] est une plateforme d’échanges sécurisés de fichiers entre les agents du ministère de la justice et les agents d’autres ministères, mise en œuvre par le ministère de la justice » et « PLEX […] est une plateforme d’échanges sécurisés de fichiers entre les agents du ministère de la justice et les personnes extérieures à l’État, mis en œuvre par le ministère de la justice » ; l’article 2, alinéa 1er, du même arrêté précisant que « PLINE sous la forme d’un site intranet [sic ; ne manque-t-il pas un morceau de phrase ?], PLEX se présente sous la forme d’un site internet ». Mais, de son côté, l’article 1er de l’arrêté traitement automatisé dispose qu’« est autorisée la mise en œuvre, par le ministère de la justice, d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé plateforme d’échanges interne État (PLINE) et plateforme d’échanges externe (PLEX), ayant pour finalités la mise en place d’un système d’échanges sécurisés de fichiers entre, d’une part, les agents du ministère de la justice et les agents d’autres ministères et, d’autre part, entre les agents du ministère de la justice et les personnes extérieures à l’État ». Dès lors, PLINE et PLEX sont-elles des plateformes d’échange, de simples traitements automatisés de données personnelles, des sites internet, voire les trois à la fois ? Faut-il considérer que « traitement de données », « plateforme » et « site » sont synonymes ? La fluctuation dans la terminologie des arrêtés le laisse en effet penser. On peut, une nouvelle fois, regretter que la notion de « plateforme » ne soit pas définie (v. déjà, en ce sens, notre art. préc. à propos du décret du 3 mai 2019).

Si la nature des objets PLINE et PLEX interroge, il n’est pas simple de comprendre qui sont les utilisateurs. L’article 1er des deux arrêtés évoque les « agents des ministères » et des « personnes extérieures à l’État ». De son côté, l’article 2, alinéa 2, de l’arrêté CPVE précise que « ces deux plateformes permettent l’échange d’informations entre les acteurs déclarés au préalable et les juridictions judiciaires, à l’initiative de l’une ou l’autre des parties ». Si l’on se fie à la rédaction d’arrêtés précédents (par exemple, ceux du 7 avr. 2009 ou du 5 mai 2010), les magistrats et les greffiers sont englobés dans la notion d’« agents du ministère de la justice ». Quels seront les autres ministères concernés et donc quels agents ? Et qui sont les « personnes extérieures à l’État » ? On peut penser aux greffes des tribunaux de commerce déjà destinataires, via PLEX, des décisions à publier au fichier national des interdits de gérer (FNIG) prononcées par les juridictions répressives, aux personnes morales de l’article 692-1 du code de procédure civile, puisque le décret du 3 mai 2019 a adapté l’article 748-3 pour elles et que l’article 5 de l’arrêté CPVE évoque le rôle des représentants légaux ; y en a-t-il d’autres ? En particulier, nous posons une nouvelle fois la question de savoir si les avocats sont concernés.

Et comment s’articuleront les deux plateformes ? Imaginons que l’État soit partie à un procès civil, il intervient par l’agent judiciaire du Trésor, la CPVE s’organisera à son égard via PLINE et à l’égard des autres parties au procès par PLEX ?

Par ailleurs, si, selon l’alinéa 3 de l’article 2 de l’arrêté CPVE, « la liaison avec le site [PLINE ou PLEX] s’effectue au moyen d’un protocole sécurisé standard et détaillé à l’article 6 », l’article 3 prévoit que « les agents du ministère de la justice y accèdent via le réseau privé virtuel [de la] justice (RPVJ) dont les fonctions sont spécifiées par l’arrêté du 31 juillet 2000 susvisé. Cet accès est contrôlé par un identifiant et l’usage d’un mot de passe strictement personnels », ce qui renvoie à la CPVE version 1. Or il n’existe pas de « tuyaux » (RPVJ) devant toutes les juridictions… Notons également le visa des articles 748-1 à 6. (Où sont passés les articles 748-7 à 9 ?)

Cela veut-il dire que PLINE et PLEX ne sont pas utilisables par tous les « agents du ministère de la justice » ?

À propos de l’identification, l’article 4 de l’arrêté CPVE prévoit une procédure plutôt floue : la vérification est effectuée par le ministère de la justice… mais comment ? Quelle est la nature de ces vérifications. L’alinéa 1er dispose en effet que, « pour les utilisateurs mentionnés à l’article 1er du présent arrêté, l’utilisation de PLINE et de PLEX est conditionnée à la déclaration préalable de leur identité, leur organisation d’appartenance et de leur adresse de messagerie électronique dans l’annuaire de la plateforme. Cette déclaration est effectuée par le ministère de la justice, en lien avec l’organisation du partenaire, après vérification de la fiabilité de ces informations, les données enregistrées permettant d’authentifier l’utilisateur de la plateforme ». Or qu’est-ce que l’organisation du partenaire ? Qui plus est : qui est le partenaire ? Est-ce la personne morale ? Quel est le lien avec cette organisation ?

Quoi qu’il en soit, l’article 4 semble faire supporter au ministère la vérification de la fiabilité des informations, tandis que, de son côté, l’article 5 dispose que « la procédure d’enregistrement, de modification et de désinscription des données d’identification et d’habilitation est effectuée à l’initiative des représentants légaux des utilisateurs visés à l’article 1er et sous leur contrôle ». Il semblerait ici que les représentants légaux des utilisateurs assument le contrôle de la procédure d’enregistrement. N’y a-t-il pas contradiction avec l’article 4 ?

Si l’on considère que le contrôle opéré par le représentant légal d’une personne morale pour l’enregistrement de cette dernière est suffisant, cela paraît revenir à investir du pouvoir de contrôle celui-là même dont les déclarations sont à vérifier…

Pour mémoire, le système de contrôle du lien de représentation légale existant entre une personne physique et une personne morale a été organisé, devant le tribunal de commerce et pour la mise en œuvre de l’arrêté du 9 février 2016 (C. Bléry, Securigreffe : l’identité numérique judiciaire opposable est née, JCP 2016. 256), par le recueil d’une copie de pièce d’identité et le rapprochement de cette identité déclarée avec celle du représentant légal figurant au registre du commerce et des sociétés, laquelle est juridiquement opposable par le jeu de l’article L. 123-9 du code de commerce ; c’est le système dénommé Monidenum (v. https://www.monidenum.fr/).

N’y aurait-il pas intérêt à ce que la vérification du rapport de représentation légale entre une personne physique et une personne morale soit assurée, pour l’accès électronique aux autres juridictions que le tribunal de commerce, selon un mécanisme similaire, voire, puisqu’il existe déjà, le même ? Cela faciliterait les choses…

Selon les alinéas 2 et 3 de l’article 4, « une fois ces identifiants enregistrés dans les plateformes PLINE et de PLEX, l’utilisateur reçoit un courriel l’invitant à se connecter sur celles-ci à l’aide du mot de passe fourni et généré par ces applications puis à changer ce mot de passe » et « l’utilisation de l’adresse de messagerie enregistrée et du mot de passe strictement personnels permet de garantir l’identité des parties concernées, d’authentifier leur qualité et de contrôler leur habilitation à utiliser les plateformes PLINE et de PLEX ». Est-ce à dire que l’authentification de la personne en tant que représentant légal d’une personne morale de 692-1 résulte du simple fait de l’utilisation de l’adresse de messagerie et du mot de passe ? Ici et comme dit supra, le rapprochement de l’identité déclarée avec celle du représentant légal figurant aux registres légaux serait de nature à sécuriser l’authentification de la personne agissant sur PLEX pour le compte d’une personne morale.

L’article 10 de l’arrêté CPVE, précité, suscite aussi des interrogations. Il évoque « les envois, remises et notifications déposés sur les plateformes PLINE et PLEX »… Mais :

• ces envois, remises et notifications, à défaut de précisions, sont-ils ceux de l’article 748-1 ? Visent-ils d’autres transmissions ? La pratique montre en effet que, par exemple, un jugement émanant d’une juridiction pénale et portant interdiction de gérer, est transmis au greffier de tribunal de commerce concerné aux fins d’inscription au fichier national des interdits de gérer via PLEX. Quant aux objets à transmettre, les arrêtés visent des « fichiers » et des « informations » ? Mme Marraud des Grottes (art. préc.) évoque des « documents […]. Il ne s’agirait donc pas nécessairement d’actes de procédure au sens de l’article 748-1 du code de procédure civile ou plutôt, les actes de procédure stricto sensu seraient englobés dans cette notion non procédurale de « fichiers » ou « informations » ? Dès lors, il semble que la CPVE évoquée par l’arrêté ne soit pas celle du code de procédure civile : ni la version 1 ni la version 2, qui sont toutes les deux « de la procédure civile avant tout » (C. Bléry et J.-P. Teboul, La communication par voie électronique, de la procédure civile avant tout !, JCP 2012. 118) ?

• quelle est cette notion de « dépôt », inconnue de 748-1 ? Si le mot « dépôt » est souvent utilisé en pratique pour « remise », il y a ici quelque chose d’étrange : les remises, comme les envois et notifications, sont… déposées ! Un acte (de procédure, de l’article 748-1) peut être déposé – et faire l’objet d’un avis de mise à disposition, mais comment une « transmission » (pour employer un terme générique) peut-elle être déposée ? N’y a-t-il pas d’ailleurs confusion entre CPVE 1 et CPVE 2 (dans la mesure où elles sont bien régies par les arrêtés (?), v. supra) : en effet, on peut imaginer que les actes de procédure sont tous déposés sur une plateforme, mais alors, dans ces conditions, les notions de remise et d’envoi n’ont plus de sens… Si certains actes de procédure sont « déposés », à l’instar de la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ce n’est qu’en raison de la prévision de ce « dépôt » par un texte, ici l’article R. 621-1 du code de commerce.

Pour le reste, l’arrêté CPVE, comme les autres arrêtés techniques et conformément à l’article 748-6, alinéa 1er, du code de procédure civile, prévoit « les procédés techniques utilisés doivent garantir, dans des conditions fixées par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la justice, la fiabilité de l’identification des parties à la communication électronique, l’intégrité des documents adressés, la sécurité et la confidentialité des échanges, la conservation des transmissions opérées et permettre d’établir de manière certaine la date d’envoi et, celle de la mise à disposition ou celle de la réception par le destinataire ». Est-il aussi permis de penser que l’alinéa 2 du texte s’applique, qui prévoit que l’identification vaut signature des mystérieux « fichiers », « informations » « déposés »…

(Pour les caractéristiques informatiques, v. Actualités du droit, PLINE et PLEX, les plateformes d’échange de documents entre acteurs de la justice bientôt mises à disposition ?, art. G. Marraud Des Grottes).

Finalement, ces textes sont-ils de la procédure civile ?

Alors que les deux réformes entrent en vigueur pour l’essentiel au 1er janvier 2020, nous vous proposons d’ores et déjà de prendre connaisance des projets de décrets sur la réforme de la procédure civile et de divorce dans leur version telle que transmise au Conseil d’État.

V. déjà la présentation de ces deux décrets par M. de Montgolfier, Directeur des affaires civiles et du Sceau.

L’on sait que la demande en justice, même en référé, est interruptive de prescription en application de l’article 2241 du code civil et le référé-expertise in futurum est suspensif de prescription au sens de l’article 2239 du code civil. Toutefois, nombre de questions afférentes au cours des délais de prescription se posent toujours en droit de la construction depuis la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008 (P. Malinvaud, Les difficultés d’application des règles nouvelles relatives à la suspension et à l’interruption des délais. Code civil, art. 2220, 2233 à 2246, RDI 2010. 105 ; S. Bertolaso, Le contentieux des désordres de construction à l’épreuve de l’article 2239 du code civil, Constr.-Urb. 2012. Étude 4).

En particulier, la décision reproduite interroge sur le fait de savoir si la suspension opère de plein droit après une mesure d’instruction in futurum ou s’il faut que l’action au fond intentée par la suite poursuive le même but que l’action en référé-expertise pour qu’elle bénéficie du mécanisme de suspension de son délai de prescription.

En l’espèce, il s’agissait d’examiner la recevabilité de l’action en nullité d’un contrat de construction de maison individuelle, intentée après une assignation en référé-expertise en vue de déterminer les causes et conséquences de désordres affectant l’ouvrage, avant réception. Le maître d’ouvrage ayant conclu un contrat avec une société de construction en 2006, l’action en nullité se prescrivait en 2011 (délai de prescription de cinq ans en application de l’ancien article 1304 du code civil). Or, avant les opérations de réception, le maître d’ouvrage avait intenté une action en référé-expertise au vu des nombreuses malfaçons affectant la construction afin d’en déterminer les causes et les conséquences. À cet endroit, en vertu de l’application de l’article 2239, alinéa 1er, du code civil, la prescription se trouvait a priori suspendue puisque le juge avait fait droit à une demande de mesure d’instruction in futurum. L’expert judiciaire désigné en 2009 avait déposé son rapport en 2011. Dès lors, en application de l’article 2239, alinéa 2, du code civil, « le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée ». En pratique, les deux ans restants sur les cinq initiaux restaient à courir, à compter de la date du dépôt du rapport d’expertise, et menaient la prescription fin 2013 (C. civ., art. 2230 : « la suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru »). L’assignation du constructeur par le maître d’ouvrage en 2012, en vue d’obtenir l’annulation du contrat de construction, subsidiairement la résolution ou la réparation des désordres litigieux, semblait donc ne pas être prescrite.

Suivant cette logique, les juges du fond ont fait droit à la demande en nullité du contrat, précisant qu’il ne saurait être ajouté une condition à la suspension du délai de prescription prévue par l’article 2239 du code civil, à savoir, exiger une identité de but des actions successives. Ils ont jugé l’expertise sollicitée en référé utile à l’appréciation de la demande en nullité du contrat, « les conséquences de la nullité étant appréciées au regard de la gravité des désordres et non-conformités affectant la construction ». La cour d’appel a fait le choix audacieux d’articuler les deux actions, considérant que la seconde (au fond) était à défaut de la prolonger, à tout le moins utile, à l’appréciation de la première (en référé). Le maître d’ouvrage pouvait ainsi bénéficier du mécanisme interruptif de prescription.

En ce sens, c’était outrepasser le fait que l’action en nullité se rapporte à la formation du contrat et partant à son anéantissement, alors que l’action en détermination des causes et conséquences des désordres a trait à l’exécution du contrat et davantage à l’éventuelle mise en œuvre de la responsabilité et/ou des garanties des constructeurs (même si la sanction par la résolution reste envisageable).

Au visa de l’article 2239 du code civil, la Cour de cassation a censuré la décision rendue en appel, établissant que la demande d’expertise relative aux désordres ne tendait pas au même but que la demande d’annulation du contrat. Dès lors, la mesure d’instruction ordonnée n’avait pas suspendu la prescription de l’action en annulation du contrat. Cette dernière était donc en l’espèce, prescrite.

Au gré du renouvellement des questions contentieuses, la Cour de cassation échafaude peu à peu le régime de l’article 2239 du code civil. Il ressort, au-delà de la lettre du texte, quatre enseignements majeurs pour le domaine de la construction.

Si le droit de la construction y gagne en clarté, il n’en reste pas moins en pratique que le maître d’ouvrage victime de nombreuses malfaçons graves lors de l’exécution d’un contrat de construction de maison individuelle (dont un défaut d’implantation altimétrique de 69 cm empêchant l’accès aux personnes à mobilité réduite alors que le maître d’ouvrage a un enfant handicapé) n’est pas suffisamment protégé.

Il semblerait opportun, voire impérieux, au vu du contentieux sans cesse renouvelé en matière de nullité du CCMI, de confier aux notaires le monopole d’établissement de ces actes, à l’instar du régime de la VEFA. À défaut et a minima, une obligation de formation des constructeurs de maisons individuelles et de contrôle de leurs activités, sur le modèle imposé par la loi dite « Hoguet » pour les intermédiaires immobiliers (loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce; plus amplement pour les dernières réformes M. Thioye, « La loi ELAN et l’intermédiation immobilière », AJDI 2019. 54), serait bienvenu.

L’indivision crée une apparente opposition entre la multiplicité des droits individuels et l’unité matérielle du bien indivis. La présence de plusieurs propriétaires devrait conduire à exiger un accord unanime pour réaliser un acte concernant le bien indivis. Afin d’éviter les risques de blocage en résultant, la réforme de 1976 a atténué cette règle. Le principe a même été renversé par la loi du 23 juin 2006, laquelle retient le principe majoritaire dans le but de faciliter la gestion du bien indivis. L’indivision est ainsi « prise en tension entre une conception individualiste qui exalte les droits de chaque indivisaire, et une conception collective qui la rapproche de la société » (R. Libchaber, La recodification du droit des biens, in Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec, 2004, n° 18 ; J. Patarin, La double face du régime juridique de l’indivision, in Mélanges Holleaux, Litec, 1990, p. 331).

