« Quand on me casse la tête avec ces histoires… »

Christiane Taubira est à l’aise au Parlement. Elle retrouve ses habitudes à l’Assemblée, sans note et casque de vélo posé sur la table. D’abord, elle rappelle que c’est elle qui a porté la loi qui a supprimé les instructions individuelles et qui, par une circulaire, a clarifié les remontées d’information.

Le circuit est le suivant : sur les affaires sensibles, le procureur adresse une information sur les seuls actes déjà accomplis au parquet général, qui transmet à la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), qui envoie au cabinet qui en informe le ministre. L’information est tamisée à chaque échelon. Sous Taubira, le nombre de dossiers signalés est passé de 50 000 à 5 000. « Il y a eu des protestations disant que cela faisait encore beaucoup de remontées. Et objectivement je trouve que cela faire encore beaucoup, de remontées. ».

« Il y a la solution facile de dire "pas de remontées" et tout le monde est tranquille. Mais alors la démocratie ne fonctionne pas, ou alors on supprime le ministère de la Justice. Car, à ce moment, qui rend compte, qui prend les décisions, qui définit les politiques publiques ? C’est très sympathique, comme le sont souvent les solutions démagogiques, mais ce n’est pas concevable, parce que le garde des Sceaux a des responsabilités, et il faut qu’il puisse les exercer. » Elle énumère le rôle du ministre dans le service public de la justice, dans l’évolution de la loi, sa place dans la coopération internationale, ou le fait qu’il siège au conseil de défense.

Le député Ugo Bernalicis l’interroge : il y a aussi des remontées dans certaines affaires politico-financières qui ne relèvent pas de l’ordre public. Réponse de Christiane Taubira : « Certaines informations mettent le garde des Sceaux dans l’embarras ». « Lorsqu’un ancien président de la République ouvre un abonnement téléphonique au nom de Paul Bismuth et qu’on me casse la tête avec ces histoires, cela m’incommode dans le travail que j’effectue. […] Dans ce cas, je suis informée en mars 2014 qu’en 2013 des magistrats ont décidé et exploité des écoutes qui les conduits à ouvrir de nouvelles enquêtes ». Et elle devient ironique : « Au ministère de la Justice, chaque jour il y a du travail pour une semaine, et je n’ai peut-être pas consacré à l’affaire l’attention qu’elle méritait. »

« Le pouvoir a besoin des informations pour ne pas être bouche bée »

Elle poursuit : « Le pouvoir politique a besoin des informations pour ne pas être bouche bée quand on lui dit qu’il se passe des choses ». Mais sur les affaires qui concernent des élus ou des hauts fonctionnaires, « je ne serais pas choquée que l’on dispense le garde des Sceaux d’avoir ces informations. Ça me paraît plus simple. Mais ce n’est pas sans conséquence. Car, il faudra que sur ces procédures, les médias et le Parlement acceptent qu’un garde des Sceaux n’a pas d’information. »

Autre point, la ministre avait « connaissance que les informations remontaient plus vite et plus facilement au ministère de l’Intérieur », où les remontées ne sont pas encadrées.

Nicole Belloubet, dans un style plus sobre, minimise elle aussi l’importance des remontées : « J’ai demandé parfois des remontées lorsqu’il y a des affaires médiatiques : je ne peux pas être moins informée que la presse ou certains parlementaires. Ainsi Monsieur Bernalicis, vous m’avez posé une question dans l’hémicycle [sur l’affaire Kohler], où vous aviez manifestement plus d’information que moi. Parce que je souhaitais être au même niveau d’information que le parlementaire qui m’avait adressé la question, j’ai demandé ce qu’il en était ». Mais « les informations qui remontent au garde des Sceaux sont extrêmement peu nombreuses, même s’il y en a un peu plus qui arrivent au cabinet. »

« Je ne connaissais pas les gens des réseaux »

Si le sujet des remontées d’information a beaucoup occupé la commission d’enquête, les députés n’ont pu démontrer au cours de leurs travaux de redescente d’ordre de l’exécutif vers les magistrats. Mais le poids du ministre dans le fonctionnement de la justice reste questionné.

Ainsi certains intervenants préféreraient un procureur général indépendant. Une position que ne partage pas Christiane Taubira : « Un pouvoir ça doit rendre des comptes. Ça doit aussi expliquer comment il accède au pouvoir. Je ne suis pas favorable à un procureur général, et je ne suis pas sûre que, vous, les parlementaires, soyez prêts à vous contenter d’un procureur national qui vous présentera son rapport une fois l’an. »

Même chose pour la mainmise qu’a le garde des Sceaux sur l’inspection. Pour Taubira, « une inspection est déterminée à la fois par le fait lui-même et aussi par l’ambiance. Ainsi quand il y a un émoi général… » La saisine de l’inspection est aussi un moyen de faire tampon avec l’opinion. Par ailleurs « le conseil supérieur de la magistrature (CSM), il y a longtemps qu’il veut la main sur l’inspection. Ce n’est pas un sujet anodin ! »

Autre point, contrairement aux juges du siège, c’est la garde des Sceaux qui propose les nominations pour les hauts postes du parquet. Le CSM se contente de donner un avis, que le ministre suit. Les avis négatifs sont rares : Nicole Belloubet n’en a eu que 3 sur 146 propositions. Mais, à chaque nomination de hauts magistrats du parquet, il y a polémique.

Cinq ans après, Christiane Taubira doit encore s’expliquer sur les nominations de Catherine Champrenault et Éliane Houlette à deux postes clés :« Je ne les connaissais pas du tout. D’ailleurs, quand je suis arrivée à la tête du ministère, je ne connaissais pas grand monde. C’était un avantage, je ne connaissais pas les réseaux, je n’étais pas dans les réseaux, je ne connaissais pas les gens des réseaux. Moi mon principe pendant les quatre ans, c’était de trouver des femmes sur des postes à haute responsabilité ». Très majoritaires dans la base, les femmes étaient absentes dans les postes à responsabilité. Si le ministre se voit limité dans ses pouvoirs, qui au sein de la justice fixera les orientations et rendra des comptes ?

La Cour de cassation a mis un terme au clash opposant depuis huit ans le rappeur Nekfeu et le collectif S’Crew (3 artistes) au label Y&W portant sur la propriété de trente-et-un morceaux enregistrés par les artistes entre avril et novembre 2011.

Le 5 avril 2011, un contrat est signé entre les artistes et la structure Y&W. À la suite de différends, en procédure cela s’appelle un manquement aux obligations contractuelles, les quatre artistes résilient leur contrat par courrier d’avocat le 20 janvier 2012.

Ils vont créer leur société de production, Seine Zoo, et signer le 17 janvier 2013 avec Universal Music France des contrats de licence d’exploitation portant sur les enregistrements de Nekfeu et du collectif S’crew.

Pour la promo de leur futur album, les musiciens mettent en ligne trois morceaux de la période Y&W, qui les assigne en contrefaçon et Universal en concurrence déloyale. En septembre 2016, le tribunal de grande instance de Paris donne raison à Y&W et lui accorde la qualité de producteur sur les titres produits en 2011 et condamne les quatre artistes à lui payer la somme de 12 000 €.

En appel, la cour infirme le jugement estimant qu’au moment de la signature du contrat avec les artistes, la société Y&W n’était pas encore inscrite au registre du commerce et des sociétés. Elle ne le sera que le 13 septembre 2011. En conséquence, « elle ne pouvait conclure de contrats et les contrats supposés conclus en son nom n’ont pu engager à son égard les artistes co-contractants ».

Sans personnalité morale au jour des contrats litigieux, Y&W n’avait donc pas la capacité de contracter. La cour avait également estimé que l’assemblée générale extraordinaire de la société Y&W en mars 2016 n’avait pas pu régulariser des contrats conclus par une société sans personnalité morale.

Une décision en tout point confirmée le 10 juin par la Cour de cassation.

Dans le rapport, que diffuse Dalloz actualité, les députés considèrent que le Défenseur a réussi à « s’imposer comme une vigie du respect des droits ». Mais il reste avant tout une autorité morale, parfois inaboutie, notamment en matière de déontologie de la sécurité.

Deux députés se sont attelés à ce rapport : Coralie Dubost (LREM) et Pierre Morel-À-L’Huissier (UDI) qui fut le rapporteur de la loi créant le Défenseur, il y a dix ans. Cette création fut, au départ, contestée. Rassemblant la HALDE, le médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS), l’enjeu pour le Défenseur était d’être plus qu’un patchwork. Une décennie après, les députés relèvent que « le Défenseur des droits est, sans aucun doute, une institution utile qui a réussi à s’imposer comme une vigie du respect des droits. »

Cependant, poursuivent-ils « le Défenseur des droits exerce essentiellement une magistrature morale, dépourvue de pouvoir de sanction ». Pour les députés, cette absence de rôle contraignant « permet au Défenseur des droits d’agir en complémentarité plutôt qu’en concurrence avec les juridictions ». Concernant le règlement des litiges, en 2015, le taux de suivi des recommandations générales du Défenseur était de 100 % et celui des recommandations individuelles de 66 %. Coralie Dubost et Pierre Morel-À-L’Huissier élaborent plusieurs recommandations pour renforcer son poids et son implantation.

Un Défenseur plus connu que ses missions

Jacques Toubon a permis au Défenseur d’acquérir une reconnaissance importante sur la défense des droits humains. En 2020, le Défenseur des droits est connu par 51 % des Français, contre 37 % en 2014. Le nombre de réclamations a augmenté de 32 % entre 2011 et 2019, pour atteindre 103 000.

Toutefois, certaines de ses missions restent mal connues, l’activité du siège l’ayant médiatiquement emporté sur l’action de terrain. Le Défenseur bénéficie pourtant d’un réseau de 510 délégués territoriaux (contre 371 en 2014). Certaines administrations, comme la CNAV, l’OFII ou le Trésor public restent récalcitrantes envers le Défenseur.

Le Défenseur des droits peut également intervenir devant toutes les juridictions, pour présenter son analyse du dossier, ce qu’il a fait à 141 reprises l’an dernier. Son avis a été suivi dans 70 % des cas. Mais pour certains des professionnels interrogés, ces interventions sont parfois trop proches de « prises de position para-juridiques fondées sur une approche du juste et de l’injuste plutôt désincarnée ».

C’est l’action en matière de déontologie de la sécurité qui semble la plus compliquée. Le taux de suivi des recommandations du Défenseur concernant les poursuites disciplinaires « s’est stabilisé à 0 % ». Comme à l’époque de la CNDS, même les recommandations générales n’ont qu’un faible impact. Pour les forces de l’ordre, le Défenseur est au mieux considéré comme un doublon de l’action des inspections et de la justice.

Renforcer le poids du Défenseur et élargir ses compétences

Les députés souhaitent que les avis du Défenseur soient mieux suivis. Ils proposent ainsi la création d’un service interministériel chargé du suivi de ses recommandations. Ils souhaitent aussi qu’il puisse saisir le Conseil constitutionnel en amont et en aval de la promulgation des lois.

Les députés proposent que l’institution fasse plus appel à certains des pouvoirs dont elle dispose : en 2019, le Défenseur ne s’est saisi d’office qu’à onze reprises et n’a réalisé qu’une vérification sur place. Son autonomie budgétaire devrait aussi être renforcée : le budget 2020 est inférieur de 6,2 millions d’euros aux budgets 2010 des quatre autorités fusionnées.

Les lanceurs d’alerte sont un sujet émergeant pour le Défenseur. Il a été saisi de 84 dossiers lanceurs d’alerte en 2019. Si la loi Sapin 2 avait été partiellement censurée par le Conseil constitutionnel, la transposition d’une directive européenne pourrait lui permettre de récupérer l’accompagnement des lanceurs d’alerte, comme le souhaitent les députés.

Le rapport recommande de ne pas généraliser l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire que conduit le Défenseur sur certains contentieux (RSA, APL). Sur 500 demandes, seuls 22 % des médiations achevées ont conduit l’usager à ne pas faire de recours contentieux.

Enfin, l’extension du périmètre du Défenseur des droits reste sur la table. Le rapport ne recommande pas franchement une fusion avec la CNCDH ou avec le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), sauvé en 2010 grâce à l’action de Jean-Marie Delarue. Mais, à défaut de fusion, il propose donner compétence au CGLPL pour traiter les litiges individuels en détention. Autre point : le Défenseur pourrait renforcer son contrôle dans les EHPAD, en y réalisant des visites.
 

La Cour de cassation est régulièrement saisie d’affaires dans lesquelles un État étranger ou un organisme qui en constitue l’émanation oppose, devant un juge français, son immunité de juridiction dans le cadre d’une action initiée par l’un de ses anciens salariés. Il est alors fait application du principe général selon lequel les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion (v. par ex. Civ. 2e, 12 juill. 2017, n° 15-29.334, Dalloz actualité, 14 sept. 2017, obs. F. Mélin ; AJDA 2017. 2109 ; D. 2017. 1531 ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ). Dans ce cadre, il a été jugé, par exemple, que le principe de l’immunité de juridiction ne s’applique pas en présence d’un salarié ayant signé un contrat de travail en qualité d’assistant administratif au service consulaire et qui ne participe pas au service public de l’État étranger (D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ) ou encore en présence d’une salariée chargée, notamment, de l’organisation des activités sociales d’un ambassadeur, de la mise à jour hebdomadaire de son agenda, de ses appels entrants et sortants, de servir des rafraîchissements aux visiteurs de l’ambassadeur, de l’affranchissement et de l’expédition du courrier et de préparer et de saisir toutes les correspondances non confidentielles en langue française (Soc. 27 nov. 2019, n° 18-13.790, Dalloz actualité, 17 déc. 2019, obs. L. de Montvalon ; D. 2020. 951, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ).

