Le 13 décembre 2017, une partie relève appel d’un jugement du tribunal de grande instance dans une affaire l’opposant au directeur général des finances publiques d’Ile-de-France et du département de Paris. Un nouvel avocat se constitue en lieu et place de celui de l’appelant et l’avocat de l’intimé informe le greffe et le premier avocat de sa constitution. Le conseiller de la mise en état déclare caduc l’acte d’appel faute de notification des conclusions de l’appelant à l’intimé dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile. Sur déféré, la cour d’appel de Paris confirme l’ordonnance dès lors que les conclusions déposées via le Réseau Privé Virtuel des Avocats (RPVA) n’avaient pas été notifiées, dans le délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel, à l’avocat de l’intimé, régulièrement et préalablement constitué, mais signifiées à l’intimé par exploit d’huissier dans le mois suivant la remise des conclusions.

Saisie du pourvoi de l’appelant, la 2ème chambre civile casse et annule l’arrêt au visa des articles 908, 911 et 960 du code de procédure civile et rappelle que « L’appelant qui n’a pas reçu de notification de la constitution d’un avocat par l’intimé, dans les conditions prévues par le dernier de ces textes, satisfait à l’obligation de notification de ses conclusions à l’intimé, prévue par les deux premiers textes, en lui signifiant ses conclusions dans le délai d’un mois, courant à compter de l’expiration du délai de trois mois prévu pour la remise de ses conclusions au greffe » et qu’ « En statuant ainsi, sans constater la...

« À chacun son métier ! »

Les relations entre magistrats, policiers et gendarmes sont complexes. Chacun dépend de l’autre, et si policiers et gendarmes relèvent de l’Intérieur, ils travaillent sous le contrôle des magistrats. L’un des points sensibles est la question des effectifs : les magistrats ont parfois des difficultés pour obtenir suffisamment d’agents et officiers sur leurs dossiers. Pour l’allocation de ces moyens, Frédéric Veaux, le directeur de la police nationale insiste : « les échanges sont constants, permanents entre la police nationale – la police judiciaire en particulier – et les différentes strates de la magistrature, de la DACG jusqu’aux plus petits parquets. »

Et d’insister sur ce dialogue qui se noue entre magistrats et policiers : « Je peux témoigner que je n’ai jamais reçu d’instruction pour étouffer ou ralentir une enquête. Certains continuent pourtant de proposer le rattachement de la police judiciaire au ministère de la justice. Ce n’est pas une bonne idée selon moi. A chacun son métier ! ». Le général Christian Rodriguez poursuit : « Depuis que je suis entré en gendarmerie, j’entends dire qu’il serait bien que la police judiciaire soit dans les mains du ministère de la justice. Si demain on me dit : vos sections de recherche dépendent désormais des magistrats, cela signifierait que les affaires judiciaires du haut du spectre ne me concernent plus. Quand les magistrats souhaiteront alors avoir davantage de moyens, vers qui se tourneront-ils ? La gendarmerie a tellement de sujet à traiter, qu’alors les magistrats devront prendre leur ticket et attendre leur tour. »

Quels remontées d’information à l’Intérieur ?

Une autre question occupe les députés depuis le début de leurs travaux : les remontées d’information. Connues et encadrées au sein du ministère de la Justice, leur circuit reste obscur à l’Intérieur.

Pour le DGGN, « sur le secret de l’enquête et de l’instruction, les choses sont clairement écrites à l’article 11 du code de procédure pénale. Tant dans l’esprit que dans la lettre, l’idée est de n’informer une autorité qui n’a pas à connaître de l’enquête judiciaire, que s’il y a un risque de trouble à l’ordre public ou si quelque chose risque de rejaillir sur son périmètre. C’est vrai pour les préfets, pour le ministre, ou le DGGN. Il y a un certain nombre d’affaire où l’on sait que, derrière, il y aura un sujet d’ordre public à traiter ou un sujet à réguler. Chacun s’astreint à mettre le curseur au bon endroit pour ne pas dévoiler des choses qu’il ne devrait pas dévoiler. » […] Concrètement on travaille sur des fiches, qui me remontent et avec lesquelles je peux discuter avec le cabinet du ministre dans l’esprit de l’article 11 du CPP. Sur le plan national, on doit avoir trois ou quatre fiches par jour. »

Il insiste sur ce point : ces fiches sont factuelles, et ne sont prospectives que si elles peuvent avoir un impact sur l’ordre public. « Je ne fais remonter au ministre que des choses qui peuvent avoir un impact à son niveau ». Mais le nom des personnes à interpeller n’y figurera pas.

Pour son homologue de la police nationale, « il peut nous arriver de devoir confirmer ou non la réalité d’informations diffusées sur la presse ou les réseaux sociaux ». « Au-delà, il n’y a pas de volonté de connaître ce qui se passe dans les enquêtes, sauf quand cela concerne directement la police nationale. J’ai le souvenir d’un jeune homme qui s’est tué à moto à Argenteuil. C’est important pour tout le monde de savoir les conditions dans lesquelles il s’est tué, savoir ce que cela pourrait avoir comme conséquence en terme d’ordre public ou de discipline en interne. » Mais il insiste : « En trente années de police judiciaire, je n’ai jamais reçu aucune instruction ni subi aucune pression pour faire évoluer d’une manière différente, le déroulement de l’enquête qui m’avait été confiée. »

Après la publication dans différents journaux et sur certains sites de sa photographie, au lieu de celle de sa sœur, présentée comme une terroriste ayant trouvé la mort au cours d’une opération de police menée à la suite des attentats du 13 novembre 2015, la demanderesse, invoquant l’atteinte portée à son droit à l’image, assigna plusieurs organes de presse aux fins d’obtenir la réparation de son préjudice, ainsi que la suppression de la photographie litigieuse sur les sites en cause. Cependant, par arrêt infirmatif en date du 31 janvier 2018, la cour d’appel de Paris décida de requalifier cette action en action fondée sur une diffamation, estimant que la diffusion de l’image de la demanderesse dans de telles conditions était constitutive d’une diffamation à son égard. Elle déclara en outre l’action prescrite en vertu de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dès lors que plus de trois mois s’étaient écoulés entre la publication et l’action intentée.

Dans son pourvoi, la demanderesse invoquait une violation de l’article 9 du code civil par refus d’application et de l’article 29 de la loi sur la presse par fausse application. Celui-ci est accueilli favorablement par la première chambre civile qui casse et annule, au visa de ces deux textes, l’arrêt d’appel. Pour ce faire, la haute juridiction commence par rappeler que « la diffamation visant une personne ne peut rejaillir sur une autre que dans la mesure où les imputations diffamatoires lui sont étendues, fût-ce de manière déguisée ou dubitative, ou par voie d’insinuation ». Elle estime alors que la cour d’appel, qui a retenu que les circonstances – l’erreur grossière commise – n’ôtaient rien au fait que la photographie litigieuse et sa légende imputaient à la personne représentée un comportement criminel attentatoire à son honneur et à sa considération, a violé les dispositions susvisées dès lors que le texte accompagnant la photographie imputait des agissements criminels non pas à la demanderesse mais exclusivement à sa sœur. C’est donc à bon droit que la demanderesse s’est fondée sur l’article 9 du code civil pour demander réparation de l’atteinte portée au droit dont elle dispose sur son image du fait de la publication, par erreur, de sa photographie au lieu de celle de sa sœur.

L’article 29, alinéa 1er, de la loi sur la presse définit la diffamation comme « toute allégation ou toute imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». La diffamation suppose ainsi la réunion de quatre éléments (une allégation ou une imputation ; un fait déterminé ; une atteinte à l’honneur ou à la considération ; une personne ou un corps identifié) auxquels s’ajoute la publicité (dont les moyens sont définis à l’art. 23 de la même loi). Par rapport aux faits de l’espèce, il ne fait aucun doute que présenter quelqu’un comme un terroriste kamikaze revient à imputer à cette personne un fait précis portant atteinte à son honneur ou à sa considération. Cependant, l’atteinte diffamatoire n’était ici pas personnelle à la demanderesse (sur l’office du juge en matière d’identification de la personne diffamée, v. Rép. pén., v° Diffamation, par S. Détraz, n° 112) : elle visait exclusivement sa sœur sans qu’aucune extension à sa propre personne ne soit même insinuée, et ce en dépit de l’utilisation faite par erreur de sa photographie en guise d’illustration.

La Cour de cassation peut parfois estimer que certains propos diffamatoires rejaillissent d’une personne sur une autre, soit dans l’hypothèse où l’imputation ne vise une personne que pour en atteindre une autre par ricochet (Crim. 24 oct. 1967, n° 66-93.296, Bull. crim. n° 264 ; Civ. 2e, 15 mars 2001, n° 99-15.165, Bull. civ. II, n° 57 ; D. 2001. 1517, et les obs. ), soit lorsque les deux personnes sont effectivement visées, l’une directement, l’autre indirectement (Crim. 29 nov. 2016, n° 15-87.641, Dalloz jurisprudence). Dans la seconde hypothèse, la haute juridiction formule la règle de manière négative (S. Détraz, art. préc. n° 109 ; v. déjà Civ. 2e, 11 févr. 1999, n° 97-10.465, Bull. civ. II, n° 25 ; D. 1999. 62 ; Crim. 23 nov. 2010, n° 09-87.527, Dalloz jurisprudence), en énonçant, comme elle le fait dans le présent arrêt, que « la diffamation visant une personne ne peut rejaillir sur une autre que dans la mesure où les imputations diffamatoires lui sont étendues, fût-ce de manière déguisée ou dubitative, ou par voie d’insinuation ». Faute d’une telle extension, les dispositions de la loi sur la presse ne pouvaient donc fonder l’action en réparation, et c’est bien le « droit commun » de l’article 9 du code civil qui trouvait à s’appliquer s’agissant d’une atteinte au droit à l’image, composante du droit au respect de la vie privée.

Pour être réparé, le préjudice doit être certain. S’il n’est pas toujours possible de savoir avec certitude qu’elle aurait été la situation de la victime sans la réalisation du fait dommageable, la perte d’une chance qu’il cause est un préjudice déjà réalisé. En ce sens, il doit être réparé.

En l’espèce, pour garantir un prêt immobilier accordé par sa banque, un emprunteur souscrit un contrat d’assurance auprès de la société Axa France destiné à couvrir les risques décès, incapacité et invalidité. Quelques temps plus tard, ce dernier est victime d’un accident du travail. Après avoir pris en charge les échéances du prêt, l’assureur l’informe de son refus de maintenir la garantie parce que son taux d’incapacité fonctionnelle ne dépasse pas le minimum prévu par le contrat.

L’emprunteur assigne la banque en réparation de son préjudice pour inexécution contractuelle de ces devoirs d’information, de conseil et de mise en garde. Une cour d’appel rejette sa demande en relavant que, bien que le manquement à ses obligations par la banque ne soit pas contesté, l’emprunteur ne démontre pas que, complètement informé, il aurait souscrit une autre assurance couvrant l’incapacité de travail qui lui avait été reconnue. Pour les juges du fond, il en résulte que l’assuré n’a pas perdu une chance de souscrire une assurance lui garantissant le risque d’une incapacité totale de travail.

L’emprunteur se pourvoit en cassation invitant la deuxième chambre civile à s’interroger la preuve à rapporter quant aux conséquences des manquements imputés au banquier. Autrement dit, faut-il démontrer, avec certitude, qu’un autre contrat d’assurance aurait forcément été conclu si toutes les informations avaient été transmises par la banque.

La Cour de cassation censure le raisonnement des juges du fond au visa de l’article 1147 du code civil, dans sa version initiale. Elle rappelle que toute perte de chance ouvre droit à réparation. Elle précise qu’en exigeant la preuve que si parfaitement informé par la banque sur l’adéquation ou non de l’assurance offerte à sa situation, il aurait souscrit de manière certaine un contrat mieux adapté, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil.

En visant l’article 1147 du code civil, la Cour de cassation relève la présence d’une faute de la banque susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Le texte dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ». Il s’agit de la responsabilité pour faute du contractant dont la preuve doit être rapportée par le cocontractant victime. Par la référence à ce texte, la Cour de cassation reconnaît, en l’espèce, que le banquier n’a pas correctement exécuté certaines de ses obligations et qu’en ce sens, il a commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle.

Le juge judiciaire a mis à la charge des professionnels, dont les banquiers, des obligations contractuelles, au départ, non envisagées par les parties. En l’occurrence, sont mentionnés les devoirs d’information, de conseil et de mise en garde. Le juge judiciaire, par le biais de la technique dite du « forçage du contenu contractuel » (L. Josserand, L’essor moderne du concept contractuel, in Mélange F. Geny, tome II, Sirey, 1934, p. 340) est venu ajouter au contenu obligationnel (v. P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD civ. 1999. 771 ) déjà établi par les parties au moment de la formation du contrat un certain nombres d’obligations sans que celles-ci les aient envisagées. Pour justifier son immixtion dans le contrat, notamment au regard du principe directeur de la force obligatoire, la Cour de cassation s’est fondée sur les anciens articles 1134, alinéa 3 et 1135 du code civil ainsi que sur la volonté implicite des parties et la nature des contrats en question. Ces ajouts ont vocation à renforcer la qualité dans les rapports contractuels notamment parce qu’il s’agit, la plupart du temps, de contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, présentant, de ce fait, une certaine dysmétrie.

L’obligation d’information consiste à donner des informations objectives sur l’opération et le contrat envisagés, lesquelles doivent être claires, précises et complètes. Le devoir de conseil qui la complète implique, pour le banquier, de se prononcer sur l’opportunité de son client de conclure le contrat envisagé au regard de sa situation personnelle. L’avis donné est en ce sens subjectif puisque le débiteur doit émettre un jugement de valeur sur l’opération susceptible d’aller jusqu’à déconseiller le client de conclure le contrat. Le devoir de...

Distanciation sociale oblige, l’audience du jour ne se tient pas dans la salle aveugle habituelle, mais au premier étage, dans ce qui était originellement le grand salon et donne sur les augustes terrasses surplombant colonnes de Buren et autres fontaines à boules. « C’est tout de même autrement plus solennel que l’autre salle », lance une voix. « C’est-à-dire que, pour encore plus de solennité, je ne vois guère que l’Élysée », répond une autre.