Depuis la loi du 23 juin 2006, l’unanimité n’est plus présentée, à l’alinéa 3 de l’article 815-3 du code civil que comme une dérogation à la règle majoritaire consacrée à l’alinéa 1. Le consentement de tous les indivisaires reste seulement requis concernant les actes les plus graves, c’est à dire « pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition » autre que la vente des biens meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision.

En outre, la possibilité pour un indivisaire de réaliser seul des actes conservatoires sur le bien indivis a été...

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 octobre 2019 est appelé à une diffusion des plus larges, ainsi qu’en témoigne la mention FS-P+B+I dont il est revêtu. La Haute juridiction apporte, par cette décision, des précisions cruciales sur l’application dans le temps des dispositions de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 transférant aux juridictions de l’ordre judiciaire le contrôle de la régularité des décisions administratives d’admission en soins psychiatriques contraints et les demandes en réparation des conséquences dommageables résultant de l’irrégularité de ces décisions (CSP, art. L. 3216-1, al. 3) (1°), ainsi que sur les conditions d’exercice de cette action en réparation (2°).

1. Sur le premier point, le pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir condamné l’Agent judiciaire de l’État à payer à un homme ayant fait l’objet en 2012 de trois décisions irrégulières d’admission en soins psychiatriques contraints une indemnité en réparation du préjudice résultant de sa privation de liberté et à sa compagne une indemnité au titre de son préjudice moral.

Pour contester cette décision, le pourvoi soutenait, dans son premier moyen, « qu’antérieurement au 1er janvier 2013, seul le juge administratif était compétent pour connaître de la légalité externe des arrêtés préfectoraux relatifs à l’hospitalisation sous contrainte ; que, pour cette période, la compétence du juge administratif s’impose, non seulement en cas de recours contre l’arrêté, mais également en cas d’exception d’illégalité soulevée devant le juge judiciaire ; qu’en s’arrogeant le pouvoir de statuer sur la légalité externe d’arrêtés préfectoraux antérieurs au 1er janvier 2013, quand ils étaient tout au plus en présence de questions préjudicielles devant être renvoyées au juge administratif, les juges du fond ont violé la loi des 16-24 août 1790, le décret du 6 fructidor an III, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble l’article L. 3216-1 du code de la santé publique entré en vigueur le 1er janvier 2013 ». Il ajoutait « que, si le juge judiciaire peut apprécier la légalité externe d’un acte administratif, notamment dans le cadre d’une exception d’illégalité, c’est à la condition qu’il constate au préalable que l’irrégularité invoquée peut être constatée sur la base d’une jurisprudence établie ; que, faute d’avoir constaté que tel était le cas s’agissant des différentes irrégularités invoquées, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de la loi des 16-24 août 1790, le décret du 6 fructidor an III, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble l’article L. 3216-1 du code de la santé publique entré en vigueur le 1er janvier 2013 ».

L’arrêt balaie ce raisonnement sur le fondement de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011, ainsi que des dispositions de droit transitoire résultant de l’article 18 de cette loi et du principe de la séparation des pouvoirs. Le rejet est parfaitement orthodoxe. Rappelons, en effet, que le premier texte donne au tribunal de grande instance compétence pour statuer sur les demandes en réparation des conséquences dommageables résultant des décisions administratives d’admission en soins psychiatriques sous contrainte et lui confère le pouvoir de connaître, à cette fin, des irrégularités dont ces décisions seraient entachées. Le second texte précise, lui, que ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2013, la juridiction administrative étant compétente pour statuer sur les recours dont elle est saisie antérieurement à cette date. Or, en l’espèce, non seulement le juge judiciaire avait été saisi du recours en réparation après le 1er janvier 2013 mais, encore, l’irrégularité des décisions d’admission en soins contraints n’avait pas été soumise au juge administratif. La Haute juridiction en déduit « qu’en retenant la compétence du juge judiciaire, lequel ne statue pas sur une exception d’illégalité, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à une recherche inopérante, n’a pas méconnu le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ». La solution mérite d’être pleinement approuvée, en ce qu’elle confère un rayonnement maximal aux dispositions de la loi de 2011. Il serait, en effet, incohérent de laisser subsister le système antérieur à cette loi, alors que ce dernier a été censuré par le Conseil constitutionnel comme étant contraire à l’article 66 de la Constitution, lequel érige le juge judiciaire en gardien des libertés individuelles (Cons. const. 26 nov. 2010, n° 2010-71 QPC, JORF 27 nov., p. 21119, texte n° 42 ; AJDA 2011. 174 , note X. Bioy ; ibid. 2010. 2284 ; D. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2565, obs. A. Laude ; RFDA 2011. 951, étude A. Pena ; RDSS 2011. 304, note O. Renaudie ; Constitutions 2011. 108, obs. X. Bioy ; RTD civ. 2011. 101, obs. J. Hauser ).

On soulignera enfin que, pour écarter l’argument tiré d’une prétendue méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs, l’arrêt prend soin de préciser que le juge judiciaire, appréciant l’irrégularité d’une décision administrative d’admission en soins contraints, ne statue pas sur une exception d’illégalité. Là encore, la solution emporte l’approbation. La décision du juge judiciaire statuant sur l’irrégularité de la décision ou ses conséquences dommageables n’a pas pour objet d’écarter, à l’occasion d’un litige, l’application un acte réglementaire illégal ni d’apprécier la validité d’un tel acte, mais de se prononcer sur le bien-fondé de la mesure de soins contraints au regard des conditions posées par la loi. Il ne s’agit donc pas d’apprécier un acte mais une situation juridique individuelle (A. Darmstädter-Delmas, Les soins psychiatriques sans consentement, LexisNexis, 2017, n° 232).

2. Sur le second point, l’arrêt apporte une double précision.

Il rejette, d’abord, le second moyen du pourvoi lequel reprochait à la cour d‘appel d’avoir retenu la responsabilité de l’État sans avoir recherché si l’intéressé avait exercé devant le juge administratif les recours qui lui étaient ouverts pour faire constater l’illégalité des arrêtés qui le concernaient. La Cour de cassation écarte cet argument sur le fondement de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique, au motif que ce texte « ne subordonne pas la réparation des conséquences dommageables d’une décision administrative relative aux soins psychiatriques sous contrainte à l’exercice préalable par l’intéressé des voies de recours lui permettant de contester la légalité de cette décision ».

L’arrêt précise, ensuite, les irrégularités aux conséquences dommageables susceptibles d’affecter une décision administrative d’admission en soins contraints. La cour d’appel avait relevé en l’espèce que, malgré l’annexion d’un certificat médical, les arrêtés préfectoraux étaient rédigés en termes généraux, de telle sorte qu’ils ne permettaient pas de s’assurer que la personne présentait des troubles mentaux nécessitant des soins et compromettant la sûreté des personnes ou portant atteinte, de façon grave, à l’ordre public. C’est dire que les conditions du placement sous soins contraints sur décision du Préfet n’étaient pas caractérisées par la décision administrative (CSP, art. L. 3213-1). La mesure de soins contraints s’en trouvait inexorablement entachée d’irrégularité et la privation de liberté qui en était résulté injustifiée.

Cet arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 octobre 2019 porte sur l’interprétation du deuxième alinéa de l’article 922 du code civil. Ce texte vise l’hypothèse de la subrogation réelle dont il doit être tenu compte pour déterminer s’il y a ou non atteinte à la réserve héréditaire lorsque le bien donné a permis d’acquérir un nouveau bien. Selon ce texte, en cas de subrogation, il faut tenir compte de la valeur des « nouveaux biens » acquis au stade de la réunion fictive des donations. Quid alors lorsque l’objet de la donation initiale est une somme d’argent qui a permis l’acquisition non d’un nouveau bien en pleine propriété, mais de la nue-propriété d’un bien ?

Dans l’espèce que la Cour de cassation a eu à connaître, une mère a donné à son fils, par préciput et hors part, une somme d’argent qui a été employée pour acquérir la nue-propriété d’un immeuble. Dans le même temps, la donatrice a acquis l’usufruit du même immeuble. La donatrice décède en laissant pour lui succéder sa fille et son fils donataire, ainsi que son petit-fils, lui-même descendant du donataire, désigné légataire universel de la quotité disponible et légataire à titre particulier de ses parts sociales. Compte tenu des différentes libéralités réalisées, la fille de la de cujus a assigné son frère et son neveu en partage de la succession et réduction des libéralités excessives.

La cour d’appel de Riom rejette partiellement les demandes au titre de la réduction des libéralités. Elle considère, d’abord, que le testament peut recevoir pleine et entière application. C’est déjà considérer que le legs de la quotité disponible s’entend non de la quotité disponible à la date du décès telle que déterminée par application des articles 913 et suivants du code civil, mais de la quotité restante après l’imputation du legs à titre particulier des parts sociales. À défaut, les deux legs seraient nécessairement excessifs et réductibles. La cour d’appel considère, ensuite, que la donation de somme d’argent est réductible à la quotité disponible, mais dans la limite de son montant. Les juges du fond refusent, en effet, de faire application de la subrogation réelle au motif que le donataire n’a pas acquis un bien mais un droit réel sur un bien dont la donatrice était usufruitière et que l’on n’était pas en présence d’une donation déguisée de l’immeuble. À lire la décision de la Cour de cassation comme le moyen annexé à l’arrêt, les juges du fond ont estimé que la somme reçue par donation, bien qu’affectée à l’acquisition de la nue-propriété du bien, n’a pas servi à acquérir un bien.

De prime abord, notons que les juges du fond font complètement fi de l’ordre de réduction des libéralités posé par l’article 923 du code civil en ordonnant la réduction de la donation de somme d’argent et l’exécution pleine et entière des différents legs. Ce texte prévoit pourtant qu’« il n’y aura jamais lieu à réduire les donations entre vifs qu’après avoir épuisé la valeur de tous les biens compris dans les dispositions testamentaires ». L’arrêt d’appel n’est toutefois pas critiqué sur ce point.

Surtout, les juges du fond méconnaissent le jeu de la subrogation réelle. L’arrêt, critiqué sur ce point, est logiquement cassé au regard de la première branche du moyen unique et au visa de l’article 922 du code civil.

Dans un attendu liminaire, la Cour de cassation reprend le contenu ses deux premiers alinéas en précisant que « la subrogation prévue par ce texte inclut toutes les donations, y compris celles de sommes d’argent ». Là n’est pas tant la divergence avec la cour d’appel, à la différence des juges de première instance qui, à en croire le moyen annexé, ont considéré que l’intérêt d’une donation de somme d’argent était d’échapper au valorisme monétaire. La solution rendue sur ce point n’est pas nouvelle (Civ. 1re, 4 juin 2007, n° 06-14.473, Dalloz jurisprudence). Elle comble une lacune importante des textes puisque, bien que la subrogation soit prévue expressément en cas de donation d’une somme d’argent en matière de rapport (C. civ., art. 860-1), rien n’est dit pour la réduction. La haute juridiction suit ici les préconisations de la doctrine qui défend une application des règles par analogie (v. not. M. Grimaldi, Les successions, 7e éd, LexisNexis, 2017, n° 886).

Il faut s’en remettre au dernier attendu qui applique la règle posée à l’espèce en présence pour apprécier véritablement la divergence qui existe entre la cour d’appel et la Cour de cassation. Pour cette dernière, en effet, le donataire « avait employé la somme d’argent donnée par sa mère à l’acquisition de la nue-propriété d’un bien immobilier, ce dont il résultait que c’est la valeur de ce bien au jour de l’ouverture de la succession, d’après son état à l’époque de son acquisition, qui devait être réunie fictivement à la masse de calcul de la réserve héréditaire et de la quotité disponible, en vue de déterminer une éventuelle réduction ».

Pour la haute juridiction, la subrogation réelle joue donc bien lorsque la somme d’argent reçue par donation a servi à acquérir la nue-propriété d’un immeuble et non la pleine propriété de celui-ci. Pour défendre cette position, les différentes branches du moyen unique du pourvoi, dont la première sur laquelle la cassation est réalisée, soutenaient que la subrogation réelle devait jouer dès lors que les fonds avaient été donnés « dans le but de permettre cette acquisition ». En ne reprenant pas cette condition psychologique conduisant à faire jouer aux mobiles juridiques ayant conduit à la donation un rôle qui n’est pas le leur, la Cour de cassation écarte implicitement cette condition.

Il reste à déterminer le montant dont il doit être tenu compte dans les opérations de liquidation. L’hésitation est permise entre la valeur de l’immeuble en pleine propriété ou la valeur de la nue-propriété de celui-ci. Sur cette question, l’arrêt n’est pas des plus explicites. La troisième branche du pourvoi invitait pourtant la Cour de cassation à se positionner en défendant que c’est la valeur de la pleine propriété qu’il convenait de retenir puisque l’usufruit s’était éteint à la mort de la de cujus.

La Cour de cassation reprenant scrupuleusement la lettre de l’article 922 du code civil se borne à préciser qu’il fallait réunir fictivement la valeur de l’immeuble au jour de l’ouverture de la succession d’après son état à l’époque de son acquisition. La décision est susceptible de plusieurs lectures.

Selon une première lecture, en visant la valeur de l’immeuble, la haute juridiction retiendrait implicitement – mais nécessairement – celle de la pleine propriété. Deux raisons au moins militent contre une telle interprétation. D’abord, si la Cour de cassation avait voulu retenir la solution défendue par la troisième branche du pourvoi, elle n’aurait pas cassé l’arrêt sur sa seule première branche mais aurait également visé celle-ci. Ensuite, en raison de sa généralité, l’attendu ne paraît pas distinguer, à la différence du pourvoi, selon que l’usufruit est éteint ou non au jour de l’ouverture de la succession (ce qui ne sera pas le cas dans la situation d’une réversion d’usufruit ou lorsque l’usufruit sera constitué au profit d’un tiers toujours en vie). Or il n’est possible de retenir la valeur de la pleine propriété que si celle-ci est véritablement reconstituée à la date du décès.

Selon une seconde lecture, en renvoyant à l’état du bien au jour de l’acquisition, la Cour de cassation viserait l’état de démembrement juridique de celui-ci. Dans ce cas, ce serait la valeur de la nue-propriété du bien qu’il conviendrait de réunir fictivement. Là encore, deux raisons au moins militent contre une telle approche. D’abord, la notion d’état du bien renvoie davantage à un état matériel que juridique. La règle permet surtout de déterminer qui, du donataire ou de la succession, profite ou souffre des plus ou moins-values affectant le bien entre son acquisition et l’ouverture de la succession. Or, à retenir qu’il peut s’agir d’un état de démembrement du bien, celui-ci avait disparu en l’espèce au jour de l’ouverture de la succession. Ce faisant, la plus-value consécutive à la reconstitution de la pleine propriété aurait pour origine un cas fortuit (le décès de l’usufruitier) et devrait donc profiter à la succession, d’où une prise en compte de la valeur de la pleine propriété. Ensuite, ce n’est pas la solution traditionnellement admise en cas de donation de la nue-propriété d’un bien avec réserve d’usufruit au profit du donateur. La Cour de cassation retient, en effet, que c’est la valeur de la pleine propriété dont il doit être tenu compte, qu’il s’agisse des règles de la réduction (Civ. 1re, 14 oct. 1981, n° 79-15.946, RTD civ. 1982. 641, obs. J. Patarin) ou du rapport (Civ. 1re, 5 févr. 1975, n° 72-12.624, D. 1975. 673, note R. Guimbellot ; JCP 1976. II. 18249, note M. Dagot ; 28 sept. 2011, n° 10-20.354, Dr. famille 2011. Comm. 172, obs. B. Beignier). On rétorquera peut-être que la situation n’est pas exactement la même. La différence n’est pourtant que de degré et non de nature. De surcroît, pour motiver deux de ses précédents arrêts, la Cour de cassation retient que « le bien donné [doit] être évalué à la date de la donation, mais compte tenu des droits que l’héritier gratifié possède sur ce bien au jour où il doit en être fait rapport » (Civ. 1re, 5 févr. 1975, préc.) ou « au jour où naîtra le droit à la réserve héréditaire (Civ. 1re, 14 oct. 1981, préc.). Par analogie, une même solution s’impose en cas de subrogation réelle, et ce d’autant plus qu’en l’espèce, au regard du montage réalisé, la de cujus avait souhaité que son fils devienne plein propriétaire d’un immeuble à son décès. On comprend alors la référence par les juges d’appel à une éventuelle donation déguisée de l’immeuble, qu’ils ont néanmoins écartée.