L’arrêt de la chambre sociale du 1er juillet 2020 se situe dans la ligne de cette jurisprudence. Il casse en effet une décision d’appel qui avait considéré que l’Institut italien pour le commerce extérieur pouvait se prévaloir de l’immunité de juridiction à l’encontre de son ancien salarié qui avait, notamment, comme fonctions la rédaction de correspondances requérant un approfondissement et des recherches spécifiques ainsi que l’élaboration de statistiques complexes, la fourniture d’une assistance directe à des sociétés italiennes et françaises, ou encore la réalisation d’études de marché sectorielles. Si la cour d’appel avait retenu que ce salarié exerçait des fonctions qui lui conféraient une responsabilité particulière dans l’exercice et la mise en œuvre d’un service public étranger car il influençait par ses études, ses rapports et ses enquêtes la mise en œuvre de la politique commerciale de l’État italien, la chambre sociale retient à l’opposé que ce salarié n’avait pas une responsabilité particulière dans l’exercice de prérogatives de puissance publique, de sorte que les actes litigieux relatifs aux conditions de travail et à l’exécution du contrat constituaient des actes de gestion excluant l’application du principe d’immunité de juridiction.

La solution pratique qu’elle énonce ne surprend pas, même s’il est vrai que seul l’examen du dossier peut permettre, dans ce type d’affaires, de déterminer si l’invocation de l’immunité de juridiction par l’État concerné est ou non justifiée.

L’arrêt mérite surtout de retenir l’attention à propos de la formulation des principes juridiques qu’il énonce au soutien de cette solution.

Au visa du principe de l’immunité de juridiction des États étrangers et l’article 6, § 1, de la Convention des droits de l’homme, il énonce que :

• « le droit d’accès à un tribunal, tel que garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et dont l’exécution d’une décision de justice constitue le prolongement nécessaire, ne s’oppose pas à une limitation de ce droit d’accès, découlant de l’immunité des États étrangers, dès lors que cette limitation est consacrée par le droit international et ne va pas au-delà des règles généralement reconnues en la matière » ;

• « selon le droit international coutumier, tel que reflété par l’article 11, § 2, a), de la Convention des Nations unies, du 2 décembre 2004, sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens, un État et les organismes qui en constituent l’émanation peuvent invoquer, devant la juridiction d’un autre État, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre le premier État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État, l’immunité de juridiction si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique ».

La référence à l’article 6 de la Convention européenne et au droit international coutumier est habituelle en ce domaine.

Le premier de ces deux principes a déjà été formulé dans des termes identiques (Civ. 1re, 28 mars 2013, n° 11-10.450, Dalloz actualité, 16 avr. 2013, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2013. 1728 , note D. Martel ; ibid. 1574, obs. A. Leborgne ; ibid. 2293, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2013. 437, obs. R. Perrot ; ibid. 2014. 319, obs. L. Usunier ).

Le second semble être, en revanche, énoncé pour la première fois. Il s’explique aisément.

L’article 11 de la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 dispose qu’à moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État, sous réserve de différents cas et notamment si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique.

Or, si cette Convention n’est pas entrée en vigueur, la Cour européenne des droits de l’homme retient, en substance, que son article 11 s’applique au titre du droit international coutumier, et ce même lorsque l’État n’a pas ratifié cette convention, dès lors qu’il ne s’y est pas non plus opposé (CEDH 29 juin 2011, n° 34869/05, Sabeh El Leil c. France, pt 57, D. 2011. 1831, et les obs. ; ibid. 2434, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; sur lequel v. B. Theeuwes (dir.), Le droit diplomatique appliqué en Belgique, Maklu, 2014, p. 122).

L’arrêt s’inscrit donc dans la perspective de cette jurisprudence de la Cour européenne.

L’article R. 321-20 du code des procédures civiles d’exécution prévoit que le commandement de payer valant saisie cesse de produire effet si, dans un délai de deux ans suivant sa publication au fichier immobilier, il n’a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente de l’immeuble saisi. Ce délai est susceptible d’être suspendu ou interrompu par diverses causes énoncées à l’article R. 321-22.

En attendant une possible réforme de ce délai jugé trop court en cas de contestation, il appartient aux juridictions de dessiner les contours du régime de la péremption.

L’arrêt ici commenté y contribue, comme d’autres, rendus ces derniers mois.

Rappelons en effet que la Cour de cassation a récemment statué sur, notamment :

• le moment auquel doit être soulevée la péremption : par un arrêt du 18 octobre 2018 (Civ. 2e, 18 oct. 2018, n° 17-21.293, Dalloz actualité, 16 nov. 2018, obs. M.-P. Mourre-Schreiber ; D. 2018. 2144 ; ibid. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ), elle a jugé que les dispositions de l’article R. 321-21 du code des procédures civiles d’exécution, qui prévoient que la constatation de la péremption du commandement de payer valant saisie immobilière peut être demandée jusqu’à la publication du titre de vente, dérogent à celles de l’article R. 311-5 du même code de sorte que cette péremption peut être constatée...

Cette Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine (STE n° 164) ouverte à la signature le 4 avril 1997 à Oviedo (en Espagne) et entrée en vigueur en France le 1er avril 2012 (v. not. A. Mirkovic, La ratification (enfin !) de la convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine, D. 2012. 110 ; D. Thierry, La France enfin liée par la Convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine, RDSS 2012. 839 ) est aujourd’hui le seul instrument juridique contraignant international pour la protection des droits de l’homme dans le domaine biomédical. Ce texte concerne plus particulièrement la protection de...

1. Comment arbitrer le duel entre le maintien d’une vie familiale du majeur vulnérable et le principe selon lequel les mesures de protection doivent être axées autour de l’intérêt dudit majeur ? En somme, comment respecter l’équilibre entre l’article 415, alinéa 3, et l’article 459-2 du code civil ? Bien souvent, ces situations ne posent pas le moindre problème, les relations familiales se solidifiant dans les épreuves. Mais comment faire quand un des proches représente au moins une gêne pour l’épanouissement du majeur sous protection, au pire une certaine toxicité voire un danger ? Les arbitrages sont alors délicats et c’est aux juges du fond de les trancher. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 juin 2020 apporte des jalons de réponse, qu’il faudra probablement compléter par une lecture attentive de futures solutions à ce sujet. La notion de « nécessité de la rupture du lien familial » interpelle et appelle plusieurs commentaires.

2. Les faits ayant donné lieu à cette situation sont assez classiques. Un majeur est placé sous une mesure de protection judiciaire, à savoir une tutelle pour une durée de cinq ans, le 5 septembre 2011. Lors du renouvellement de la mesure en 2016, le juge des tutelles a – après une dispense d’audition – désigné un mandataire judiciaire à la protection des majeurs en qualité de tuteur. Le mandataire judiciaire demande en avril 2018 à...

Une société tchèque de production et de diffusion de contenus saisit un juge en France, en référé, à l’encontre d’un professionnel exerçant son activité en Hongrie, en lui reprochant des propos dénigrants diffusés sur plusieurs sites et forums. La société entend, notamment, obtenir la condamnation de cette personne à cesser tout acte de dénigrement et la réparation de son préjudice économique et de son préjudice moral.

Le juge français s’est alors déclaré incompétent au profit du juge tchèque. Rappelons, à ce sujet, que, si l’article 4, point 1, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit que les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont, par principe, attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre, l’article 7, point 2, ajoute que ces personnes peuvent également être attraites en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

Dans ce cadre, deux difficultés se posaient, que l’arrêt présente avec une très grande pédagogie et une parfaite clarté.

1. En premier lieu, il s’agissait de s’interroger sur la détermination du juge compétent à propos de la diffusion de propos dénigrants sur des forums et donc d’actes de concurrence déloyale.

À ce sujet, la première chambre civile se réfère à la solution dégagée par un arrêt Svensk Handel de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 17 octobre 2017 à propos des atteintes aux droits de la personnalité sur internet (aff. C-194/16, Dalloz actualité, 8 nov. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2018. 276 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2018. 290, note S. Corneloup et H. Muir Watt ; RTD com. 2018. 520, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; Procédures 2017. Comm. 306, obs. C. Nourissat ; Europe 2017. Comm. 494, obs. L. Idot). On se rappelle que cet arrêt a énoncé que l’article 7, point 2, du règlement doit être interprété en ce sens qu’une personne morale, qui prétend que ses droits de la personnalité ont été violés par la publication de données inexactes la concernant sur internet et par la non-suppression de commentaires à son égard, peut former un recours tendant à la rectification de ces données, à la suppression de ces commentaires et à la réparation de l’intégralité du préjudice subi devant les juridictions de l’État membre dans lequel se trouve le centre de ses intérêts.

La première chambre civile reprend cette approche, en précisant que « cette jurisprudence rendue en matière d’atteinte alléguée aux droits de la personnalité au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet est transposable aux actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants ».

En l’espèce, les juridictions tchèques étaient donc compétentes, en application de ce principe fondé sur l’article 7, pour ordonner le retrait des commentaires dénigrants, dès lors que le centre des intérêts de la société plaignante était situé en République tchèque. Les juridictions hongroises étaient également compétentes en vertu de l’article 4 du règlement, puisque le défendeur était domicilié en Hongrie.

S’il est vrai que l’arrêt de la Cour de justice du 17 octobre 2017 avait été diversement apprécié, notamment en raison du recours au critère du centre des intérêts de la victime (M.-E. Ancel et B. Darmois, Nouvelles problématiques de compétence internationale en cas d’atteinte à l’e-réputation, CCE mai 2018, Étude 8, spéc. p. 2 et 3), il faut reconnaître que sa transposition par l’arrêt de la première chambre civile du 13 mai 2020 à la question des actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants est bienvenue, car les problématiques soulevées dans les deux hypothèses sont, en définitive, très proches. Surtout, cette transposition permet de donner une prévisibilité et une cohérence aux principes applicables dans la matière des délits commis sur le net.

2. En second lieu, l’affaire devait conduire à déterminer le juge compétent pour statuer sur une demande de dommages et intérêts formée en réparation des préjudices moral et économique résultant des propos dénigrants.

Or résoudre cette question est délicat. L’arrêt de la Cour de justice du 17 octobre 2017 souligne en effet lui-même l’existence d’une discordance entre la solution qu’il retient et celle promue par son arrêt eDate Advertising du 25 octobre 2011 (aff. C-509/09 et C-161/10, Dalloz actualité, 7 nov. 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 2662 ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1279, chron. T. Azzi ; ibid. 1285, chron. S. Bollée et B. Haftel ; ibid. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Légipresse 2011. 586 et les obs. ; ibid. 2012. 95, Étude J.-S. Bergé ; Rev. crit. DIP 2012. 389, note H. Muir Watt ; RTD com. 2012. 423, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 554, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz ). Il relève ainsi que : « 47. Certes, aux points 51 et 52 de l’arrêt du 25 octobre 2011 […], la Cour [de justice] a dit pour droit que la personne qui s’estime lésée peut également, en lieu et place d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage causé, introduire son action devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l’a été, qui sont compétentes pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre de la juridiction saisie. 48. Toutefois, eu égard à la nature ubiquitaire des données et des contenus mis en ligne sur un site internet et au fait que la portée de leur diffusion est en principe universelle (v., en ce sens, CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising e.a., aff. C-509/09 et C-161/10, pt 46), une demande visant à la rectification des premières et à la suppression des seconds est une et indivisible et ne peut, par conséquent, être portée que devant une juridiction compétente pour connaître de l’intégralité d’une demande de réparation du dommage en vertu de la jurisprudence résultant des arrêts du 7 mars 1995, Shevill e.a. (aff. C-68/93, points 25, 26 et 32), ainsi que du 25 octobre 2011, eDate Advertising e.a. (aff. C-509/09 et C-161/10, pts 42 et 48), et non devant une juridiction qui n’a pas une telle compétence ».

Cette discordance constitue une difficulté importante, ce qui explique que la première chambre civile ait décidé de renvoyer la question suivante à la Cour de justice : « Les dispositions de l’article 7, point 2, du règlement (UE) n° 1215/2012 doivent-elles être interprétées en ce sens que la personne qui, estimant qu’une atteinte a été portée à ses droits par la diffusion de propos dénigrants sur internet, agit tout à la fois aux fins de rectification des données et de suppression des contenus, ainsi qu’en réparation des préjudices moral et économique en résultant, peut réclamer, devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est ou a été accessible, l’indemnisation du dommage causé sur le territoire de cet État membre, conformément à l’arrêt eDate Advertising (pts 51 et 52) ou si, en application de l’arrêt Svensk Handel (pt 48), elle doit porter cette demande indemnitaire devant la juridiction compétente pour ordonner la rectification des données et la suppression des commentaires dénigrants ? »

Ce renvoi préjudiciel est bienvenu dans ce domaine où on a relevé, avec une grande justesse, que le droit est mal fixé et que la Cour de justice de l’Union européenne procède par des apports ponctuels au regard des litiges qui lui sont soumis (H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., LGDJ, 2018, n° 233, p. 355), ce qui est un important facteur d’incertitudes. Il est à espérer que la Cour de justice clarifiera sa position avec pragmatisme, sans recourir à nouveau aux notions floues – « nature ubiquitaire des données et des contenus » et « demande […] une et indivisible » – utilisées dans son arrêt du 17 octobre 2017. Une commentatrice de l’arrêt du 17 octobre 2017 a d’ailleurs anticipé l’abandon de l’approche consacrée par l’arrêt du 25 octobre 2011, au moins pour les délits commis sur internet (L. Idot, note préc., in fine).

Cet arrêt, qui repose sur un cheminement procédural complexe, se situe au croisement du droit des sociétés, du droit des entreprises en difficulté et du droit des procédures civiles d’exécution. Les faits méritent d’être connus. Par contrat du 26 juillet 2004, la société civile immobilière (SCI) La Brosse a confié à la société Etip l’exécution de travaux de construction d’ouvrage pour le prix de 2 631 200 €. La SCI La Brosse n’ayant procédé à aucun paiement au titre de ce contrat, elle a été condamnée par jugement du 8 décembre 2005, confirmé par un arrêt du 26 juillet 2011, devenu irrévocable, à payer à la société Etip la somme de 800 000 € au titre des travaux exécutés. Une ordonnance du juge de la mise en état du 26 août 2015 a condamné la SCI La Brosse (devenue entre-temps la SARL KM) à payer à la société Etip une provision de 876 000 € au titre des travaux réalisés. Relevons que les créanciers sociaux dont la créance est née antérieurement à la transformation de la société en société à responsabilité limitée bénéficient de l’obligation illimitée aux dettes sociales de l’article 1857 du code civil des associés de société civile.