On ne peut sans doute pas couper à un peu digeste résumé des épisodes précédents. Ces trois QPC visent le quatrième alinéa de l’article L. 3136-1 du code de la santé publique. Au sein de cet article, qui organise une forme de réponse graduée en cas de violation(s) des interdictions ou obligations de l’état d’urgence sanitaire, il est donc plus précisément question du mécanisme qui correctionnalise le cumul de quatre contraventions (en trente jours). La disposition contestée renvoie nécessairement à l’alinéa précédent du même article, qui prévoit lesdites contraventions. Puis à d’autres articles du même code, qui encadrent (un peu) le pouvoir réglementaire du premier ministre dans la détermination des interdictions ou obligations dont la violation est ainsi sanctionnée.

Les arrêts par lesquels la Cour de cassation a renvoyé les QPC au Conseil constitutionnel ont entendu limiter leur portée à la seule possibilité « d’interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ». Ce n’est pas illogique, puisque c’est bien la disposition législative applicable in fine aux trois litiges : il s’agit bien de sorties sans attestation dérogatoire en période de confinement. Mais on notera tout de même en passant (une nouvelle fois) que la disposition originellement contestée n’implique pas nécessairement que les quatre contraventions successives sanctionnent la violation d’une seule et même catégorie d’interdictions ou obligations. Elle pourrait donc potentiellement concerner n’importe quelle combinaison de contraventions, à propos des transports en commun, des rassemblements, de l’ouverture des établissements recevant du public, ou encore des mesures de contrôle des prix. Bref.

Toujours est-il que la Cour de cassation a retenu le caractère sérieux des QPC s’agissant des principes de légalité des délits et des peines (expressément visé par les trois questions) et de présomption d’innocence (par deux d’entre elles). La Cour a notamment concédé que le législateur n’avait peut-être pas épuisé sa compétence, en créant « un délit caractérisé par la répétition de simples verbalisations réprimant la méconnaissance d’obligations ou d’interdictions dont le contenu pourrait n’être pas défini de manière suffisamment précise dans la loi qui renvoie à un décret du premier ministre ».

Plusieurs avocats (y compris pour le compte de parties intervenantes) se sont réparti ce jour les rôles pour demander l’abrogation à effet immédiat de cette combinaison de dispositions, de manière à aborder successivement le processus législatif, la présomption d’innocence, l’imprécision du texte, l’arbitraire qui en découle, l’actualité de ces questions et, enfin, la portée de la décision à intervenir. On retrouve notamment deux avocats aux conseils, Mes Périer et Spinosi, qui plaidaient le mois dernier devant la Cour de cassation.

Objet de la première plaidoirie : l’œuvre du législateur, entachée d’incompétence négative, et aboutissant à une formulation difficilement intelligible, puisqu’on rappellera que le texte évoque par exemple alternativement constatation et verbalisation de l’infraction. L’avocat parle à ce sujet d’un « péché originel, qui est triple : précipitation, surenchère et affichage ». On en vient donc à la présomption d’innocence qui, rappelle le deuxième avocat, est « un principe à valeur constitutionnelle, un principe structurant, cardinal du droit pénal dans toute société démocratique ». Il souligne ainsi que le mis en cause ne fait, jusqu’à sa comparution devant le tribunal correctionnel, l’objet d’aucune décision de culpabilité, pas même du fait d’un paiement de l’amende : « Vous devriez être présumé innocent, mais toute la mécanique de ce texte empêche cela ».

Son confrère suivant commence par rebondir sur une phrase prononcée par l’avocat général près la Cour de cassation : « l’imprécision du texte […] laisse aux forces de l’ordre une marge d’interprétation qui contient en elle-même un risque d’arbitraire important ». Il souligne une nouvelle fois que, dès le stade des discussions parlementaires, « certains parlaient de réitération, […] d’autres de récidive. Personne ne sait donc exactement de quoi on parle. C’est […] une impossibilité juridique, un oxymore […], l’esprit de l’époque autorise la création de toutes les chimères ». Il revient ensuite sur un certain nombre de cas de figure ayant donné lieu à verbalisation, insiste entre autres sur l’absence de formalisme imposé pour la fameuse attestation de déplacement dérogatoire : « Au sens strict, c’est ici la police qui fait la loi, en choisissant de verbaliser ou non […]. Or, dans ce pays, ce n’est pas à la police de faire la loi ».

L’avocate suivante représente une partie intervenante, sur le sort de laquelle une juridiction de la Côte d’Azur a sursis à statuer : l’affaire « est donc passée directement de la souricière […] à cette prestigieuse juridiction ». Elle se lance dans un petit quiz, sur le mode « est-ce qu’on peut être verbalisé parce que… », dont la réponse est invariablement oui. Elle conclut par la formule suivante : « Un état d’urgence sanitaire n’est pas un état de non-droit ».

Son confrère embraye en usant de distrayantes métaphores : le « délacement du corset » que représente l’assouplissement progressif de l’état d’urgence « ne doit en rien […] conduire à penser qu’une censure n’aurait qu’un effet platonique ». Lui aussi aborde les « motifs équivoques qui nous ont conduits à sonder à l’infini la nécessité de chaque déplacement », puis à le soumettre à l’appréciation d’un « agent allant du poinçonneur dans le métro au garde champêtre ». Il revient également sur la question de la compétence du tribunal correctionnel en la matière, soulignant en passant qu’entre la lettre des textes et la pratique aux comparutions immédiates, il y a souvent un monde. Puis il conclut d’une envolée lyrique convoquant Beccaria et le Décaméron de Boccace.

Le dernier avocat lance quant à lui : « Je ne vous parlerai pas de droit, nous en avons assez parlé […]. C’est un délit mal fichu bricolé sur un coin de table ». Il insiste surtout sur la portée de la décision du Conseil : « Vous avez tenu dans le cadre de l’état d’urgence terroriste, il ne faut pas que votre vigilance baisse dans [celui] de l’état d’urgence sanitaire. Si vous baissez la garde, alors c’est véritablement une forme de blanc-seing que vous reconnaîtrez au gouvernement ».

Le représentant du premier ministre, lui non plus, ne semble pas décidé à parler de droit : il digresse d’abord longuement sur l’aspect politique de la prise de décision et sur les recommandations du désormais célèbre comité scientifique. Il en vient finalement au principe de légalité des délits et des peines. Selon lui, il n’y a incompétence négative que si le législateur « ne fixe aucun cadre, or ce cadre existe [puisque] le parlement énumère limitativement le périmètre des mesures qui [peuvent] être prises par le premier ministre ». S’agissant du flou autour de la notion de « verbalisation », il renvoie à l’article 429 du code de procédure pénale sur la force probante d’un procès-verbal, « si son auteur a agi dans l’exercice de ses fonctions et a rapporté […] ce qu’il a vu, entendu ou constaté personnellement ».

Sur la présomption d’innocence (et le droit au recours effectif), il souligne que « le ministère public devra […] établir le nombre et la réalité des violations dans les trente jours précédents », et « qu’en cas de verbalisation indue, le juge correctionnel est compétent, puisqu’il lui appartiendra de requalifier les faits en contravention ». Il insiste sur le respect du principe de nécessité et de proportionnalité des peines par le législateur, puisque « son intention était de garantir l’efficacité et le caractère dissuasif de la répression […] eu égard aux risques encourus par la population ». Tout en se défendant « d’avoir organisé un cumul de sanctions, [puisque] le délit ne sanctionne pas l’ensemble des verbalisations, mais seulement la quatrième ».

La décision sera rendue le vendredi 26 juin au matin.

Depuis quelques années, le législateur s’est pris de passion pour certains dispositifs juridiques. Avec l’amende civile et les lanceurs d’alerte, l’action de groupe en a fait partie. Mais cette frénésie législative ne s’est pas faite ressentir dans les palais de justice. 

Un bilan décevant

Action de groupe consommation, santé, discriminations, données personnelles, environnement, logement… Pour les députés, « malgré l’élargissement de son champ d’application, le bilan de cette nouvelle procédure est décevant : seules vingt-et-une actions de groupe ont été intentées depuis 2014, dont quatorze dans le domaine de la consommation, et aucune entreprise n’a encore vu sa responsabilité engagée ». Ainsi, sur les quatorze actions de groupe en consommation, seules trois ont obtenu une issue positive. En santé, il n’y a eu que trois actions, les députés notant que dans plusieurs affaires (Levothyrox, prothèses PIP, Mediator), d’autres voies ont été privilégiées.

Pour expliquer ces chiffres, le rapport avance un aspect préventif : certains secteurs ont supprimé des clauses illégales de leurs contrats. Mais il y a une autre raison à ce bilan décevant : les conditions très restrictives prévues par le législateur.

Selon les domaines, l’action de groupe ne peut être engagée que par une association agrée ou existant depuis cinq ans. Pour encourager les solutions négociées, la loi a également prévue de multiples étapes (mise en demeure préalable, jugement sur la responsabilité, règlement des différends, jugement liquidant les préjudices), qui sont autant d’obstacles. Par ailleurs, les préjudices indemnisables varient considérablement en fonction des domaines. Enfin, la diversité des cadres procéduraux ne favorise pas les actions.

Les deux députés notent que « les actions collectives bénéficient, d’une législation plus favorable que celle des actions de groupe ». Résultat, les actions conjointes, actions en représentation conjointe ou contentieux sériels sont favorisés, certains suggérant même d’introduire en droit interne la procédure allemande « de l’arrêt pilote ». « Cette procédure prévoit d’identifier les contentieux sériels, d’appliquer un traitement prioritaire à un dossier "pilote" tout en prononçant le sursis à statuer d’office dans les dossiers similaires dans l’attente de la décision à intervenir dans le dossier "pilote" », note le rapport. Enfin, l’action pénale est parfois préférée, la preuve étant plus difficile à apporter lors d’un procès civil.

Si le cadre des actions de groupe est si contraignant, c’est parce que le législateur français craignait l’importation des « class actions » américaines et de leurs dérives. Laurence Vichnievsky et Philippe Gosselin nuancent ce modèle américain et rappellent que les honoraires d’avocats y sont désormais contrôlés par le juge. Mais, aux États-Unis, les entreprises se prémunissent dorénavant contre les class actions en insérant dans leurs contrats des clauses compromissoires, qui imposent des arbitrages individuels…

Améliorer la loi française via une directive européenne

Pour favoriser les actions de groupe, les députés suggèrent un cadre procédural rénové et allégé, avec une seule action de groupe civile et une administrative. Pour la mission, les actions devraient permettre la réparation intégrale des préjudices. Ils préconisent aussi d’élargir les qualités à agir des associations et réfléchissent aux coûts lourds qu’elles supportent : lancer une action de groupe est fortement déficitaire. Aussi, les députés souhaitent rénover l’article 700 du code de procédure civile.

Autre piste suggérée par les députés : une application de la procédure de Discovery aux actions de groupe, afin de permettre la production de certaines pièces dont la liste serait strictement limitée (comme l’identité des consommateurs lésés), par une décision motivée du juge.

Ces préconisations pourraient être traduites lors de la transposition de la directive européenne à venir sur les actions de groupe. Le 26 mars 2019, le Parlement européen a approuvé, en première lecture, la possibilité pour les consommateurs de disposer d’un recours collectif européen, en plus des dispositifs de recours nationaux. Fin novembre, le Conseil a adopté une proposition différente et le trilogue se poursuit.

L’action de groupe proposée par la Commission est voisine du modèle français, puisqu’il est prévu deux phases (responsabilité puis indemnisation). Un texte qui, pour la mission, permettrait lors de sa transposition, de refondre l’action de groupe française en mettant en place un socle procédural commun.

Le règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires (JOUE n° L 7, 10 janv. 2009, p. 1) poursuit l’objectif louable de permettre aux créanciers d’aliments d’obtenir aisément, dans un État membre de l’Union, une décision qui sera automatiquement exécutoire dans les autres États membres sans aucune formalité.

Si cet objectif est clairement exposé dans le considérant n° 9 de ce règlement, le système de reconnaissance et d’exécution transfrontières des décisions de justice prévu par le législateur européen est assez complexe (chapitre IV du règlement). Deux régimes juridiques distincts coexistent et s’appliquent respectivement lorsque l’État membre d’origine est (ce qui est le plus souvent le cas) ou non (ce qui est le cas du Danemark) lié par le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Contrairement au premier régime, où elle est supprimée, le second repose sur la prévision d’une procédure de déclaration constatant la force exécutoire, à l’image du dispositif retenu dans le règlement (CE) n° 650/2012 « Successions transfrontières » du 4 juillet 2012 (JOUE n° L 201, 27 juillet 2012, p. 107). À ces deux corps de règles, s’ajoute une série de dispositions communes relatives notamment au traditionnel principe de l’« absence de révision quant au fond » des décisions dans l’État membre d’exécution (Règl. (CE) n° 4/2009, art. 42) ou à leur exécution proprement dite. À ce titre, par exemple, l’article 41, paragraphe 1er, énonce que « sous réserve des dispositions du présent règlement, la procédure d’exécution des décisions rendues dans un autre État membre est régie par le droit de l’État membre d’exécution. Une décision rendue dans un État membre qui est exécutoire dans l’État membre d’exécution y est exécutée dans les mêmes conditions qu’une décision rendue dans cet État membre d’exécution ».

La Cour de justice a déjà eu l’occasion d’interpréter l’article 41, paragraphe 1er, du règlement (CE) n° 4/2009 et, ce faisant, de clarifier les conditions dans lesquelles l’exécution transfrontière d’une décision peut être demandée par le créancier d’aliments. Elle a notamment reconnu la possibilité pour le créancier d’aliments, qui a obtenu une décision en sa faveur dans un État membre et qui souhaite en obtenir l’exécution proprement dite dans un autre État membre, de présenter directement sa demande à l’autorité compétente de l’État membre d’exécution, sans avoir à procéder par l’intermédiaire de l’autorité centrale de cet État (CJUE 9 févr. 2017, aff. C-283/16, M. S. c/ P. S., Dalloz actualité, 22 févr. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2017. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2017. 409, obs. A. Boiché ; Rev. crit. DIP 2017. 568, note N. Joubert ; Procédures, avr. 2017. Comm. 66, obs. C. Nourissat ; Europe, avr. 2017. Comm. 165, obs. L. Idot ; Gaz. Pal., 4 juill. 2017, p. 80, note C. Anger).