Enfin, on peut encore penser que la Cour de cassation botte en touche et ne se prononce pas sur ce point laissant à la cour d’appel de renvoi le soin d’esquisser sa propre jurisprudence. Que cette dernière statue dans un sens ou dans l’autre, il y a fort à parier que la Cour de cassation sera de nouveau saisie de la question tant la solution retenue aura son importance sur le sort des différentes libéralités réalisées par la de cujus. Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, les hauts magistrats auraient pu faire l’économie d’une nouvelle navette en motivant leur décision plus clairement.

Un propriétaire a procédé à la division de son fonds en six parcelles et en a transféré la propriété à trois propriétaires différents. L’un d’eux a volontairement enclavé ses parcelles moyennant rémunération, en renonçant conventionnellement au bénéfice de la servitude légale de passage grevant les autres parcelles, que le propriétaire à l’origine de la division lui avait consentie.

Le propriétaire des parcelles enclavées les cède à un acquéreur, qui se heurte ainsi à l’impossibilité d’accéder à son domicile avec un véhicule automobile. Cela étant, ce dernier assigne les deux autres propriétaires des parcelles issues de la division, aux fins d’obtenir, à titre principal, un passage sur l’une des parcelles et, à titre subsidiaire, la désignation d’un expert chargé d’examiner la possibilité d’un éventuel passage par une autre parcelle.

L’affaire est portée une première fois devant la Cour de cassation (Civ. 3e, 17 nov. 2016, n° 15-23.140, Dalloz jurisprudence), qui casse l’arrêt ayant retenu que l’auteur du demandeur s’était volontairement enclavé, en renonçant conventionnellement à un droit de passage en voiture sur la parcelle voisine. Au visa de l’article 55 du code de procédure...

À la suite d’une opération chirurgicale, une patiente contracte dans une polyclinique un syndrome infectieux dont elle gardera un lourd handicap. Avant son décès, survenu cinq ans plus tard, son mari, son fils et elle-même assignent en responsabilité et en indemnisation le praticien, la polyclinique, son assureur et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM). Après le décès de la victime directe, les ayants droit demandent réparation de ses préjudices ainsi que de leurs préjudices par ricochet.

Les juges du fond retiennent le caractère certain et direct du lien de causalité entre l’infection nosocomiale et le décès de la patiente. Ils indemnisent, en outre, le préjudice moral de l’époux de la victime résultant de la vue de la déchéance de son épouse et de ses souffrances, ainsi que le préjudice tenant à la perte de la qualité de vie du fait de l’hospitalisation de celle-ci puis lors de son retour à domicile. Ils indemnisent aussi l’époux de son préjudice d’accompagnement de son épouse jusqu’à son décès. Les mêmes juges refusent, par ailleurs, de relever le caractère indemnitaire de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA).

L’ONIAM forme alors un pourvoi composé de deux moyens.

Dans le premier, le demandeur reproche aux juges du fond de ne pas avoir relevé le caractère indemnitaire de l’APA. Sur le fondement des articles L. 1142-1-1 du code de la santé publique et L. 232-1 et suivants du code de l’action sociale et des familles, l’auteur du pourvoi remet en cause la qualification opérée par la cour d’appel en faisant valoir qu’elle contrarie le principe de réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime.

Dans le second moyen, l’ONIAM reproche aux juges du fond d’avoir violé le même principe en ayant accordé des indemnités différentes visant en fait la réparation de mêmes préjudices découlant, en l’occurrence, de l’accompagnement de la victime jusqu’à son décès.

Les arguments développés par l’auteur du pourvoi permettront une cassation partielle de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

L’arrêt a les honneurs de la Cour de cassation et contribuera sans doute à dissiper les incertitudes entourant la qualification de l’APA (v. Riom, 13 nov. 2018, n° 17/00920 ; Paris, 4 sept. 2014, n° 13/21806 dans le sens d’une indemnité déductible ; Versailles, 22 juin 2018, n° 16/08736 ; Chambéry, 17 mars 2011, n° 08/02565, qui qualifient l’APA en prestation d’assistance non déductible). Les juges du droit affirment clairement qu’elle revêt bien un caractère indemnitaire et qu’elle doit être déduite du montant de la réparation totale dû à la victime.

L’arrêt permettra aussi de mieux discerner les chefs de préjudice réparables par la distinction opérée ici entre le préjudice d’accompagnement et ceux résultant du bouleversement des conditions de vie de l’aidant causés par la maladie de la victime.

La qualification problématique de l’APA

Lorsqu’une personne contracte une infection nosocomiale dans un des établissements énumérés par la loi, elle peut demander réparation à l’ONIAM de l’intégralité de ses préjudices. En l’espèce, le principe de la réparation sur le fondement de l’article L. 1142-1-1 ne posait pas de problèmes. Dès lors, l’office a dû adresser à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l’avis, une offre d’indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis....

L’arrêt rendu par la Cour de cassation, promis à une large diffusion, condamne des pratiques procédurales autoritaires suivies par certains juges du fond. En l’espèce, une requête en divorce est déposée par le mari. Aux termes des dispositions des articles 251 du code civil et 1106 du code de procédure civile, cette requête initiale doit être muette à propos des raisons du divorce, ce qui était le cas en l’espèce. Cependant, dans la perspective de l’audience de tentative de conciliation obligatoire, le mari avait déposé des conclusions dans lesquelles il faisait état de très nombreux griefs à l’encontre de son épouse, lesquels avaient des liens plus ou moins directs avec les mesures provisoires sollicitées. L’épouse soulève alors l’irrecevabilité de ces écritures, ainsi que l’irrecevabilité de la requête initiale. Cette double irrecevabilité est accueillie par le juge aux affaires familiales dont l’ordonnance est confirmée par la cour d’appel. Selon les juges du fond, s’agissant d’une procédure orale, les conclusions doivent être assimilées à la requête et obéir aux mêmes principes. Dès lors que ces conclusions contiennent des griefs étrangers aux mesures provisoires, elles contreviennent aux exigences légales. La Cour de cassation n’est pas d’accord. D’une part, la teneur des conclusions ne pouvait affecter la régularité de la requête. D’autre part, l’interdiction de faire état, dans la requête en divorce, des motifs du divorce ne s’applique pas aux écritures déposées par les parties à l’appui de leurs observations orales lors de l’audience de conciliation. Selon les juges du droit, la solution adoptée par les juges du fond était donc doublement contraire à la loi.

Depuis la loi du 26 mai 2004 et son décret d’application du 29 octobre 2004, la procédure de divorce fait l’objet d’un tronc commun pour les divorces contentieux. Dans un objectif d’accélération de la procédure et de pacification de la séparation, le législateur a souhaité que la requête initiale ne contienne pas les griefs qui justifient la séparation. Par conséquent, la requête doit être neutre (A. Lienhard, La requête initiale unique. Première phase du tronc commun, AJ fam. 2004. 435 ). Il reste que cette volonté de pacification relève souvent de la quadrature du cercle en matière de contentieux familial. En effet, si la requête doit être purgée de tout grief, elle doit être complète et précise en ce qui concerne les mesures provisoires. Or les demandes des parties sur ces mesures provisoires sont parfois difficilement séparables des griefs ayant conduit l’un des époux à saisir le juge. Un mari toxicomane et alcoolique peut-il bénéficier du droit de garde des enfants ? Si l’on doit, dans la requête, présenter à part les motifs exposés au titre des mesures provisoires, il n’en demeure pas moins que, pour espérer les obtenir, certains praticiens n’hésitent pas à développer certains griefs dans leurs conclusions déposées en vue de l’audience de conciliation obligatoire. Dans ces écritures, ils sont amenés d’une manière ou d’une autre à faire état d’éléments de faits qui se présentent naturellement comme des infractions aux règles du mariage. Autrement dit, il arrive que, par le biais des moyens développés à l’appui des demandes formées au titre des mesures provisoires, certaines requêtes ou des conclusions subséquentes viennent à exposer plus ou moins volontairement des griefs laissant clairement apparaître les motifs du divorce. C’est ce glissement subreptice que refusent les juges du fond : la requête doit à tout prix rester neutre car, à ce stade, le juge ne doit pas entrer dans le débat de fond sur l’imputabilité du divorce.

Après l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004, la question s’était posée de savoir quelle était la sanction en cas de non-respect du principe de neutralité de la requête : nullité de forme, inexistence des mentions relatives aux griefs ou fin de non-recevoir ? Dans le silence de la loi et du décret, une circulaire d’application du ministère de la justice avait opté pour une méthode douce : si la requête contenait des indications qu’elle ne devait pas contenir, il ne fallait pas en tenir compte (n° CIV/16/04, § 2.1.1.1). Pourtant, dans une ordonnance du juge des affaires familiales du 22 novembre 2005, c’est la sanction la plus dure, à savoir celle de l’irrecevabilité, qui avait été choisie (TGI Bordeaux, 22 nov. 2005, RTD civ. 2006. 288, obs J. Hauser ). L’arrêt d’appel censuré par la Cour de cassation témoigne que cette interprétation très stricte est encore présente dans l’esprit de certains magistrats. Peut-on leur en vouloir ? En vérité, cela est difficile si l’on part du constat que la volonté des juges du fond est que l’objectif des textes, celui de prohiber toute motivation sur les causes du divorce, soit parfaitement assuré. Il n’en demeure pas moins que, vis-à-vis du justiciable, dont les intérêts sont en principe censés être défendus par les textes, la requête en divorce sans motif est un objet de perplexité, pour utiliser un euphémisme. L’avocat doit ainsi expliquer à son client qui demande le divorce que l’on ne peut pas raconter l’histoire du couple ni les préjudices subis, pas même à l’appui des mesures provisoires. Il faut se taire pour ne pas cristalliser une atmosphère contentieuse et agressive qui n’est pas de nature à favoriser la conciliation et l’orientation des époux vers un accord. Cet angélisme du législateur est loin des réalités sociales auxquelles sont confrontés les praticiens du divorce. En effet, pour satisfaire à la fois la volonté de leurs clients et respecter les exigences idéalistes de la loi, les avocats sont parfois conduits à contorsionner leurs écritures pour éviter l’irrecevabilité. De plus, le principe conduisant à purger la requête de tout grief ne fait que retarder le moment où, après l’audience de conciliation obligatoire, les époux se jetteront à la figure les pires reproches dans l’assignation en divorce et les conclusions en réponse. Au final, le législateur s’est aperçu que sa logique idéaliste qui passe par un sas de pacification entre les époux était une perte de temps. Il a donc été supprimé par la loi du 23 mars 2019.

La procédure est parfois bien mise à mal pour satisfaire des intérêts confus et contradictoires qui placent le juge et les avocats dans la difficulté. C’est bien le problème de la procédure de divorce qui est orale et partiellement écrite, ce qui engendre de nombreuses complications comme l’illustre l’arrêt commenté. Au fond, la position des juges du fond est rigoureusement conforme aux buts poursuivis par la loi. Sans que la lettre soit aussi explicite, le message peut être compris par certains juges comme une injonction, celle de briser la pratique de certains avocats qui perturbent le bon déroulement de la procédure et sa rapidité. Lors de la requête, rien ne doit transparaître des motifs de la demande en divorce. Les avocats doivent plier, même si cela défie un peu trop le sens commun. En rétablissant celui-ci, la Cour de cassation défend une autre idée de la bonne application de la loi. Pour les juges du droit, il ne faut pas sanctionner outre mesure une pratique qui consiste à déposer des conclusions en vue de l’audience de conciliation. D’autant que la base juridique de la sanction qui consiste à déclarer les conclusions irrecevables et la requête irrégulière est fragile. En effet, déclarer que l’irrecevabilité de conclusions entraîne rétroactivement l’irrégularité d’une requête conforme aux exigences légales reste un raisonnement très discutable. Enfin, aussi condamnable soit-elle, cette pratique est vouée à disparaître en raison de la réforme attendue de la procédure de divorce. Autrement dit, la Cour de cassation suit aussi, à sa façon, la bonne application de la loi. Il ne s’agit donc pas d’une jurisprudence contra legem puisque les positions des juges du fond et de la Cour de cassation peuvent toutes les deux se recommander d’être conformes aux textes. L’autre leçon que l’on peut tirer de l’arrêt est de vérifier le principe qu’il n’existe pas de jurisprudence claire sans texte clair. Si le juge doit appliquer la règle de droit, encore faut-il que son sens soit explicitement énoncé. Lorsque la loi exprime les idées peu lucides du législateur sur les réalités judiciaires et lorsque celui-ci est animé par des motifs électoralistes commodes et complaisants, les praticiens, magistrats et avocats, doivent en permanence s’adapter, ce qui ne facilite pas l’exercice de leur métier. C’est pourquoi on attend avec impatience les nouvelles dispositions qui s’appliqueront à la procédure de divorce, en espérant qu’elles seront plus adaptées aux réalités.

La commission, composée de huit membres, sous la présidence de l’ancien garde des Sceaux en décembre dernier, a rendu ses conclusions. Ce document, intitulé Pour une réforme du pourvoi en cassation en matière civile, fait émerger quatre propositions.

Principalement, le texte prône le « renforcement de la procédure d’admission en instaurant un traitement différencié selon la nature des pourvois ». Concrètement, il s’agirait d’adopter un circuit accéléré pour les affaires « relevant de la fonction unificatrice et disciplinaire de la Cour de cassation », et inversement.

Cette solution « aurait l’avantage d’alléger au maximum la procédure d’admission pour permettre aux membres de la Cour de cassation de se concentrer sur les pourvois ayant une portée normative », retient la commission. L’option s’inspire ici de ce qui vaut pour le Conseil d’État, qui n’examine pas les pourvois « non fondés sur un moyen sérieux de cassation » (COJ, art. L. 136-1).

Ensuite, la commission invite à ne pas « isoler » cette procédure. Elle propose de solliciter de la commission des lois une évaluation de cette procédure renforcée d’admission et de traitement différencié des pourvois et débattre de ses conséquences.

Troisièmement, l’assemblée plénière serait une voie réservée aux seules affaires posant une question de principe.

Et enfin, elle appelle à réformer le statut du parquet général afin d’afficher son indépendance – qui existe déjà mais est mal comprise, notamment par la Cour européenne des droits de l’homme.

La commission s’écarte ainsi de la proposition, formulée par Bertrand Louvel dès décembre 2014 de soumettre les pourvois à autorisation délivrée par chaque chambre en fonction de son intérêt pour le droit ou l’unification de la jurisprudence.

Alors que la doctrine s’interroge sur une éventuelle consécration du principe de concentration des moyens dans les textes (A. Donnier, « Faut-il codifier le principe de concentration des moyens dans le Code de procédure civile ? », in I. Pétel-Teyssié et V. Puigelier, Quarantième anniversaire du Code de procédure civile 1975-2015, 2e éd., Éditions Panthéon-Assas, 2016, p. 147), le législateur a préféré jusqu’à présent ignorer ce dernier. La Cour de cassation continue donc d’en dessiner seule les contours. C’est notamment le cas dans l’arrêt du 11 avril 2019 de la deuxième chambre civile (n° 17-31.785), qui durcit le principe en précisant le temps procédural durant lequel la partie doit présenter l’ensemble de ses moyens à l’appui de sa demande.

En l’espèce, deux époux, en juin 2007, consentent au petit-fils de l’épouse une promesse synallagmatique de vente portant sur un immeuble, pour un prix de 350 000 € payable pour 130 000 € à titre de bouquet et une rente mensuelle et viagère de 2 377,40 €. En attendant la régularisation de l’acte authentique, les vendeurs donnent à bail l’immeuble à l’acheteur et son épouse. En septembre 2007, le vendeur décède. La régularisation de promesse de vente n’étant pas intervenue, le 5 octobre 2009, la veuve signifie aux locataires un congé pour vente à moins pour eux d’exercer leur droit de péremption pour un prix de 350 000 €. La veuve décède moins de deux semaines plus tard et les locataires assignent les héritiers des bailleurs devant le tribunal d’instance, en nullité du congé pour insanité d’esprit. Dans un premier jugement du 12 décembre 2011, le tribunal d’instance déclare cette demande irrecevable en vertu de l’article 414-2 du code civil : seuls les héritiers de la personne protégée peuvent agir en nullité pour insanité d’esprit. En outre, le tribunal d’instance se déclare incompétent au profit du tribunal de grande instance pour apprécier la validité de la promesse de vente et sursoit à statuer sur la validité du congé. Le tribunal de grande instance et la cour d’appel ayant déclaré la promesse de vente nulle pour insanité d’esprit, l’instance reprend devant le tribunal d’instance. Les locataires font alors valoir l’irrégularité de l’acte de congé qui n’a pas été délivré par l’ensemble des coïndivisaires mais le tribunal les déclare irrecevables à contester la validité du congé en raison de l’autorité de la chose jugée. Ces derniers font appel et la juridiction du second degré infirme le jugement. Les héritiers des bailleurs se pourvoient en cassation.