Le 18 novembre 2015, la SARL KM a été mise en redressement judiciaire. Un arrêt du 17 décembre 2015 a réduit à 800 000 € le montant de la provision allouée à la société Etip par l’ordonnance du 26 août 2015. Le 2...

Actuellement, seule une petite fraction des décisions de justice sont rendues publiques. Ce décret, mis en consultation fin 2019 (v. Dalloz actualité, 2 déc. 2019, art. M. Babonneau), était donc attendu.

Le décret prévoit que le Conseil d’État et la Cour de cassation seront responsables de la mise à disposition de « l’ensemble des décisions ». Pour la justice judiciaire, cela concernera les décisions « rendues publiquement et accessibles à toute personne sans autorisation préalable ». Les autres décisions pourront être mises à disposition si elles présentent un intérêt particulier.

L’identité des personnes physiques sera systématiquement occultée. Si des éléments portent atteinte à leur sécurité ou leur vie privée, ils pourront être occultés. Toute personne intéressée pourra demander une occultation supplémentaire ou, au contraire, une levée d’occultation dans une décision.

La décision d’anonymiser le nom des magistrats relèvera de leur chef de juridiction. Ce point est fortement débattu, une partie des magistrats craignant que la transparence aboutisse à leur mise en cause (v. Dalloz actualité, 10 janv. 2018, art. M. Babonneau et T. Coustet), en révélant des tendances propres à chaque juge.

La délivrance des copies des décisions

Ce décret ne se limite pas à l’open data puisqu’il évoque la délivrance de copies de décisions « précisément identifiées » à des tiers intéressés (v. Dalloz actualité, 19 juill. 2019, obs. B. Cassar). Cet accès aux décisions est de plus en plus délicat et dépend parfois de considérations locales.

Le décret organise une voie de recours en matière judiciaire, en cas de refus ou silence gardé pendant deux mois. Au civil, pour demander la levée d’occultation de certains éléments, il faudra une requête présentée par un avocat, devant le président de la juridiction.

En matière pénale, la délivrance d’une copie se fera sans autorisation préalable pour les seules décisions rendues définitives. La copie pourra être refusée en cas de condamnation prescrite, amnistiée ou de demande faite dans « l’intention de nuire ».

Les décisions pénales non définitives, ou celles rendues par les juridictions d’instruction, d’application des peines, de mineurs, ou les décisions après huis clos, ainsi que les copies des autres actes ou pièces, ne seront délivrées aux tiers qu’avec l’autorisation préalable du parquet, sous réserve d’un motif légitime. Les éléments et motifs « qui n’ont pas à être divulgués » pourront être occultés, et il la délivrance de copie susceptible de porter atteinte à l’efficacité de l’enquête, à la présomption d’innocence, à la sécurité ou au respect de la vie privée des personnes sera refusée.

Une étape dans l’open data

Ce décret n’est qu’une étape dans l’open data. Votée en 2016 dans la loi pour une République numérique sans que la Chancellerie y soit totalement associée, le cadre légal avait été modifié par la loi justice en mars 2019.

Le Conseil d’État et la Cour de cassation ont tenu à prendre en main le sujet. Les données ne seront transmises aux éditeurs qu’après occultation préalable, alors qu’une partie d’entre eux souhaitait obtenir les jugements bruts, s’occupant eux-mêmes de l’anonymisation. Le choix final permet aux cours suprêmes de conserver la main sur les données, en permettant un respect du RGPD.

Un arrêté devra encore fixer la mise en œuvre, qui sera progressive. Pour la justice judiciaire, une note conjointe de la Chancellerie et de la Cour de cassation, précise qu’il faudra « la levée des contraintes techniques » et le « déploiement des grands systèmes informatiques – Portalis en matière civile et « procédure pénale numérique » en matière pénale », avec des logiciels permettant une occultation simplifiée. La note précise que la mise à disposition commencera par les décisions de la Cour de cassation en septembre 2021 « et, dans un second temps, les décisions civiles, sociales et commerciales des cours d’appel, à l’échéance du premier semestre 2022 ». Pour le stock des décisions passées, l’horizon est encore plus éloigné.

Malgré les plans de rattrapage, la justice est confrontée à ses retards informatiques et à l’insuffisance de ses moyens. Ainsi, on notera que, si en matière administrative, « les décisions seront mises à la disposition du public dans un délai de deux mois à date de leur décision », en matière judiciaire, il faudra six mois à compter « de leur mise à disposition au greffe de la juridiction ». Avant de mettre à disposition un jugement, il faut qu’il soit rédigé.

C’était une magistrate appréciée et reconnue. Hélène Pignon, substitut à la section J3 « cybercriminalité » de la troisième division du parquet de Paris, est morte dans son sommeil, vendredi 26 juin, victime d’un accident vasculaire cérébral. L’annonce de son décès a bouleversé la communauté judiciaire parisienne. Âgée seulement de 35 ans, la magistrate, mère de la petite Margaux, 3 ans, était enceinte de plusieurs mois. Lundi, ils étaient nombreux à lui rendre hommage. Personnalités du monde judiciaire – le procureur Rémy Heitz bien sûr, mais aussi son ancien chef François Molins, désormais procureur général près la Cour de cassation, ou encore le bâtonnier Olivier Cousi –, collègues et juristes se sont rassemblés en sa mémoire. « Elle faisait vraiment honneur à sa profession, a par exemple salué l’avocate Chloé Belloy sur Twitter. Je garderai le souvenir d’une grande professionnelle, sensible, efficace, technique, humaine. » Une peine partagée sur l’intranet judiciaire dans un message poignant. « Les mots sont impuissants à exprimer notre peine et notre douleur de voir partir une collègue si jeune, si brillante, si engagée professionnellement, qui bénéficiait de l’estime de tous. »

Après la cour d’appel d’Amiens et le tribunal de grande instance d’Évry, Hélène Pignon, originaire de l’Essonne, était arrivée en décembre 2015 à Paris. Substitut polyvalent, elle avait joué efficacement son rôle de renfort dans les différentes sections du parquet parisien au fil des crises qui ont rythmé la vie de la juridiction ces dernières années, de la section P12 du traitement en temps réel – où elle avait passé de nombreux week-ends lors des premières manifestations des Gilets jaunes – à la criminalité organisée (C2), en passant par la presse et la protection des libertés publiques. Un dévouement rappelé lundi par François Molins : la magistrate répondait toujours présente quand il s’agissait de remplacer au pied levé un collègue le lendemain. « Une pure parquetière à l’esprit d’équipe », résume sa collègue et amie Johanna Brousse.

Hélène Pignon, qui devait rejoindre en septembre le bureau d’entraide pénale de la direction des affaires criminelles et des grâces, était arrivée à la rentrée dernière à la section J3 cyber. Un aboutissement pour la magistrate, qui y a fait des étincelles. « Elle a su montrer d’excellentes compétences dans le suivi d’une enquête à dimension internationale », relevait dans ses observations – la fiche d’évaluation annuelle –, rédigées quelques jours avant son décès, la vice-procureur Alice Cherif, la cheffe de J3. C’est, ajoute la magistrate dans ce document, une « collègue très agréable et d’humeur égale », qui entretient de « très bonnes relations avec ses collègues » et qui est « très appréciée des services d’enquête ». Hélène Pignon s’était notamment beaucoup investie dans une affaire de jackpotting, ce piratage à distance de distributeurs automatiques de billets, qui avait débouché courant mai sur plusieurs mises en examen. Signe que son travail contre la cybercriminalité avait marqué les esprits : des enquêteurs des services spécialisés en cyber de la police judiciaire, dont leur patronne, Catherine Chambon, de la DGSI et des personnels du cyberpompier de l’État, l’ANSSI, étaient également présents lundi sur le parvis pour ce dernier adieu.

La jeune magistrate sera inhumée vendredi à Gif-sur-Yvette. Les magistrats du tribunal judiciaire de Paris espèrent désormais un geste de la ministre Nicole Belloubet en faveur de leur ancienne collègue. Si sa carrière a été trop courte pour répondre au critère des vingt ans d’activité requis pour entrer dans l’ordre de la Légion d’honneur, on rappelle, au tribunal judiciaire, qu’une telle décoration aurait « beaucoup de sens au vu du dévouement dont elle a fait preuve » et du « sens du service public » de la magistrate. Cette reconnaissance posthume aurait également des conséquences très concrètes pour la famille d’Hélène Pignon. Sa fille serait ainsi admissible aux maisons d’éducation de la Légion d’honneur, des établissements d’enseignement public destinés aux descendantes de décorés. « Ce qui nous soucie, c’est l’éducation de sa fille », résume une magistrate. Une cagnotte a déjà été mise en place. Les fonds récoltés seront destinés à financer l’éducation de la jeune fille. Un pot commun déjà abondé par le parquet de New York.

Bilingue – elle avait vécu une partie de son enfance aux États-Unis –, Hélène Pignon avait tissé des liens avec la juridiction de la côte est.

Le Conseil des droits de l’homme est un organe intergouvernemental du système des Nations unies, créé en 2006 (AGNU, Rés. 60/251), siégeant à Genève et composé de 47 États membres dont la France, chargé de renforcer la promotion et la protection des droits de l’homme. Il a également pour mission de faire face à des situations de violations de ces droits et de formuler des recommandations à leur sujet.

L’organisation d’un débat urgent

Dans la lignée des déclarations du président de la Commission de l’Union africaine (29 mai 2020) et de la Commission interaméricaine des droits de l’homme (8 juin 2020), condamnant la mort de George Floyd aux États-Unis, l’adoption de cette résolution fait suite à la tenue le mercredi 17 juin, à la demande du Groupe des pays africains membres du Conseil des droits de l’homme (CDH), d’un débat urgent sur les violations actuelles des droits de l’homme d’inspiration raciale, la brutalité policière et la violence contre les manifestations pacifiques.

Une telle procédure d’urgence permet en effet qu’une discussion soit initiée par un État ou par un groupe d’États au cours d’une session ordinaire du Conseil, sans qu’elle soit prévue sur le programme de travail de la session concernée. Il s’agit donc en pratique d’une modification du programme de travail. Son format est en revanche identique à celui d’un débat général, par inscription sur la liste des orateurs. En général, ces débats urgents concernent des questions éminemment sensibles telles que des situations de crise ou des situations urgentes nécessitant une réaction rapide du Conseil. Ainsi par exemple, lors de la 7e session du CDH, le programme de travail a été adapté et le point 7 de l’ordre du jour a été avancé afin de pouvoir traiter de manière prioritaire de la situation à Gaza. Depuis, la pratique tend plutôt au rajout de débats urgents, comme celui sur l’intervention militaire israélienne contre une flottille d’aide humanitaire pour Gaza durant la 14e session du CDH en juin 2010 ; le débat urgent sur l’escalade de la violence et la violation des droits de l’homme en Syrie lors de la 19e session du CDH en février 2012, ou encore le débat urgent qui s’est tenu lors de la 23e session du CDH, en mai 2013, et qui concernait également la situation en Syrie.

La condamnation des violences sur le fondement de diverses sources de droit international

Adoptée au consensus, sans recours au vote, la résolution adoptée par le Conseil condamne fermement les pratiques raciales discriminatoires et violentes perpétrées par les forces de l’ordre à l’encontre des Africains et des personnes d’ascendance africaine, qui ont notamment conduit à la mort de George Floyd le 25 mai 2020 dans le Minnesota et à la mort d’autres personnes d’ascendance africaine. Le Conseil condamne aussi le racisme structurel dans le système de justice pénale. Il déplore les incidents récents de recours excessif à la force et d’autres violations des droits de l’homme par les forces de l’ordre contre des manifestants pacifiques défendant les droits des Africains et des personnes d’ascendance africaine. De manière générale, le Conseil se dit alarmé par la résurgence de la violence, de la haine raciale, des discours de haine, des crimes de haine, du néonazisme, du néofascisme et des idéologies nationalistes violentes fondées sur des préjugés raciaux ou nationaux, y compris le retour en force des idéologies de supériorité raciale qui incitent à la haine et à la violence à l’égard des Africains et des personnes d’ascendance africaine.

Le CDH prend par ailleurs soin de lister les règles existant dans l’ordre juridique international qui prohibent de telles discriminations et violences :

Un consensus obtenu au prix de concessions : pas de commission d’enquête indépendante mais un rapport de la Haute Commissaire aux droits de l’homme

Dans sa résolution du 19 juin, le Conseil demande par ailleurs à la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l’homme de dresser un rapport analysant les réponses des gouvernements aux manifestations pacifiques contre le racisme, y compris l’utilisation présumée d’une force excessive contre les manifestants, les spectateurs et les journalistes, et d’inclure des mises à jour sur les brutalités policières contre les Africains et les personnes d’ascendance africaine dans toutes ses mises à jour orales au Conseil. Rien de surprenant puisque le Haut-Commissariat des Nations unies aux droits de l’homme est la principale entité des Nations unies en matière de droits de l’homme dont la mission consiste notamment dans le soutien à la mise en œuvre des normes internationales relatives aux droits de l’homme sur le terrain.

Ce qui est en revanche plus notable c’est la différence entre le projet initial du 17 juin et la résolution finalement adoptée deux jours plus tard. Aujourd’hui, seul le projet initial de la résolution, dans sa version du 17 juin, est disponible (A/HRC/43/L.50). Les débats et les négociations ayant entouré l’adoption de la résolution sont néanmoins visibles en ligne (prise de parole des États et de la société civile) et montrent que les différences constatables entre les deux versions du texte résultent de concessions diplomatiques dans le but de faire émerger un consensus entre les membres.