La présente affaire permet à la Cour de justice de poursuivre son analyse de la portée de cet article, en raisonnant cette fois plus particulièrement sur l’office de la juridiction de l’État membre d’exécution.

En l’espèce, une juridiction polonaise a condamné un père au paiement d’une pension alimentaire en faveur de sa fille. Par la suite, cette décision a été déclarée exécutoire en Allemagne, lieu de résidence du père, et une procédure d’exécution forcée a été engagée à l’encontre de ce dernier. Par la suite, faisant valoir que la dette alimentaire en cause au principal avait déjà été acquittée, le débiteur d’aliments a formé, devant la juridiction allemande de renvoi, une action en opposition à exécution, en application de l’article 767 de la ZPO (code de procédure civile allemand).

La juridiction de renvoi émet des doutes quant à sa compétence internationale pour connaitre de l’action ainsi engagée devant elle. Prenant appui sur une position défendue par un courant minoritaire de la doctrine allemande, elle est encline à considérer qu’une telle action en opposition à exécution s’analyse en une « action en matière d’obligations alimentaires », au sens du règlement (CE) n° 4/2009, ce qui – selon elle – reviendrait à reconnaître la compétence internationale des seules juridictions polonaises (arrêt, pt n° 25). Cependant, elle concède que ce point de vue n’est partagé ni par la « doctrine dominante » en Allemagne, ni par le législateur de cet État, lesquels privilégient, dans une telle situation, la compétence internationale des juridictions de l’État membre d’exécution de la créance d’aliments (arrêt, pt n° 26). Elle décide donc de surseoir à statuer et d’interroger la Cour de justice.

Application du règlement « Aliments ». Dans le prolongement des conclusions de l’avocat général M. Bobek, la Cour de justice débute son raisonnement en établissant que l’action litigieuse – dès lors qu’elle « se greffe sur une demande visant à faire exécuter une décision en matière d’obligations alimentaires » – relève bien du champ d’application du règlement (CE) n° 4/2009 « Aliments » (arrêt, pts nos 31 à 35). Ce préalable lui permet de rappeler la place de ce règlement dans le domaine de la coopération judiciaire civile (TFUE, art. 81) et, singulièrement, sa situation au regard du règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 « Bruxelles I bis » (JOUE n° L 351, 20 décembre 2012, p. 1). Pour les hauts magistrats européens, le règlement (CE) n° 4/2009 constitue en effet une « lex specialis en ce qui concerne, notamment, les questions de compétence, de loi applicable, de reconnaissance, ainsi que d’exécution des décisions juridictionnelles dans le domaine spécifique des obligations alimentaires » (arrêt, pt n° 33).

Compétence des juridictions de l’État membre d’exécution. En l’absence de disposition du règlement « Aliments » visant expressément la compétence juridictionnelle au stade de l’exécution (arrêt, pt n° 36), la Cour de justice tire argument du libellé (précité) de l’article 41, paragraphe 1er, de ce même instrument, pour conclure avec raison qu’une action – telle que l’action en opposition à exécution en cause au principal – « qui entretient un lien étroit avec la procédure d’exécution d’une décision rendue par une juridiction de l’État membre d’origine et ayant constaté une créance alimentaire […], relève, tout comme la demande en exécution elle-même de ladite décision, de la compétence des juridictions de l’État membre d’exécution » (arrêt, pts n° 38, n° 42 et dispositif).

La circonstance que l’action litigieuse soit étroitement liée à la procédure d’exécution forcée poursuivie dans l’État membre d’exécution aurait sans doute pu suffire pour justifier la solution retenue. Cependant, la Cour de justice a souhaité également consolider sa motivation au regard des objectifs de simplicité et de célérité poursuivis par le règlement « Aliments », rappelant au passage que la proximité entre la juridiction compétente et le créancier d’aliments ne constituait pas la seule finalité de ce texte (arrêt, pt n° 40). Ce type d’argument est toutefois d’un emploi délicat car on peut soutenir que la solution retenue a pour conséquence d’engendrer une perte de temps et des charges supplémentaires non négligeables pour le créancier d’aliments (à comparer avec arrêt, pt n° 41).

C’est encore au regard de l’article 41, paragraphe 1er, du règlement « Aliments » – ainsi que des dispositions pertinentes du droit allemand – que la Cour de justice apporte des précisions sur l’office de la juridiction de renvoi, en matière probatoire. Après avoir indiqué que l’acquittement de la dette par le débiteur d’aliments au moment de l’exécution compte parmi les motifs de refus ou de suspension de l’exécution prévus par le droit national qui sont compatibles avec le règlement (arrêt, pt n° 45 ; adde, Règl. (CE) n° 4/2009, consid. 30), elle dit pour droit qu’il « appartient à […] la juridiction de l’État membre d’exécution, de statuer sur la recevabilité et le bien-fondé des éléments de preuve rapportés par le débiteur de la créance d’aliments, visant à étayer l’allégation selon laquelle ce dernier a acquitté en grande partie sa dette ». Le fait qu’une partie de cette dette ait été acquittée par l’intermédiaire d’un organisme public – en l’occurrence, le Fonds polonais des pensions alimentaires –, auquel le débiteur aurait remboursé les sommes versées, est indifférent (arrêt, pts 49 et 50).

Les clauses des conventions matrimoniales élaborées par la pratique notariale sont décidément beaucoup contestées ces derniers temps. Cinq mois après avoir désavoué la clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation (Civ. 1re, 18 déc. 2019, FS-P+B+I, n° 18-26.337, Dalloz actualité, 23 janv. 2020, obs. Q. Guiguet-Schielé ; D. 2020. 635 , note T. Le Bars et L. Mauger-Vielpeau ; ibid. 1058, chron. I. Kloda, C. Dazzan, V. Le Gall, S. Canas, J. Mouty-Tardieu et E. Buat-Ménard ; AJ fam. 2020. 126, obs. N. Duchange ; RTD civ. 2020. 175, obs. B. Vareille ; ibid. 178, obs. B. Vareille ; JCP 2020. 225, note J.-R. Binet ; JCP N 2020, n° 1-2, act. 116 et étude 1004 et JCP N 2020, n° 9, étude 1059 A. Karm ; Dr. fam. 2020. Comm. 44, obs. S. Torricelli-Chrifi ; RJPF 2020-2/14, note J. Dubarry ; Defrénois 27 févr. 2020, n° 157m3, p. 23 F. Lettelier ; Gaz. Pal. 7 avril 2020, n° 376x3, p. 66, note A. Depret) et menacé de révocation de nombreux aménagements conventionnels en cas de divorce (Q. Guiguet-Schielé, Les clauses menacées par les nouvelles interprétations de l’article 265 du code civil, Gaz. Pal. 31 mars 2020, n° 376s8, p. 58), la Cour de cassation statue en demi-teinte à propos de clause usuelle de présomption de contribution quotidienne des époux aux charges du mariage.

L’espèce est classique. Deux époux mariés en 1978 sous le régime de séparation de biens avaient inclus dans leur contrat de mariage la célèbre clause aux termes de laquelle « chacun d’eux sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive, en sorte qu’aucun compte ne sera fait entre eux à ce sujet et qu’ils n’auront pas de recours l’un contre l’autre pour les dépenses de cette nature ». Le couple était séparé de fait lorsque l’épouse assigna son conjoint en contribution aux charges du mariage (lequel engagea parallèlement une procédure de divorce). Un jugement du 5 mai 2017 avait fait droit à cette demande et condamné l’époux au versement mensuel d’une somme de 3 000 € au titre de la contribution aux charges du mariage sur une période comprise entre le 1er janvier 2016 (date à laquelle il avait cessé d’honorer son obligation contributive) et le 10 mars 2017 (date de l’ordonnance de non-conciliation). Mais la Cour d’appel de Douai avait infirmé cette décision par arrêt du 22 novembre 2018, motif pris d’une fin de non-recevoir liée à l’existence de la clause de contribution quotidienne aux charges du mariage.

La succombante forma un pourvoi en cassation dont le moyen était divisé en trois branches. Selon la première branche, la clause litigieuse ne pouvait fonder qu’un rejet au fond et non une fin de non-recevoir : les juges du fond n’auraient pas dû conclure à l’irrecevabilité de la demande. Selon la troisième branche, la présomption énoncée au contrat de mariage ne pouvait qu’être simple en considération du nouvel article 1356 du code civil selon lequel les parties ne peuvent établir de présomption irréfragable au profit de l’une d’elles.

La Cour de cassation retient une conception opposée de celle proposée par la première branche et énonce clairement que « la clause figurant dans le contrat de mariage des époux stipulait non seulement « que chacun d’eux sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive, en sorte qu’aucun compte ne sera fait entre eux à ce sujet », mais également « qu’ils n’auront pas de recours l’un contre l’autre pour les dépenses de cette nature » ». La cour d’appel a ainsi fait ressortir qu’était instituée expressément « une clause de non-recours entre les parties », qui « avait la portée d’une fin de non-recevoir ». La demande étant irrecevable, la troisième branche, qui argumente au fond, est inopérante.

Selon la deuxième branche du moyen, l’obligation de contribution aux charges du mariage étant d’ordre public, les parties ne peuvent conventionnellement interdire, durant le mariage, tout recours aux fins de contraindre l’époux qui ne remplit pas son obligation. L’argument est accueilli favorablement par la Haute Cour. Au visa des articles 214, 226 et 1388 du code civil, elle énonce en attendu de principe que « les conventions conclues par les époux ne peuvent les dispenser de leur obligation d’ordre public de contribuer aux charges du mariage ». Dès lors, la clause litigieuse ne fait pas obstacle pendant la durée du mariage, au droit de l’un d’eux d’agir en justice pour contraindre l’autre à remplir, pour l’avenir, son obligation de contribuer aux charges du mariage. La cassation est prononcée avec renvoi, pour violation des textes visés.

Cet arrêt marquera assurément les esprits et fera date tant en droit des régimes matrimoniaux qu’en procédure civile, en droit des contrats et en droit de la preuve. Sa lecture laisse pourtant un sentiment d’inachevé car si la portée de la clause de contribution quotidienne aux charges du mariage ici menacée (1) a été sauvée (2), elle a aussi été quelque peu limitée (3).

Une clause menacée par le droit des contrats sur la preuve

Selon l’article 214 du code civil, « si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives ». Ce texte est un pilier du droit des régimes matrimoniaux, plus spécifiquement du régime primaire, lequel se caractérise par son autorité impérative : les règles qui le composent s’appliquent « par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux » (C. civ., art. 266). L’article 214 du code civil énonce ainsi une obligation impérative à la charge de chaque époux de contribuer aux charges du mariage tout en leur laissant la possibilité d’aménager la répartition de cette contribution. Mais la frontière entre les dimensions supplétive et impérative du texte est malheureusement peu claire. La pratique notariale a habilement exploité cette imprécision en prenant pour habitude de stipuler, dans les contrats de mariage portant adoption d’une séparation de biens, une clause au terme de laquelle les époux sont présumés remplir quotidiennement leur obligation contributive impérative. L’objectif affiché est de juguler le contentieux rétrospectif lorsque survient une séparation. Il n’est pas rare en effet que l’un des conjoints revendique à l’occasion de la dissolution du mariage le paiement d’une indemnité compensatrice en se prévalant d’une « sur-contribution » aux charges du mariage (et donc d’une « sous-contribution » de l’autre partie). Ce type de dossier est complexe à traiter car il faut remonter plusieurs années, voire plusieurs décennies en arrière afin de réaliser un bilan des contributions respectives de chaque époux et d’apprécier leur proportionnalité au regard de leurs facultés respectives, lesquelles ont parfois évolué au fil du temps.

Malgré ses mérites la clause n’est pas exempte de critiques, car en pratique elle aboutit à neutraliser la sanction - et donc l’autorité - d’une obligation légale impérative (P. Hilt, AJ famille 2013. 647, note sous Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-21.892 ; J.-J. Lemouland et D. Vigneau, D. 2014. 1342 ). Sa portée dépend bien sûr la nature de la présomption édictée. Simple, elle contraint le demandeur à apporter la preuve que le conjoint n’a pas contribué dans la proportion due (Civ. 1re, 3 mars 2010, n° 09-11.005, Bull. civ. I, n° 50 ; D. 2010. 2092, chron. N. Auroy et C. Creton ; ibid. 2011. 1040, obs. J.-J. Lemouland...

1. Pétrone et Jean de La Fontaine l’avaient bien vu : la rareté donne du prix à la chose. L’arrêt rendu par la première chambre civile en date du 5 juin 2020 est ainsi tout aussi rare que précieux pour la compréhension du régime procédural de l’hospitalisation complète. Il s’agit, à notre connaissance, de l’un des seuls arrêts de la Haute juridiction portant sur « les circonstances exceptionnelles » évoquées par l’article L. 3211-12-1, IV°, du code de la santé publique. Rappelons le contexte : cette disposition évoque les modalités de poursuite d’une hospitalisation complète sans consentement ou à la suite d’une décision d’irresponsabilité pénale. Pour ce faire, le juge des libertés et de la détention (JLD) doit être saisi par le directeur d’établissement ou par le représentant de l’État (en pratique, le Préfet). La mesure ne peut pas être renouvelée si le JLD ne statue pas sur la mesure dans un jeu de différents délais selon les circonstances factuelles (1°, 2° et 3° dudit article). Quelle réaction adopter en l’absence de saisine dans ce jeu de délais assez brefs mais variés (entre 12 jours et 6 mois) ? Le IV° du texte prévoit alors un couperet procédural : la mainlevée de la mesure est alors acquise pour l’intéressé ; mainlevée constatée même « sans débat » (sur ce point précis, Civ. 1re, 24 mai 2018, n° 17-21.056, Dalloz actualité, 6 juin 2018, note N. Peterka). Mais, et c’est là le point essentiel qui nous préoccupe aujourd’hui, il peut être fait échec à cette mesure par le jeu d’une « circonstance exceptionnelle ». Une telle qualification appelle à une certaine prudence, l’exception ne devant pas devenir le principe. Cet arrêt rendu récemment vient ainsi apporter un exemple de ce qu’il faut entendre par cette expression ; exemple qui pourrait ne pas être si exceptionnel compte tenu de la situation actuelle.