L’autorité de la chose jugée peut-elle être invoquée quand, dans une même instance, un demandeur fonde sa demande sur un moyen différent de son moyen initial ? Pour répondre, la Cour de cassation reprend le principe de concentration des moyens et précise le temps imparti au demandeur pour présenter l’ensemble de ses moyens.

Le chapeau de l’arrêt rappelle qu’« il incombe au demandeur […] d’exposer l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder [sa demande] ». En l’espèce, la demande des locataires était la nullité du congé délivré par le bailleur. Dans un premier temps, ils ont fondé cette demande sur l’insanité d’esprit de l’auteur du congé, puis, plus tard, sur les modalités de délivrance du congé. C’est cette latence qui est incompatible avec le principe de concentration qui impose aux parties d’invoquer tous les moyens de fait et de droit qui fondent et étayent leurs prétentions dans un même trait de temps. L’idée est de purger le procès de tout stratagème dilatoire qui consisterait à garder en réserve un moyen, en obligeant les parties et leurs conseils à une analyse approfondie de la demande sous tous ses aspects. Ce principe vise à empêcher qu’une partie ne ruine, par un élément révélé tardivement, tout le travail qui a pu être accompli précédemment et aide également le juge dans son office, en lui offrant une approche cohérente et globale de la situation juridique.

Or, jusqu’à présent, la Cour de cassation avait pris l’habitude de préciser que tous les moyens doivent être présentés « dès l’instance relative à la première demande » (Civ. 1re, 9 janv. 2019, n° 18-11.734, Dalloz jurisprudence ; Civ. 2e, 22 mars 2018, n° 17-14.302, Dalloz jurisprudence ; Civ. 3e, 3 mai 2018, n° 17-16.506, AJDI 2018. 541 ; ibid. 549 ; et autres), ce qui pouvait raisonnablement laisser penser que le « trait de temps » était celui de cette instance. L’arrêt du 11 avril 2019 nuance cette idée : « il incombe au demandeur, avant qu’il ne soit statué sur sa demande, d’exposer l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci ». Ce qui importe n’est pas tant la fin de l’instance que le moment où le juge statue sur la demande. En l’espèce, les deux temps ne coïncident pas. Par le jugement du 12 décembre 2011, le juge avait statué sur la demande de nullité du congé des locataires, la déclarant irrecevable, puis avait sursis à statuer. L’instance s’est trouvée ainsi suspendue (C. pr. civ., art. 378) puis a repris. C’est lors de ce second temps que les demandeurs présentent le nouveau moyen au soutien de leur demande. Mais il est trop tard. Toujours dans son chapeau, la Cour de cassation précise que « dans une même instance, une prétention rejetée ne peut être présentée à nouveau sur un autre fondement ». Les parties n’ont pas nécessairement le temps de l’instance pour présenter tous les moyens au soutien de leur demande, mais le temps de la réponse judiciaire. Or, comme elles ne maîtrisent pas ce dernier, on ne peut que leur conseiller, dans la mesure du possible, de soulever tous leurs moyens simultanément. La solution est sévère, d’autant plus qu’en l’espèce, la question qui restait à trancher, à la suite du sursis, était en lien direct avec cette prétention. Les locataires ont succombé à la charge processuelle (H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Dalloz, p. 87-88, spéc. n° 85) que faisait peser sur eux le principe de concentration des moyens, charge sanctionnée par l’irrecevabilité des moyens négligés (G. Bolard, L’office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme, JCP 2008. I. 156, spéc. n° 3). Or, si le nouveau moyen est irrecevable, rien n’est nouveau et l’autorité de la chose jugée s’impose.

Le 14 septembre 2017, la cour d’appel de Dijon déclare irrecevable une action en contestation de filiation dans la mesure où l’appelant avait limité son appel au rejet d’une demande d’expertise génétique aux fins de contester sa paternité, sans référence au rejet par le premier juge de sa demande d’annulation de la reconnaissance. Un pourvoi est formé contre l’arrêt et la deuxième chambre civile, au visa de l’article 562, alinéa 1er, du code de procédure civile, casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour de Dijon motif pris qu’en statuant ainsi, alors qu’en déférant le chef du jugement rejetant sa demande d’expertise, l’appelant critiquait implicitement celui relatif à la demande d’annulation de sa paternité, la cour a violé le texte susvisé.

L’arrêt ni les moyens au soutien du pourvoi n’apportent de précision sur la date de l’appel mais, s’agissant d’un arrêt de cour d’appel du 14 septembre 2017, on en déduira volontiers que l’acte d’appel avait été formé avant l’entrée en vigueur du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017. Et cette précision est d’importance et éclaire bien sûr la portée de cette cassation. En effet, dans sa version antérieure, l’article 562, alinéa 1er, du code de procédure civile disposait que « l’appel...

En l’espèce, des particuliers deviennent propriétaires de parts d’une société civile d’attribution ayant pour objet l’acquisition d’un terrain. Celui-ci est donné à bail à construction, pour une durée de vingt-cinq ans, à une société de HLM, qui s’engage à faire édifier des logements, à les entretenir et à les louer pour la durée du bail, qui expire le 19 juillet 2010. À son terme, les ayants droit des porteurs des parts sociales deviennent propriétaires des trois appartements construits mais ces derniers sont encore occupés par les locataires de la société de HLM. Celle-ci est alors assignée en indemnisation, pour manquement à son obligation de restituer les lieux libres de tout occupant.

À la suite de sa condamnation au fond, la société de HLM forme un pourvoi en cassation. Elle soutient qu’en tant que preneur d’un bail à construction, sa responsabilité n’est susceptible d’être engagée que s’il est rapporté qu’elle a consenti des contrats de location pour une période allant au-delà de l’échéance de son propre bail, sans avertir en temps utile les locataires que leur contrat s’éteindrait à cette date. Or, selon la demanderesse, la cour d’appel n’a pas été amenée à constater qu’elle avait conclu des baux pour une période allant...

Une défunte laisse pour lui succéder ses seuls neveux et nièces : cinq sont issus de son frère prédécédé, le dernier issu de sa sœur exhérédée par testament olographe. Faisant jouer la représentation en ligne collatérale, le notaire liquidateur règle la succession en divisant celle-ci en deux pour chacune des souches. Au terme du partage amiable, les cinq neveux et nièces issus du frère se répartissent donc cette moitié par tête, soit un dixième chacun. La succession est déclarée à l’administration fiscale sur la base de ce règlement. Les héritiers espèrent alors bénéficier des articles 777 et 779 du code général des impôts. Le premier fixe les droits de mutation dus en ligne collatérale en distinguant entre les frères et sœurs ou leurs représentants (35 % ou 45 % selon la part reçue) et les parents jusqu’au quatrième degré (55 %). Les neveux et nièces venant de leur propre chef à la succession appartiennent à cette seconde catégorie. Le second texte fixe, quant à lui, un abattement pour chacun des frères et sœurs ou leurs représentants et eux seuls. L’administration fiscale estimant que la représentation successorale ne jouait pas, que chacun des héritiers devait venir à la succession de son propre chef, de sorte que la part de chacun aurait dû être fixée à un sixième de la succession, a émis un avis de recouvrement supplémentaire. L’un des héritiers a contesté cet avis, ce qui a donné lieu à l’affaire commentée.

La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 1er décembre 2016, fait droit à la demande de l’héritier. Au soutien de leur solution, les juges du fond procèdent à une double interprétation. D’abord, les juges procèdent à une interprétation de l’esprit de la loi (ici des lois n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 et n° 2006-728 du 23 juin 2006) qui fait jouer la représentation pour les indignes et les renonçants. En ayant recours à l’analogie, les juges estiment que « l’indignité successorale s’assimile à une exhérédation légale » de sorte que « l’exhérédation par voie testamentaire ne peut produire pour les enfants de l’exhérédé des conséquences juridiques et fiscales plus sévères que pour les enfants de l’indigne ». Ensuite, les juges versaillais interprètent la volonté de la testatrice de laquelle il ne découlerait pas qu’elle ait souhaité faire peser sur le fils de sa sœur les conséquences de l’exhérédation de celle-ci. La cour d’appel en déduit que le neveu peut venir à la succession de la de cujus par représentation de sa sœur, de sorte que sa souche n’est pas éteinte. Pour la cour d’appel, les conditions de la représentation en ligne collatérale étaient donc remplies dans la mesure où l’on était en présence d’une pluralité de souches (condition sine qua non pour que la représentation joue en matière civile, v. Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-17.556, en ligne descendante, Dalloz actualité, 16 oct. 2013, obs. T. Douville ; D. 2013. 2273 ; ibid. 2014. 1905, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2013. 652, obs. N. Levillain ; RTD civ. 2013. 875, obs. M. Grimaldi ; 14 mars 2018, n° 17-14.583, en ligne collatérale, Dalloz actualité, 5 avr. 2018, obs. F. Sauvage ; D. 2018. 615 ; ibid. 2384, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; AJ fam. 2018. 305, obs. J. Casey ; RTD civ. 2018. 716, obs. Michel Grimaldi ; contra en matière fiscale pour la seule ligne descendante, v. BOI-ENR-DMTG-10-50-80-20170824, n° 330). Au cas d’espèce, l’abattement et le tarif prévus au profit des représentants des frères et sœurs avaient vocation à s’appliquer.

La Cour de cassation n’est pas de cet avis. L’arrêt est cassé au visa des articles 777 et 779 du code général des impôts, ensemble les articles 751, 752-1, 754 et 755 du code civil relatifs à la représentation successorale. Dans un attendu liminaire, la Cour de cassation affirme que « les dispositions fiscales relatives au calcul des droits de succession dus en ligne collatérale par les frères et sœurs ne s’appliquent à leurs représentants que s’ils viennent à la succession par l’effet de la dévolution légale ». Or, après avoir relevé que la loi ne prévoyait pas la représentation de « l’exhérédé par testament », la Cour de cassation estime que la cour d’appel a violé les textes précités.

La cassation était inévitable bien que l’argument par analogie retenu par la cour d’appel fût séduisant.

La représentation, à l’image de la fente successorale, est conçue par le code civil comme une exception à la règle du degré (C. civ., art. 744, al. 3). Selon cette règle, dans chaque ordre l’héritier le plus proche en degré exclut l’héritier plus éloigné (C. civ., art. 744, al. 1er). Toutefois, les exceptions sont d’interprétation stricte et ne sauraient être étendues au-delà de leur champ d’application. Les textes sont clairs : la représentation joue en ligne directe descendante (C. civ., art. 752) comme dans l’ordre des collatéraux privilégiés (C. civ., art. 752-2). Elle joue lorsque l’auteur commun est prédécès (C. civ., art. 752, 752-2 et 754), renonçant (C. civ., art. 754) ou indigne (C. civ., art. 755). Les cas d’indignité sont clairement identifiés dans la loi (C. civ, art. 726 et 727). Ils sont également d’interprétation stricte (Civ. 1re, 18 déc. 1984, n° 83-16.028).

Au contraire, la représentation ne saurait jouer en cas d’exhérédation testamentaire (par opposition à « l’exhérédation légale » constituée par l’indignité successorale) ou en cas de renonciation d’un légataire ou de son prédécès (en ce sens, v. Civ. 2 juill. 1924, DP 1926. 1. 102).

En l’espèce, les implications de la décision étaient fiscales. Faute de représentation, les héritiers ne pourront profiter de l’abattement prévu à l’article 779 du code général des impôts et seront assujettis au taux de 55 % par l’article 777 du même code. En revanche, civilement, il est trop tard pour remettre en cause le partage amiable que ce soit sur le fondement, à l’admettre, de la nullité pour erreur de droit sur la quotité des droits des copartageants (C. civ., art. 887, al. 2 ; comp. M. Grimaldi, Droit des successions, 7e éd., LexisNexis, 2017, note n° 646 sous n° 1053), qui est enfermée dans un délai de cinq ans (C. civ., art. 2224) ou de l’action en complément de part (ici les enfants du fils prédécédé ont effectivement été lésés de plus du quart) qui se prescrit par deux ans (C. civ., art. 889).

Mais au-delà du cas d’espèce, les conséquences d’une telle décision sont évidemment avant toutes choses civiles. L’exhérédation d’un des successibles conduit à une répartition de la succession totalement différente de ce qu’elle aurait dû être normalement. Dans le cas d’espèce, la représentation était susceptible de jouer que dans une seule souche, la seconde étant considérée comme éteinte faute de représentation possible. L’unicité de souche excluant la représentation, tous les héritiers du même degré (le troisième) auraient donc dû venir à la succession de leur propre chef et se partager la succession par tête (C. civ., art. 744, al. 2), soit un sixième chacun. Avantageuse pour les enfants du frère prédécédé (qui ne pouvait bénéficier que d’un dixième de la succession en cas de représentation), la règle appliquée à la lettre se retourne contre le fils de la sœur exhérédé. L’égalité de souche, pourtant défendue par le législateur, est ici clairement atteinte. On comprend alors la tentation des juges du fond de combler ce qu’ils considèrent comme étant une lacune de notre droit.

La solution pourrait même s’avérer plus radicale. Ajoutons au cas d’espèce une souche supplémentaire. La de cujus laisse pour lui succéder ses cinq neveux et nièces issus de son frère prédécédé, un neveu issu de sa sœur exhérédée et un frère adoptif. On serait alors en présence de trois souches. Dans la souche constituée par le frère prédécédé, ses descendants viendraient en représentation de ce dernier et seraient considérés fictivement comme étant du deuxième degré. Dans la souche constituée par le frère adoptif, ce dernier viendrait de son propre chef au deuxième degré. En revanche, dans la souche constituée par la sœur exhérédée, faute de représentation, son fils serait susceptible de venir à la succession de son propre chef et donc au troisième degré. Par application de la règle du degré, il serait exclu de la succession. De là, on voit que la décision rendue par la Cour de cassation pourrait avoir de lourdes conséquences selon la configuration familiale : l’exhérédation d’un héritier peut aboutir à l’exhérédation de sa souche.

Les testateurs et leurs conseils doivent désormais être vigilants et envisager les conséquences attachées à l’exhérédation expresse d’un héritier présomptif, en prévoyant au besoin une répartition de la succession par souche, mais cette fois par voie testamentaire.

Compte tenu de sa portée, la présente décision aurait sans doute mérité une plus large diffusion.

C’est une espèce connue que l’on retrouve ici. Le lecteur se souviendra qu’elle avait donné lieu, en 2017, à un arrêt de cassation qui revenait utilement sur la subtile notion « d’implication » d’un véhicule terrestre à moteur (VTAM) en l’absence de contact (Civ. 2e, 2 mars 2017, n° 16-15.562, Dalloz actualité, 2116-15.562mars 2017, obs. N. Kilgus ; D. 2017. 902 , note D. Mazeaud ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; RTD civ. 2017. 671, obs. P. Jourdain ; RCA 2017, comm. 162, H. Groutel). Il semble que l’arrêt rendu sur renvoi (Limoges, 15 févr. 2018) n’ait cependant pas satisfait toutes les parties, obligeant la Cour de cassation à avoir une nouvelle fois à connaître de cette affaire.

Rappelons-nous les faits qui témoignaient, s’il était besoin, des dangers de la route. Alors qu’il circulait, de jour, dans de bonnes conditions de visibilité, sur une route départementale qu’il connaissait bien pour l’emprunter quatre fois par jour pour se rendre et revenir de son travail, un motocycliste aperçut un tracteur du conseil général ; ce dernier était positionné en partie sur sa voie de circulation et en partie sur l’accotement droit, il circulait à allure très réduite et il procédait au fauchage du bas-côté de la route. Tentant de dépasser le tracteur, le motocycliste perdit le contrôle de son engin et chuta lourdement sur la chaussée. L’accident ayant entraîné sa paraplégie, la victime assigna le département et son assureur pour obtenir réparation de ses préjudices.