Il est ainsi remarquable que le projet initial de résolution demandait la création d’une commission d’enquête internationale indépendante, « nommée par la présidente du Conseil des droits de l’homme, afin d’établir les faits et les circonstances relatifs au racisme systémique, aux violations présumées du droit international des droits de l’homme et aux actes de violence commis par les forces de l’ordre contre des Africains et des personnes d’ascendance africaine aux États-Unis d’Amérique et dans d’autres parties du monde récemment touchées, en particulier les actes qui ont entraîné la mort d’Africains et de personnes d’ascendance africaine, en vue de traduire leurs auteurs en justice » et chargée « d’étudier comment les autorités fédérales, étatiques et locales ont réagi face aux manifestations pacifiques et de se pencher notamment sur les allégations de recours excessif à la force contre des manifestants, des passants et des journalistes ». Elle demandait par ailleurs « au gouvernement des États-Unis d’Amérique et aux autres régions du monde récemment touchées, ainsi qu’à toutes les parties concernées, de coopérer pleinement avec la commission d’enquête et de faciliter son accès, sollicite, selon qu’il conviendra, la coopération d’autres organismes des Nations unies avec la commission d’enquête dans l’accomplissement de sa mission, et demande l’assistance de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l’homme à cet égard, y compris la fourniture de toute l’assistance administrative, technique et logistique nécessaire pour permettre à la commission d’enquête de s’acquitter de son mandat rapidement et efficacement ». La Commission devait en outre faire un rapport oral lors des 45 et 46e sessions et présenter son rapport final lors de la 47e session du Conseil. Le projet de résolution ajoutait en outre une demande à l’adresse de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l’homme de faire le point sur les brutalités policières commises contre des Africains et des personnes d’ascendance africaine aux États-Unis d’Amérique et dans d’autres parties du monde récemment touchées durant les comptes rendus oraux qu’elle lui présentera.

Seule cette dernière demande a donc reçu l’assentiment des États membres. Si l’adoption d’une telle résolution reste une avancée importante sur le terrain de la lutte contre les discriminations, l’on pourra néanmoins regretter que l’obtention du consensus se soit fait au prix d’une telle concession. Les commissions d’enquête et missions d’établissement des faits sont en effet mises en place de manière croissante pour répondre aux situations de graves violations du droit humanitaire international et du droit international relatif aux droits de l’homme ; qu’elles soient reconduites ou constituées en raison d’événements soudains. Ces organismes d’enquête internationaux ont été créés par le Conseil de sécurité, l’Assemblée générale, le Conseil des droits de l’homme et la Commission des droits de l’homme, le Secrétaire général et le Haut-Commissariat aux droits de l’homme. Au cours de ces vingt dernières années, de nombreuses commissions ont d’ailleurs été créées afin d’évaluer certaines des situations de violations des droits de l’homme et du droit humanitaire parmi les plus graves du monde : la Commission d’experts sur l’ex-Yougoslavie (1992-1994), constituée conformément à la résolution 780 (1992) du Conseil de sécurité de l’ONU du 6 octobre 1992 ; la Commission d’enquête internationale sur le Darfour (2004), constituée conformément à la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité de l’ONU du 18 septembre 2004 ; le Groupe d’experts pour le Cambodge chargé d’examiner les demandes d’assistance en matière de réponse à apporter à de graves violations passées constituées par l’Assemblée générale (résolution 52/135 du 12 déc. 1997)…

Entre diplomatie et non-dit : l’absence de mention expresse des États-Unis

À cette différence s’ajoute en outre la disparition de la mention expresse des États-Unis d’Amérique. Si le lien avec les incidents qui ont entraîné la mort de George Floyd et d’autres Africains et personnes d’ascendance africaine n’est pas effacé du texte final, la référence expresse aux États-Unis d’Amérique, qui ont quitté le Conseil des droits de l’homme en juin 2018, a été retirée. Si cela s’explique par des considérations diplomatiques, une telle omission frise toutefois le non-dit et n’a d’ailleurs pas empêché de susciter l’ire de l’administration américaine, le chef de la diplomatie américaine Mike Pompeo ayant immédiatement souligné l’hypocrisie du Conseil.

Si l’observateur pourra, à l’instar de nombreuses organisations non gouvernementales, regretter les concessions, voire les faiblesses, de la résolution, celle-ci constitue néanmoins une étape fondamentale dans le traitement des violences policières racistes par une enceinte diplomatique multilatérale. Le rapport de la Haute-Commissaire aux droits de l’homme, dont la première présentation est prévue pour le début d’année prochaine, sera donc particulièrement attendu.

Le jugement de première instance, ensuite purement et simplement confirmé par un arrêt d’appel, conserve-t-il sa qualité de titre exécutoire ? L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté se présente, en effet, comme un cas d’école.

Une banque avait obtenu, en 2011, la condamnation de son débiteur par un jugement revêtu de l’exécution provisoire. Ce jugement avait été purement et simplement confirmé par un arrêt de cour d’appel en 2014.

C’est pourtant sur le fondement du jugement de première instance, et non de l’arrêt confirmatif, que la banque créancière avait fait pratiquer une saisie-attribution sur le compte bancaire de son débiteur.

Le débiteur a contesté cette saisie-attribution devant le juge de l’exécution qui a déclaré non avenu le jugement en vertu duquel la saisie avait été pratiquée au motif qu’il n’était pas justifié de sa...

Selon une jurisprudence constante et désormais bien affirmée, la règle de la renonciation prévue par l’article 1466 du code de procédure civile fait l’objet d’une appréciation restrictive par la cour d’appel, intervenant en qualité de juge du contrôle de la sentence (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb. 2019. 304). Une telle appréciation se conçoit au regard de la ratio legis du texte qui vise bien à assurer l’efficacité de la procédure arbitrale en limitant la possibilité de contester tardivement la sentence. Pour autant, l’application de cette règle ne saurait être démesurée. C’est ce que semble avoir considéré la Cour de cassation dans le présent arrêt commenté (Civ. 1re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Procédures juin 2020, comm. 108, obs. L. Weiller). Elle y censure, au visa de l’article 1466, l’arrêt d’appel ayant déclaré irrecevable le moyen tiré de la constitution irrégulière et de l’incompétence du tribunal fondé, selon les juges du fond, sur une interprétation de la clause compromissoire contradictoire avec celle qui avait été soumise devant les arbitres (Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 39, obs. D. Bensaude). Si la solution de la Cour de cassation est opportune, sa portée ne doit pas être recherchée au-delà de ce qui y est dit, et qui tient à la spécificité de la pathologie de la clause comme aux circonstances dans lesquelles avait été mis en œuvre l’arbitrage.

À l’origine du litige se trouvait un contrat portant sur la mise à disposition de la bande S, une bande de fréquence du spectre hertzien utilisée notamment pour les radars météorologiques, les satellites de télécommunication ou encore les réseaux sans fil. Il avait été conclu en janvier 2005 entre deux sociétés de droit indien, la société nationale Antrix B Ltd (Antrix), chargée de commercialiser les produits et services de l’Agence spatiale indienne et la société commerciale Devas Multimedia Private Ltd (Devas). Le 25 janvier 2011, Antrix s’est prévalue d’une décision du gouvernement indien de réserver l’usage de la bande S à des activités stratégiques pour notifier à Devas que le contrat prenait fin sans responsabilité de sa part.

Ces événements donneront lieu à pas moins de trois procédures arbitrales internationales dont seul nous intéressera l’arbitrage commercial (sur les autres, v. not. I. Fadlallah, C. Leben et al., Investissements internationaux et arbitrage, Cah. arb. 2019, n° 4, p. 703). Celui-ci fut mis en œuvre par Devas sur le fondement de la clause compromissoire insérée au contrat dont la formulation était au moins incomplète, sinon ambiguë, puisqu’elle stipulait que la procédure d’arbitrage serait conduite conformément aux règles et procédures de la Chambre de commerce internationale (CCI) ou de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Elle fixait, en outre, le siège à New Delhi et les modalités de constitution du tribunal, mais ne comprenait aucune précision quant aux modalités de choix entre les deux règlements auxquels il était fait référence. C’est au sujet de cette option ouverte par la clause que s’est élevé le débat.

En effet, Devas avait saisi la CCI, optant ainsi pour un arbitrage administré sous son égide. Antrix a, quant à elle, cherché à s’y opposer à tous les niveaux de la procédure. D’abord auprès de l’institution, soutenant que celle-ci n’avait pas le pouvoir d’organiser l’arbitrage, faute d’accord des parties sur le choix de son règlement. Ensuite, devant le tribunal arbitral dont elle soulevait l’incompétence tirée de ce que la clause compromissoire était inapplicable eu égard à son caractère pathologique. Les arbitres écarteront toutefois cette exception d’incompétence par une sentence rendue à New Delhi en septembre 2015. Enfin, pour s’opposer à l’exequatur de la sentence en France, Antrix a fait valoir que la clause compromissoire organisait un arbitrage ad hoc sans que les organes de la CCI aient été investis d’un pouvoir d’administration de l’arbitrage, ce dont elle déduisait que le tribunal arbitral était irrégulièrement désigné (1520, 2°) et incompétent (1520, 1°). Il aurait dû, selon elle, être désigné par le juge d’appui, d’ailleurs saisi sans succès, en vertu de la loi indienne de 1996 sur l’arbitrage interne.

Cette argumentation n’a cependant pas convaincu la cour d’appel de Paris qui, saisie du recours contre l’ordonnance ayant accordé l’exequatur, considère que le moyen allégué procède d’une « interprétation 
contradictoire avec celle qui avait été soumise aux arbitres ; que ceux-ci, en effet, ont été invités à se prononcer sur le caractère pathologique de la clause et non sur le fait que le règlement d’arbitrage de la CCI serait divisible et qu’un contrat pour l’administration de l’arbitrage n’aurait pas été conclu ». Pour la cour d’appel, Antrix avait alors « renoncé à se prévaloir des irrégularités qu’elle n’avait pas invoquées devant le tribunal arbitral ». Elle déclare, en conséquence, le moyen irrecevable.

Frappée d’un pourvoi en cassation, cette décision est sèchement censurée par la cour régulatrice dans l’arrêt commenté. Elle retient, au visa des articles 1466 et 1506, 3°, du code de procédure civile, que « l’invocation par la société Antrix, devant le tribunal arbitral, du caractère pathologique de la clause prévoyant une procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI ». Il en résulte que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur n’était pas contraire à celle développée devant le tribunal arbitral.

À première vue, la solution que retient cet arrêt est déroutante. La société Antrix était-elle réputée avoir renoncé à se prévaloir, devant le juge de l’exequatur, de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI dès lors qu’elle s’était bornée à invoquer, devant ce dernier, le caractère pathologique de la clause pour nier a priori exclusivement sa compétence ? Ainsi posée, la question semble spontanément appeler une réponse affirmative tant il est difficile d’imaginer qu’un moyen relevant d’un cas d’ouverture – 1520, 1°– puisse permettre de contourner la règle de la renonciation pour un autre cas d’ouverture – 1520, 2° (J. Jourdan-Marques, obs. ss Civ. 1re, 4 mars 2020, préc.). Pourtant, la Cour de cassation aboutit justement à la réponse contraire à l’issue d’une lecture scrupuleuse de chacun des termes de la question qui, à bien y regarder, étaient d’un maniement plus complexe qu’il n’y paraissait de prime abord. Pour mieux comprendre la solution, reprenons les deux temps de la réponse que la Cour de cassation oppose à l’arrêt attaqué : d’abord, sur l’irrégularité invoquée (I) ; ensuite, sur l’absence de contradiction dans l’argumentation du demandeur valant renonciation à se prévaloir de cette irrégularité devant le juge de l’exequatur (II).

I. L’irrégularité invoquée

Pour retenir qu’Antrix avait nécessairement contesté la régularité de la composition du tribunal, constitué sous l’égide de la CCI, et ainsi identifier le problème (B), la Cour de cassation rappelle les données de celui-ci, à savoir le caractère pathologique de la clause litigieuse (A).

A. Les données du problème : le caractère pathologique de la clause

Clause pathologique

L’arrêt rapporté commence par énoncer qu’Antrix avait bien invoqué devant le tribunal arbitral l’existence d’une clause d’arbitrage pathologique. L’expression, bien connue, permet de dénommer la clause dont la rédaction défectueuse est susceptible d’entraver le bon déroulement de l’arbitrage. Précisément, peut être considérée comme pathologique « toute clause d’arbitrage qui, de par son libellé, ne peut remplir ses fonctions essentielles », telles que « produire des effets obligatoires pour les parties ; écarter l’intervention des tribunaux étatiques dans le règlement d’un différend, tout au moins avant le prononcé d’une sentence ; donner pouvoir à des arbitres de régler les litiges susceptibles d’opposer les parties et permettre la mise en place d’une procédure conduisant dans les meilleures conditions d’efficacité au prononcé d’une sentence susceptible d’exécution forcée » (F. Eisemann, La clause d’arbitrage pathologique, Revista Brasileira de Arbitragem, Kluwer Law Int’l, 2017, vol. XIV, Issue 53, p. 162). En l’espèce, rappelons que la clause prévoyait que le litige serait soumis à un tribunal arbitral composé de trois arbitres et précisait que la procédure d’arbitrage serait « conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI ».

D’emblée, il apparaît que la difficulté portée à la connaissance du tribunal n’était pas relative au principe du recours à l’arbitrage, la volonté des parties à cet égard étant manifestement acquise. Elle tenait, en réalité, à l’ambiguïté de la double référence aux règlements de la CCI et de la CNUDCI. C’est alors dans l’identification de la nature de l’arbitrage que pouvait être décelée la pathologie : arbitrage institutionnel sous l’égide de la CCI ou arbitrage ad hoc suivant le règlement de la CNUDCI, destiné justement à ce type d’arbitrage. En revanche, il était difficilement probable que les parties aient entendu prévoir un arbitrage ad hoc par référence au règlement de la CCI, sans que celle-ci intervienne en qualité d’administrateur de l’arbitrage. La lettre de la clause ne permet pas de l’exclure avec une certitude absolue, mais si le règlement de la CCI n’est parfois qu’une source d’inspiration, c’est davantage au profit des arbitres (notamment pour régler la question du mode d’évaluation et de fixation des honoraires).