2. Les faits de cette décision sont assez classiques dans le cadre de l’hospitalisation complète d’un patient nécessitant des soins psychiatriques. En l’espèce, une personne est déclarée pénalement irresponsable car un trouble psychique ou neuropsychique a aboli son discernement ou le contrôle de ses actes au moment des faits. Son hospitalisation complète est ainsi ordonnée sur le fondement de l’article 706-135 du code de procédure pénale. Il est hospitalisé le 27 mars 2019. Le 19 septembre de la même année, le Préfet saisit le JLD aux fins de renouvellement de la mesure. Mais l’intéressé argue que le délai pour saisir le juge n’est pas respecté. En la matière, l’article L. 3211-12-1, I, 3°, impose une saisine au moins quinze jours avant l’expiration du délai de six mois. Le début de l’hospitalisation étant fixée au 27 mars 2019, les six mois sont alors portés au 27 septembre 2019 et la saisine ne doit donc pas intervenir après le 12 septembre (quinze jours avant l’expiration). Or, le logiciel utilisé pour le calcul du délai indiquait le 19 septembre et non le 12, capture d’écran à l’appui. En appel, le premier président de la Cour d’appel de Besançon y voit une circonstance exceptionnelle nécessitant de ne pas ordonner la mainlevée de la mesure. L’intéressé se pourvoit en cassation défendant l’idée selon laquelle le délai pouvait être compté sans logiciel, ce qui aurait évité cette circonstance en somme peut-être moins exceptionnelle qu’il n’y paraît. La Haute juridiction rejette le pourvoi en précisant que le premier président de la cour d’appel de Besançon a pu déduire qu’il s’agissait bien d’une telle circonstance de l’article L. 3211-12-1, IV°, du code de la santé publique. L’arrêt intéresse évidemment les soins psychiatriques et plus particulièrement leurs contours procéduraux mais également le rapport entre droit et intelligence artificielle dans un contexte troublé.

3. L’arrêt n’intriguera que peu les commentateurs réguliers des soins psychiatriques sans consentement. Malgré la rareté de la solution, la position doit être accueillie avec bienveillance. Certes, le caractère exceptionnel des circonstances impose une interprétation stricte et c’est sur ce point – bien que non explicité – que le demandeur au pourvoi s’appuyait. L’argumentation reposait notamment sur la possibilité de ne pas recourir au logiciel pour compter le délai. Certes, le logiciel ne fait qu’aider ou de suppléer du moins cette tâche mais une telle délégation se comprend aisément quand on connaît le nombre de dossiers concernés et les attributions plurielles de l’auteur de la saisine. D’un point de vue procédural, la solution ne surprend donc pas : elle rappelle le constant balancement entre droits de l’intéressé et protection de l’ordre public. La personne hospitalisée l’était à la suite d’une décision d’irresponsabilité pénale sur le fondement de l’article 706-135 du code de procédure pénale et la poursuite de la mesure pouvait donc parfaitement s’imposer si les conditions le permettaient. On aurait mal compris qu’une erreur informatique puisse faire échec à la nécessité d’un renouvellement. Autrement dit, la mainlevée automatique prévue par le texte aurait déséquilibré ce jeu délicat entre ordre public et droits de la personne hospitalisée. Notons que la prorogation de la mesure n’est alors pas automatique mais « soumise aux droits de la défense » comme le souligne l’arrêt. Plusieurs questions restent en suspens. Citons-en une : la défaillance de l’outil informatique est-elle isolée ? Si ce n’est pas le cas, plusieurs autres dossiers ont peut-être été concernés par une telle erreur dans le compte du délai. Cet arrêt trouve d’ailleurs un certain écho dans l’ordonnance n° 2020-595 commentée dernièrement (Ord. n° 2020-595 du 20 mai 2020, Dalloz actualité, 2 juin 2020, obs. C. Hélaine). L’intéressé peut toujours demander à ce que le juge puisse examiner ses prétentions, malgré la crise sanitaire que nous traversons. Certes, il faudra recourir probablement à la visioconférence mais le but du texte reste de permettre un accès au juge préservé. Ces dispositions devraient rapidement disparaître compte tenu de la décision récente de ne pas maintenir l’état d’urgence sanitaire au-delà du 10 juillet 2020.

4. Que nous apprend cet arrêt en termes d’erreur de l’intelligence artificielle ? Peu de choses explicitement, plus implicitement. On sait le sujet d’actualité (V. not., S. Mérabet, Vers un droit de l’intelligence artificielle, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèse », Vol. 197, 2020, préf. H. Barbier). Ici, l’erreur du logiciel constaté par une capture d’écran aurait pu conduire à ne pas examiner la nécessité de la prolongation de la mesure. L’argumentation du demandeur au pourvoi se retourne alors contre lui. Le cadre procédural des mesures d’hospitalisation complète ne peut pas se satisfaire d’une simple erreur d’un algorithme. En faisant intégrer les « défaillances de l’outil informatique » à la catégorie des « circonstances exceptionnelles », le couperet procédural de la mainlevée de la mesure est certes régulé mais ne l’est-il pas dangereusement ? On sait qu’un logiciel n’est pas forcément exempt de bugs réguliers et même si des mises à jour peuvent régler un pan de l’algorithme défectueux, d’autres erreurs peuvent naître notamment par conflits de mises à jour entre l’explorateur et le logiciel. Or, ces erreurs peuvent se répercuter sur la fonction du logiciel, ici compter le délai pour saisir le JLD. Il faudra donc veiller à ce que cette circonstance reste « exceptionnelle » comme le prévoit l’article L. 3211-12-1, IV°, du code de la santé publique. En somme, toutes les erreurs informatiques ne peuvent pas rejoindre cette catégorie. Par exemple, une erreur commise par le logiciel en raison d’une défaillance humaine (par exemple une date mal renseignée dans les champs à remplir) ne devrait pas s’analyser en une circonstance exceptionnelle. Sans cette appréhension assez stricte du jeu de ces exceptions, les droits de l’intéressé seraient alors mis à mal. L’équilibre passe alors par un jeu subtil mais néanmoins essentiel de nuances factuelles.

La Cour de cassation a rendu deux arrêts en matière de récusation et de renvoi pour cause de suspicion légitime lesquels offrent l’occasion de revenir sur ces mécanismes processuels qui sont consubstantiels à la justice elle-même (Rép. pén., v° Récusation et renvoi, par S. Ben Hadl Yahia, n° 2 ; B. Barnabé, La récusation des juges, étude médiévale, moderne et contemporaine, LGDJ, coll. « Biblio. droit privé », 2019,  t. 514). Conséquence concrète du principe d’impartialité et pierre angulaire du droit à un procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, la procédure de récusation permet d’écarter un juge, ou toute la juridiction en cas de suspicion légitime, lorsque les causes, objectives ou subjectives, pour le faire sont réunies. En matière civile, il s’agit des dispositions figurant aux articles 339 à 363 du code de procédure civile, lesquelles ont été récemment modifiées par le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 (Y. Strickler, Procédures 2017. Étude 24). Ces deux arrêts montrent que le maniement des règles de procédure qui régissent le déroulement de la demande en récusation ou en suspicion légitime n’est pas aussi simple qu’il y paraît de prime abord.

Dans la première espèce, il s’agissait d’un litige en matière de construction au cours duquel un expert judiciaire avait été désigné. L’une des parties forme alors une requête en récusation à l’encontre de l’expert qui sera rejetée. Dans sa décision de rejet, la juridiction avait ajouté une condamnation du requérant à régler à l’une des autres parties à l’instance principale la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. C’est sur ce point qu’un pourvoi en cassation a été formé. En effet, la procédure de récusation oppose une partie au procès à son juge, elle ne concerne par les autres parties, ce qui justifie une cassation de l’arrêt. Dans la seconde espèce, une requête en suspicion légitime avait été formée à l’encontre d’un tribunal de commerce à la...

Une personne donne à son épouse une procuration de vendre en viager à leur fille et à son époux, domiciliés en Espagne, un immeuble situé dans ce même État. Après le décès de ses parents, l’autre enfant du couple assigne sa sœur et son époux devant un juge français pour obtenir, à titre principal, l’annulation de la procuration pour cause d’insanité d’esprit de son auteur et, à titre subsidiaire, la requalification de la vente en libéralité.

Ce juge se déclare compétent en application des articles 14 et 15 du code civil, qui prévoient un privilège de nationalité fondé sur la nationalité française du demandeur et du défendeur.

Cette affaire conduisait donc à se demander si une demande d’annulation d’une procuration pour insanité d’esprit relevait du champ d’application du règlement Bruxelles I n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

La première chambre civile retient que tel est bien le cas. Ce faisant, elle transpose la solution énoncée par la Cour de justice, en ce qui concerne la question de la capacité de contracter du donateur, à propos du règlement Bruxelles I bis du 12 décembre 2012, par un arrêt du 16 novembre 2016 (aff. C-417/15, pt 25, Dalloz actualité, 28 nov. 2016, obs. F. Mélin ; D. 2016. 2412 ; ibid. 2017. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; RTD com. 2017. 236, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast )....

Une confusion terminologique

Comment qualifier la violation de la légalité qui naît de la saisine, par une partie, d’une juridiction étatique dans un litige relevant d’une convention d’arbitrage ? La question paraîtra rhétorique à la lecture des dispositions du code de procédure civile. En effet, l’article 1448, alinéa 1er, ne dispose-t-il pas que la juridiction de l’État devant laquelle le litige a été porté doit se déclarer incompétente ? À l’alinéa suivant, c’est toujours de compétence dont il est question pour refuser à cette même juridiction tout pouvoir de relever d’office l’illégalité. Et c’est encore à la compétence arbitrale que l’on se réfère lorsqu’il est demandé à la juridiction de l’État de simplement renvoyer les parties à mieux se pourvoir, et non de désigner la juridiction compétente (C. pr. civ., art. 81, al. 1er).

Cependant, ce choix n’a pas toujours été celui du pouvoir réglementaire. En disant des parties qu’elles étaient en mesure de contester le principe ou l’étendue du « pouvoir juridictionnel » de l’arbitre, l’ancien article 1466 paraissait exclure l’idée d’un simple partage de compétence entre arbitre et juge étatique. Dès lors, la refonte du livre quatrième du code de procédure civile par le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 aurait consacré l’abandon de cette interprétation. Mais cette affirmation doit être nuancée à la lecture de l’article 1465 : « le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel » (nous soulignons). Au-delà de la juxtaposition déroutante des termes « compétent » et « pouvoir juridictionnel », il est bien dit de l’investiture conventionnelle qui résulte de la convention d’arbitrage qu’elle octroie au tribunal arbitral un véritable pouvoir juridictionnel. 

Malheureusement, cette confusion terminologique ne se trouve pas seulement dans les dispositions du code de procédure civile. À la question de savoir comment qualifier la violation de la légalité qui naît de la saisine d’une juridiction étatique dans un litige relevant d’une convention d’arbitrage, la jurisprudence apparaît « pour le moins hésitante et ambiguë » (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit interne et droit de l’Union européenne, 34e éd., Dalloz, 2018, n° 2302, p. 1628). Initialement, la première chambre civile avait reconnu que l’existence d’une clause compromissoire ne concernait pas « la répartition de la compétence entre les tribunaux étatiques des différents pays », mais tendait « à retirer à ces tribunaux le pouvoir de juger les différends relatifs à ce contrat » (Civ. 1re, 9 oct. 1990, n° 89-12.561, RTD civ. 1991. 603, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 1991. Somm. 348, obs. H. Croze et C. Morel). C’était sans nul doute exclure la qualification d’incompétence au profit de celle de défaut de pouvoir. Malgré cette affirmation, elle fit le choix de retenir la qualification « d’exception de procédure », dont on sait qu’elle comprend, entre autres, l’exception d’incompétence. L’évidente contradiction de ce motif fit naître l’attente d’une clarification. Elle s’est traduite quelques années plus tard par la suppression de l’expression plurale « d’exception de procédure » au profit de celle, plus précise, « d’exception d’incompétence » (Civ. 1re, 23 janv. 2007, n° 06-10.652, inédit ; 3 févr. 2010, n° 13-10346, Bull. civ. I, n° 31 ; 4 juill. 2018, n° 17-22.103, inédit, Procédures 2018. Comm. 298, obs. L. Weiller). De son côté, la deuxième chambre civile a procédé de manière inverse en retenant d’abord la qualification « d’exception d’incompétence » (Civ. 2e, 17 janv. 1996, n° 93-18.361, Bull. civ. II, n° 3 ; Procédures 1996. Comm. 70, obs. R. Perrot ; Rev. arb. 1996. 620, obs. L. Cadiet), pour ensuite lui préférer celle « d’exception de procédure » (Civ. 2e, 22 nov. 2001, n° 99-21.662, Bull. civ. II, n° 168 ; D. 2002. 42, et les obs. ; RTD com. 2002. 46, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2002. 371 ; Dr. et proc. 2002. 108, obs. M. Douchy-Oudot ; CCC 2002. Comm. 41, obs. L. Leveneur ; JCP 2002. II. 10174, note C. Boillot ; Procédures 2002. Comm. 1, obs. R. Perrot). Par l’arrêt commenté, la première chambre civile met fin à ce chassé-croisé jurisprudentiel.