Les dispositions favorables de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 s’appliquent, selon son article 1er, « aux victimes d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur » (nous soulignons). Si elle n’est pas légalement définie et si elle fit l’objet d’évolutions dans son interprétation jurisprudentielle (v. la fine étude de F. Leduc, L’évolution de l’implication, RCA 2019. Doss. 8), la notion « d’implication » se distingue à bien des égards de celle de « causalité » : la première est unanimement tenue comme plus large que la seconde (S. Carval, L’implication et la causalité, RCA 2015. Doss. 15 ; P. Jourdain, Implication et causalité dans la loi du 5 juillet 1985, JCP 1994. 3794 ; R. Raffi, Implication et causalité dans la loi du 5 juillet 1985, D. 1994. 158 ). Cependant, à l’instar de la causalité en matière de responsabilité générale du fait des choses (C. civ., art. 1242, al. 1er), l’implication fait l’objet d’un traitement différent selon que le véhicule est entré en contact avec le siège du dommage (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2019, coll. « Précis », p. 1247, 1178 et 1179) ; et l’arrêt du 18 avril 2019 en offre une nouvelle illustration.

La cour d’appel de renvoi avait déclaré le département intégralement responsable des préjudices subis par la victime, puis ordonné une expertise médicale aux fins d’évaluer ces préjudices et enfin condamné solidairement le département et son assureur à payer à la victime la somme de 50 000 € à titre de provision à valoir sur son indemnisation définitive. Le pourvoi formé par le département et son assureur était, en vérité, assez mal formulé et avait, dans ces conditions, bien peu de chances de prospérer. Il tentait de faire valoir que la cour d’appel avait violé l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985 en déduisant l’implication du tracteur de sa seule présence sur la voie de circulation ; tout en reconnaissant – et c’est là ce qui le trahissait – que cette présence avait contraint la victime à une manœuvre de dépassement.

La Cour de cassation ne pouvait que rejeter ce pourvoi. En effet, les juges d’appel avaient déduit l’implication du tracteur non pas uniquement de sa présence sur le lieu de l’accident ; mais du fait que cette présence contraignait nécessairement le motocycliste à opérer un dépassement. C’est ce que confirme très nettement l’arrêt commenté : « ayant retenu par des constatations souveraines qu’il était établi que [le motocycliste] avait perdu le contrôle de sa motocyclette au moment où il se rabattait sur sa voie de circulation et que c’est la présence du tracteur qui, alors qu’il était en action de fauchage, circulait à allure très réduite et empiétant sur la voie de circulation, l’avait contraint à cette manœuvre de dépassement, la cour d’appel a exactement décidé que ce tracteur était impliqué dans l’accident ». Ce faisant, cette décision revient sur l’appréciation de l’implication d’un VTAM dans le cas particulier de l’accident survenu à l’occasion d’un dépassement.

C’est peu dire qu’il est délicat d’établir l’implication d’un VTAM en l’absence de contact avec la victime (ou son véhicule). Autant, s’il est acquis qu’en cas de contact, le véhicule – qu’il soit en mouvement, à l’arrêt ou en stationnement (Civ. 2e, 25 janv. 1995, n° 92-17.164, RTD civ. 1995. 382, obs. P. Jourdain ; RCA 1995. Comm. 162 ; 12 juin 1996, n° 94-14.600, D. 1996. 175 ; 6 nov. 1996, n° 93-20.318, Dalloz jurisprudence ; 29 avr. 1998, n° 96-18.421, Dalloz jurisprudence ; 30 avr. 2014, n° 13-16.291, Dalloz jurisprudence) – est forcément impliqué, chacun sait qu’il en va différemment en l’absence de contact : dans ce dernier cas, les juges retiennent que la victime doit démontrer que le véhicule « a joué un rôle quelconque dans l’accident » (Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-24.112, D. 2019. 38, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; 29 mars 2018, nos 17-10.976 et 17-11.198, n° 17-10.976, D. 2019. 38, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; 2 mars 2017, n° 16-15.562, préc. ; 19 mai 2016, n° 15-16.714, Dalloz jurisprudence ; 1er juin 2011, n° 10-17.927, Dalloz actualité, 6 juill. 2011, obs. G. Rabu ; D. 2011. 1618 ; ibid. 2150, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et O.-L. Bouvier ; AJCT 2011. 578, obs. É. Péchillon ) ou encore – mais la formule tend à se faire plus rare – qu’il « est intervenu à quelque titre que ce soit dans la réalisation de l’accident » (Civ. 2e, 24 avr. 2003, n° 01-13.017, D. 2003. 1267 ; RTD civ. 2003. 515, obs. P. Jourdain ; 14 nov. 2002, n° 00-20.594, Dalloz jurisprudence ; 11 juill. 2002, n° 01-01.666, Dalloz jurisprudence ; 21 juin 2001, n° 99-15.732, D. 2001. 2243 ; RTD civ. 2001. 901, obs. P. Jourdain ; 25 janv. 2001, n° 99-12.506, D. 2001. 678 ; 18 mai 2000, n° 98-10.190, RTD civ. 2000. 853, obs. P. Jourdain ; 24 févr. 2000, n° 98-12.731, D. 2000. 86 ; RTD civ. 2000. 348, obs. P. Jourdain ; 24 juin 1998, n° 96-20.284, Dalloz jurisprudence ; 18 mars 1998, n° 96-13.726, Dalloz jurisprudence ; 24 janv. 1996, n° 94-11.977, Dalloz jurisprudence). On avait pourtant pu être troublé lorsqu’en 2015, la Cour de cassation rendit deux décisions dissonantes : écartant l’implication en l’absence de « manœuvre perturbatrice » (Civ. 2e, 5 févr. 2015, n° 13-27.376, D. 2016. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; Gaz. Pal. 28 avr. 2015, n° 118, p. 11, M. Ehrenfeld) après avoir, quelques jours auparavant, formulé une solution radicalement opposée en refusant de subordonner l’implication à un « fait perturbateur de la circulation » (Civ. 2e, 15 janv. 2015, n° 13-27.448, D. 2016. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; RCA 2015. Comm. 118, H. Groutel). Malgré ces errements, il semble dorénavant acquis que « l’implication d’un véhicule n’est pas subordonnée à la condition qu’il ait joué un rôle perturbateur » (Civ. 2e, 29 mars 2018, nos 17-10.976 et 17-11.198, D. 2019. 38, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; RCA 2018. Comm. 165, H. Groutel ; LEDA 2018, n° 6, p. 4, F. Gréau). La Cour de cassation considère désormais que toute autre solution revient à « ajout[er] une condition à la loi » (Civ. 2e, 2 mars 2017, préc. ; cassation de l’arrêt d’appel qui retenait que la victime devait démontrer que le véhicule avec lequel il n’y avait eu aucun contact avait eu un « comportement perturbateur »).

Le cas particulier du dépassement de véhicule n’en est pas moins délicat car on sait que « la seule présence d’un véhicule sur les lieux d’un accident de la circulation ne suffit pas à caractériser son implication » (Civ. 2e, 19 mai 2016, n° 15-16.714, Dalloz jurisprudence ; 13 déc. 2012, n° 11-19.696, Dalloz actualité, 11 janv. 2013, obs. I. Gallmeister ; D. 2013. 12, obs. I. Gallmeister ; RTD civ. 2013. 390, obs. P. Jourdain ; 17 févr. 2011, n° 10-14.658, Dalloz jurisprudence ; 8 juill. 2004, n° 03-12.323, Dalloz jurisprudence ; 18 mars 1999, n° 97-14.306, Dalloz jurisprudence ; 25 mai 1994, n° 92-19.200, Dalloz jurisprudence). Pour retenir l’implication du véhicule au sens de la loi Badinter, il faut démontrer que celui-ci a joué un rôle quelconque – entendons même non fautif (Civ. 2e, 18 nov. 1987, n° 86-14.701, Dalloz jurisprudence ; retenant l’implication malgré l’absence d’irrégularité du stationnement) – dans la réalisation de l’accident. Ainsi que cela fut relevé, « en cas de dépassement, ce n’est pas seulement la présence du véhicule dépassé qui implique celui-ci, c’est le fait qu’il oblige un autre véhicule à une manœuvre de dépassement » (P. Jourdain, L’implication du véhicule dépassé, RTD civ. 2017. 671 ). Tel est précisément ce que souligne ici la Cour de cassation : ce ne fut pas la présence du tracteur sur les lieux de l’accident qui révélait son implication dans la survenance de l’accident mais son positionnement (empiétant sur la voie de circulation) et sa vitesse (circulant à faible allure), qui obligeaient les autres véhicules à entreprendre un dépassement.

En conclusion, la décision commentée rassure car elle s’inscrit dans une compréhension large de la notion d’implication qui semble – et c’est sans doute heureux – dorénavant prévaloir en jurisprudence. Tout porte finalement à raisonner de manière négative (et non positive) en se demandant, pour établir l’implication d’un véhicule, si, sans lui, l’accident aurait eu lieu : lorsque, comme ici, la réponse est négative, son implication pourra être retenue.

On connaît l’extraordinaire développement du devoir de mise en garde en matière de crédit (V. à ce sujet, D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, nos 641 s.). Mais, pour important qu’il soit, ce devoir demeure étroitement lié à son objet qui réside dans le risque d’endettement de l’emprunteur non averti. Il ne pèse donc pas sur le dispensateur de crédit en l’absence d’un tel risque, comme le montre l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 avril 2019. En l’espèce, par acte du 16 juin 2008, M. et Mme D. ont souscrit, auprès d’une société, un prêt de restructuration d’un montant de 66 000 €, remboursable en 144 mensualités de 781,37 € chacune. Les emprunteurs ayant été défaillants, la société les a assignés en exécution de leur engagement. Cette dernière s’est alors vue opposer un manquement à son devoir de mise en...

Si l’on dénombre plusieurs règlements européens adoptés dans le domaine de la coopération judiciaire civile (TFUE, art. 81) qui sont à l’origine d’un important contentieux, le règlement (CE) n° 861/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 n’en fait assurément pas partie. Du moins, les affaires soumises à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) (v., cependant, dernièrement, CJUE 14 févr. 2019, aff. C-554/17, Dalloz actualité, 4 mars 2019, obs. F. Mélin ) ou à la Cour de cassation le concernant sont très peu nombreuses. Par contraste, le présent arrêt de la première chambre civile retient donc particulièrement l’attention.

Entré en vigueur le 1er janvier 2009 dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne à l’exception du Danemark, ce règlement a été réformé depuis par le règlement (UE) n° 2015/2421 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 (JOUE n° L 341, 24 déc. 2015, p. 1). Applicable en matière civile et commerciale dans les – seuls – litiges transfrontières, il institue une procédure européenne de règlement des litiges qui n’excèdent pas 5 000 €. Il s’agit d’une procédure contradictoire, écrite, jalonnée de formulaires types multilingues et pouvant être mise en œuvre sans que les parties soient représentées par un avocat ou tout autre professionnel du droit. Bien qu’elle soit présentée comme une procédure européenne uniforme, des renvois – spécifiques ou plus généraux – sont néanmoins opérés aux législations nationales. À cet égard, il est notamment prévu que « sous réserve des dispositions [du règlement (CE) n° 861/2007], la procédure européenne de règlement des petits litiges est régie par le droit procédural de l’État membre dans lequel la procédure se déroule » (Règl. (CE) n° 861/2007, art. 19).

En l’espèce, il est précisément question du respect du droit procédural français et, singulièrement, du principe de la contradiction, à l’occasion de la mise en œuvre en France de la procédure européenne de règlement des petits litiges.

Un ressortissant français avait réservé en ligne un véhicule de location auprès d’une société de droit espagnol. Or, lors de la prise en main du véhicule en Espagne, celui-ci a conclu une assurance complémentaire auprès de cette société. De retour en France, estimant qu’il a été contraint de souscrire inutilement cette assurance afin de pouvoir prendre possession du véhicule loué, il saisit le tribunal d’instance compétent en application de la procédure européenne de règlement des petits litiges. Il réclame à la société de location le remboursement du montant de l’assurance litigieuse ainsi que le paiement d’une certaine somme au titre des frais de procédure. La société de droit espagnol forme, à son tour, une demande reconventionnelle, conformément aux dispositions de l’article 5, paragraphe 6, du règlement (CE) n° 861/2007. En réponse à cette demande reconventionnelle, son adversaire formule une nouvelle demande, développe des moyens nouveaux et produit des pièces complémentaires.

Dans l’un des moyens de cassation invoqués à l’appui de son pourvoi, avec succès, la société de location fait grief au jugement du tribunal d’instance d’avoir accueilli les demandes de son cocontractant, sans que les éléments nouveaux avancés par ce dernier lui soient préalablement transmis. Le jugement attaqué est ainsi cassé au visa de l’article 16 du code de procédure civile et de l’article 19 (susmentionné) du règlement (CE) n° 861/2007 du 11 juillet 2007.

Selon la Cour de cassation, il « résulte de la combinaison de ces textes que, lorsqu’il applique la procédure européenne de règlement des petits litiges, le juge est tenu de faire observer et d’observer lui-même le principe de la contradiction ». Dans le prolongement de cette affirmation, ils poursuivent en précisant que, « si, répondant à une demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 5.6 du règlement précité, l’auteur de la saisine formule de nouvelles prétentions, développe de nouveaux moyens ou produit de nouvelles pièces, il appartient au juge qui envisage de prendre en considération de tels éléments d’en assurer la transmission préalable à la partie adverse ».

La solution retenue emporte l’approbation au regard du nécessaire respect des droits de la défense de la partie contre qui ces nouveaux « éléments » sont invoqués. Plus généralement, elle permet de souligner que l’examen et la mise en œuvre du règlement (CE) n° 861/2007 ne peuvent être envisagés indépendamment des droits procéduraux nationaux. En ce sens, tout comme la procédure européenne d’injonction de payer instituée par le règlement (CE) n° 1896/2006 du 12 décembre 2006 (JOUE n° L 399, 30 déc. 2006, p. 1) et la procédure d’ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires créée par le règlement (UE) n° 655/2014 (JOUE n° L 189, 27 juin 2014, p. 59), la procédure européenne de règlement des petits litiges s’analyse en réalité en une procédure « semi-uniforme ».

La fréquence et l’importance des renvois aux droits internes des États membres ne sont pas neutres. Elles ont probablement facilité l’adoption des règlements précités, mais rendent indispensable la diffusion d’informations par les institutions européennes – notamment via le Portail e-justice européen – sur les règles procédurales nationales, auprès des justiciables européens.

Pour conclure, il y a lieu d’ajouter que l’arrêt attaqué a également été cassé au visa non seulement de l’ancien article L. 120-1 du code de la consommation (devenu l’article L. 121-1 de ce même code) mais également de l’ancien article 1382 du code civil (devenu l’article 1240 de ce même code), ensemble l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le premier de ces fondements, il est reproché à la juridiction de première instance d’avoir retenu l’existence d’« une pratique commerciale déloyale » (du fait notamment des imprécisions du bon de réservation et du contrat de location du véhicule sur la nécessité de verser un dépôt de garantie et sur le caractère obligatoire de l’assurance complémentaire en cas de renonciation à ce dépôt), « sans expliquer, comme il le lui incombait, en quoi [le bon de réservation et le contrat de location] n’étaient pas de nature à éclairer un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». Autrement dit, en la matière, il convient de raisonner au regard du comportement d’un consommateur moyen et non en prenant seulement en considération le manque supposé de précisions des documents contractuels.

Sur le second de ces fondements, le jugement attaqué encourt la cassation en ce qu’il a condamné la société de droit espagnol à verser au locataire du véhicule une somme d’argent, à titre de dommage-intérêts, en réparation du « préjudice lié aux tracas et frais occasionnés par la procédure qu’il a dû engager pour faire valoir ses droits ». En effet, selon la Cour de cassation, les frais irrépétibles ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et, partant, ne sauraient constituer un « préjudice réparable » pour celui qui les a exposés. Il est à souligner que cette solution – qui est parfois critiquée (v. not. F.-X. Licari, Les frais d’avocat comme dommage réparable, RLDC 2006/31, p. 66) – n’est pas inédite. Elle a déjà été adoptée à l’égard d’honoraires d’avocat (Civ. 2e, 8 juill. 2004, n° 03-15.155, Bull. civ. II, n° 365 ; D. 2004. 2195 ; Dr. et proc. 2005. 29, note F. Vinckel), de frais d’huissier de justice (Soc. 16 sept. 2009, n° 07-45.725, RCA 2010. Comm. 45, obs. S. Hocquet-Berg) ou encore de frais exposés par une partie ayant constitué sa défense devant une juridiction de proximité (v. égal. Civ. 1re, 11 mai 2017, n° 16.10-959, Dalloz jurisprudence). Le régime juridique applicable est d’ailleurs bien différent d’une base juridique à l’autre, dès lors notamment que l’application de l’article 700 du code de procédure civile n’est pas subordonnée à l’existence d’une faute à la charge de la partie condamnée (Civ. 2e, 21 juill. 1980, n° 78-16.033, Bull. civ. II, n° 189).