Cela étant dit, il faut reconnaître que le mal qui frappait la clause d’arbitrage était de prime abord relativement bénin. Une conception stricte des maladresses de rédaction affectant les clauses pourrait même dénier à la clause litigieuse tout caractère pathologique puisque son défaut n’était relatif qu’« au choix de la politique contractuelle la mieux adaptée pour trancher le litige », c’est-à-dire, en l’espèce, le choix entre arbitrage ad hoc ou institutionnel (H. Scalbert et L. Marville, Les clauses compromissoires pathologiques, Rev. arb. 1988. 117). Quoi qu’il en soit, la pathologie était curable.

Pathologie curable

Contrairement à ce qu’avait soutenu Antrix devant le tribunal arbitral – on y reviendra –, le caractère pathologique de la clause ne suffisait pas à la rendre inapplicable. La jurisprudence de la Cour de cassation est d’ailleurs claire sur ce point : de telles clauses ne sont pas manifestement inapplicables dès lors que n’est pas constatée « une absence de volonté des parties de recourir à l’arbitrage » (v. not. Civ. 1re, 20 févr. 2007, n° 06-14.107, Bull. civ. I, n° 62 ; D. 2007. 734, obs. X. Delpech ; RTD civ. 2008. 151, obs. P. Théry ; Rev. arb. 2007. 777, note F.-X. Train ; JCP 2007. I. 168, obs. J. Béguin). Dans la présente affaire, la volonté des parties de recourir à l’arbitrage étant, de toute évidence, bien établie dans son principe, seule la mise œuvre de la clause litigieuse supposait que soit résolue une question préliminaire relative à la nature même de l’arbitrage. Cette clause ne suscitait alors qu’une difficulté d’interprétation de laquelle dépendait néanmoins la régularité de la constitution du tribunal arbitral.

B. Identification du problème : la contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI

Conséquences de l’invocation du caractère pathologique de la clause devant le tribunal arbitral

Le premier intérêt de l’arrêt rapporté réside dans la formulation des conséquences naturelles de l’invocation, par Antrix, du caractère pathologique de la clause devant les arbitres. Pour la Cour de cassation, cette invocation « emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, dès lors que l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel ».

En dépit d’un ton quelque peu péremptoire, il convient immédiatement de se montrer prudent quant à la portée de cette affirmation. On ne saurait, en effet, considérer que l’invocation, par une partie, de toute clause pathologique suscitant une difficulté d’interprétation quant à la nature de l’arbitrage revienne à contester la régularité de la constitution du tribunal. Il est, par exemple, tout à fait envisageable que le choix entre arbitrage ad hoc ou institutionnel, tout comme celui entre deux centres d’arbitrage, n’entraîne aucune répercussion sur la constitution du tribunal si les parties s’accordent sur les arbitres (en ce sens, T. Clay, obs. ss Paris, 28 oct. 1999, Rev. arb. 2002. 176). En l’espèce, ce n’était pas le cas. La solution semble alors trouver sa justification à la fois dans les circonstances de l’espèce et dans la pathologie de la clause.

Au premier abord, le raisonnement de la Cour de cassation n’était pourtant pas si évident. On parvient en vérité à en saisir la logique si, comme la Cour régulatrice, l’on fait abstraction des conséquences que tirait Antrix du caractère pathologique de la clause – son inapplicabilité – et que l’on se cantonne à certaines réalités brutes, concrètes. Ce raisonnement peut être exposé en trois temps.

• Premier temps (prémisses). La clause ne remettait pas en cause le consentement des parties à l’arbitrage, mais soulevait un doute ; elle prévoyait un « arbitrage CCI » ou (exclusif) un « arbitrage CNUDCI ». Ce doute était alors réduit à une alternative binaire : deux règlements possibles, l’un institutionnel, l’autre ad hoc. Le tribunal pouvait donc être constitué en application de l’un d’eux.

• Deuxième temps (constat). En l’espèce, le tribunal arbitral a été constitué suivant le règlement de la CCI.

• Troisième temps (conclusion). Selon la Cour de cassation, lorsque l’une des parties invoque le caractère pathologique de la clause devant ce tribunal précis, cela ne peut se comprendre que comme l’invocation de la seule autre option ouverte par la clause, à savoir la soumission de l’arbitrage au règlement de la CNUDCI, soit la mise en place d’un arbitrage ad hoc. En témoignent les motifs de l’arrêt rapporté qui indiquent que « l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel ». Dès lors que le principe de l’arbitrage n’est pas remis en cause, quel est sinon l’intérêt d’invoquer la pathologie de la clause devant le tribunal constitué par référence à l’un des deux règlements possibles, si ce n’est pour soutenir qu’il n’aurait pas dû être mis en place de cette façon, mais suivant l’autre option ?

Pour se convaincre du raisonnement de la cour régulatrice, transposons-le à une clause, tout à fait imaginaire, prévoyant cette fois une alternative ternaire : l’arbitrage sera conduit suivant le règlement de la CCI ou du CMAP ou de la CNUDCI. Dans cette hypothèse, le deuxième temps ne change pas : le tribunal arbitral a été constitué en application du règlement de la CCI. En revanche, la conclusion est nécessairement différente : l’invocation devant ce tribunal du caractère pathologique de la clause ne revient pas à soutenir que l’arbitrage est exclusivement ad hoc dès lors que l’on peut toujours hésiter entre les deux choix restants : un « arbitrage institutionnel, CMAP » ou un « arbitrage ad hoc, CNUDCI ».

Ainsi, la solution paraît bien dépendre des données de la clause litigieuse. Pour la Cour de cassation, l’invocation de la clause pathologique devant les arbitres emportait, implicitement, mais nécessairement, dans son sillage contestation de la composition de ce tribunal constitué sous l’égide de la CCI. Partant, Antrix ne pouvait être réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge chargé du contrôle de la sentence.

II. L’absence de contradiction valant renonciation à se prévaloir de l’irrégularité 

Pour mettre en échec le jeu de l’article 1466 du code de procédure civile (B), les hauts magistrats retiennent que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur n’était pas contraire à celle qui avait été développée devant le tribunal arbitral (A).

A. L’absence d’argumentation contraire

Dénominateur commun des argumentations : le caractère ad hoc de l’arbitrage

À s’en tenir au raisonnement de la Cour de cassation qui vient d’être examiné, il tombe sous le sens que l’argumentation développée par Antrix devant le tribunal arbitral ne pouvait pas être fondamentalement contraire à celle qu’elle avait présentée devant le juge du contrôle de la sentence. En effet, là où le caractère ad hoc de l’arbitrage était implicitement allégué devant le premier, il était explicitement soutenu devant le second que « la clause d’arbitrage viserait un arbitrage ad hoc sans intervention de la CCI dans la désignation du tribunal arbitral ». Présentées différemment, les deux argumentations tendent bien à la même fin : établir le caractère ad hoc de l’arbitrage et ses conséquences sur la régularité de la composition du tribunal arbitral constitué par la CCI.

Précisément, il ressort de l’arrêt d’appel qu’Antrix prétendait devant le juge de l’exequatur « que les organes de la CCI – avec laquelle un contrat d’organisation de l’arbitrage n’aurait pas été conclu –, [n’avaient pas] été investis d’un pouvoir d’administration de l’arbitrage ». L’argument, soit dit en passant, n’était pas aberrant. Le secrétariat de la Cour de la CCI avait indiqué aux parties que la clause compromissoire apportait à son règlement une dérogation substantielle quant aux frais de l’arbitrage, à laquelle Antrix avait expressément refusé de renoncer dans sa réponse à la requête d’arbitrage (v. Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, préc.) En présence de dérogations substantielles, le secrétariat de la Cour d’arbitrage de la CCI a d’ailleurs déjà décidé de mettre fin à la procédure (v. par ex. TGI Paris, réf., 22 janv. 2010, n° 10/50604, D. 2010. 2933, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2010. 576, note J.-B. Racine), cette décision s’analysant en un refus de la contre-offre formulée par les parties (v. C. Jarrosson, Le statut juridique de l’arbitrage administré, Rev. arb. 2016. 445, spéc. nos 14 s.).

En tout état de cause, pour la Cour de cassation, le dénominateur commun des deux argumentations d’Antrix résidait bien dans l’invocation du caractère ad hoc de l’arbitrage, lequel excluait nécessairement la possibilité pour la CCI d’organiser l’arbitrage et, donc, de confirmer ou de désigner les arbitres (sauf à intervenir seulement en qualité d’autorité de nomination, ce qui n’était vraisemblablement pas le cas en l’espèce).

Si cette analyse doit être approuvée, il faut admettre qu’elle n’allait pas nécessairement de soi à la lecture, cette fois, de l’intégralité des termes de l’argumentation développée devant le tribunal arbitral.

Maladresses de l’argumentation développée devant le tribunal arbitral

En effet, Antrix avait soutenu en substance « que la clause compromissoire, en ce qu’elle faisait référence à deux règlements d’arbitrage sans fixer les modalités de choix entre eux, était pathologique, qu’elle était donc inapplicable sans accord préalable des parties, ce qui privait le tribunal de pouvoir juridictionnel ». L’articulation des conséquences qu’Antrix tirait du caractère pathologique de la clause était à l’évidence maladroite. À cet égard, deux remarques peuvent être formulées.

La première tient à l’utilisation de la notion d’inapplicabilité. Celle-ci laisserait entendre que, pour Antrix, la pathologie rendait impossible l’application de la convention d’arbitrage au litige de sorte que les arbitres étaient privés de pouvoir juridictionnel. Cependant, si l’inapplicabilité peut bien recouvrir les éventuelles carences rédactionnelles de la convention d’arbitrage, il ne s’agit que des cas de clauses pathologiques incurables. On a vu qu’en l’espèce ne se posait qu’une difficulté de mise en œuvre de l’arbitrage et ce n’est pas à la lumière d’une telle difficulté que s’apprécie l’inapplicabilité de la clause (F.-X. Train, note sous Civ. 1re, 20 févr. 2007, préc.).

La deuxième remarque, qui découle de la première, tient au moyen par lequel Antrix arguait du défaut de pouvoir juridictionnel des arbitres : une exception d’incompétence. En raison du recours à la notion d’inapplicabilité, tout porte à croire, a priori, que le moyen d’Antrix ne tendait pas à contester la régularité de la constitution du tribunal, mais seulement à décliner sa compétence. La clause n’étant pas inapplicable, parce que curable, les arbitres se sont logiquement déclarés compétents.

Au demeurant, la problématique que cette argumentation cherchait maladroitement à exprimer soulève, à y regarder de plus près, des questions passablement complexes.

C’est d’abord celle de la compétence arbitrale. On est enclin à se demander si Antrix soutenait véritablement qu’aucun tribunal arbitral n’avait reçu pouvoir de trancher le litige. Le doute est effectivement permis dès lors qu’elle ne contestait pas la compétence des arbitres pour réclamer que le litige soit soumis à une quelconque juridiction étatique. En réalité, il semble qu’en invitant le tribunal arbitral à se prononcer sur une clause dont la pathologie ne remettait pas en cause le principe de l’arbitrage, la société Antrix discutait davantage, non la compétence in abstracto du tribunal arbitral, mais sa compétence in concreto.

Compétence in abstracto et compétence in concreto du tribunal arbitral

Suivant une proposition doctrinale à laquelle nous souscrivons, la compétence arbitrale revêt un caractère ambivalent (v. E. Silva Romero, note sous sentence CCI n° 10671, Clunet 2005. 1275). On peut effectivement parler, d’une part, de contestation de la compétence in abstracto du tribunal lorsque l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage est critiquée. Il en va ainsi lorsqu’une partie prétend que le litige est inarbitrable et soutient, par conséquent, que tout tribunal, ad hoc ou agissant sous l’égide de n’importe quelle institution serait incompétent ; seule une juridiction nationale ne pourrait l’être.

On peut parler, d’autre part, de contestation de la compétence in concreto d’un tribunal arbitral lorsqu’une partie allègue, cette fois, « que le tribunal arbitral désigné par une institution d’arbitrage et agissant sous son égide n’était pas compétent pour trancher le litige, mais qu’un autre tribunal arbitral désigné autrement ou agissant sous les auspices d’une autre institution arbitrale serait tout à fait compétent pour en prendre la responsabilité » (E. Silva Romero, note préc.). Dans cette hypothèse, « une objection in concreto à la compétence d’un tribunal arbitral poserait une question de régularité quant à la composition du tribunal arbitral et non pas, stricto sensu, une question relative à sa compétence » (E. Silva Romero, note préc. ; J.-B. Racine, La sentence d’incompétence, Rev. arb. 2010. 729, spéc. n° 36).

En l’espèce, on est tentés de considérer que telle était bien l’objection formulée par Antrix. Sans remettre en cause la vocation du litige à être arbitré, elle contestait, en définitive, la compétence du seul tribunal désigné par la CCI. D’ailleurs, l’arrêt d’appel révèle que, tant dans sa réponse à la requête d’arbitrage que dans l’acte de mission, Antrix formulait bien une problématique qui contenait en germes des objections à la compétence in concreto des arbitres puisqu’elle critiquait la mise en œuvre du processus de constitution du tribunal sous l’égide de la CCI.

On est alors naturellement conduit à s’interroger sur les raisons de l’évolution de son argumentation aux différents stades de la procédure. Des éléments de réponse ressortent de la quatrième branche du moyen unique qui soutenait la cassation pour violation de l’article 1466 du code de procédure civile : « le fait pour une partie de soulever au cours de la procédure d’arbitrage une première argumentation tenant à la mise en œuvre irrégulière du processus de constitution du tribunal arbitral, puis, une fois cette argumentation écartée par l’organe ayant pris en charge ce processus, une seconde argumentation tenant à l’incompétence du tribunal arbitral désigné en raison du caractère pathologique de la clause compromissoire, ne saurait constituer une contradiction valant renonciation à se prévaloir de l’irrégularité de la composition du tribunal, les deux argumentations ayant été présentées de façon successive et complémentaire à deux étapes différentes de la procédure d’arbitrage » (nous soulignons).