De l’exception d’incompétence à l’exception de procédure, un subtil retour à la solution initiale

En l’espèce, par acte sous seing privé stipulant une clause compromissoire, une société a cédé à la société Kimmolux 1686 actions qu’elle détenait dans le capital de la société Au Bon pain. Suivant un second acte sous seing privé du même jour, une société civile immobilière a vendu à la société Kimmolux un immeuble à usage industriel et commercial donné à bail à la société Au Bon pain. L’article 4 du contrat de cession d’actions stipulait que la non-réalisation de la vente, si elle était du fait exclusif du cédant, entraînerait la résiliation de la cession des actions de la société Au Bon pain et que le montant payé à ce titre serait remboursé intégralement, augmenté des intérêts au taux légal en vigueur. L’acte de vente n’ayant pas été suivi d’un acte authentique dans les six mois à compter de sa conclusion, la société Kimmolux a assigné la société cédante et la société civile immobilière devant un tribunal de grande instance en annulation de la convention de cession d’actions et en paiement de certaines sommes. Par un jugement en date du 15 juin 2010, la juridiction de première instance a prononcé la résolution de l’ensemble contractuel et octroyé à la société Kimmolux diverses sommes à titre de restitution. Si le jugement a été infirmé par une cour d’appel, l’arrêt attaqué a été cassé et annulé par la Cour de cassation. Devant la cour d’appel de renvoi, la société cédante des actions et la société civile immobilière invoquent l’irrecevabilité de la saisine initiale du tribunal de grande instance en raison de la « compétence préalable » du tribunal arbitral. Or, pour la société Kimmolux, l’invocation d’un tel moyen de défense était trop tardive. En ce qu’il constitue une exception d’incompétence, et à peine d’irrecevabilité, le moyen tiré du non-respect d’une clause compromissoire doit être invoqué avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (in limine litis). Les juges du fond rejettent l’argument. Selon eux, le moyen tiré de l’existence d’une clause compromissoire constitue bien une « fin de non-recevoir, le défaut de saisine préalable d’une juridiction arbitrale faisant échec à celle d’une juridiction étatique, et non une exception d’incompétence entrant dans le champ des articles 74 et 75 du code de procédure civile » (Colmar, 21 nov. 2018, n° 17/00604). Faisant logiquement grief à cet arrêt, la société Kimmolux a formé un pourvoi en cassation dans lequel elle réaffirme que l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure. À ce titre, elle doit donc être invoquée in limine litis. 

Entre l’interprétation du demandeur au pourvoi et celle des juges du fond, la Cour de cassation choisit la première. Dans un attendu de principe au visa de l’article 74 du code de procédure civile, elle juge que « l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ». Le demandeur à l’exception devra donc veiller au respect de la double règle de simultanéité et d’antériorité (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit interne et droit de l’Union européenne, op. cit., p. 287 s.) : invoquer les exceptions toutes ensemble et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Or, en l’espèce, en invoquant l’exception pour la première fois devant la cour d’appel de renvoi, les sociétés n’avaient clairement pas respecté la seconde de ces règles. La sanction est extrêmement lourde puisqu’elle consiste en une irrecevabilité du moyen litigieux. À bien y regarder, la première chambre civile opère là un subtil retour à sa jurisprudence initiale (Civ. 1re, 9 oct. 1990, préc.). Contrairement à ses décisions de 2007 et 2010 (Civ. 1re, 23 janv. 2007 et 3 févr. 2010, préc.), la qualification d’exception d’incompétence laisse ici place à celle d’exception de procédure. Si cette solution peut être saluée en ce qu’elle met fin aux divergences entre la première et la deuxième chambre civile, elle n’en traduit pas moins le profond embarras de la haute juridiction. Tiraillée entre deux positions, elle ne satisfait pas pleinement les partisans de l’une et mécontente totalement les partisans de l’autre.

La qualification d’exception de procédure, entre insatisfaction et mécontentement

Avant tout, il faut se départir de l’idée qui consisterait à croire que ce retour - définitif ? - à la qualification d’exception de procédure n’est que pure coïncidence. Soumises toutes deux aux dispositions régissant les exceptions de procédure, les deux qualifications n’en demeurent pas moins distinctes. Plus précisément, l’exception de procédure est le genre dont l’exception d’incompétence est une espèce. Dit autrement, une exception d’incompétence est nécessairement une exception de procédure, là où l’exception de procédure n’est pas toujours une exception d’incompétence. Ainsi, par l’arrêt commenté, la première chambre civile de la Cour de cassation cesse de voir dans l’exception tirée du non-respect d’une clause compromissoire un moyen de faire respecter la « division du travail judiciaire » entre une pluralité de juridictions (G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, 3e éd., 1996, PUF, n° 34, p. 174) au profit d’une exception de procédure d’une autre espèce. Reste à déterminer laquelle… C’est ici que les ennuis commencent. À les envisager les unes après les autres – exceptions de litispendance, de connexité, dilatoire, de nullité (pour une étude d’ensemble, J.-Cl pr. civ., v° Moyens de défense, fasc. 600-30, par J. Théron, spéc. nos 55 s.) –, aucune ne paraît convenir. Pour la doctrine, il n’y a là rien d’étonnant, mais l’explication diffère selon les auteurs.

Pour les uns, si ces exceptions ne conviennent pas, c’est parce que cette qualification est erronée. Le moyen de défense qui doit être employé n’est pas une exception de procédure. En effet, « l’existence d’une clause compromissoire insérée dans un contrat poserait la question de l’aptitude de cette juridiction unique à connaître du litige, bref de son pouvoir juridictionnel » (Rép. pr. civ., v° Incompétence, 2020, par P. Callé, spéc. n° 9. Adde, C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, op. cit., n° 2302, p. 1627 ; S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, PUF, 2014, n° 188, p. 215). Par l’insertion de cette clause, les parties ont retiré aux tribunaux étatiques le pouvoir de juger les différends relatifs au contrat qui la contient. Dès lors, en relevant le non-respect de la clause compromissoire, le demandeur conteste dans son principe même l’intervention du juge étatique au détriment de l’arbitre. C’est donc là une question de pouvoir juridictionnel dont le défaut est sanctionné par une irrecevabilité (Civ. 1re, 15 avr. 1986, n° 84-13.422, Bull. civ. I, n° 87 ; Gaz. Pal. 1987. Somm. 53, obs. S. Guinchard et T. Moussa ; Rev. crit. DIP 1986. 723, obs. G. Couchez). En toute logique, le moyen de défense à emprunter ne serait pas une exception de procédure – quelle qu’elle soit –, mais une fin de non-recevoir. Ce changement dans la voie de droit à emprunter n’est pas sans conséquence. Ainsi en l’espèce, parce que ce moyen peut être invoqué en tout état de cause (C. pr. civ., art. 123), les sociétés auraient pu dénoncer le non-respect de la clause compromissoire pour la première fois devant la cour d’appel de renvoi.

Pour les autres, si ces exceptions ne conviennent pas, c’est parce que le moyen de défense est bien une exception d’incompétence. En effet, à exclure toute idée de concurrence dans le cas litigieux – et donc de compétence entre les juridictions étatiques et arbitrales –, on laisse entendre que « la concurrence suppose nécessairement des juges également compétents » (P. Théry, obs. sous Civ. 2e, 22 nov. 2001, n° 99-21.662, P, Rev. arb. 2002. 371 s., spéc. n° 4, p. 377, l’auteur souligne). Or, cette idée parait radicale. Après tout, lorsqu’une partie dénonce le non-respect d’une clause compromissoire, le moyen soulevé prend « la forme de cette alternative caractéristique d’une question de compétence : juridiction étatique ou juridiction arbitrale ? » (P. Théry, obs. sous Civ. 2e, 22 nov. 2001, art. préc., spéc. n° 3, p. 375. Adde, dans le même sens, H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, Tome II, La compétence, n° 635, p. 685 ; G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n° 15, p. 80 ; T. Clay, L’arbitre, préf. P. Fouchard, 2001, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », vol. 2, nos 166-168, p. 140-142). L’originalité de cette compétence réside simplement dans le fait que la répartition s’opère entre deux ordres juridiques distincts (M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, nos 364 s., p. 332 s.). 

Un résultat pratique loin d’être irréprochable

Entre ces deux explications, la Cour de cassation ne tranche pas vraiment. Abandonnant la qualification d’exception d’incompétence, elle paraît renoncer à l’idée d’une concurrence entre la juridiction étatique et arbitrale. Néanmoins, elle se refuse à en tirer toutes les conséquences, préférant parler d’exception de procédure plutôt que de fin de non-recevoir. Comment interpréter cet entre-deux ? Convaincus par la première idée, les hauts magistrats auraient-ils finalement renoncé à la consacrer en raison du régime juridique trop souple de la fin de non-recevoir ? Si c’est le cas, ce serait là une regrettable victoire de la politique processuelle sur la logique juridique. D’autant que le résultat pratique de la solution retenue est loin d’être irréprochable, notamment dans l’hypothèse d’un contrat qui stipule une clause de conciliation préalable et une clause compromissoire destinée à être mise en œuvre en cas d’échec de la conciliation. L’ordre de présentation souhaité par les parties ne pourra être respecté. En effet, en ce que la violation de la première clause emprunte la voie de la fin de non-recevoir (Cass., ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19.423, D. 2003. 1386, et les obs. , note P. Ancel et M. Cottin ; ibid. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003. 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 349, obs. R. Perrot ; JCP 2003. I. 128, no 17, obs. L. Cadiet ; Procédures 2003. Comm. 96, obs. H. Croze ; CCC 2003. Comm. 84, obs. L. Leveneur ; Rev. arb. 2003. 403, note C. Jarrosson ; Defrénois 2003. 1158, obs. R. Libchaber ; BJS 2003, p. 938, note A. Couret ; RDC 2003, p. 182, obs. L. Cadiet ; ibid., p. 189, obs. X. Lagarde ; qualification dont l’opportunité est d’ailleurs largement discutée : v., not. P. Théry, obs. sous Cass., ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19.684, Bull. mixte, n° 3, RTD civ. 2015. 187 s. ) et la violation de la seconde celle d’une exception de procédure, la partie assignée sans tentative préalable de résolution amiable qui souhaite soulever l’irrecevabilité de l’initiative processuelle ne sera plus en mesure d’invoquer in limine litis le non-respect de la clause compromissoire. En conséquence, les parties sont tenues de différer la dénonciation de l’action belliqueuse. C’est là une situation pour le moins « inconfortable : après avoir constitué la juridiction arbitrale, elles la saisiront en premier lieu d’un moyen dont l’objet est de la dessaisir… » (X. Lagarde, La fin de non-recevoir tirée d’une clause instituant un préalable obligatoire de conciliation, BICC 2005, HS, spéc. I. in fine). Finalement, l’arrêt de la cour d’appel de renvoi pourrait être plus respectueux de la logique juridique que sa cassation ne le laisse croire…

Depuis quelques années, la Réserve fédérale des États-Unis (FED), pour les États-Unis, ainsi que la Banque centrale européenne (BCE), pour l’Union européenne, pratiquent des taux d’intérêt négatifs afin de relancer la croissance. Cette figure n’a pas manqué d’intéresser la doctrine juridique tant il est vrai que le résultat auquel elle aboutit est pour le moins curieux : le prêteur est en effet amené à rémunérer l’emprunteur (v. à ce sujet J. Lasserre Capdeville, M. Storck, M. Mignot, J.-P. Kovar et N. Éréséo, Droit bancaire, 2e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, n° 1644 ; D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, n° 230 ; v. égal. F. Aucktenthaler, Taux d’intérêt négatif : le monde à l’envers, RD banc. fin. 2016. Étude 33 ; A. Ghozi, Contrat de prêt de somme d’argent : l’intérêt négatif en débat, D. 2017. 965 ; R. Libchaber, Le travail du négatif en droit : la question de l’intérêt dans le prêt, RDC 2017. 446 ; D.R. Martin, De l’intérêt, Banque et dr., hors-série, 2016-26). Les juges du fond avaient déjà eu l’occasion de se prononcer sur la validité de ce « monstre contractuel », pour reprendre l’expression d’un auteur (R. Libchaber, art. préc.), en se montrant tantôt favorables (v. Chambéry, 2e ch., 6 déc. 2018, n° 17/01697 ; Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 8 mars 2017, n° 16/00309 ; TGI Strasbourg, 5 janv. 2016, n° 15/00764, RTD com. 2016. 825, obs. D. Legeais ; TI Montpellier, 9 juin 2016, n° 11-16-000424) tantôt défavorables (v. TGI Thonon-les-Bains, 30 nov. 2016, n° 16/00506). C’est à présent la première chambre civile qui se prononce sur cette pratique dans un arrêt du 25 mars 2020. En l’espèce, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs deux prêts immobiliers, à des taux stipulés variables en fonction de l’évolution du Libor 3 mois. Contestant les taux d’intérêt appliqués par la banque, les emprunteurs l’ont assignée aux fins de voir appliquer aux deux prêts le taux d’intérêt indexé au taux Libor 3 mois à sa valeur réelle, y compris en cas d’index négatif.

La cour d’appel de Besançon, dans un arrêt du 10 juillet 2018, a considéré que la banque devait appliquer aux prêts litigieux un taux d’intérêt indexé au taux Libor 3 mois à sa valeur réelle, pouvant conduire à des intérêts mensuellement négatifs. Pour ce faire, elle retient que les deux prêts étant stipulés à un taux d’intérêt initial, l’un de 2,15 % et l’autre de 1,80 % l’an, variables à la hausse comme à la baisse, les parties se sont accordées pour que ces intérêts soient à la charge de l’emprunteur et non du prêteur, et que la banque, en proposant des taux d’intérêt variables à la hausse comme à la baisse, et les emprunteurs en y souscrivant, ont accepté le risque inhérent à cette variation, mais que le respect des contrats litigieux impose que, pour les deux prêts, soit appliqué un tel taux d’intérêt à condition que, sur l’ensemble du remboursement de chaque prêt, les intérêts dus au prêteur ne soient pas inférieurs à 0,00 %.

Le raisonnement est censuré par la Cour de cassation, au visa des articles 1902, 1905 et 1907 du code civil, et L. 313-1 du code monétaire et financier : les hauts magistrats considèrent tout d’abord que « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne. Dans un contrat de prêt immobilier, l’emprunteur doit restituer les fonds prêtés dans leur intégralité, les intérêts conventionnellement prévus sont versés à titre de rémunération de ces fonds et, dès lors que les parties n’ont pas entendu déroger aux règles du code civil, le prêteur ne peut être tenu, même temporairement, au paiement d’une quelconque rémunération à l’emprunteur » (pt 4). Ils en déduisent qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a admis l’éventualité d’intérêts mensuellement négatifs, alors qu’il résultait de ses constatations que les parties n’avaient pas entendu expressément déroger aux règles du code civil, a violé les textes susvisés ». L’arrêt est donc cassé mais seulement en ce qu’il dit que la banque « doit appliquer aux prêts litigieux un taux d’intérêt indexé au taux Libor 3 mois à sa valeur réelle, y compris si cet index est négatif mensuellement, mais dans la limite de 0,00 % sur l’ensemble du remboursement desdits prêts ».