Deux semaines jour pour jour après son arrêt du 3 avril 2019 (Civ. 1re, 3 avr. 2019, n° 18-13.890, Dalloz actualité, 7 mai 2019, obs. J. Boisson ), la première chambre civile vient préciser, peut-être malgré elle, les zones d’ombre découlant de son premier arrêt, tout en en créant de nouvelles.

Dans l’arrêt de la Cour de cassation du 17 avril 2019, deux époux, mariés sous le régime légal, avaient consenti à leur fille une donation de la nue-propriété d’un immeuble commun. Ils s’étaient réservé l’usufruit de cet immeuble. Les époux ont ensuite changé leur régime matrimonial et ont adopté la communauté universelle avec attribution intégrale au dernier vivant. En l’espèce, l’épouse est décédée d’abord, suivie quelques années après par son époux. Ce dernier laisse pour lui succéder ses deux enfants, au rang desquels la donataire de l’immeuble. Des difficultés se sont élevées entre les héritiers lors des opérations de liquidation sur la valeur de la donation à rapporter à la succession de leur père. L’hésitation était permise en l’absence de stipulation particulière dans l’acte de donation entre la totalité de la valeur du bien ou une partie seulement de celle-ci.

La cour d’appel de Pau tranche en faveur de la première option. Dans un arrêt du 12 mars 2018, elle estime que le rapport devait se faire à la succession du père pour la totalité de la valeur dans la mesure où il était « attributaire de l’intégralité de la communauté ». Pour justifier leur décision, les juges du fond retiennent qu’en l’absence de stipulation contraire, il résulte des articles 1438 et 1439 du code civil qu’en présence d’une donation conjointe de biens communs comme d’une donation réalisée par un seul époux avec le consentement de l’autre à un enfant issu du mariage, la charge de celle-ci incombe définitivement à la communauté.

La Cour de cassation retient une lecture radicalement différente des articles 1438 et 1439 du code civil. L’arrêt d’appel est donc cassé au visa de ces deux textes et de l’article 850 du même code, que la Cour de cassation vise, par excès de zèle, dans sa rédaction antérieure à la loi du 23 juin 2006. Pourtant, cette loi (précisément son article 3) n’a pas touché à la rédaction de cet article, mais a simplement modifié le plan et l’intitulé des sections dans lequel celui-ci se trouve. La rédaction de l’article 850 d’hier est celle d’aujourd’hui. La solution retenue a donc vocation à s’appliquer en droit positif. La haute juridiction aurait pu faire l’économie de cette précision qui trouble, sans véritable raison, la portée de la décision.

Dans un chapeau liminaire, la Cour de cassation précise qu’en vertu de l’article 850 du code civil, le rapport des dons et legs ne se fait qu’à la succession du donateur.

Quant aux deux autres articles, il en résulte, pour la haute juridiction, que « la donation d’un bien commun est rapportable par moitié à la succession de chacun des époux codonateurs ».

Appliquant la règle énoncée à l’espèce, la Cour de cassation, constatant l’absence de clause particulière, considère que « seule la moitié de la valeur du bien objet de la donation était rapportable à la succession » du père. L’arrêt est donc cassé sur ce point pour violation de la loi. Par voie de conséquence, la cassation s’étend à la question du rapport des frais afférents à la donation. Ce n’est que l’application de l’article 624 du code civil invoqué par la Cour. Selon ce texte, la censure n’est pas limitée à la portée du moyen en cas d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

La motivation retenue par la Cour de cassation n’est pas nouvelle. Son visa comme son attendu introductif font strictement écho à une précédente solution (Civ. 1re, 18 janv. 2012, n° 11-12.863, D. 2012. 283 ; ibid. 2476, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2012. 235, obs. E. Buat-Ménard ; RTD civ. 2012. 307, obs. J. Hauser ; ibid. 353, obs. M. Grimaldi ), surtout restée célèbre pour imposer aux juges du fond de caractériser l’intention libérale pour qualifier de libéralité un avantage indirect.

Il est vrai que la solution rendue par la Cour de cassation dans cette espèce paraît constante, ce qui explique sans doute sa faible publicité. La Cour a déjà eu l’occasion d’affirmer à plusieurs reprises qu’il convenait de retenir un rapport par moitié d’une donation conjointe de biens communs dans le régime légal, que ce soit en présence de donations ostensibles (Civ. 1re, 12 juill. 1989, n° 88-13.446), de donations déguisées (Civ. 1re, 22 juin 2004, n° 01-18.030, RTD civ. 2005. 171, obs. B. Vareille ; 4 déc. 2004, n° 01-01.946, AJ fam. 2005. 151, obs. F. Chénedé ) ou encore de donations indirectes (Civ. 1re, 18 janv. 2012, préc.).

Cependant, l’originalité de l’espèce tenait à ce que les époux avaient opté, certes après la date de la donation, pour un régime de communauté avec clause d’attribution intégrale au dernier vivant. La cour d’appel avait ainsi estimé que le rapport n’était dû qu’à la succession du survivant, attributaire de l’intégralité de la communauté. La solution de la cour d’appel est loin d’être fantaisiste. Outre qu’il a déjà été proposé en doctrine de « ne tenir compte dans la succession de chacun [des époux que] d’une proportion de [la valeur du bien] correspondant à leurs droits respectifs dans la communauté » (v. J.-Cl. civ. code, art. 912 à 930-5, par C. Brenner, n° 28), un arrêt du 22 juin 2004 établit expressément un lien entre la charge définitive de la donation et le rapport (Civ. 1re, 22 juin 2004, préc.). Dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation considère, en effet, qu’il résulte des articles 1438 et 1439 du code civil que la charge définitive de la donation de biens communs pèse sur la communauté sauf clause contraire de sorte « qu’il s’ensuit qu’à défaut d’une telle stipulation », le rapport se fait par moitié. Il y aurait donc un lien intrinsèque entre le passif définitif et le rapport. Or, en présence d’une clause d’attribution intégrale de la communauté, il ne saurait y avoir de partage du passif définitif.

Ce n’est pourtant pas la solution retenue par la Cour de cassation, sans que celle-ci fournisse d’explications. Cette solution éclaire néanmoins l’arrêt du 3 avril 2019 précité rendu également présence d’une communauté universelle assortie d’une clause d’attribution intégrale. Dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation avait insisté sur la date de la donation, comme antérieure au changement de régime matrimonial, et sur le fait que le bien donné n’était pas entré dans la communauté. Elle en déduisait que le rapport de la donation était dû à la succession du conjoint prédécédé, auteur de libéralité. Nous nous étions interrogés sur les raisons de cette insertion et nous nous étions demandé si le rapport aurait été dû également si la donation avait porté sur des biens communs. La Cour de cassation met un terme à l’ambiguïté.

Sa solution est lourde de conséquences. Si la donation de biens communs est rapportable pour moitié à la succession du père de la donataire, c’est qu’elle aurait dû l’être pour l’autre moitié à la succession de la mère prédécédée. Plusieurs conséquences pratiques en découlent. D’abord, les cohéritiers auxquels le rapport est dû ne doivent pas attendre l’ouverture de la succession de l’attributaire de la communauté intégrale mais doivent être vigilants et réclamer le règlement de la succession du prémourant, fût-elle une coquille vide. Ensuite, faute de recevoir des biens dans la succession du prémourant, du fait de la clause d’attribution intégrale (sauf l’existence de biens propres), le donataire ne pourra exercer son rapport en moins-prenant et devra nécessairement une indemnité en nature à ses cohéritiers si l’égalité est atteinte. La solution, concrètement favorable à la donataire dans cette espèce (elle ne rapportera que la moitié de la donation reçue), s’avère abstraitement défavorable au donataire en général.

En précisant que la donation de biens communs est rapportable pour moitié à la succession de chacun des époux, l’arrêt du 17 avril 2019 apporte donc une précision utile malgré un libellé qui porte en lui-même d’inutiles imprécisions. La portée de la décision peine à se révéler, compte tenu des fondements invoqués à son soutien.

La solution est, en effet, rendue sur le fondement des articles 1438 et 1439 du code civil, qui, pour reprendre certains auteurs, « ne sont pas d’une grande clarté » (M. Grimaldi [dir.], Droit patrimonial de la famille, Dalloz, 2018, n° 312.171). Ces textes sont relatifs à la dot de l’enfant commun et au régime des récompenses qui en découlent. Pour la Cour de cassation, « une donation ne peut être qualifiée de dot qu’à la condition de pourvoir à l’établissement autonome du donataire » (Com. 24 avr. 1990, n° 88-14.365). La Cour de cassation n’impose donc pas que cette donation soit réalisée à l’occasion du mariage d’un enfant commun comme l’entend pourtant la conception traditionnelle de la « constitution de dot » (v. Rep. civ., v° Dot, par A. Colomer et E. Berry, nos 3 et 4).

En l’espèce, la qualification de dot n’était pas dans la cause. Pis, à la lecture des moyens annexés, on apprend que la cour d’appel aurait jugé qu’en l’espèce, la « situation était régie par les articles 1438 et 1439 du code civil, applicables aux donations autres que les dots » (sic). Sans doute la Cour de cassation décide-t-elle que ces textes sont applicables non seulement à la constitution de dot, mais plus largement par analogie dès que la donation adressée à un enfant commun porte sur des biens communs comme une partie de la doctrine le défend (J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., 2001, Armand Colin, n° 565, note n° 3). Cela pourrait expliquer l’erreur commise par la cour d’appel de Pau. Une telle interprétation se commande des termes mêmes de l’attendu introductif qui visent, sans distinction, la « donation d’un bien commun » (dans le même sens, v. Civ. 1re, 22 juin 2004, préc. ; comp. Civ. 1re, 18 janv. 2012, préc., où la donation profitait également au gendre des donateurs). L’article 850 du code civil ne suffisait-il pas pour aboutir à une telle solution sans que l’on cherche à dévoyer les articles 1438 et 1439 du code civil (rendu sur le fondement de ce seul texte, v. Civ. 1re, 12 juill. 1989, préc. ; 4 déc. 2004, préc.) ? L’économie des règles relatives aux récompenses contenues dans ces textes révèle pourtant le particularisme de la dot de sorte que ces textes ne devraient pas être étendus au-delà de cette hypothèse (v. C. Brenner, « La donation de biens communs », in Mélanges Champenois, Defrénois, 2012, p. 91 s, n° 18)

De surcroît, l’article 850 du code civil est invoqué au soutien de la solution. La Cour de cassation, dans son chapeau, précise que le rapport n’est dû que dans la succession du donateur. Ce faisant, elle se borne à reprendre expressis verbis le contenu de cet article. La précision peut paraître inutile tant elle est évidente. Et pourtant, elle est source d’incertitudes au regard de la qualité de donateur de biens communs.

La cour d’appel de Pau assimile, en effet, la donation de biens communs conjointe et la donation de l’un des époux avec le consentement de l’autre (consentement requis par application de l’article 1422 du code civil) pour les dire rapportables à la succession des deux époux selon les mêmes modalités. Ce faisant, les juges palois s’inscrivent dans la lignée d’une précédente décision de la Cour de cassation (Civ. 1re, 22 juin 2004, préc.) qui retient les mêmes modalités au regard du rapport, sur le fondement des articles 1438 et 1439 du code civil, « lorsque deux époux conjointement, ou l’un d’eux avec le consentement de l’autre ».

Or, en principe, la donation de biens communs à un tiers non conjointe, mais consentie par l’autre, n’est rapportable qu’à la succession du seul époux auteur nonobstant le consentement du second (M. Grimaldi [dir.], op. cit., n° 312.171). Cela s’explique par le fait que le consentement donné par un époux à un acte soumis à cogestion ne le rend pas partie à l’acte – ici codonateur.

La solution est-elle différente sur le fondement des articles 1438 et 1439 du code civil ? Dans l’affirmative, l’exception est-elle limitée à la dot (ce que l’économie des textes imposerait) ou est-elle applicable par analogie à toutes les donations de biens communs à un enfant commun ? La décision de la Cour de cassation, au visa de l’article 850 du code civil répond-elle à la cour d’appel sur ce point ? Faut-il voir dans cette décision un revirement ou un encadrement de la jurisprudence issue de l’arrêt de 2004 ?

À toutes ces questions, il est difficile d’apporter des réponses. On guettera avec intérêt les prochains arrêts de la Cour de cassation en espérant y trouver de nouvelles précisions.

Cet arrêt de la chambre commerciale se situe aux confins du droit des procédures collectives et de la saisie immobilière. Il statue sur les conditions dans lesquelles la caducité d’une procédure de distribution du prix d’adjudication, en raison de la survenance d’une procédure collective du débiteur saisi, peut être prononcée et, plus particulièrement, sur la notion d’effet attributif de la saisie immobilière.

Les faits étaient les suivants : dans le prolongement d’une procédure de saisie immobilière mise en œuvre à l’encontre d’une société civile immobilière (SCI), l’avocat d’une banque établit le projet de distribution du prix d’adjudication. Quelques jours après, la SCI, débitrice saisie, est placée en redressement judiciaire, de sorte que l’avocat de la banque notifie le projet de distribution au mandataire judiciaire ès qualités.

La procédure de distribution se poursuit sans contestation du mandataire et l’ordonnance d’homologation du projet de distribution rendue par le juge de l’exécution lui est notifiée, là encore sans susciter de réaction de sa part.

Quelques mois plus tard, et alors semble-t-il que les fonds sont toujours entre les mains du bâtonnier séquestre, le mandataire judiciaire (devenu liquidateur judiciaire à la suite de la conversion du redressement judiciaire en liquidation) assigne la banque, le bâtonnier séquestre, l’adjudicataire et le syndicat des copropriétaires (créancier privilégié) devant le juge de l’exécution pour voir déclarer caduque la procédure de distribution du prix de vente et voir ordonner au bâtonnier de lui remettre la totalité du prix.

Le juge de l’exécution déclare ses demandes irrecevables (comme se heurtant à l’autorité de chose jugée attachée à l’ordonnance d’homologation, devine-t-on à la lecture de l’arrêt).

La cour d’appel, aux termes d’un arrêt infirmatif, déclare caduque depuis la date du jugement d’ouverture la procédure de distribution et ordonne la remise du prix d’adjudication par le bâtonnier séquestre au liquidateur.

La banque se pourvoit en cassation et soutient, d’une part, que les demandes du mandataire se heurtaient à l’autorité de chose jugée attachée à l’ordonnance d’homologation, non frappée de pourvoi en cassation et donc devenue irrévocable et, d’autre part, que l’effet attributif de la saisie immobilière s’étant produit avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, la caducité avait été prononcée à tort.

Le pourvoi est rejeté. Les deux moyens soulevés par la banque et la réponse qu’y apporte la chambre commerciale méritent l’attention.

La banque se prévalait donc, en premier lieu, de l’autorité de chose jugée attachée selon elle à l’ordonnance d’homologation du projet de distribution. En effet, dès lors que le mandataire judiciaire, pourtant informé de la procédure de distribution (le projet de distribution et l’ordonnance d’homologation lui ayant été notifiés) ne s’était pas manifesté et n’avait pas formé de pourvoi en cassation contre l’ordonnance d’homologation, la banque estimait que cette dernière était devenue irrévocable et, avec elle, le projet de distribution.

Pour répondre à ce premier moyen, la Cour de cassation fait, si l’on peut dire, un pas de côté : elle ne conteste pas l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance du juge de l’exécution homologuant le projet de distribution du prix de vente ni le fait qu’elle soit devenue irrévocable en l’absence de recours exercé par le mandataire judiciaire mais elle considère que cette autorité de chose jugée ne fait pas obstacle à l’exercice, par ce dernier, d’une action dont l’objet et la cause sont distincts comme tendant non à critiquer l’ordonnance d’homologation mais à voir constater, aux conditions des articles L. 622-21, II, et R. 622-19 du code de commerce, la caducité de la procédure de distribution.

Il est vrai que n’a autorité de chose jugée que ce qui est tranché (la matière litigieuse) par une décision et qu’en l’espèce, en l’absence de contestation du projet de distribution comme de l’ordonnance d’homologation, l’autorité de chose jugée ne pouvait être opposée au mandataire. C’est, au fond, une application assez classique de la notion d’autorité de chose jugée.

La question peut en revanche se poser du point de vue de la loyauté et du principe de concentration… N’appartenait-il pas au mandataire de dévoiler ses intentions et de revendiquer le prix d’adjudication pour le répartir dès qu’il a eu connaissance de la procédure de distribution plutôt que de la laisser se poursuivre pour venir ensuite soulever sa caducité ? Mais l’absence d’information sur les circonstances de l’espèce ne permet pas de se prononcer sur cet aspect.

En second lieu, pour défendre sa procédure de distribution, la banque faisait valoir que l’effet attributif de la saisie immobilière s’était produit avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, de sorte que la caducité de la procédure n’était pas encourue.