En réalité, la Cour d’arbitrage de la CCI n’avait pas à proprement parler écarté la première argumentation d’Antrix mais s’était bornée à appliquer son règlement d’arbitrage qui, au vrai, ne répondait pas à la problématique soulevée. En effet, si l’article 6.2 autorise la Cour d’arbitrage à se prononcer prima facie sur l’existence d’une convention d’arbitrage visant le règlement pour décider que l’arbitrage aura lieu, c’est seulement si le défendeur ne répond pas ou si « l’une parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité ou à la portée de la convention d’arbitrage » ; autrement dit, des moyens relatifs à la compétence in abstracto du tribunal arbitral (en ce sens, v. E. Silva Romero, note préc.). Ensuite, comme la Cour d’arbitrage de la CCI ne peut préjuger de la recevabilité ou du bien-fondé de ces moyens, elle a renvoyé au tribunal, toujours en application de l’article 6.2, le soin « de prendre toute décision sur sa propre compétence », c’est-à-dire encore vraisemblablement sa compétence in abstracto. Ainsi, sans remettre en cause le principe du pouvoir de la Cour d’arbitrage d’apprécier prima facie l’existence de la clause (sur lequel, v. M. Philippe, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la Cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur compétence », Rev. arb. 2006. 591), c’est le fondement textuel par lequel elle avait pu le faire qui posait question dès lors que celui-ci est relatif à la compétence in abstracto de l’arbitre, ce que ne discutait pas Antrix. Il y a là, peut-être, des raisons susceptibles d’expliquer que son argumentation devant le tribunal ait pris une orientation différente.

Sur cette première question de la compétence arbitrale se greffait, ensuite, celle de savoir si le tribunal pouvait être compétent pour apprécier les conséquences du caractère pathologique de la clause sur la régularité de sa composition. En d’autres termes, était-il compétent pour statuer sur sa compétence in concreto ?

Compétence du tribunal arbitral pour statuer sur la régularité de sa constitution

C’était alors poser la délicate question de savoir si le principe compétence-compétence permettait aux arbitres de se prononcer sur la régularité de leur investiture. Les dispositions relatives à ce principe prévues par le règlement de la CCI ou par l’Arbitration and Conciliation Acte indien de 1996 (art. 16), dont Antrix invoquait l’application, ne permettaient pas d’y répondre avec certitude. Dans les deux textes, seule est visée la compétence de l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence. En droit français, en revanche, c’est précisément en application de ce principe qu’un arbitre a pu interpréter une clause défectueuse qui, comme en l’espèce, suscitait une difficulté dont dépendait la régularité de sa désignation (P. Fouchard, note sous Paris, 7 févr. 2002, Rev. arb. 2002. 417). Il est en effet acquis de longue date que, « dès l’instant où le tribunal arbitral a été désigné et saisi, c’est à lui et à lui seul de dire, lorsqu’il y a sur ce point une contestation, s’il l’a été régulièrement » (P. Fouchard, préc. ; v. aussi TGI Paris, réf., 30 mai 1986, Rev. arb. 1987. 371 ; Paris, 4 mai 1988, Rev. arb. 1988. 657). Cela tient au fait que le champ du principe compétence-compétence, exprimé à l’article 1465 du code de procédure civile, est particulièrement large en ce qu’il prévoit explicitement que « le tribunal est seul compétent pour statuer sur toutes les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel ».

En l’espèce, ni la Cour de cassation ni la cour d’appel ne semblent remettre en cause que le tribunal était bien compétent pour apprécier les conséquences du caractère pathologique de la clause sur la régularité de sa constitution et donc, finalement, sur l’existence de son pouvoir juridictionnel. C’est heureux, car qui d’autre pourrait l’être ? À l’évidence, il ne pouvait s’agir ici du juge d’appui, le tribunal ayant d’ores et déjà été saisi. Le juge étatique de droit commun internationalement compétent ? Seule une analyse de la régularité de l’investiture en termes de validité du contrat d’arbitre pourrait l’y autoriser (v. T. Clay, Code de l’arbitrage commenté, ss. art. 1465, LexisNexis, 2015), ce qui ne paraît pas opportun. À cet égard, les circonstances de l’espèce fournissaient l’occasion d’effectuer un parallèle intéressant avec la célèbre affaire Neftegaz (Civ. 1re, 28 mars 2013, n° 11-11.320, Bull. civ. I, n° 58 ; Dalloz actualité, 9 avr. 2013, obs. X. Delpech ; D. 2013. 929 ; ibid. 2293, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2936, obs. T. Clay ; Rev. arb., 2013.1007, note M. Audit ; JCP E, n° 24, 13 juin 2013, 1345, note M. de Fontmichel ; Gaz. Pal., 24-25 mai 2013, p. 1783-1784, note M. Foulon et Y. Strickler ; Cah. arb. oct. 2013, n° 4, p. 1049, note A. Mourre et P. Pinsole ; RDC 2013, n° 4, p. 1464, note, Y.-M. Serinet et X. Boucobza ; JCP E n° 47, 2013, p. 1648, obs. J. Orthscheidt ; Procédures juin 2013, p. 17, obs. L. Weiller), par laquelle la Cour de cassation s’était prononcée en faveur de la compétence du juge étatique de droit commun pour statuer sur la mise en péril de la désignation de l’arbitre du fait de l’absence de pouvoir du mandataire qui l’avait nommé ; « à charge pour le tribunal arbitral d’en tirer toutes conséquences juridiques sur la régularité de sa composition ».

Finalement, l’analyse des questions sous-jacentes à la problématique que soulevait Antrix aide à y voir un peu plus clair sur son comportement procédural tout au long de la procédure. C’est d’ailleurs à celui-ci que la Cour de cassation s’est, semble-t-il, montrée sensible pour décider que l’article 1466 du code de procédure civile ne pouvait trouver à s’appliquer.

B. La violation de l’article 1466 du code de procédure civile

Outre le raisonnement conduit par la cour régulatrice, l’autre intérêt de l’arrêt réside dans les enseignements qu’il faut tirer du cas d’ouverture sur lequel il est fondé, c’est-à-dire la violation de l’article 1466 du code de procédure civile (« la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir »), applicable à l’arbitrage international par le renvoi de l’article 1506, 3°, du même code. Rappelons qu’en vertu de ce texte, les parties ne peuvent soulever, devant la cour d’appel chargée du contrôle de la sentence (recours contre l’ordonnance ayant accordé l’exequatur ou recours en annulation), aucun moyen qu’elles se sont abstenues d’invoquer devant le tribunal arbitral, sous la réserve des dispositions d’ordre public auxquelles elles ne peuvent renoncer (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, LGDJ, 2e éd., 2019, spéc. n° 951).

Appréciation téléologique des moyens

La lettre de l’article 1466 implique alors une appréciation des moyens développés tant devant le tribunal arbitral que devant le juge de l’exequatur. En l’espèce, celle qu’a adoptée la Cour de cassation apparaît manifestement téléologique : elle retient en effet que, devant le premier comme devant le second, l’argumentation d’Antrix avait pour finalité de contester la mise œuvre d’un arbitrage institutionnel CCI et, partant, la régularité de la composition et la compétence (in concreto) du tribunal arbitral constitué sous l’égide de cette institution. Sans doute une telle appréciation se justifie-t-elle au regard de la sévérité de la sanction instaurée par ce texte et qu’il est convenu de faire entrer dans la catégorie des fins de non-recevoir (v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, préc., n° 245 ; L. Cadiet, La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale, Rev. arb. 1996. 3, spéc. n° 34). Il reste que la position prise par la Cour de cassation interroge au regard de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris en matière de renonciation.

Domaine et portée de la renonciation

On se souvient que, par un obiter dictum remarqué, la cour d’appel (Paris, 2 avr. 2019, préc.) a non seulement précisé le domaine de l’article 1466 : « cette disposition ne vise pas les seules irrégularités procédurales, mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile », mais aussi sa portée : « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens. En effet, le but poursuivi par cette disposition – qui est d’éviter qu’une partie se réserve des armes pour le cas où la sentence lui serait défavorable –, ne serait pas atteint si, sous couvert d’un cas d’ouverture unique, le recourant était recevable à développer devant la cour un argumentaire différent en droit et en fait de celui qu’il avait soumis aux arbitres ».

Indépendamment de sa relative technicité, cette solution est certainement conforme à la ratio legis du texte. La cour d’appel cherche en effet à éviter que, sous un cas d’ouverture (par ex. 1520, 1°), une partie puisse tirer du grief effectivement soulevé devant le tribunal (par ex. la nullité de la convention d’arbitrage) un autre grief non développé (par ex. l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage), mais qui entrerait dans ce même cas d’ouverture. Autrement dit, l’objectif est d’empêcher que, suivant un raisonnement par catégorie de moyens, ou en quelque sorte de « proche en proche », le recourant puisse, non sans malice, retomber sur le cas d’ouverture soulevé. D’ailleurs, dans l’affaire qui nous occupe, la cour d’appel avait vraisemblablement fait application de cette jurisprudence pour retenir « que c’est au regard de l’argumentation développée devant les arbitres, et non des péripéties procédurales, antérieures ou parallèles à l’instance arbitrale, qu’il convient d’apprécier si une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d’une irrégularité ».

Pour autant, si elle n’est pas discutable dans son principe, cette appréciation de l’article 1466 présente le risque d’être trop rigide dans certaines hypothèses, voire impraticable. Analysant l’obiter dictum de la cour d’appel, un auteur faisait très justement remarquer que « des discussions pourront émerger quant à l’identité d’un grief soulevé devant le tribunal puis le juge du recours. […] Il ne faut pas interdire à une partie d’affiner son argumentation entre les deux instances, sous peine de tomber dans un formalisme dénué de fondement et parfaitement inopportun » (J. Jourdan Marques, obs. ss. Paris, 2 avr. 2019, préc.). Les dangers de cette approche restrictive ont d’ailleurs déjà été observés s’agissant du contentieux de l’obligation de révélation de l’arbitre (v. not. J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : la fin de la saga Tecnimont, Dalloz actualité, 29 juill. 2019 ; C. Debourg, Obligation de révélation de l’arbitre et obligation de s’informer à la charge des parties : un équilibre encore perfectible, Dalloz actualité, 1er févr. 2019).

Ainsi, en s’attachant à considérer la finalité de l’invocation, par Antrix, du caractère pathologique de la clause, la Cour de cassation réintroduit opportunément une certaine souplesse dans l’application de la règle de la renonciation. En effet, il ne faisait pas de doute que, devant le tribunal arbitral comme devant le juge de l’exequatur, Antrix s’était prévalue d’une catégorie de moyens, à savoir ceux « relevant de la légitimité de l’arbitre pour se prononcer sur le litige », qui relèvent soit du cas d’ouverture de l’article 1520, 1°, soit de celui de l’article 1520, 2° (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales, LGDJ, 2017, spéc. nos 400 s.). Toutefois, en l’espèce, une chose était de déceler l’unique cause des griefs invoqués – le caractère pathologique de la clause –, autre chose était de les identifier et de les formuler concrètement. Devant le tribunal, on a vu qu’Antrix avait maladroitement discuté sa compétence (1520, 1°) au travers du grief tiré de l’inapplicabilité de la clause alors même qu’elle ne revendiquait pas la compétence d’une juridiction étatique, mais celle d’un autre tribunal arbitral, en l’occurrence ad hoc. C’est aussi ce qu’elle discutait in fine au travers du grief tiré du non-respect de la volonté des parties quant aux modalités de constitution du tribunal pour soutenir, devant le juge de l’exequatur, l’irrégularité de la constitution de celui-ci (1520, 2°) et, en définitive, sa compétence par rapport à un autre tribunal.

Est-ce à dire que la portée de la solution de la Cour de cassation pourrait dépasser le cadre de l’espèce ? Ce n’est pas certain. La censure intervient, car l’arrêt attaqué poussait la précision du moyen à un degré d’exigence qui était ici démesuré. La règle de l’article 1466, dont la loyauté est le fondement, implique de retenir l’intention et le comportement du plaideur (v. not. Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 03-20.802, Bull. civ. I, n° 369 ; D. 2006. 2052, obs. X. Delpech ). En l’espèce, son application par l’arrêt attaqué sanctionnait sévèrement davantage une argumentation maladroite plutôt qu’un comportement procédural déloyal. Cette censure s’imposait, au moins en opportunité.

L’Autorité polynésienne de la concurrence aura alimenté les chroniques judiciaires à la suite de la découverte d’une attestation remise par le président de cette autorité à un ancien cadre dirigeant d’un groupe de distribution (groupe Wane) pour son dossier prud’homal contre son ancien employeur, alors qu’une affaire d’abus de position dominante contre cette même entreprise était en cours d’instruction à l’APC.

Le président de l’APC a refusé de donner suite à la demande de récusation formée légitimement par l’entreprise. Saisie d’un recours, la cour d’appel de Paris a, tout en adoptant une motivation très réservée sur le manque d’impartialité du président, qui pouvait être interprétée comme un rappel à l’ordre sévère, considéré qu’en l’absence de texte national ou local relatif à cette autorité administrative, le recours en récusation était irrecevable, dès lors que l’APC n’est pas une juridiction (Paris, ord., ch. 1-7, 1er mars 2019, n° 19/02396, L’actu-Concurrence 75/2019, obs. A. Ronzano).

Le président de l’APC, en dépit de cette incitation, a refusé de se mettre en retrait et a participé à la formation conduisant au fond à la condamnation de l’entreprise entraînant des commentaires critiques de la décision (APC, 22 août 2019, n° 2019-PAC-01, Dalloz actualité, 3 oct. 2019, obs. L. Donnedieu de Vabres-Tranié et F. Veverle ; Concurrences n° 4-2019, art. n° 92404, p. 198-201, obs. J.-L. Fourgoux et art. n° 92578, obs. N. Ereséo).