De prime abord, la solution semble justifiée : d’une part, l’article 1902 du code civil prévoit que « l’emprunteur est tenu de rendre les choses prêtées, en même quantité et qualité, et au terme convenu ». Or, dans un prêt à taux négatif, l’emprunteur rembourse, par hypothèse, une somme inférieure à celle qu’il a reçue, ce qui est contraire à ce texte. D’autre part, le prêt à intérêts, régi par les articles 1905 et suivants du code civil, est, par définition, un contrat à titre onéreux pour l’emprunteur (comp. G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, préf. G. Loiseau, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 564, 2015). Au demeurant, le code monétaire et financier définit l’opération de crédit comme étant à titre onéreux (il existe pourtant des crédits gratuits auxquels le code de la consommation consacre d’ailleurs certaines dispositions, C. consom., art. L. 312-41 s.). L’essence de ce contrat se trouverait donc contrariée par l’éventualité d’un taux d’intérêt négatif, qui transformerait l’opération en dépôt (v. en ce sens H. Synvet, obs. ss TGI Thonon-les-Bains, 30 nov. 2016, D. 2017. 2178  : « Si la rémunération est due par celui qui remet l’argent ou la chose, ce n’est plus un prêt, mais un dépôt »). C’est d’ailleurs l’argument qui a fait mouche aux yeux de la Cour de cassation, le moyen énonçant que « le contrat de prêt conclu avec une banque est par nature un contrat à titre onéreux de sorte que le taux d’intérêt ne peut devenir négatif et obliger le prêteur à rémunérer, même temporairement, l’emprunteur ».

Toutefois, comme l’avait parfaitement jugé la cour d’appel de Colmar, « l’appréciation du caractère onéreux du contrat ne peut se faire que sur la durée totale du prêt, et le fait que durant un certain temps le taux d’intérêt soit négatif, n’a pas pour effet d’annuler le caractère onéreux du prêt » (Colmar, 8 mars 2017, préc.). En outre, et plus fondamentalement, la solution retenue par la Cour de cassation est difficilement justifiable eu égard à la liberté contractuelle (C. civ., art. 1102) et à la force obligatoire des contrats (C. civ., art. 1103), qui doivent autoriser les parties à prévoir des clauses d’indexation, celles-ci devant jouer tant à la hausse qu’à la baisse (v. en ce sens R. Libchaber, art. préc.). C’est d’ailleurs ce que décide la Cour de cassation en matière de baux (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, « est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ; qu’ayant relevé, par motifs adoptés, que la clause excluait, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps, la cour d’appel, qui a exactement retenu que le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurait au bail, écartait toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision »). La stipulation d’un plancher est en revanche envisageable, ce que les établissements bancaires ne manquent pas de faire aujourd’hui (v. en ce sens D. Legeais, op. cit., n° 230), raison pour laquelle le contentieux devrait se tarir en la matière.

Alors que, depuis le 1er janvier 2020, la « forme » ne désigne plus le « fond » (sur le changement d’appellation de la procédure « en la forme des référés » en procédure « accélérée au fond », v. Y. Strickler, De la forme des référés à la procédure accélérée au fond, JCP 2019. 928 ; Les procédures rapides – procédure accélérée au fond, procédures d’urgence, Procédures 2020. Étude 7), en matière de référé, le faux doit être encore distingué du vrai. Voici ce que la Cour de cassation a souhaité rappeler aux professionnels du droit par l’arrêt commenté.

Le référé-rétractation, un « faux référé » permettant la continuation de la procédure sur requête

En pratique, il n’est pas rare que l’efficacité d’une mesure d’instruction soit conditionnée à son effet de surprise. Conscient de cette réalité, le code de procédure civile permet de rendre une décision provisoire à l’insu d’une partie (C. pr. civ., art. 17). Le principe de la contradiction se trouve ici entaché d’une sérieuse limite. Mais en ce qu’il est un principe directeur du procès civil (C. pr. civ., art. 14 s.), les rédacteurs ont logiquement souhaité voir cette limite encadrée : la mesure d’instruction doit être demandée par la voie de la procédure sur requête (où plus précisément la « procédure provisoire sur requête » pour éviter toute ambiguïté avec le mode d’introduction de l’instance que constitue aussi la requête, C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil, 34e éd., 2018, Dalloz, n° 1943, p. 1390-1391). Celle-ci n’est permise que si le requérant est « fondé à ne pas appeler de partie adverse » (C. pr. civ., art. 493). Dans sa demande adressée au juge, il devra donc veiller à préciser les raisons qui justifient l’atteinte qu’il souhaite voir porter au principe de la contradiction (pour des illustrations, v. Rép. pr. civ., v° Ordonnance sur requête, par S. Pierre-Maurice, n° 67). En toute logique, il ne peut se contenter d’énoncer que, pour être efficace et éviter tout risque de dépérissement des preuves, la mesure de constat ne peut être sollicitée contradictoirement (Civ. 2e, 19 mars 2015, n° 14-14.389, Procédures 2015. Comm. 152, obs. Y. Strickler ; Dr. et proc. 2015. 72, note P. Mourre-Schreiber).

Même justifiée, cette violation du principe de la contradiction n’en est pas pour autant acceptable. Pour qu’elle le soit, la partie destinataire de la mesure doit pouvoir solliciter le rétablissement de la contradiction (C. pr. civ., art. 17). Le respect du contradictoire n’est donc que « différé » (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, 3e éd., 2020, n° 315, p. 602-603). Ainsi, chaque fois qu’un juge fait droit à une requête, tout intéressé peut utiliser une voie de droit spécifique pour contester, devant la même juridiction, la nécessité de l’atteinte portée au principe de la contradiction et solliciter la modification ou la rétractation de la mesure (C. pr. civ., art. 496, al. 2). Cette voie est communément appelée le référé-rétractation (pour une étude d’ensemble, M. Foulon et Y. Strickler, Le référé-rétractation, D. 2010. 456 s.). Comme son nom le laisse à penser, il emprunte la forme procédurale du référé. Mais le rapprochement s’arrête là. Outre que les conditions classiques du référé sont absentes – urgence, dommage imminent, trouble manifestement illicite ou absence de contestation sérieuse –, les pouvoirs du juge diffèrent largement. Ici, « l’objet de la [requête initiale] circonscrit l’objet du [référé-rétractation] » (Y. Strickler, obs. ss Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-20127 P, JCP 2018. 1207, spéc. 2). À ce titre, le juge saisi de la demande de rétractation dispose des mêmes attributions que le juge qui l’a rendue. Il lui est demandé « de parfaire sa mission première dans le cadre d’un débat contradictoire » (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé. Tome III. Procédure de première instance, n° 1390, p. 1184). Concrètement, il doit s’assurer que le complètement d’informations apporté par le demandeur à la rétractation n’est pas susceptible de rendre finalement injustifiée l’atteinte initiale portée au principe du contradictoire. Pas plus, pas moins ! Ainsi, si le juge des requêtes ne peut se prononcer sur d’autres questions (pour une illustration récente, v. Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-20.127 P, Dalloz actualité, 22 oct. 2018, obs. C.-S. Pinat ; D. 2018. 1920 ; ibid. 2020. 170, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JCP 2018. 1207. note Y. Strickler), le juge des référés ne peut se prononcer sur un référé-rétractation. En cela, ce dernier a pu être qualifié de « faux référé » (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., 2019, Lextenso, n° 415, p. 348). Ne pas distinguer le vrai du faux, c’est donc commettre une violation de la légalité procédurale. L’arrêt commenté en offre une nouvelle illustration.

L’irrecevabilité de la demande en rétractation adressée au juge des référés

En l’espèce, par une ordonnance sur requête rendue le 14 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance, une société a été autorisée à faire procéder à diverses mesures d’instruction dans les locaux d’une autre société. L’ordonnance a prévu que les documents ou fichiers saisis seraient séquestrés en l’étude de l’huissier de justice jusqu’à ce que le juge en autorise la communication. Quelques mois après que les opérations ont été menées, la première société a assigné la seconde devant le juge des référés aux fins de voir ordonner la mainlevée des éléments et pièces placés sous séquestre. À cette occasion, la seconde société a reconventionnellement demandé la rétractation de l’ordonnance sur requête du 14 avril 2017. Par une ordonnance du 10 janvier 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a rejeté la demande de rétractation. À l’issue d’une argumentation rigoureuse, la cour d’appel de Paris a annulé l’ordonnance du 10 janvier 2018 et, statuant à nouveau, à déclarer irrecevable la demande de rétractation visant l’ordonnance du 14 janvier 2017. Faisant grief à l’arrêt attaqué, le demandeur en rétractation a formé un pourvoi en cassation. Selon lui, la demande reconventionnelle ne pouvait être jugée irrecevable puisqu’elle avait été adressée au juge compétent, c’est-à-dire le juge qui avait statué sur la demande initiale.

La Cour de cassation rejette le moyen. Contrairement à ce que le demandeur au pourvoi a soutenu, sa demande en rétractation de l’ordonnance sur requête n’a pas été adressée au juge qui l’avait initialement rendue. En effet, au lieu de la former devant le juge des requêtes, il l’a formé devant le juge des référés par voie reconventionnelle. Cette erreur a certainement pour cause le fait qu’il s’agissait, dans l’un et l’autre cas, du président du tribunal de grande instance (sur la compétence des juridictions du provisoire, v. C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil, op. cit., n° 1917, p. 1374 s.). Mais s’il peut être une même personne, il n’en constitue pas moins deux juridictions différentes selon qu’il statue en référé ou sur requête. Omettant cette subtilité, le demandeur a commis une violation de la légalité procédurale dont il restait à déterminer la sanction. À vrai dire, celle-ci ne faisait aucun de doute : l’irrecevabilité de la demande de rétractation.

Dire du référé-rétractation qu’il est de la « compétence exclusive du juge qui a rendu l’ordonnance » (Civ. 2e, 9 nov. 2006, n° 05-16.691 P, D. 2006. 2948 ) est une formule malheureuse en ce qu’elle peut induire les professionnels en erreur. La question posée ici est celle de l’aptitude du juge à se saisir du litige en tant que juge des requêtes, et non celle de son aptitude à exercer son pouvoir de préférence à un autre juge des requêtes rationae materiae ou loci. Dit autrement, c’est là un problème de pouvoir juridictionnel, et non de compétence (sur cette distinction, v. C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, op. cit., n° 1461, p. 1037 .). Saisi d’un référé-rétractation, le juge des référés n’est donc pas incompétent ; il est dépourvu de l’aptitude à se prononcer. Or, en ce qu’elle influe sur la sanction applicable, la distinction ne doit pas être sous-estimée. En effet, le défaut de compétence est sanctionné par une incompétence, alors que le défaut de pouvoir juridictionnel est sanctionné par une irrecevabilité. Certains n’y verront peut-être là qu’un esthétisme pointilleux. C’est une grave erreur ! La détermination de la sanction « n’est pas une discussion sur le sexe des anges » (H. Croze, Procédure civile. Technique procédurale civile, 6e éd., 2017, LexisNexis, n° 332, p. 148). Retenir une qualification plutôt qu’une autre, c’est nécessairement appliquer un corpus de règles plutôt qu’un autre. Dans son invocation, comme dans ses effets, l’irrecevabilité diffère très largement de l’incompétence. Vigilance donc au moment de former un référé-rétractation.

Les personnels de la Place Vendôme sont particulièrement critiques sur la numérisation de leur ministère, après un confinement qui a fait figure de crash test. Le résultat, bancal, n’est en effet pas brillant et souffre de la comparaison avec d’autres administrations, que ce soit l’intérieur, qui a passé l’épreuve sans couac majeur, ou la santé, qui a misé sur la télémédecine. Pour la Place Vendôme, le printemps a ressemblé au contraire à un long supplice numérique. « En début de confinement, je suis parti en sauvegardant sur ma clé USB un listing Excel de l’ensemble de mes affaires et de mon rôle d’audience, et derrière, j’ai jonglé avec les annuaires des barreaux, relève ainsi un magistrat niçois. C’était un travail de bénédictin. »

Lorsque le confinement débute, le 17 mars, des magistrats sont certes bien dotés en ultraportables, qui permettent le travail à domicile. Mais les personnels des greffes n’en possèdent pas. Résultat : dans l’urgence, le ministère de la justice pioche dans ses stocks pour distribuer trois cents ultraportables, une goutte d’eau par rapport aux 13 000 greffiers de France, selon le décompte du Syndicat des greffiers de France-FO. « Il y a bien eu quelques ordinateurs portables qui ont permis de rentrer des procédures dans le bureau d’ordre, d’autres pour payer les interprètes », détaille Isabelle Besnier-Houben, la présidente de cette organisation syndicale. Cette absence de dotation des greffes est, selon le député Patrick Hetzel, dans un récent rapport, « le principal point noir » du bilan numérique du ministère durant la crise sanitaire. Ce manque d’équipement est dû, selon Isabelle Besnier-Houben, à des réticences sur le télétravail des greffiers. « Il a fallu le covid-19 pour que l’administration se rende compte de l’intérêt du télétravail, regrette-t-elle. Pourtant, adoptée plus tôt, cette forme d’organisation aurait permis à des gens de mieux travailler et d’avoir d’autres conditions de vie. »

VPN sous-dimensionné

Les magistrats dotés d’un ultraportable – le nombre total d’ordinateurs distribués varie selon les sources, mais, après la crise, la direction des services judiciaires indiquera aux organisations syndicales avoir déployé plus de 13 000 portables au sein du ministère – ne sont pas forcément mieux lotis. Car le réseau privé virtuel (VPN) de la Place Vendôme est sous-dimensionné face à la crise sanitaire. À la mi-mars, il ne permet que 2 500 connexions simultanées. Les premières semaines, les magistrats enragent devant leur clavier. « On s’est retrouvés tous en télétravail et on a tous eu un problème, déplorait après le début du confinement une magistrate parisienne. Il faut se déconnecter, essayer de se reconnecter. » Il faudra plusieurs semaines pour que le ministère de la justice boucle la montée en puissance de son prestataire. Jusqu’à 40 000 connexions simultanées sont désormais possibles. Réussir à se connecter ne résout cependant pas tous les problèmes. Si les applications de la chaîne pénale sont bien consultables à distance, ce n’est pas le cas de la plupart de celles de la chaîne civile, qui ne fonctionnent que sur les postes en juridiction. « Les personnels de greffe doivent aujourd’hui être les seuls utilisateurs en France de WordPerfect », la brique logicielle de Winci, ironise ainsi le consultant indépendant Bruno Mathis, expert associé au centre européen de droit et d’économie de l’Essec. Faute de pouvoir se rendre en juridiction, « toute la mise en état, qui permet de faire avancer les dossiers, a été plantée », note David Melison, le trésorier adjoint de l’USM.