Cette notion d’effet attributif est en effet au cœur des textes qui édictent le principe d’arrêt des procédures d’exécution.

Selon l’article L. 622-21 du code de commerce, le jugement d’ouverture arrête ou interdit toute procédure d’exécution de la part des créanciers antérieurs tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture.

L’article R. 622-19 précise quant à lui que les procédures de distribution du prix de vente d’un immeuble et les procédures de distribution du prix de vente d’un meuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant par le séquestre qui, par cette remise, est libéré à l’égard des parties.

Quand considère-t-on que la saisie immobilière a produit un effet attributif ? Au jour de la consignation du prix ? de la publication du jugement d’adjudication ? de l’homologation du projet de distribution par le juge de l’exécution ? de la répartition des fonds ?

Pour répondre à cette question, la banque proposait une autre option, s’appuyant habilement sur les dispositions des articles L. 334-1 et R. 334-3 du code des procédures civiles d’exécution.

Selon l’article L. 334-1 du code des procédures civiles d’exécution, si la distribution du prix n’est pas intervenue dans un délai fixé par voie réglementaire (ce délai est fixé à six mois par l’article R. 334-3), son versement ou sa consignation produit, à l’égard du débiteur, tous les effets d’un paiement à hauteur de la part du prix de vente qui sera remise aux créanciers après la distribution.

La banque a cru voir dans ces dispositions le siège de l’effet attributif : elle soutenait que l’effet attributif de la saisie immobilière d’un immeuble dont le jugement d’adjudication a été publié, se produit, au profit des créanciers privilégiés et hypothécaires de l’immeuble saisi, six mois après la consignation du prix d’adjudication par l’acquéreur si bien qu’à cette date, l’immeuble est sorti du patrimoine du débiteur et la procédure d’exécution est opposable aux organes de la procédure collective ouverte postérieurement à l’égard du débiteur saisi.

Au demeurant, à notre sens, la question n’était pas tant de savoir à quelle date l’immeuble était sorti du patrimoine du débiteur.

En effet, nous savons que l’adjudicataire est propriétaire du seul fait de l’adjudication (sous réserve d’une résolution par la surenchère).

La question était, en revanche, de savoir à partir de quelle date la distribution du prix d’adjudication, homologuée par le juge de l’exécution, figeait les droits des créanciers colloqués et ne pouvait plus être impactée par la survenance d’une procédure collective.

Sur ce point, la cour d’appel et la Cour de cassation ne suivent pas la banque dans son raisonnement, estimant que les dispositions des articles L. 334-1 et R. 334-3 du code des procédures civiles d’exécution ne bénéficient qu’au débiteur. C’est en effet la lettre et l’esprit de ces textes qui tendent à éviter que le débiteur saisi soit victime d’une distribution tardive qu’il ne maîtrise pas et, ainsi, de limiter, l’hémorragie du cours des intérêts.

Ainsi, la Cour de cassation approuve-t-elle la cour d’appel d’avoir retenu qu’aux termes mêmes des articles L. 334-1 et R. 334-3 du code des procédures civiles d’exécution, c’est à l’égard du seul débiteur que la consignation du prix d’adjudication par l’acquéreur produit les effets d’un paiement si la distribution du prix n’est pas intervenue dans les six mois, de sorte que les créanciers inscrits ne peuvent se prévaloir de ces dispositions pour soutenir qu’un effet attributif de la procédure de distribution a eu lieu à leur profit avant l’ouverture de la procédure collective ; qu’en conséquence, dès lors qu’elle a constaté que le prix de vente n’avait pas été réparti entre les créanciers avant l’ouverture du redressement judiciaire, la cour d’appel a décidé à bon droit que la procédure de distribution était caduque et que les fonds séquestrés devaient être remis au mandataire judiciaire pour être répartis conformément aux règles de la procédure collective.

Cet arrêt, qui consacre la primauté du droit des procédures collectives, peut avoir des incidences pratiques importantes, par exemple, si un créancier, se croyant « à l’abri » de la procédure collective pour avoir été colloqué dans le projet de distribution homologué (même si les fonds n’ont pas encore été répartis), omet de déclarer sa créance au passif de la procédure collective de son débiteur.

Rappelons en effet que le liquidateur judiciaire qui distribue le prix d’adjudication d’un immeuble ne colloque que les créanciers inscrits admis au passif.

À quelques pas de l’École nationale de la magistrature (ENM) se dresse le « nouveau » palais de justice de Bordeaux, avec ses curieuses salles d’audience suspendues dans le vide, censées évoquer à la fois « des ruches, des cuves vinicoles et des verres de vin ». Nous y avons justement goûté quelques bons crus, mais surtout suivi une trentaine d’audiences. Dans le couloir recouvert de dessins d’enfants et de fleurs de crépon se côtoient pêle-mêle des « mineurs non accompagnés » sous escorte, des enfants qui trouvent là une occasion de croiser leurs parents… et des parents, justement, rarement ravis de cette intrusion de la justice dans leur vie.

Le juge des enfants au civil

Une première mission du juge des enfants est civile, et consiste à protéger les mineurs en danger ou, disons – moins dramatiquement –, à aider les parents à assumer leur rôle : c’est l’assistance éducative. Illustration dans le cabinet d’une première juge, où Ismaël, âgé d’une douzaine d’années, entre tout seul, comme un grand. C’est classique, et c’est même un principe posé par la Convention de New York de 1990 : « l’enfant qui est capable de discernement est en droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant » (art. 12). Cette juge-ci fixe personnellement le seuil de discernement autour de cinq ans, pour protéger la parole des jeunes comparants : « avant cet âge, les enfants sont une mine d’information, mais ça sort tout seul, un peu dans tous les sens, et je ne veux pas les conduire à rompre la confiance avec leurs parents ».

« Ce n’est pas aux enfants d’être inquiets pour les parents »

Ismaël semble avoir parfaitement compris les raisons de son placement (« maman allait pas bien avec papa ») dans le même foyer que ses deux frères (« on fait un foot de temps en temps »). Il aimerait bien aller chez son père de temps en temps… mais pas chez sa mère, pour une raison qu’il a étonnamment bien intériorisée : « elle a pas de maison », puisqu’elle vit dans la rue ou au mieux dans des squats. Sa sœur Yasmine, quant à elle, n’a « pas trop compris » la mesure de placement et ajoute qu’elle est « inquiète pour maman ». La juge saisit la balle au bond : « ce n’est pas aux enfants d’être inquiets pour les parents. Quand c’est le cas, c’est que les enfants ont besoin d’être aidés et les parents aussi ». La jeune fille sort à son tour, cédant la place aux parents et aux éducateurs. Ces derniers planchent d’abord sur le cas de Yasmine : « dans sa famille d’accueil, elle a été repositionnée à sa place d’enfant, parce qu’au départ, elle était “parentifiée” et voulait tout le temps faire le ménage. Elle a récemment annulé une rencontre avec sa mère pour se rendre à une compétition de gymnastique, ce qui est intéressant, car elle s’individualise. Elle avait cinq caries, qui sont maintenant soignées, et porte enfin les lunettes dont elle a besoin ». Au sujet d’Ismaël, on disserte longuement sur une tentative de défenestration et le référent du foyer explique : « c’était au retour d’une visite compliquée, où madame n’était pas venue. Mais, selon les médecins, il n’avait pas conscience que sauter de cette hauteur mettait sa vie en jeu et n’avait donc pas mesuré son acte ».

À la suite du dernier jugement, l’ensemble de la fratrie (trois garçons, deux filles) rencontre théoriquement chacun des parents une fois par semaine, ce qui ne se passait pas toujours très bien dans les premiers temps : « Monsieur arrivait fréquemment en retard aux visites et laissait les enfants s’autogérer, parce qu’il pouvait par exemple être au téléphone, ou partir brutalement sans donner la moindre explication ». Quant à la mère, au sujet de laquelle les éducateurs parlent pudiquement d’une « irrégularité de disponibilité psychique », elle « parlait beaucoup de ses problèmes à elle, ce qui s’est répercuté sur le bien-être des enfants, et a annulé beaucoup de rencontres ». Sacrément en retard, l’avocate des enfants arrive juste à temps pour plaider un monument de rien, et totalement dans le vide, puisque la juge a déjà discrètement gribouillé sa décision sur un bout de papier. Elle fait dans la dentelle, en renouvelant tous les placements pour un an, avec pour chaque parent un droit de visite mensuel de la fratrie au grand complet, en alternance avec un droit hebdomadaire en tête-à-tête avec chacun des enfants mais aussi avec des rencontres ponctuelles entre enfants sans parents, et entre Ismaël et Yasmine seulement (« les deux aînés ont besoin de temps pour parler ensemble de ce qui s’est passé dans leur enfance »). Une usine à gaz . « Dans les premières semaines, toutes ces rencontres se feront en lieu neutre et en présence d’un tiers pour travailler sur l’histoire familiale. Ensuite, on pourra envisager des sorties et, dans quelques mois, on essaiera peut-être un week-end chez papa, mais je ne vous promets rien, hein. »

« Je te concède que les résultats ne sont pas terribles jusqu’ici »

Dans un cabinet voisin entre Jason, rondouillard, cheveux en brosse, en jeans de la tête aux pieds. Il se hisse sur une chaise installée à trois bons mètres du bureau du juge et balance nerveusement les jambes dans le vide. Placé chez une tante, il passe un week-end sur deux chez son père. L’autre week-end, il est censé voir sa mère, mais ce n’est arrivé qu’une seule fois en presque six mois, pour son anniversaire : « elle sentait l’alcool ce jour-là ? », demande le magistrat. « Je sais pas », rétorque Jason. « Je ne veux pas que tu ailles chez ta mère, parce que c’est trop violent avec son compagnon… mais je ne lui ai jamais interdit de venir te voir », semble se justifier le juge. La tante et les éducateurs arrivent, ainsi que la mère. Le juge commence par s’adresser à elle : « on a parlé de vous évidemment, pour dire qu’il n’y a pas eu beaucoup de rencontres. Il est très loyal là-dessus, il ne dit pas grand-chose, mais je n’ai pas l’impression que vous en parliez beaucoup ». Bien vu : « on répond aux questions qu’il nous pose, c’est tout ». Sentant d’emblée poindre un peu d’agacement, le juge crève l’abcès comme il peut : « et vous, Madame, vous allez comment ? » Il doit se contenter d’un « très bien merci » crispé qui, à l’évidence, veut dire le contraire, alors il insiste un peu : « qu’est-ce que vous pensez de cette mesure ? » Elle ouvre les vannes : « vous voulez vraiment savoir ? Ben c’est tout pourri, on me propose d’aller le voir en point rencontre avec un tiers, et c’est hors de question. Pourquoi son père a le droit de l’avoir, et on me juge moi ? »

On comprend finalement que, si les rencontres n’ont pu avoir lieu, c’est aussi parce qu’aucun technicien de l’intervention sociale et familiale (TISF) ne s’est rendu disponible pour les médiatiser. L’éducatrice mandatée par le département et la mère se renvoient la balle. « On a vraiment du mal à la rencontrer », lance sèchement la première ; « j’arrive jamais à la joindre, elle est toujours en vacances », rétorque tout aussi sèchement la seconde. Et d’ajouter : « pour vous, je ne vois pas mon fils et je ne m’implique pas, mais comment ça se fait que j’arrive à élever mes deux autres enfants ? » Le juge ne se laisse pas démonter : « Travailler la relation, ce n’est pas impossible, même dans ce cadre-là, sinon Jason va continuer à avoir le même mal-être. Ce n’est pas que de votre faute, il y a des problèmes, notamment de tiers, qui ne sont pas acceptables. Mais si on n’arrive pas à travailler le fond, je vais devoir changer de mesure ! ». À Jason, il explique que « c’est comme si on t’avait découpé en plusieurs morceaux, et moi j’essaie de les réunir pour que tu sois toi-même… mais je te concède que les résultats ne sont pas terribles jusqu’ici ». La mère est en train de bouillir, et quand le juge lui demande pourquoi, elle clôt la discussion d’un tonitruant « j’ai rien à vous dire ! » Il renouvelle la mesure dans les mêmes conditions et expliquera plus tard à quel point il marche sur des œufs dans ce genre de dossier : « la mère est susceptible, narcissiquement c’est une catastrophe, alors, si j’insiste trop, je sais qu’elle ne verra plus du tout Jason. Les services éducatifs aussi se braquent facilement ».

« Votre déménagement confine à l’abandon, c’est un acte manqué »

C’est au tour d’Elena, une blondinette tout de rose vêtue accompagnée non seulement de son avocat, mais aussi de son chien en peluche, qu’elle installe soigneusement contre elle, sur son accoudoir. Le juge rame pour instaurer le dialogue, puis rend les armes : « est-ce que tu veux rester là pendant que je reçois tout le monde ? » Ce n’est pas juste une façon de parler car, dans la cohue, ce sont pas moins de dix personnes supplémentaires qui prennent place en rang d’oignon, dont trois éducateurs et trois avocats de plus. Sans compter Maureen, la petite sœur de la blondinette, qui babille depuis son berceau et donnera donc moins de fil à retordre au juge. D’emblée, rien n’est clair dans ce dossier et dans cette famille, qui semble reposer sur un « trouple » (un couple à trois) : on saisit juste que la femme, lourdement handicapée, aurait porté successivement les enfants de chacun de ses deux compagnons, dont un seul est présent à l’audience. Même le juge est largué : « ce qui me fascine dans votre fonctionnement, c’est toutes ces zones d’ombre, on ne comprend rien ! Il y a quelque chose de vraiment pathologique dans le lien ». Le père le coupe (« qu’est-ce que vous comprenez pas ? »), et le juge cingle : « on va vous faire une liste ! Le vrai problème, c’est que vous ne compreniez pas qu’on ne comprenne pas ». La plus petite des filles ayant vocation à suivre la grande, un peu comme l’accessoire suivrait le principal, c’est sur Elena que vont se concentrer les débats, mais aucun de ses parents biologiques n’est présent : sa mère ne peut se déplacer (« les trajets, ça l’abîme ») et son père est hospitalisé en psychiatrie (« il ne faisait plus rien »). Les deux filles font l’objet d’une mesure d’action éducative en milieu ouvert (AEMO), une dénomination qui sonne tout de même un brin application des peines : elles ont été placées chez des tiers dignes de confiance (TDC), des tantes vivant en Île-de-France. Pour ne rien simplifier, les polyamoureux présumés ont quitté récemment (et semble-t-il précipitamment) la Gironde pour une bourgade du fin fond de l’Armorique. Ce n’est pas du goût du juge, qui soupçonne une forme de dumping judiciaire, consistant pour les parents à aller voir si, d’aventure, leur mode de vie ne serait pas mieux accepté au nord de l’estuaire de la Loire. Il s’agace aussi du traquenard que représente le fait d’aller s’enterrer dans un coin paumé pour se plaindre ensuite de l’éloignement géographique. Pour lui, ce déménagement sans vraie bonne raison « confine même à l’abandon, quelque chose de l’ordre de l’acte manqué ».

Quoi qu’il en soit, le magistrat sait bien que, plus aucune partie n’ayant sa résidence dans le département, il n’a plus de compétence territoriale (C. pr. civ., art. 1181). Dans la foulée de cette ultime décision, il devra nécessairement se dessaisir au profit d’un collègue, breton ou francilien. En attendant, les liens d’attachement s’effilochent à vue d’œil. Certaines visites partiellement ou totalement médiatisées ont été annulées au dernier moment, en raison des états de santé des uns et des autres. Les deux pères rejettent les moyens de communication classiques, trop ringards : eux aimeraient mieux mailer, textoter, whatsapper, facetimer, ou on ne sait quoi encore. Des outils peu adaptés pour créer une vraie relation… et que la justice, restée au fax, considère même avec de grands yeux ronds. Les parents sont prêts à confier les filles à quasiment n’importe qui n’appartenant pas à cette branche de la famille avec laquelle ils sont brouillés : le père présent propose même comme tiers de confiance une femme dont il peine à déchiffrer le nom dans son bloc-notes. Le juge s’adresse justement à lui : « je considère que la rupture du lien dont vous souffrez, vous en êtes responsable. On peut toujours idéaliser le retour, et au départ c’était mon projet, mais vous avez mis tout ça en échec. Si vous voulez une relation avec ces enfants, ce n’est pas au monde entier de s’adapter à qui vous êtes ». Dans la foulée, il rend sa décision : maintien du placement pour deux ans. Elena la grande pourra aller chez ses parents en Bretagne un week-end par mois, mais pas Maureen la petite (« le trajet est trop long pour elle »). Il se dessaisit au profit d’un tribunal de grande instance de Bretagne, mais prévient à toutes fins utiles : « si vous continuez à déménager comme ça, à un moment, le juge des enfants sera celui du domicile du tiers de confiance, c’est un critère tout à fait possible ».