Pendant l’examen du pourvoi par la Cour de cassation, la cour d’appel de Paris, saisie d’un sursis à exécution, a fait droit à la demande de l’entreprise condamnée par ordonnance du 16 octobre 2019 avec une motivation sans complaisance sur l’implication du président de l’APC : « des éléments précis permettent d’émettre des doutes sur la pleine impartialité du président de l’APC, qu’il est constant qu’il s’est exprimé publiquement et dans les médias et à plusieurs reprises sur la situation du groupe Wane au cours de l’instruction par l’APC en tenant des propos dépourvus de neutralité, qu’il n’est pas contesté qu’il a fourni une attestation écrite dans le cadre d’un litige prud’homal en faveur d’un cadre qui s’opposait au groupe Wane, qu’il a refusé de se déporter lors de l’audience de plaidoirie devant l’APC du 16 juillet 2019, malgré les recommandations du commissaire du gouvernement et la demande du conseil du groupe Wane, qu’une procédure concernant une requête en suspicion légitime le concernant est toujours en cours » (Paris, ord., ch. 5-15, 16 oct. 2019, n° 19/15773, Dalloz actualité, 6 nov. 2019, obs. F. Venayre ; L’actu-Concurrence 114/2019, obs. A. Ronzano).

L’acharnement du président à conserver sous son contrôle un dossier relatif à une entreprise contre laquelle il a manifesté une hostilité et accepté de remettre une attestation laisse songeur et soulève des interrogations. Cette attitude pourrait traduire une incapacité à comprendre le grief qui lui est fait ou trahir un sentiment de toute puissance l’autorisant à matraquer ce qu’il considère comme un adversaire. Dans tous las cas, cette attitude n’est certainement pas le comportement d’un juge impartial. Cette obstination est malheureusement de nature à ruiner les efforts pour que le droit de la concurrence soit compris, accepté et appliqué sur tous les territoires. Pourtant, comme le rappelle Mme Fricéro en matière de suspicion, le contentieux est somme toute assez peu fourni car « le juge peut également éviter qu’une décision soit prise sur l’incident de récusation en s’abstenant de siéger », l’abstention offrant une garantie déontologique (N. Fricéro, Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité, NCCC n° 40, Dossier, Le Conseil constitutionnel : trois ans de QPC, juin 2013).

La censure, prononcée par la Cour de cassation au visa de l’article 6, § 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme, est claire et concise. Elle ouvre la porte au contrôle de l’impartialité des membres de l’APC mais elle va bien au-delà du comportement « folklorique » du président de l’APC et marque une avancée dans le respect des droits de la défense devant les autorités administratives.

Le principe d’impartialité impose de pouvoir demander la récusation les membres de l’APC

L’attendu de principe est exempt de tout doute : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial qui décidera du bien-fondé de toute accusation portée contre elle en matière pénale, matière à laquelle sont assimilées les poursuites en vue de sanctions ayant le caractère d’une punition ». Pour la Cour de cassation, lorsqu’elle est amenée à prononcer une sanction, l’APC est une juridiction au sens des articles 6, § 1er, de la Convention européenne et L. 111-8 du code de l’organisation judiciaire (dont le premier alinéa dispose qu’« en matière civile, le renvoi à une autre juridiction de même nature et de même degré peut être ordonné pour cause de suspicion légitime, de sûreté publique ou s’il existe des causes de récusation contre plusieurs juge »), de sorte que, « même en l’absence de disposition spécifique, toute personne poursuivie devant elle doit pouvoir demander le renvoi pour cause de suspicion légitime devant la juridiction ayant à connaître des recours de cette autorité ».

Si la requête en récusation contre le président est recevable et sera examinée par la cour d’appel de Paris sur renvoi, cela signifie que tous les membres de la formation de jugement sont soumis au même contrôle protecteur et, à notre sens, également les services de l’instruction qui décident des investigations nécessaires pour conduire soit à un non-lieu soit à un renvoi devant la formation de jugement.

Une avancée pour le respect des droits de la défense devant toutes les autorités administratives indépendantes qui disposent de pouvoir de sanction

La formulation générale adoptée par la Cour de cassation renouvelle une jurisprudence désormais bien connue rappelant que les autorités administratives indépendantes (AAI) qui prononcent des sanctions, fussent-elles économiques, doivent se conformer à l’article 6, § 1er, de la Convention européenne. C’est sur la base de ces textes que la participation du rapporteur, qui a procédé aux investigations, et du rapporteur général, sous l’autorité duquel l’instruction a été menée, au délibéré de l’ancien Conseil de la concurrence même sans voix délibérative, a été jugée contraire au principe du droit au procès équitable par la Cour de cassation dans un arrêt du 5 octobre 1999 (Com. 5 oct. 1999, n° 97-15.617, Bull. civ. IV, n° 158 ; D. 1999. 44 , obs. A. M. ; ibid. 2000. 9, obs. M.-L. Niboyet ; RTD civ. 2000. 618, obs. J. Normand ; RTD com. 2000. 249, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; ibid. 632, obs. E. Claudel ). Pourtant l’arrêt concernant l’APC n’élève aucune limite sur les AAI concernées et écarte sans hésitation le fait qu’au regard des dispositions organiques, elles ne constituent pas des juridictions.

Néanmoins, certains regrettent encore l’exigence d’une justice équitable au sens de l’article 6, § 1er, notamment sur la question de l’indépendance entre l’instruction et la phase de jugement. Certes, une telle protection rend plus délicate la gestion des dossiers dans lesquels des échanges pourraient faciliter les négociations avec les entreprises (transaction, engagements). La nouvelle exigence d’impartialité ne pourra pas choquer les commentateurs tant l’indépendance et la neutralité des membres d’une autorité semblent indispensables. C’est donc sur la constitution des collèges et des services d’instruction qu’il importera de veiller à la préservation de l’impartialité et que la prévention des conflits d’intérêts soit rigoureusement vérifiée.

La déchéance du droit aux intérêts est la sanction de droit commun en matière de crédit, tout particulièrement en ce qui concerne le taux effectif global (TEG), du moins en présence d’une erreur supérieure à la décimale (v. par ex. Civ. 1re, 5 févr. 2020, n° 19-11.939, Dalloz actualité, 21 févr. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 279 ; RDI 2020. 298, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 145, obs. J. Lasserre Capdeville ) et d’un préjudice causé à l’emprunteur (v. par ex. Civ. 1re, 12 oct. 2016, n° 15-25.034, Dalloz actualité, 1er nov. 2016, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2016. 2165, obs. V. Avena-Robardet ; AJDI 2017. 126 , obs. J. Moreau, O. Poindron et B. Wertenschlag ; RDI 2017. 32, obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD civ. 2017. 377, obs. H. Barbier ). Les deux arrêts rendus par la première chambre civile le 12 juin 2020 le rappellent utilement. Les faits étaient similaires : dans les deux espèces, une banque avait consenti des prêts immobiliers à un couple d’emprunteurs. Invoquant le caractère erroné des TEG mentionnés dans l’offre acceptée, les emprunteurs ont assigné la banque en annulation de la stipulation d’intérêts, substitution de l’intérêt au taux légal et remboursement des intérêts indus. Ces demandes furent rejetées par les juges du fond, ce qui motiva un pourvoi en cassation. Mais la Cour de cassation rejeta celui-ci en rappelant tout d’abord qu’« il résulte des articles L. 312-8 et L. 312-33 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, que l’inexactitude du TEG mentionné dans une offre de prêt acceptée est sanctionnée par la déchéance, totale ou partielle, du droit du prêteur aux intérêts, dans la proportion fixée par le juge » (pt 4). Elle considère ensuite qu’« après avoir relevé que les erreurs invoquées susceptibles d’affecter le TEG figuraient dans l’offre de prêt immobilier […], la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que la seule sanction encourue était la déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts du prêteur et que les demandes des emprunteurs en annulation de la stipulation d’intérêts, substitution de l’intérêt au taux légal et remboursement des intérêts indus devaient être rejetées » (pt 5).

La solution est parfaitement justifiée, les anciens articles L. 312-8 et L. 312-33 du code de la consommation (respectivement devenus les articles L. 313-25 et L. 341-34) prévoient effectivement que l’offre doit mentionner « la nature, l’objet, les modalités du prêt », ce qui implique naturellement...

La saisie-attribution est une mesure d’exécution forcée très utilisée qui permet à tout créancier, souhaitant obtenir le paiement de sa créance liquide et exigible constatée dans un titre exécutoire, de saisir entre les mains d’un tiers – le plus souvent, une banque – les créances de son débiteur portant sur une somme d’argent (C. pr. exéc., art. L. 211-1). Elle débute avec la signification de l’acte de saisie, au tiers saisi, par un huissier de justice (C. pr. exéc., art. R. 211-1). En plus d’interrompre la prescription extinctive de la créance sur laquelle porte la saisie (C. pr. exéc., art. L. 141-2, al. 3), cet acte produit un « effet attributif immédiat » au jour de la saisie, ce qui confère à la procédure de saisie-attribution une grande efficacité (C. pr. exéc., art. L. 211-2).

Afin de préserver un certain équilibre...

Un juge anglais prononce, à la demande d’une société allemande, une mesure de gel des avoirs d’un débiteur néerlandais, parmi lesquels se trouvent des immeubles situés en France. Ce débiteur consent par la suite à sa sœur une reconnaissance de dette ainsi que des hypothèques, avant de vendre ces immeubles à une société, constituée peu de temps auparavant et dont sa sœur détenait 90 % du capital. Il obtient, en définitive, en Angleterre, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité en application du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.

Le syndic nommé dans ce cadre est alors autorisé par le tribunal anglais à saisir un juge français en vue de demander que la vente des immeubles à la société et les hypothèques soient déclarées inopposables à la masse des créanciers de la procédure collective ouverte en Angleterre.

Par un arrêt du 24 mai 2018 (Bull. Joly sociétés 2018. 651, note F. Jault-Seseke et D. Robine ; GP 9 oct. 2018, p. 62, note G.C. Giorgini), la chambre commerciale de la Cour de cassation a saisi la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de diverses questions préjudicielles concernant la mise en œuvre, dans cette affaire, du règlement du 29 mai 2000.

Par un arrêt du 4 décembre 2019 (CJUE, 4 déc. 2019, aff. C-493/18, D. 2019. 2349 ; Europe 2020. Comm. 86, obs. L. Idot ; RJDA 3/20, décis. 165), la Cour de...

Après avoir envoyé au président de la chambre du commerce et de l’industrie (CCI) de Montpellier et aux membres de la commission des finances de celle-ci une lettre dans laquelle il critiquait les comptes et la gestion de l’établissement, M. G… fut démis de ses mandats de membre du bureau et de la commission des finances. Le 4 janvier 2007, il adressa au procureur de la République une lettre dénonçant des faits qui donnèrent lieu à l’ouverture d’une enquête préliminaire puis d’une information judiciaire, au cours de laquelle le président de la CCI fut mis en examen pour corruption passive mais qui s’acheva par un non-lieu, devenu définitif le 3 novembre 2011. Estimant que la lettre adressée au parquet et les déclarations de M. G… aux enquêteurs constituaient une dénonciation téméraire, le président de la CCI assigna ce dernier sur le fondement de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, pour obtenir réparation des préjudices en résultant. La cour d’appel de Montpellier, par arrêt infirmatif en date du 11 décembre 2018, retint que M. G… était bien l’auteur d’une dénonciation téméraire qui engageait sa responsabilité civile délictuelle à l’égard du président de la CCI et le condamna à payer à ce dernier un euro symbolique au titre de son préjudice économique et 5 000 € au titre de son préjudice moral.

Statuant sur le pourvoi formé par le défendeur, la première chambre civile casse et annule l’arrêt d’appel sur le moyen relevé d’office tiré de la violation de l’article 1382, devenu 1240, du code civil dès lors que M. G…, qui s’était borné à adresser une lettre au procureur de la République, sans mettre en mouvement lui-même l’action publique, n’avait pas engagé sa responsabilité.

Par trois attendus très pédagogiques, la Cour de cassation...

Se garder de tout préjugement

« Tu n’auras pas de partialité » (Deutéronome, 1, 17). Si l’exigence d’un juge impartial, autrement dit d’un juge libéré de tout parti pris, remonte à des temps immémoriaux, c’est précisément parce qu’elle est de l’essence même du jugement : « le juge doit être désintéressé, sinon il n’est pas tiers à l’affaire » (E. Jeuland, Droit processuel général, 4e éd., LGDJ, 2018, n° 203, p. 322). En cela, l’impartialité du juge constitue la « pierre angulaire du procès équitable » (CJCE 1er juill. 2008, aff. C-341/06 P et C-342/06P, Chronopost et La Poste c. UFEX et al., AJDA 2008. 1293 ; ibid. 1533, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert ; Europe 2008. Comm. 273. obs. L. Idot). En pratique, la notion se révèle plus difficile à appréhender qu’il n’y paraît. Elle a donné lieu à une riche jurisprudence en droit européen. Dès 1982 (CEDH 1er oct. 1982, Piersack c. Belgique, série A, n° 53, § 30), la Cour européenne des droits de l’homme précise le sens qu’elle entend lui donner : « si l’impartialité se définit d’ordinaire par l’absence de préjugé […], elle peut s’apprécier de diverses manières » : à une démarche subjective, qui cherche à déterminer ce que le juge pense en son for intérieur, elle ajoute une démarche objective qui consiste à s’assurer qu’il offre des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard. Bien que la terminologie ait depuis légèrement évolué (on préférera aujourd’hui distinguer l’impartialité « personnelle » et « fonctionnelle », v. S. Guinchard et al., Droit processuel. Droits fondamentaux du procès, 10e éd., Dalloz, 2019, n° 495, p. 899), l’exigence d’impartialité consiste toujours à tenir le juge à l’écart de tout préjugement et préjugé sur l’affaire dont il est saisi. Dans l’arrêt commenté, il est justement question d’apprécier la réalité du risque de préjugement d’un magistrat qui a été appelé à se prononcer, à propos des mêmes faits et pour les mêmes parties, lors de deux instances différentes.