Zoom, Skype et Jitsi

La visioconférence n’a pas non plus donné satisfaction. Si le ministère possède le parc le plus important de l’État, les organisations syndicales pointent par exemple un manque de micros compliquant l’exercice. Et, dans les cabinets, ce sont d’autres outils qui se sont imposés. À Nice, on a tenté de s’emparer du logiciel Webconférence de l’État. « Tous les essais ont échoué, déplore ce magistrat des Alpes-Maritimes. L’application ne fonctionnait que sur le navigateur Chrome. Nos ordinateurs ne l’avaient pas, il a fallu l’installer. Puis c’est le réseau qui était surchargé et instable. Nous n’avons réussi à travailler que sur Zoom et Jitsi », deux applications privées de visioconférence, une situation peu satisfaisante sur le plan de la sécurité. « Pour mes réunions de cabinet, j’ai utilisé Skype et Zoom, confirme de son côté le magistrat David Melison. C’est du bricolage et clairement en dehors des clous, mais s’il y a des logiciels, soit ils ne marchent pas, soit ils se déconnectent en permanence. »

De la visio, on est également passé à l’audio, pour un résultat très mitigé. L’avocat Philippe Ohayon a relaté une audience devant le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nantes. Le résultat fait peur. « J’ai toutes les peines du monde à entendre ce que me dit mon client, racontera-t-il à l’Obs. Lui non plus ne m’entend pas très bien. » Que ce soit par mail ou via des applications, la communication a parfois été difficile. « Des magistrats qui souhaitaient joindre des avocats et les services d’enquête ont utilisé leurs téléphones personnels, remarque Nils Monsarrat, secrétaire national du Syndicat de la magistrature. Il y a désormais une demande importante pour avoir des téléphones de dotation. » Et à cause de l’empêchement des greffiers, confinés à leurs domiciles, des avocats n’ont pu contacter des magistrats. Au retour en juridiction des personnels de greffe, certains ont ainsi été submergés de messages.

Mission d’appui

Des lacunes et des manques dans le viseur de l’Inspection générale de la justice. De source syndicale, une mission d’appui sur les plans de continuité d’activité a été lancée. Elle devrait insister sur les ratés et les points d’améliorations en matière numérique, un domaine où le ministère a pourtant été en pointe, il y a… une trentaine d’années. « Le confinement a mis en lumière ce qui n’allait pas et ce qui a été mal anticipé, résume Nils Monsarrat. La dotation informatique n’est pas suffisante, et la priorité devrait être de revoir tous les logiciels. » Même constat pour David Melison, de l’USM : « Nous avons manqué d’anticipation et de réactivité », regrette-t-il. « La crise n’a fait que mettre en exergue le manque de moyens financiers et son retard sur le télétravail », conclut Isabelle Besnier-Houben. La facture est en fin de compte salée. Le confinement s’est traduit par 20 millions d’euros de dépenses informatiques pour la mission justice.

La ministre de la justice, Nicole Belloubet, n’a pas éludé le problème. Elle a admis qu’il restait « beaucoup à faire », notamment en matière de logiciels permettant le travail à distance des greffiers. Le ministère planche ainsi sur un moyen d’accéder à distance aux applications civiles. Médiocre, le bilan numérique du confinement n’est toutefois pas totalement désastreux. « C’est bien parce que la transformation numérique du ministère a été initiée en 2018 que la justice a pu continuer à travailler durant le confinement, expliquait à Dalloz actualité Haffide Boulakras, le directeur de programme Procédure pénale numérique à la Place Vendôme, à propos de la mise en place récente de la nouvelle plateforme d’échanges numériques Plex, qui permet d’échanger avec les avocats de grosses pièces jointes. Sans ce plan, la justice aurait été en arrêt total. » Haut débit, réseau justice raccordé au réseau interministériel ou premières dotations en ultraportables : autant d’actions antérieures à la crise qui ont permis, souligne la Place Vendôme, de limiter la casse. Quatre-vingts applications ont été également mises à disposition pour du télétravail pendant le confinement.

Le ministère tente aujourd’hui de poursuivre sur cette lancée. L’ouverture d’un flux dématérialisé sur une plateforme des commissaires de justice doit alléger les greffes, tandis qu’un dispositif de webcaméra a été mis en place, courant mai, pour organiser des audiences avec des tiers. « Le confinement va booster la transformation numérique du ministère, et nous permettre de rattraper notre retard en matière informatique », espère David Melison. « La crise aura le mérite de raccourcir le délai de la conduite du changement », note également Bruno Mathis. Les juristes ont en effet vécu, lors de la crise sanitaire, une acculturation à marche forcée aux outils numériques. « Mais la situation informatique des juridictions est extrêmement dégradée, avertit-il. Le ministère essaye de moderniser à coups d’effets d’annonce. » Un constat déjà déploré par ce consultant il y a deux ans. Il s’inquiétait d’un mauvais sens des priorités de la Place Vendôme, laissant en arrière-plan, derrière des sujets plus tendance comme l’intelligence artificielle, la question de l’infrastructure numérique de la justice.

Une personne a été victime, le 3 mars 2010, d’un accident de la circulation dans lequel était impliqué le véhicule conduit par une autre personne, couverte par une société d’assurance. La victime a assigné le conducteur et l’assureur de ce dernier aux fins d’être indemnisée de l’ensemble de ses préjudices, en présence de l’Assistance publique-hôpitaux de Paris, la caisse primaire d’assurance maladie de Paris, la Caisse des dépôts et consignations, l’établissement public université Paris Diderot et la mutuelle Mutualité familiale du corps médical Français. Plusieurs membres de la famille de la victime sont intervenus volontairement à l’instance. L’assureur a adressé en cours de procédure à la victime une offre d’indemnisation, par lettre du 4 juillet 2012.

Par un arrêt en date du 12 novembre 2018, la cour d’appel de Paris a condamné l’assureur à payer à la victime des intérêts au double du taux de l’intérêt légal sur une somme en capital de 242 565,88 € du 4 novembre 2010 au 4 juillet 2012.

L’assureur a formé un pourvoi en cassation. Il a soutenu « que lorsque l’offre n’a pas été faite dans les délais impartis à l’article L. 211-9 du code des assurances, le montant de l’indemnité offerte tardivement par l’assureur à la victime produit intérêt de plein droit au double du taux de l’intérêt légal à compter de l’expiration du délai jusqu’au jour de l’offre ; que si l’assureur a proposé une indemnisation sous la forme d’une rente annuelle viagère, l’assiette de calcul de la sanction du doublement de l’intérêt légal s’applique à la rente et aux arrérages qui auraient été perçus pendant cette période, et non au capital servant de base à la détermination de son montant ; qu’en condamnant dès lors la société GMF assurances à paiement de la somme de 242 565,88 € au titre du double des intérêts au taux légal, en prenant pour assiette le montant de 202 907,88 € correspondant au capital constitutif de la rente annuelle viagère offerte par l’assureur au titre de l’assistance tierce personne, quand cette sanction, qui avait en réalité pour assiette la rente annuelle viagère d’un montant de 8 760 €, devait s’appliquer aux seuls arrérages qui auraient dû être perçus par l’assuré après l’expiration du délai de l’offre jusqu’au jour de celle-ci, la cour d’appel a violé les articles L. 211-9 et L. 211-13 du code des...

Même la mort n’échappe pas au droit de la consommation, ainsi qu’en témoigne un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2020. En l’espèce, Mme E., héritière de sa tante décédée, a formé opposition à une ordonnance d’injonction de payer une certaine somme au titre d’un contrat de prestations funéraires conclu avec M. U., opérateur de pompes funèbres. Le tribunal d’instance de Limoges, dans un jugement du 20 juillet 2018, a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale, en retenant que la créance litigieuse n’est pas née d’un contrat de consommation et que, dépendant du passif de la succession, les frais funéraires obéissent à la prescription quinquennale de droit commun. L’arrêt est censuré, au visa de l’article L. 137-2, devenu L. 218-2 du code de la consommation. La Cour régulatrice réalise pour ce faire un syllogisme impeccable. Elle rappelle tout d’abord qu’« Aux termes de ce texte, l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans » (pt 3). Elle considère ensuite que « L’opérateur de pompes funèbres qui conclut un contrat de prestations funéraires avec un consommateur lui fournit un service, ce dont il résulte que l’action en paiement qui procède de ce contrat est soumise à la prescription biennale » (pt 4) et qu’« Il importe peu que la créance relève des frais funéraires, dès lors que, les dettes successorales ne faisant l’objet d’aucun régime de...

La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers s’applique aux actes publics qui ont été établis sur le territoire d’un État contractant et qui doivent être produits sur le territoire d’un autre État contractant. Sont notamment visés les documents administratifs et les actes notariés (art. 1).

Elle prévoit que la seule formalité qui puisse être exigée pour attester la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l’acte a agi et, le cas échéant, l’identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu, est l’apposition de l’apostille (art. 3). Celle-ci est apposée sur l’acte lui-même ou sur une allonge et doit être conforme au modèle annexé à la Convention (art. 4).

Selon l’article 5 de la Convention, l’apostille est délivrée à la requête du signataire ou de tout porteur de l’acte (al. 1) et, dûment remplie, elle atteste la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l’acte a agi et, le cas échéant, l’identité du sceau ou timbre dont cet acte...

Voilà une nouvelle occasion pour la Cour de cassation d’apporter d’utiles précisions sur les pouvoirs pouvant être confiés à un mandataire successoral et sur les formalités de la procédure de partage judiciaire. En l’espèce, le partage judiciaire d’une indivision post-communautaire et de deux indivisions successorales avait été ordonné par un tribunal qui avait désigné un notaire pour procéder aux opérations de partage. L’état liquidatif dressé par le notaire avait été partiellement homologué par le juge, qui avait tranché les difficultés subsistant entre les parties et renvoyé celles-ci devant le notaire pour établir l’acte constatant le partage. L’un des indivisaires refusant de signer l’acte dressé par le notaire, ses copartageants ont sollicité la désignation judiciaire d’un mandataire successoral, sur le fondement de l’article 813-1 du code civil, afin qu’il procède à la signature de l’acte de partage.

Les juges du fond, en première instance comme en appel, ont fait droit à cette demande et désigné un mandataire successoral qu’ils ont autorisé à signer l’acte de partage des indivisions litigieuses. Le copartageant non consentant s’est pourvu en cassation, donnant à la Cour de cassation l’occasion d’affirmer, d’une part, qu’un mandataire successoral ne peut être désigné pour consentir à un partage, mais aussi, d’autre part, que la signature des copartageants n’est pas requise en matière de partage judiciaire.

Autrement dit, le débat qui s’est tenu devant les juges, de savoir si un mandataire successoral pouvait se voir confier la tâche de consentir au partage (I), était totalement inutile, dans la mesure où le partage judiciaire s’opère sans que la signature des parties ne soit requise (II).

I - L’impossibilité de désigner un mandataire successoral pour signer un acte de partage

La possibilité d’une désignation judiciaire d’un mandataire successoral, inaugurée par la jurisprudence, a été consacrée par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 et se trouve depuis lors régie par les articles 813-1 et suivants du code civil. Instaurée pour résoudre les situations de blocage entravant le règlement successoral, cette mesure est précisément encadrée dans ses conditions de mise en œuvre. Ainsi, le mandataire ne peut être désigné que si l’une des circonstances visées par l’article 813-1 du code civil est caractérisée : inertie, carence ou faute d’un héritier dans l’administration de la succession ; mésentente ou opposition d’intérêts entre les héritiers ; complexité de la situation successorale.

Surtout, et c’est l’objet de la présente décision, les pouvoirs du mandataire successoral sont nécessairement limités par l’objet même de sa mission, qui consiste, suivant l’article 813-1 du code civil, à « administrer provisoirement la succession ». Ainsi, tant que la succession n’a pas été acceptée par un héritier, le mandataire successoral ne peut accomplir que les actes qui, effectués par un héritier, n’emporteraient pas acceptation tacite. Ses pouvoirs se limitent alors aux « actes purement conservatoires ou de surveillance » et aux « actes d’administration provisoire » visés par l’article 784 du code civil, applicable sur renvoi de l’article 813-4 du code civil, sauf à ce que le juge autorise expressément le mandataire à accomplir « tout autre acte que requiert l’intérêt de la succession ». Les pouvoirs du mandataire peuvent ensuite s’étendre dans l’hypothèse où la succession a été acceptée par au moins un héritier, puisqu’il pourra alors se voir confier par le juge un mandat général l’autorisant à...

Un arrêt récent de la Cour de cassation revient sur la question de la reconnaissance de la qualité de victime d’acte de terrorisme devant le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (le FGTI) et des éléments à établir par celle-ci pour relever de cette catégorie. En effet, « quelques affaires médiatisées ont attiré l’attention sur le phénomène des “fausses victimes”, lors des attaques terroristes de masse – ces personnes se rendent coupables d’escroquerie aggravée (C. pén., art. 313‐1 et 313‐2). Un processus d’identification et de recensement des victimes est organisé » (C. Quézel-Ambrunaz, L’indemnisation des victimes du terrorisme, RLDR 2020, n° 384-23).

En l’espèce, à la suite de l’attentat terroriste commis le 9 janvier 2015, dans le magasin Hyper Cacher, situé avenue de la Porte de Vincennes à Paris, durant lequel un homme a pris des clients en otage et tué quatre personnes avant d’être abattu par les forces de l’ordre lorsqu’elles ont donné l’assaut, une personne a été inscrite sur la liste unique des victimes d’actes de terrorisme établie par le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris.