Le juge des enfants au pénal

Le juge des enfants est aussi (à de rares exceptions près) le seul à pouvoir rendre une décision pénale à l’encontre d’un mineur, seul ou au sein d’un tribunal pour enfants (TPE) : il peut s’agir d’une mesure éducative (admonestation, remise à parents, etc.), d’une sanction éducative (interdiction, mesure de réparation, etc.) ou d’une peine à proprement parler (amende, emprisonnement, etc.). Cette exclusivité (COJ, art. L. 251-1 et L. 252-5) ne date pas de la fameuse ordonnance de 1945, puisqu’elle ressortait déjà d’une série de lois du tout début du XXe siècle, dont on a depuis déduit plusieurs principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (Cons. const., 29 août 2002, n° 2002-461 DC, D. 2003. 1127 , obs. L. Domingo et S. Nicot ; AJDI 2002. 708 ; RSC 2003. 606, obs. V. Bück ; ibid. 612, obs. V. Bück ). Un même juge des enfants n’est pas vraiment censé procéder à l’instruction d’une affaire, puis présider le TPE devant lequel elle serait éventuellement renvoyée (Cons. const. 8 juill. 2011, n° 2011-147 QPC, D. 2012. 1638, obs. V. Bernaud et N. Jacquinot ; AJ fam. 2011. 435, obs. V. A.-R. ; ibid. 391, point de vue L. Gebler ; AJ pénal 2011. 596, obs. J.-B. Perrier ; RSC 2011. 728, chron. C. Lazerges ; ibid. 2012. 227, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2011. 756, obs. J. Hauser ) mais cela reste assez théorique. Plusieurs astuces permettent même de contourner franchement cette règle, ne serait-ce que les tribunaux de grande instance qui disposent… d’un seul juge des enfants. Bref, toujours est-il que, dans le premier de ces deux rôles, le juge des enfants est une sorte de juge d’instruction… même si chaque tribunal de grande instance a aussi un « véritable » juge d’instruction des mineurs.

« Ce n’est pas si grave, les assurances sont faites pour ça »

Le juge des enfants passe donc son temps à mettre en examen. Ce matin, c’est le sort d’Aymeric qui, avec sa vague moustache, fait connerie sur connerie pour provoquer ses parents séparés. Non sans succès, même si les deux ont encore une fois fait le déplacement pour l’audience (« c’est suffisamment rare pour être souligné », précise le juge à Aymeric). On lui reproche d’avoir volé en réunion une voiturette sans permis, ce qu’il reconnaît. C’est en se baladant avec « des collègues » qu’il a repéré le fier bolide, avec les clés sur le contact. Mais, pendant la virée, ils ont croisé la fille de la propriétaire : elle a prévenu les gendarmes, qui sont arrivés fissa. Le conducteur a paniqué et accéléré, déclenchant une rocambolesque course-poursuite à deux à l’heure, jusqu’au bord d’un ravin. Marche arrière, dans la voiture de gendarmerie ; marche avant, dans un arbre : fin de la balade. « Pas de blessé, c’est l’essentiel, qu’est-ce que tu en penses ? », demande le juge. « Que ce n’est pas malin », répond Aymeric, « mon père, il m’a fâché, parce que la voiture elle appartenait à une vieille dame qui ne peut plus aller faire ses courses. Je la contrains à rester chez elle, du coup je regrette un peu ». Un peu ou beaucoup ? « Ouais beaucoup. » Contre toute attente, le juge lui remonte le moral : « ce n’est pas si grave, les assurances sont faites pour ça » (il se tourne vers la greffière, précisant au cas où : « euh… ce n’est pas la peine de noter ça »).

Déscolarisé depuis plusieurs mois (il s’est introduit dans son lycée pendant une exclusion temporaire, ce qui lui en a valu une définitive), Aymeric a commencé à fumer du shit pour s’occuper. Mais il a du recul sur la problématique : « je pense avoir un problème d’anxiété, depuis tout petit ». Sa mère, qui l’interrompt intempestivement depuis le début de l’audience, confirme un sérieux passif de terreurs nocturnes. Comme les parents ne peuvent plus s’encadrer depuis des années et qu’Aymeric se retrouve souvent pris en étau entre les deux, le juge s’adresse à eux : « vous avez travaillé sur votre rupture ? » Les deux regards interloqués qui lui répondent veulent tout dire, alors il fait un peu de forcing pour une médiation familiale : « je ne suis pas le juge de la rupture, c’est le juge aux affaires familiales, mais au bout de quinze ans, il va quand même falloir faire quelque chose, dans l’intérêt d’Aymeric ». Lequel fait une fois encore preuve d’une maturité déconcertante : « visiblement, vous associez mes colères à mes délits, sauf que ces colères, c’est surtout le résultat de l’accumulation de plusieurs années de non-dits. Elles sont rares quand même, et je redescends vite ». Il n’empêche, pour le juge, « ce trop-plein que tu vides, il faut travailler dessus. Et les stupéfiants, tu t’en sers comme d’un anxiolytique, c’est-à-dire pour calmer tes peurs. La boucle est bouclée ». L’éducateur recommande « une mise au vert », ce que le magistrat envisage « comme prise en charge au pénal, donc coercitive, au moins jusqu’à la rentrée prochaine ».

Aymeric ne veut pas en entendre parler et son avocate résume bien les tiraillements qu’implique la représentation des mineurs : « je dois m’exprimer en fonction de ses intérêts, et j’entends bien qu’il ne veut pas être confié, mais en même temps je trouve que c’est une bonne idée et que, pour retrouver sa place dans sa famille, des fois, il faut prendre un peu de distance. Je rejoins donc votre position ». Le juge part donc là-dessus mais (un peu comme avec une éventuelle « césure pénale » pour un majeur) ne rendra sa décision finale que dans plusieurs mois. Après avoir levé l’audience, il en remet une couche sur la médiation familiale, proposant aux parents d’aller au moins passer une tête à une réunion d’information. Ils font semblant de ne pas avoir entendu.

« Je ne vous cache pas, Maître, que je pense l’accrocher »

Le juge des enfants peut aussi à l’occasion porter une casquette qui ressemble bigrement à celle du juge des libertés et de la détention (JLD). C’est le cas avec la « PIM » ou « présentation immédiate » (ord. de 1945, art. 14-2), à ne pas confondre avec la « comparution à délai rapproché » (art. 8-2). À condition d’avoir des éléments précis de personnalité et un certain quantum d’emprisonnement encouru, le parquet peut demander au juge des enfants une incarcération avant jugement, pour dix jours à deux mois. La procureure concède que « c’est un OVNI procédural. On l’utilise beaucoup pour les sans-papiers mineurs non accompagnés (MNA), parce qu’on n’a pas beaucoup d’autres leviers possibles ». Le parcours de Brahim commence donc par un défèrement. Classiquement, il vit dans un squat avec d’autres « MNA » et commet beaucoup de vols tantôt astucieux, tantôt violents, défoncé au Rivotril ou à l’Erika, une mystérieuse spécialité locale. Tout aussi classiquement, il refuse sans doute une fois sur deux de « palucher ». Aujourd’hui, on lui reproche d’avoir volé en réunion une sacoche contenant un ordinateur portable à la terrasse d’un café. En tout cas, il a été interpellé avec. Il arrive avec une interprète, se laisse lourdement tomber sur la chaise et regarde ailleurs avec un sourire en coin. Ce qui n’est pas du goût de la proc’ : « j’aimerais bien qu’il me regarde dans les yeux, parce que déjà hier en visio, ça m’a saoulée ». Date, lieu de naissance, alias… Il répond aux premières questions en français tandis que l’interprète, au chômage technique, hausse les épaules. « Est-ce que vous reconnaissez les faits, Monsieur ? », demande la magistrate. « Ce n’est pas moi qui ai fait ça, je peux tout vous expliquer depuis le début… », répond Brahim, qui se fait sèchement rabrouer : « alors non, on ne va pas y passer trois heures, vous n’avez pas changé de version, quoi ». La procédure continue dans le bureau du juge. Brahim ne le sait pas, mais le magistrat a d’ores et déjà prévenu son avocat, pendant la remontée du dépôt : « je ne vous cache pas, Maître, que je pense l’accrocher ».

On passe rapidement sur les faits (« vol ou recel, ça ne change pas les choses du tout au tout non plus »), pour se pencher sur la personnalité. Et notamment sur l’enquête sociale rapide (ESR), dont il ressort une déficience intellectuelle : « on dit qu’il a un niveau de compréhension très bas, qu’est-ce qu’il en pense ? » L’interprète ouvre des yeux ronds comme des billes : « vous voulez vraiment que je lui traduise ça ?! » Elle prend finalement tellement de pincettes qu’on n’en saura guère plus. Le juge reste intimement persuadé que Brahim n’est pas un second couteau, mais qu’il dirige son squat : « il a des vêtements neufs, il est propre et il a une coupe et des mèches, ce qui dénote un certain goût ». Cela expliquerait au passage pourquoi, si d’aventure la version de Brahim devait être exacte, le véritable voleur de la sacoche serait immédiatement venu la lui remettre.

La procureure, qui jongle avec la permanence téléphonique, passe une tête pour requérir en vitesse : « ce sont des faits de subsistance, qui pourraient donner lieu à une certaine mansuétude, mais on lui a donné des chances, qu’il n’a pas saisies ». Elle invoque l’absence de garanties de représentation et le risque de renouvellement, puis tourne les talons pour retourner s’occuper de ses officiers de police judiciaire. L’avocat y croit encore : « il ne me semble pas que la détention soit une fatalité. Il conteste les faits et on ne peut tenir pour acquis que l’infraction soit caractérisée. Il a manifestement des capacités intellectuelles très inférieures à la moyenne, nous pourrions débattre d’une irresponsabilité, en raison d’un discernement obéré. Et il a toujours été comparant dans les procédures précédentes ». Lorsqu’on lui pose des questions sur sa santé, Brahim se dit « allergique à la clim’ ». Cela ne devrait pas poser de problème, car il n’y en a pas à la maison d’arrêt : c’était en fait pour remplir la notice de détention et Brahim s’écroule en pleurs lorsqu’il le comprend. La paperasse terminée, le juge lance (à l’attention de l’escorte) une phrase pas très heureuse dans le contexte : « je vais vous libérer ».

« Mes parents, ils sont dans la merde depuis toujours, vous savez pas comment c’est dur »

Beaucoup d’affaires sont jugées en chambre du conseil, mais plus les infractions sont graves et les auteurs âgés, plus les chances de renvoi (par ordonnance) devant un tribunal pour enfants (TPE) sont grandes. C’est en fait le cas dès lors que la réponse pénale envisagée est véritablement répressive (sanction éducative ou peine). Composé d’un président juge des enfants et de deux assesseurs non professionnels, il statue toujours dans le huis clos le plus absolu. On regarde même un peu nos chausures lorsque la présidente refuse l’accès à la sœur de Karim (« je ne laisse entrer que les titulaires de l’autorité parentale »), détenu pour autre cause : « une sorte de braquage correctionnalisé », lâchera-t-elle sans s’attarder. Karim entre donc sous bonne escorte, et entravé, pour être jugé pour deux dossiers de conduite sans permis, remontant à près de deux ans (il est devenu majeur et a passé son code dans l’intervalle). Dans le premier, on lui reproche aussi un usage de stups, un refus d’obtempérer (avec mise en danger) et des violences (sans ITT) sur dépositaire. Il faut remonter au printemps 2018. Après avoir grillé un feu rouge dans le centre-ville, Karim est pris en chasse par deux motards, grille beaucoup d’autres feux, prend plusieurs rues à contresens, percute plusieurs terre-pleins centraux : la voiture fait même des étincelles. Puis il file vers la zone industrielle, qu’il traverse à 140 km/h, et s’engage sur la rocade, où il monte à 170. Il ne s’arrête finalement, au bout de 13 km, que lorsque l’un des motards tire dans sa direction. Karim reconnaît à peu près tout, à l’exception notable des violences, c’est-à-dire de l’intention de faire chuter les policiers : « avec le stress, je ne savais plus ce que je faisais, j’allais à droite et à gauche, mais en aucun cas je ne voulais les faire tomber. Je savais que même pour un simple contrôle d’identité, comme j’étais en contrôle judiciaire, je risquais d’aller en prison, mais je n’ai jamais voulu me servir de la voiture comme d’une arme ». D’ailleurs, Karim affirme avoir fini par s’arrêter volontairement, un point sur lequel son avocate pinaille longuement sans aller nulle part.

La présidente s’agace : « je veux bien que ça colore le dossier mais, après tous ces kilomètres de course-poursuite et ces embardées, je pense que ça n’importe pas beaucoup ». Karim se plaint aussi de violences policières lors de son interpellation : « si vous essayez de minimiser votre conduite, je ne pense pas que ce soit une bonne stratégie. Vous pouvez déposer plainte mais ça ne concerne pas le tribunal. Il y a un avocat obligatoire dès le début de la garde à vue pour les mineurs, et un examen médical ». Pour la seconde conduite sans permis, deux mois plus tard, il a eu la bonne idée de s’arrêter, mais a présenté un permis qui n’était pas le sien : il est donc également poursuivi pour prise du nom d’un tiers. On ne comprend toujours pas bien où compte aller l’avocate de la défense sur les faits : elle reprend longuement les thèses du ministère public, entame de vagues contradictions, mais les conclut invariablement par « bon, dont acte ». Elle fait mieux sur la personnalité, évoquant « un père absent, une mère qui s’est mariée à 13 ans et a eu son premier enfant à 14, qui est massivement dépressive et a depuis longtemps abandonné son rôle éducatif. Ce garçon a déclaré que “la maison est triste depuis toujours”, il vit dans un vide sidéral. Lui qui manquait de maturité en a pris d’un coup, en passant son dix-huitième anniversaire en prison ». Sa plaidoirie, se termine sur le « besoin d’un corset judiciaire » et sur le fait qu’une peine « sans obligations, moi ça me gêne » : sans jamais le formuler clairement, elle demande donc sans doute un sursis avec mise à l’épreuve (SME). Karim écope de six mois, dont quatre de sursis simple « qui seront soit mis à exécution, soit aménagés, mais c’est le juge de l’application des peines qui sera compétent, pas le juge des enfants ». Une peine qui ne lui fait ni chaud ni froid, contrairement aux 1 400 € alloués à chacun des motards. À Karim, qui demande à les devoir lui-même, la juge explique que « vous pourrez les rembourser, mais c’est le principe de la responsabilité civile parentale et un des dommages collatéraux de votre infraction ». Il entre dans une colère noire, se débat lorsque l’escorte l’empoigne, et se met à hurler : « mes parents, ils sont dans la merde depuis tout petit, vous savez pas comment c’est dur pour notre famille ! ». Le père, qui était lui aussi resté impassible au moment du prononcé de la peine d’emprisonnement et qui vient apparemment seulement de découvrir le concept d’autorité parentale, hurle encore plus fort que lui : « normalement, c’est à lui de payer ! »

Pour le dernier dossier de la journée, on se retrouve absolument seuls dans la salle. Pas un badaud en vue, forcément, mais pas non plus de comparant ni d’avocat… même l’huissier a baissé le rideau. Trois « MNA » ont été interpellés alors qu’ils se disputaient un sac, comportant des ordinateurs et des consoles provenant d’un vol. Deux sont majeurs et ont déjà été condamnés depuis en comparution immédiate. Reste donc un mineur, « X, se disant Abdel », également confondu dans l’intervalle par ses empreintes laissées sur le lieu du cambriolage. Pendant le dialogue, un peu artificiel, qui s’installe entre le parquet et le tribunal, on ne peut s’empêcher de se demander comment l’audience se serait déroulée sans nous. Bordeaux oblige, auraient-ils débouché tous ensemble quelques (excellentes) bouteilles, comme ils le firent quelques heures auparavant ? Le parquet requiert essentiellement à notre attention : « on a aussi retrouvé l’ADN d’un autre, jugé en comparution immédiate parce qu’on avait des éléments permettant de le dire majeur. Or il a toujours mis Abdel en cause comme coauteur, y compris en confrontation. On peut se féliciter qu’il ait accepté la signalisation mais, comme d’habitude, il a refusé toutes les mesures d’assistance éducative ». Le délibéré symbolique dure une douzaine de secondes à tout casser et, comme on s’en doutait un peu, on était resté debout au milieu des bancs déserts : reconnu coupable sans surprise, « Abdel » prend deux mois ferme.