La Cour de cassation dans l’impossibilité d’exercer son contrôle

En l’espèce, la Direction nationale d’enquêtes fiscales a été autorisée, par une ordonnance du 15 novembre 2017 rendue par un juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance (TGI) de Cusset, à procéder à des visites et saisies domiciliaires dans les locaux occupés par un contribuable sur le fondement des articles L. 16 B et R. 16 B-1 du livre des procédures fiscales. Par assignation du 7 juin 2018, le comptable du pôle de recouvrement spécialisé de l’Allier a assigné le contribuable devant le TGI de Cusset en paiement d’une certaine somme sur le fondement des articles L. 267 et R. 267-1 du livre des procédures fiscales. Or le président de la formation de jugement chargé d’instruire et de statuer n’est autre que celui qui a précédemment connu de l’affaire en tant que juge des libertés et de la détention. En application de l’article 344, alinéa 1er, du code de procédure civile, le contribuable a déposé une requête aux fins de récusation auprès de la première présidente de la cour d’appel de Riom (sur cette procédure spéciale mettant en cause la personne même du juge, v. J.-Cl. pr. civ., v° Récusation. Absentation, par B. Bernabé ; du même auteur, La récusation des juges. Étude médiévale, moderne et contemporaine, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 514, 2010). Pour la rejeter, la première présidente retient que l’autorisation d’effectuer une visite domiciliaire donnée par un magistrat agissant en qualité de juge des libertés et de la détention n’empêche pas ce même magistrat, qui n’a pas pris parti au fond et qui est saisi ensuite d’une procédure de nature fiscale, de conserver son impartialité dans le cadre de cette seconde procédure. Faisant grief à cette ordonnance, le contribuable a formé un pourvoi en cassation (C. pr. civ., art. 346, al. 3). Dans son moyen, il reproche à la première présidente de n’avoir pas vérifié si l’exercice de ces fonctions successives par un même magistrat, pour une même affaire, n’était pas de nature à constituer une cause faisant douter de son impartialité.

Au visa des articles L. 111-6 du code de l’organisation judiciaire, 341 du code de procédure civile et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, la haute juridiction rappelle, d’une part, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial et, d’autre part, que la récusation d’un juge est admise s’il a précédemment connu de l’affaire. Or, en l’espèce, en se déterminant comme elle l’a fait, sans rechercher si les fonctions successives du même juge l’amenaient à connaître des mêmes faits ce qui était de nature à constituer une cause permettant de douter de l’impartialité du juge, la première présidente n’a pas permis à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale. Pour cette raison, l’ordonnance est cassée et annulée. Mais, contrairement à ce que cette solution peut laisser croire, l’insuffisance de motivation qui la justifie ne doit pas être réduite à son caractère disciplinaire. « Si la Cour de cassation casse une décision pour ne pas avoir effectué telle ou telle recherche, c’est bien souvent parce qu’elle a le sentiment que, si cette recherche avait été effectuée, elle aurait conduit à une décision différente » (M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk Lament, La technique de cassation, 9e éd., Dalloz, 2018, p. 189). Anticipant l’office de la juridiction de renvoi, c’est à cette recherche que l’on entend à présent se consacrer.

Qui préjuge ne saurait juger

Dans la partialité fonctionnelle, le comportement et les convictions du juge appelé à statuer importent peu ; « le seul exercice de ses fonctions suffit à le rendre partial, comme elle aurait rendu partial tout juge placé dans la même situation » (S. Guinchard et al., op. cit., n° 495, p. 899). En effet, dans la mesure où le juge désigné s’est déjà prononcé une première fois sur l’affaire, on peut légitimement craindre qu’il répugne à se déjuger. Totalement faussé, le débat nouvellement introduit devant le juge se présente alors comme une parodie de justice. Pour écarter tout soupçon, un principe doit être respecté : « qui préjuge ne saurait juger » (S. Guinchard et al., op. cit., p. 899). Mais qu’est-ce au juste qu’un risque de préjugement ?

Pour la clarté du propos, la doctrine distingue entre trois hypothèses : celles où la partialité tient à l’exercice successif et cumulatif de fonctions administratives et juridictionnelles ; celles où elle tient à l’exercice successif et cumulatif par le même juge, pour la même affaire et au cours de la même instance, de fonctions judiciaires distinctes ; celles où elle tient à la connaissance par le juge des mêmes faits pour les mêmes parties, mais à des instances différentes – qu’elles soient successives ou parallèles (pour une présentation d’ensemble de ces trois catégories, S. Guinchard et al., op. cit., p. 899 s.). Dans chacune se mêlent des situations pour lesquelles le risque de préjugement est certain, d’autres où il est plus discuté. À bien y regarder, l’arrêt commenté paraît devoir se ranger dans la troisième de ces catégories.

Délivrance d’une ordonnance de visite, une mesure d’anticipation ?

Pour mesurer le risque de préjugement, il convient d’apprécier la nature exacte de la fonction exercée par le juge des libertés et de la détention. En l’espèce, il est intervenu sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales. Cette disposition régit l’une des procédures d’investigation dont dispose l’administration fiscale lorsqu’elle soupçonne un contribuable de fraude. Pour les besoins de son contrôle, elle peut saisir l’autorité judiciaire afin de voir ses agents autorisés à rechercher la preuve d’agissements frauduleux en effectuant des visites en tous lieux et procéder à d’éventuelles saisies (v. J.-Cl. pr. fisc., v° Procédure de visite et de saisie domiciliaires [LPF, art. L. 16 B], par J.-M. Priol, fasc. n° 340, actualisé par O. Lemaire). Toutefois, avant de pouvoir délivrer une ordonnance de visite, le juge « doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée » (LPF, art. L. 16 B, II). À titre d’exemples (pour d’autres illustrations, v. Code de procédure fiscale 2020, Dalloz, p. 179-172), a été annulée l’ordonnance qui se borne à retenir que les informations fournies laissent présumer que la société a participé à des pratiques anticoncurrentielles (Cass., ch. mixte, 15 déc. 1988, n° 87-16.576, Bull. ch. mixte. n° 4 ; D. 1990. 109 , obs. C. Gavalda et C. Lucas de Leyssac ; JCP 1989. II. 21263. note Dugrip), qui autorise des visites et saisies sans relever que la demande de l’administration apparaît bien fondée, et sans retenir l’existence de présomptions au sens de l’article L. 16 B (Cass., ch. mixte, 15 déc. 1988, n° 85-18.211, D. 1990. 109 , obs. C. Gavalda et C. Lucas de Leyssac ) ou qui est motivée d’une manière telle qu’à défaut d’analyser, même succinctement, les éléments d’information fournis par l’administration, elle n’a pas mis la cour en mesure d’exercer son contrôle quant au bien fondé de la demande (Com. 18 juill. 1989, n° 89-10.895, RTD com. 1990. 332, obs. R. Blancher ). Au contraire, le juge répond aux exigences de l’article L. 16 B lorsqu’il s’est référé en les analysant, fût-ce succinctement, aux éléments d’information fournis par l’administration et dont il a tiré les faits fondant son appréciation. En définitive, le juge doit motiver sa décision par « l’indication des éléments de fait et de droit qu’il retient et qui laissent présumer, en l’espèce, l’existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée » (LPF, art. L. 16 B, II, d).

À ce stade, il doit être rappelé le sens d’un arrêt rendu le 6 novembre 1998 par l’assemblée plénière (Cass., ass. plén., 6 nov. 1998, n° 94-17.709, Bord Na Mona [Sté] c. Norsk hydro azote [Sté], D. 1999. 1 , concl. J.-F. Burgelin ; RTD civ. 1999. 177, obs. J. Normand ; ibid. 193, obs. R. Perrot ; ibid. 494, obs. J.-P. Marguénaud ; JCP 1998. II. 10198. rapp. P. Sargos) : « lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation ». Bien qu’elle concerne la matière civile, la solution n’en est pas moins intéressante pour apprécier, en l’espèce, la nature des fonctions exercées par le juge des libertés et de la détention (v. déjà, M. Huyette, JLD, comparution immédiate et procès équitable, D. 2003. 1453 s. ). En effet, si la haute juridiction en a décidé ainsi dans l’arrêt de 1998, c’est parce qu’en considérant l’obligation non sérieusement contestable – condition de l’octroi d’une provision (C. pr. civ., art. 835, al. 2 nouv.) –, le juge des référés a pris une « mesure d’anticipation » (B. Beignier et C. Bléry, L’impartialité du juge, entre apparence et réalité, D. 2001. 2427 s. , spéc. I. B, les auteurs soulignent). L’obligation lui est apparue évidente. Dès lors, lorsqu’il est appelé à connaître du fond de l’affaire, le juge des référés paraît habité d’une conviction qui fait naître le soupçon d’un préjugement. Dans l’arrêt commenté, une fois les pièces produites par l’administration consultées, le juge des libertés et de la détention a présumé les infractions fiscales commises puisqu’il a délivré l’ordonnance de visite. En cela, n’a-t-il pas considéré qu’est « non sérieusement contestable » la culpabilité du contribuable  ? À le penser, l’ordonnance prendrait les contours d’une « mesure d’anticipation » ; mesure dont on sait qu’elle fait naître le soupçon d’un préjugement.

Les difficultés des petites juridictions

L’espèce offre un nouvel exemple des difficultés des petites juridictions à assurer le respecter de l’exigence d’impartialité fonctionnelle. Dans ces lieux, il n’y a de fonctionnement viable que parce qu’il y a une véritable « polyvalence des juges » (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, 3e éd., PUF, 2020, p. 549, n° 286). De ce fait, une partie de la doctrine exprime des regrets à voir la Cour de cassation s’en tenir aux apparences. En pratique, le juge a toujours « une intuition de départ qu’il essaie de confirmer » (E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n° 216, p. 333 ; adde, dans le même sens, L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, op. cit., p. 550, n° 286). Dès lors, le soupçon de préjugement qui concerne le juge appelé à statuer est-il vraiment suffisant pour rendre un procès inéquitable ?

L’applicabilité du droit de la consommation est conditionnée à la présence d’une relation entre un professionnel et un consommateur, et parfois un non-professionnel, au sens de l’article liminaire du code de la consommation. Encore faut-il que l’opération considérée ne soit pas réalisée à des fins professionnelles. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 mai 2020 met en lumière l’importance de ce critère finaliste en matière de crédit. En l’espèce, par acte authentique du 8 septembre 2000, une banque a consenti un prêt professionnel à un couple d’emprunteurs. Par la suite, suivant actes authentiques des 25 août et 2 octobre 2003, la banque leur a consenti une ouverture de crédit par découvert en compte. Se prévalant d’une créance au titre de ces actes, la banque a engagé une procédure aux fins de saisie des rémunérations de Mme M. Cette dernière a soulevé la prescription de la demande en application de l’ancien article L. 137-2 du code de la consommation (la forclusion biennale de l’article R. 312-35 ne devait pas s’appliquer car elle concerne les seules actions en paiement). La cour d’appel de Dijon, dans un arrêt du 8 janvier 2019, a déclaré la demande de la banque prescrite, après avoir constaté que les actes litigieux avaient été conclus pour les besoins de l’activité professionnelle de M. M., viticulteur, et que Mme M. était étrangère à cette activité. Les juges du fond ont donc retenu que celle-ci, intervenue aux actes en tant que consommateur, pouvait se prévaloir des dispositions prévues par l’article L. 137-2 du code de la consommation.

Ce raisonnement n’a pas trouvé grâce aux yeux de la Cour régulatrice, qui censure l’arrêt au visa de l’article L. 137-2, devenu L. 218-2 du code de la consommation : elle rappelle tout d’abord qu’« Aux termes de ce texte, l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Il en résulte que cette prescription ne s’applique pas aux actions fondées...

Une partie relève appel d’une décision d’un tribunal des affaires de sécurité sociale statuant sur une contrainte émise à son encontre par la caisse du régime social des indépendants, devenue caisse locale déléguée à la sécurité sociale des indépendants de Bourgogne-Franche-Comté. L’appelant mentionne sur l’acte d’appel « appel-nullité » puis, lors de l’audience, sollicite de la cour l’annulation de la contrainte pour les mêmes motifs invoqués devant le tribunal. La cour d’appel de Dijon le déboute de sa demande d’annulation et dit que le jugement produira tous ses effets dès lors que l’appelant avait fait le choix de ne poursuivre que l’annulation du jugement par la voie de son appel et ne pouvait donc plus, ultérieurement, en solliciter la réformation en l’absence d’appel incident. Une telle motivation ne pouvait résister au pourvoi et la deuxième chambre civile casse et annule l’arrêt en renvoyant l’affaire devant la cour d’appel de Besançon en relevant, au visa des articles 561 et 562, alinéa 2, du code de procédure civile, ensemble l’article 549 du même code, qu’« En statuant ainsi, alors qu’elle était saisie d’un appel tendant à l’annulation du jugement, ce dont il résultait qu’en réitérant les moyens qu’il avait soumis au premier juge l’appelant ne formait pas un appel incident, la cour d’appel, qui n’a pas statué sur le fond, a violé les textes susvisés ».

En cette affaire de sécurité sociale, donc sans représentation obligatoire par avocat devant la cour, on dira que l’appelant avait payé tribut à l’ignorance des règles de procédure en utilisant – ce que les moyens du pourvoi enseignent – un formulaire type d’une association mentionnant qu’il formait appel-nullité dès lors...

La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 14 mai 2020, une décision qui mérite de retenir l’attention, même si sa rédaction est très élliptique du point de vue des faits et du contexte juridique.

1° Les termes de l’affaire

Une personne de nationalité étrangère a, il y a plus de vingt ans, tenté d’obtenir la nationalité française en se prévalant du fait que sa mère était française. À l’époque, l’article 18 du code civil disposait en effet qu’était « français l’enfant, légitime ou naturel, dont l’un des parents au moins est français ». Pour être complet, notons que dans sa rédaction actuelle, l’article 18 se borne à énoncer qu’« est français l’enfant dont l’un des parents au moins est français » et qu’il ne fait évidemment plus référence à la distinction des filiations légitime et naturelle qui a été supprimée par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

Une décision, prononcée en 2002, a alors constaté l’extranéité de cette personne, au motif que le lien de filiation avec sa mère avait été établi postérieurement à sa majorité. Il est en effet de principe que « la filiation de l’enfant n’a d’effet sur la nationalité de celui-ci que si elle est établie durant sa minorité » (C. civ., art. 20-1).

En 2018, les enfants mineurs de cette personne ont formé une tierce opposition, qui a été rejetée. À l’occasion d’un pourvoi, il a été demandé à la Cour de cassation de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article 319 du code civil qui,...