La victime, après avoir reçu des sommes provisionnelles du FGTI, l’a assigné aux fins d’expertise et en paiement d’une provision supplémentaire à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices psychologique et professionnel.

Par un premier arrêt rendu le 8 février 2018, la Cour de cassation a jugé que le versement de provisions, en vertu de l’article L. 422-2, alinéa 1, du code des assurances, « à la personne qui en fait la demande, à la suite d’un acte de terrorisme, ne prive pas le FGTI de la possibilité de contester ultérieurement sa qualité de victime » (Civ. 2e, 8 févr. 2018, n° 17-10.456, D. 2018. 350 ; ibid. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ). La doctrine en a déduit que l’inscription d’une personne sur la liste unique des victimes ne vaut cependant pas présomption irréfragable de sa qualité de victime (C. Lienhard, Contestation de la reconnaissance de la qualité de victime d’attentat par le FGTI, JCP 2018. 476). La doctrine considère que la précision apportée par cette décision « restaure au profit du fonds de garantie une liberté d’appréciation… que celui-ci n’avait en réalité jamais perdue » (J. Knetsch, La preuve de la qualité de victime d’acte de terrorisme devant le FGTI, RCA n° 6, juin 2018, étude 7, n° 17).

Cependant, le 10 janvier 2019, la cour d’appel de Paris, statuant en matière de référé, rendu sur renvoi après cassation (Civ. 2e, 8 févr. 2018, préc.), a condamné le FGTI à payer à la victime une indemnité provisionnelle complémentaire de 15 000 € (Paris, 10 janv. 2019).

Le Fonds de garantie a réalisé un second pourvoi en cassation. Il a reproché à l’arrêt de le condamner ainsi alors « que seuls constituent des actes de terrorisme, au sens des articles L. 126-1 et L. 422-1 du code des assurances, les infractions limitativement énumérées aux articles 421-1 et suivants du code pénal ; qu’en jugeant, pour allouer une provision de 15 000 € à [la justiciable], qu’elle n’avait pas à préciser la nature et les éléments matériels de l’infraction terroriste qu’elle retenait comme ayant été commise à son encontre, quand il lui appartenait au contraire, pour caractériser l’existence d’une obligation non sérieusement contestable justifiant l’allocation d’une provision, de motiver tout spécialement sa décision de ce chef, la cour d’appel a violé l’article 809 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 126-1 et L. 422-1 du code des assurances et 421-1 à 421-2-6 du code pénal ».

Par un arrêt du 20 mai 2020, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel en ce qu’il condamne le FGTI à payer à la victime une indemnité provisionnelle complémentaire.

La décision a été rendue au visa de l’article 809, alinéa 2, devenu 835, alinéa 2, du code de procédure civile, des articles L. 126-1 et L. 422-1 du code des assurances, en leur rédaction applicable à l’espèce, et de l’article 421-1 du code pénal.

D’une part, l’article L. 126-1 du code des assurances tel qu’issu de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 dispose que « les victimes d’actes de terrorisme commis sur le territoire national, les personnes de nationalité française victimes à l’étranger de ces mêmes actes ainsi que leurs ayants droit, quelle que soit leur nationalité, sont indemnisés dans les conditions définies aux articles L. 422-1 à L. 422-3. La réparation peut être refusée ou son montant réduit à raison de la faute de la victime ». L’alinéa 1er a été modifié par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, et prévoit désormais que « les victimes d’actes de terrorisme commis sur le territoire national, les personnes de nationalité française victimes à l’étranger de ces mêmes actes, y compris tout agent public ou tout militaire, ainsi que leurs ayants droit, quelle que soit leur nationalité, sont indemnisés dans les conditions définies aux articles L. 422-1 à L. 422-3 ». Les agents publics et les militaires peuvent donc bénéficier de ce régime.

D’autre part, l’article L. 422-1 du code des assurances, modifié par la loi n° 2014-896 du 15 août 2014, retient quel’article L. 422-1 du code des assurances: « Pour l’application de l’article L. 126-1, la réparation intégrale des dommages résultant d’une atteinte à la personne est assurée par l’intermédiaire du fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions.

Ce fonds, doté de la personnalité civile, est alimenté par un prélèvement sur les contrats d’assurance de biens dans les conditions suivantes.

Ce prélèvement est assis sur les primes ou cotisations des contrats d’assurance de biens qui garantissent les biens situés sur le territoire national et relevant des branches 3 à 9 de l’article R. 321-1, dans sa rédaction en vigueur à la date de publication de la loi n° 2013-1279 du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013, et souscrits auprès d’une entreprise mentionnée à l’article L. 310-2.

Le montant de la contribution, compris entre 0 € et 6,50 €, est fixé par arrêté du ministre chargé des assurances.

Cette contribution est perçue par les entreprises d’assurance suivant les mêmes règles et sous les mêmes garanties et sanctions que la taxe sur les conventions d’assurance prévue à l’article 991 du code général des impôts. Elle est recouvrée mensuellement par le fonds de garantie.

Il est subrogé dans les droits que possède la victime contre la personne responsable du dommage.

Le fonds est également alimenté par des versements prévus au II de l’article 728-1 du code de procédure pénale. Lorsque ces versements sont effectués, la victime est alors directement indemnisée par le fonds à hauteur, le cas échéant, des versements effectués et, à hauteur de ces versements, l’avant-dernier alinéa du présent article n’est pas applicable ».

Enfin, l’article 421-1 du code pénal, tel que modifié par la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016, dispose que : « Constituent des actes de terrorisme, lorsqu’elles sont intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, les infractions suivantes :

1° Les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, l’enlèvement et la séquestration ainsi que le détournement d’aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport, définis par le livre II du présent code ;

2° Les vols, les extorsions, les destructions, dégradations et détériorations, ainsi que les infractions en matière informatique définis par le livre III du présent code ;

3° Les infractions en matière de groupes de combat et de mouvements dissous définies par les articles 431-13 à 431-17 et les infractions définies par les articles 434-6 et 441-2 à 441-5 ;

4° Les infractions en matière d’armes, de produits explosifs ou de matières nucléaires définies par les articles 222-52 à 222-54, 322-6-1 et 322-11-1 du présent code, le I de l’article L. 1333-9, les articles L. 1333-11 et L. 1333-13-2, le II des articles L. 1333-13-3 et L. 1333-13-4, les articles L. 1333-13-6, L. 2339-2, L. 2339-14, L. 2339-16, L. 2341-1, L. 2341-4, L. 2341-5, L. 2342-57 à L. 2342-62, L. 2353-4, le 1° de l’article L. 2353-5 et l’article L. 2353-13 du code de la défense, ainsi que les articles L. 317-7 et L. 317-8 à l’exception des armes de la catégorie D définies par décret en Conseil d’État, du code de la sécurité intérieure ;

5° Le recel du produit de l’une des infractions prévues aux 1° à 4° ci-dessus ;

6° Les infractions de blanchiment prévues au chapitre IV du titre II du livre III du présent code ;

7° Les délits d’initié prévus aux articles L. 465-1 à L. 465-3 du code monétaire et financier ».

La haute juridiction a préalablement rappelé qu’« il résulte des deuxième et troisième de ces textes que la réparation intégrale des dommages résultant d’une atteinte à la personne subis par les victimes d’infractions constitutives d’actes de terrorisme, visées par le dernier de ces textes, est assurée par l’intermédiaire du Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme » (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-12.780, D. 2020. 1105 ).

La deuxième chambre civile a ensuite souligné que « l’arrêt, après avoir relevé qu’il est constant que l’attentat commis le 9 janvier 2015 dans le magasin Hyper Cacher à Paris constitue un acte de terrorisme au sens des articles L. 126-1 du code des assurances et 421-1 du code pénal et qu’il incombe à [la justiciable] de faire la preuve qu’elle est victime de cet attentat, retient, d’une part, que celle-ci démontre s’être trouvée dans la zone de danger au moment de l’attentat et, d’autre part, que ce dernier lui a causé un traumatisme psychologique d’une exceptionnelle intensité, constaté par l’expert judiciaire, en lien direct, certain et exclusif avec les faits. La décision en déduit que la demanderesse a été, avec l’évidence requise en référé, victime de l’attentat, sans qu’il soit besoin que la juridiction précise la nature et les éléments matériels de l’infraction qu’elle retient comme ayant été commise au préjudice de cette victime, contrairement à ce que le FGTI demande » (ibid.).

Cependant, la Cour de cassation a conclu que la cour d’appel a privé sa décision de base légale en se déterminant ainsi, « alors qu’il lui appartenait de caractériser une infraction constitutive d’un acte de terrorisme prévue par l’article 421-1 du code pénal, ouvrant droit de manière non sérieusement contestable à l’indemnisation sollicitée du FGTI » (ibid.).

Pour rappel, le système d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme résulte d’une lente évolution (A. Cayol et R. Bigot, L’influence du terrorisme sur l’assurance du dommage corporel, RGDA, déc. 2019, n° 12, 116z2, p. 1-7). Désormais, le FGTI « intervient dans la prise en charge des dommages corporels générés par un acte de terrorisme dont la preuve peut résulter de présomptions graves, précises et concordantes. Les victimes susceptibles d’être prises en charge par ce Fonds doivent simplement se trouver sur le territoire national ou détenir la nationalité française si l’acte de terrorisme a été commis à l’étranger. Les dommages corporels sont seuls indemnisés y compris le préjudice spécifique constitué par le “syndrome post-traumatique spécifique”. L’obligation du Fonds n’est pas subsidiaire, ce qui permet à la victime de s’adresser directement à lui pour obtenir une indemnisation de son préjudice. De plus, son obligation de réparation est intégrale. La procédure d’indemnisation suppose que le Fonds soit informé de l’acte terroriste par le parquet, la victime, l’autorité consulaire, etc. La victime doit le saisir d’une demande sans condition de délai, hormis celui de dix années prévu par l’article 2226 du code civil. Lorsque le dossier est complet, le Fonds est tenu de présenter une offre d’indemnité dans un délai de trois mois. Si la victime accepte cette offre, la transaction est conclue et le règlement doit intervenir dans le mois qui suit l’expiration le délai de quinze jours accordé à la victime pour renoncer. Elle peut cependant la refuser et envisager une action en justice. Dans tous les cas de figure, le Fonds est subrogé dans les droits de la victime qu’il aura indemnisée » (P. Casson, « L’indemnisation des victimes de dommages intentionnels », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, 1re éd., Ellipses, 2020, à paraître).

S’il a pu être souligné que le droit de la réparation du dommage corporel n’a pas à nécessairement suivre dans toute sa rigueur le droit pénal dans sa définition de l’acte de terrorisme (G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Les régimes spéciaux et l’assurance de responsabilité, 4e éd., LGDJ, 2017, n° 287), il s’avère toutefois que « l’imbrication des réactions des différents acteurs consécutivement à un acte de terrorisme, telle que précisée dans la circulaire du premier ministre du 10 novembre 2017, n° 5979/SG, relative à la prise en charge des victimes d’actes de terrorisme, amène à relativiser l’autonomie respective du répressif et de l’indemnitaire » (C. Quézel-Ambrunaz, art. préc., n° 384-3).

Cette dernière analyse de la doctrine prend toute sa force dans l’affaire sous commentaire qui impose à la victime de caractériser une infraction constitutive d’un acte de terrorisme prévue par l’article 421-1 du code pénal. Le champ d’application du régime d’indemnisation en fonction des incriminations visées est donc circonscrit par le renvoi opéré par l’article L. 126‐1 du code des assurances à la définition pénale de l’acte de terrorisme.

Une liste limitative est ainsi constituée par l’article 421‐1 du code pénal. En résumé, la qualification d’actes de terrorisme concerne « des infractions prévues et réprimées par ailleurs » (des atteintes à la vie aux délits d’initiés en passant notamment par le détournement d’aéronefs, le vol, et les infractions de blanchiment – soit finalement la plupart des infractions), qui révèlent un élément moral particulier : intentionnel, mais surtout dans une relation « avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » (ibid. ; adde Y. Mayaud, Regard sur les qualifications terroristes, AJ pénal 2017. 478 ; O. Décima, Terreur et métamorphose, D. 2016. 1826 ). N’oublions pas toutefois les dispositions qui suivent immédiatement. Elles prévoient d’autres incriminations.

D’une part, on trouve à l’article 421‐2 du code pénal « le fait d’introduire dans l’atmosphère, sur le sol, dans le sous‐sol, dans les aliments ou les composants alimentaires ou dans les eaux, y compris celles de la mer territoriale, une substance de nature à mettre en péril la santé de l’homme ou des animaux ou le milieu naturel ». D’autre part, l’article 421‐2‐1 du même code retient que « constitue également un acte de terrorisme le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédents ».

En définitive, le présent arrêt ne fait que combler les lacunes de la loi. Il s’inscrit parfaitement dans ce qu’avait souhaité le législateur. Certes, le code des assurances ne dit mot sur les contours exacts la notion d’acte de terrorisme. Mais « le silence des textes relatifs aux dommages corporels ne doit cependant pas être surinterprété. À en croire les travaux préparatoires de la loi du 9 septembre 1986, il s’agirait d’un simple oubli législatif, les parlementaires ayant fait état de leur volonté de faire de l’acte de terrorisme une notion non pas à géométrie variable, mais unitaire. Dès lors, les “actes de terrorisme” visés par l’article L. 126-1 du code des assurances doivent être déterminés par référence au droit pénal » (J. Knetsch, art. préc.).

À cet effet, toute personne se considérant victime d’un tel acte sera tenue, à l’avenir, de caractériser une infraction constitutive d’un acte de terrorisme prévue par l’article 421-1 du code pénal, si elle souhaite que son droit à compensation de son dommage ne soit pas réfuté par le Fonds de garantie.

Faisons le vœu cependant que cette règle indemnitaire relative aux conséquences de cette forme de guerre moderne (B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, 3e éd., LGDJ, Lextenso, coll. « Précis Domat », 2018, n° 537 ; Y. Mayaux, Le terrorisme, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 1997 ; M.-H. Gozzi, Le terrorisme, thèse, Toulouse, 1997) n’ait plus l’occasion d’être invoquée.